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CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y
JURISDICCIÓN COACTIVA
AUTO N° 011
POR MEDIO DEL CUAL SE PROFIERE FALLO CON RESPONSABILIDAD
FISCAL EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 458 DE
2013- INDER MUNICIPIO DE BARBOSA
Medellín, 31 de Enero del 2018
COMPETENCIA
De conformidad con la competencia que le otorga el Artículo 272 incisos 1º y
5º de la Constitución Política, Ley 610 de 2000, y Resolución Interna 1432 del 1
de Agosto de 2016, procede la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la
Contraloría General de Antioquia, en cabeza del Contralor Auxiliar Comisionado
mediante auto N° 444 del 4 de mayo de 2017, a fallar con Responsabilidad Fiscal
dentro del proceso con radicado N° 458-2013, adelantado en el INDER municipio
de Barbosa y en contra de OSCAR ALVEIRO CARDENAS GÓMEZ, identificado
con cédula de ciudadanía Nro. 70.136.341.
HECHO.
El Proceso de Responsabilidad Fiscal 458 – 2013, tuvo su origen en el oficio
2013300000164 del 21 de enero de 2013 (fl 81), mediante el cual la Contraloría
Auxiliar de Auditoria Integrada dio traslado a la Contraloría Auxiliar de
Responsabilidad Fiscal, de presuntas irregularidades detectadas en el Instituto de
Deportes y Recreación - INDER de Barbosa - Antioquia, durante la vigencia fiscal
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2011. Quedando entonces, en calidad de hallazgos trasladados los hechos que se
relacionan a continuación (fl 82 reverso):
“HECHO UNO (HALLAZGO 14)
Según la Resolución 039 de diciembre 20 de 2011 firmada por el gerente,
del INDER de Barbosa “mediante la cual se reconocen horas extras,
recargos nocturnos, festivos de los años 2010, 2011, a un servidor del
INDER Barbosa”, (Administrador de Escenarios Deportivos) por $
6.872.537, argumentando que “Que el funcionario Edgar Arias Henao,
con cedula 70.133.233 “cubrió los meses que no se conto con vigilante y
reemplazos” inobservado los artículos 40 y 42 de la Ley 1042 de 1978”
HECHO SEGUNDO (HALLAZGO 15)
Según la Resolución 040 del 29 de diciembre de 2011 el Gerente del
INDER de Barbosa ordena reconocer $ 2.000.000 al señor José Darío
Agudelo Aguirre con cedula 70.132.429, quien se desempañaba en el
cargo de Tesorero, por concepto de 41 días que fueron laborados fuera
de la jornada laboral durante 10 meses. Es oportuno resaltar que este
cargo es de confianza y manejo inobservado los artículos 40 y 42 de la
Ley 1042 de 1978”
PRESUNTOS RESPONSABLES
OSCAR ALVEIRO CARDENAS GÓMEZ, identificado con cedula de
ciudadanía N° 70.136.341 en calidad de ex gerente del INDER Barbosa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
El proceso de Responsabilidad Fiscal, lo ha definido la Jurisprudencia y la
Doctrina como un conjunto de actuaciones adelantadas por la Contraloría, con el
fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y
particulares cuando en el ejercicio de su Gestión Fiscal o con ocasión de esta,
causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa ocasionen
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un daño al patrimonio al Estado, en concordancia con el artículo 1° de la Ley 610
de 2000.
Así mismo, el artículo 47 de la mencionada norma establece que habrá lugar a
proferir auto de Archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es
constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal,
se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal
excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o
proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.
La presente decisión se fundamenta en los principios generales del derecho, la
Carta Política, la ley 610 de 2000; y demás normativas aplicables para el caso
concreto y la jurisprudencia citada referente al tema objeto de investigación en
este proceso.
FECHA DE OCURRENCIA DEL HECHO.
En efecto, conforme a los hechos expuestos en el respectivo traslado de
hallazgo, se tiene que, la fecha de ocurrencia del hecho, corresponde a la vigencia
2011 Y 2012.
ENTIDAD ESTATAL AFECTADA.
La entidad afectada por el presunto detrimento patrimonial reportado por la
Contraloría Auxiliar de Auditoria Integrada, es INDER del municipio de Barbosa
DETRIMENTO PATRIMONIAL.
Conforme al hallazgo fiscal detectado por parte de la Contraloría Auxiliar de
Auditoria Integrada de la Contraloría General de Antioquia, se tiene que, el
presunto detrimento patrimonial ocasionado al INDER del municipio de Barbosa-
Antioquia, asciende a la suma de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA
Y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($8.872.537), de
conformidad con el artículo 6 de la ley 610 de 2000.
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VINCULACIÓN DEL GARANTE.
En el presente proceso se encuentra vinculado Aseguradora El Cóndor NIT
890 300 465-8 de acuerdo a la póliza de manejo N° 300000479 con una vigencia
desde el 6 de septiembre de 2011 hasta el 6 de septiembre de 2012, por un valor
asegurado de dos millones de pesos ($2.000.000) con sus respectivas prorrogas.
ACTUACIÓN PROCESAL.
Traslado a responsabilidad Fiscal (fl 1 a 78).
Auto comisorio No 678 de 2013 (fl 80).
Auto comisorio No 666 de 2013 (fl 81)
Auto de apertura No 331 de 2013 (fl 82 a 85).
Notificación del auto de apertura por parte del señor Oscar Alveiro
Cadenas Gómez (fl 86)
Versión libre y espontánea de Oscar Alveiro Cárdenas Gómez (fl 89 -
90)
Auto No 185 de 2014 (fl 91 – 93)
Testimonio del señor Edgar Hernán Arias Henao (fl 162 – 162)
Auto No 104 de 2015 (fl 184)
Auto comisorio No 220 de 2016 (fl 187)
Auto comisorio No 385 de 2016 (fl 188)
Auto comisorio No 498 de 2016 (fl 189)
Auto de archivo No 039 de 2016 (fl 190-196)
Grado de consulta (F. 201-209)
Auto comisorio N° 0037 del 6 de enero de 2017 (F. 211)
Auto comisorio N° 444 de 4 de mayo de 2017 (F. 212)
Auto N° 032 por medio del cual se formula auto mixto de archivo e
imputación (F. 218)
Notificación personal del señor Oscar Alveiro Cardenas Gómez (F. 238)
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.
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Mediante la presente Providencia, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad
Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, fallará con responsabilidad fiscal por
el Hecho uno y dos a los presuntos responsables fundamentando esta decisión en
las siguientes consideraciones, producto de las declaraciones y los documentos
allegados a la investigación, además de la normativa consagrada en la Ley 610 de
2000 y Ley 1474 de 2011, así:
Frente al hecho primero y segundo este despacho debe partir de los elementos
probatorios que reposan en el proceso.
MATERIAL PROBATORIO
Resolución 039 del 20 de diciembre de 2011 (fl 2-4)
Órdenes de pago a favor de Edgar Arias Henao (fl 4-7)
Convenio de pago (fl 3)
Convenio de pago (fl 8)
Acuerdo 001 del 27 de diciembre de 2007 (fl 46-59)
Resolución 040 del 29 de diciembre de 2011 (fl 66-67)
Acta de conciliación (fl 68-69)
Recurso de reposición (fl 70)
Certificado de disponibilidad presupuestal (fl 76)
Auto 331-2013 (fl 82-85)
Versión libre (fl 89-90)
Respuesta INDER – Barbosa (fl 98 – 160)
Testimonio Edgar Hernán Arias Botero (fl 161-162)
Testimonio Marta Cecilia Galvis Galeano (fl 174)
El señor Oscar Alveiro Cardenas Gómez, identificado con cedula N°
70.136.341 autorizó de forma expresa para que le fuese notificado el proceso de
responsabilidad 458-2013 como consta a folio 238 y a folio 239, no obstante no
presentó escrito de descargos dentro del término o de conformidad a lo dispuesto
en la ley 1437 y artículo 50 de la ley 610, por lo que este despacho avoca
conocimiento para fallar.
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En este punto y dado que no existan elementos de prueba que refuten en
alguno de sus elementos el auto de imputación N° 032 de mayo 31 de 2017, no
existe otra salida diferente que fallar con responsabilidad fiscal, esto por cuanto
este despacho en este estadio procesal tampoco decretará prueba de oficio pues
el conocimiento alcanzado hasta ahora permanece indemne y por ende existen
elementos de convicción para proferir un fallo.
Desde los principios generales de responsabilidad es necesario destacar que
el daño debe ser cierto. Se entiende que el daño es cierto cuando a los ojos del
juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o
producirá una disminución patrimonial o moral en el demandante. En este punto
este despacho logró demostrar frente al elemento más importante del proceso de
responsabilidad fiscal, a groso modo, lo siguiente:
Frente al hecho primero la Contraloría General de Antioquia en su momento
manifestó que:
El artículo 401 del decreto 1042 de 1978 establece que el trabajo ocasional en
días dominicales y festivos, deberá reconocerse por medio de “resolución
motivada”, también es cierto que el mismo “deberá ser autorizado previamente por
el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal
atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas
que hayan de desempeñarse.”
1 “Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos.
Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.
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Como fue considerado en el auto 039 – 2016, el INDER – Barbosa
efectivamente profirió la Resolución 039 del 20 de diciembre de 2011, para el pago
de los cargos extras adeudados a Edgar Hernán Arias Henao; sin embargo, no
existe dentro del acervo probatorio contenido en el expediente ningún tipo
de material probatorio, en la cual se hubiese probado cuales eran las tareas
que el señor Arias Henao debía desempeñar, y menos si efectivamente
cumplió con ellas. Siendo improbable comprobar si las “horas extras, recargos
nocturnos, y festivos de los años 2010 y 2011”, indicados en la Resolución 039 y
los convenios de pago del 20 de diciembre de 2011 y 30 de enero de 2012,
REALMENTE SE CAUSARON.
Se requerían mayores elementos materiales probatorios tales como una
comunicación escrita por parte del Gerente en ese entonces del INDER –
Barbosa (Oscar Alveiro Cárdenas Gómez), en donde se hubiese indicado a Edgar
Arias Henao las tareas a realizar, las fechas, las horas, es decir, algún indicio que
por lo menos validen dichos pagos.
Aunque a folio 10 se encuentra consignada la “relación horas Edgar Arias
Henao”, las mismas no poseen ningún tipo de firma, indicación de año y menos
parecieran coincidir con la información contenida en la ya mencionada “relación
horas Edgar Arias Henao”, puesto que como claramente se indica en la misma, es
la relación de horas “del 2 de enero al 18 de febrero y del 19 de julio al 2 de
octubre de 2011”, no queda entonces claro por qué el señor Arias Henao
manifestó haber trabajado en vigilancia unos tres meses (fl 161 reverso), y
de folios 11 a 20 aparece una relación que corresponde a un año de trabajo
suplementario.
No se cuenta con documentación suficiente que permita acreditar si
efectivamente las horas extras, recargos nocturnos y demás cargos adicionales,
fueron o no ocasionados por el señor Edgar Hernán Arias Henao, pues si bien es
cierto se profirió la Resolución 039 de 2011 y como consecuencia de esta se
realizaron dos convenios y un pago por valor de $6.872.537; aun no se halla
dentro del expediente ningún tipo de prueba documental que certifique o corrobore
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que los servicios de vigilancia, celaduria y demás, fueron realmente prestados y a
los cuales aludieron tanto el presunto responsable como sus testigos.
De manera que es ese el meollo del asunto y el verdadero sentido que al
hecho objeto de investigación se le debe dar, pues el real interés de este
organismo de control radica, es en establecer si dicho pago debía o no efectuarse,
máxime cuando el artículo 40 del decreto 1042 de 1978, en su literal b)
dispone de manera explícita que para el trabajo ocasional en días dominicales
festivos: “El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o
por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante
comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan a
desempeñarse”. Se pregunta nuevamente el ad quem, ¿donde están las
evidencias de las actas, minutas y/o liquidación de dichas horas extras, y
recargos?, a partir de las cuales se pueda afirmar que el INDER – Barbosa, debía
$ 6.872.537 a Edgar Hernán Arias Henao.
Resulta inadmisible que en este caso la administración del INDER – Barbosa,
durante la vigencia 2012, hubiera aceptado el pago de unas “horas extras,
recargos nocturnos, y festivos de los años 2010 y 2011”, amparándose en el acta
002 de 2012 por medio de la cual, la junta directiva autorizó el pago de deudas de
vigencias anteriores, pero al mismo tiempo, manifestara tal y como consta a folio
99 del expediente:
“En vista que para las fechas en que se presentaron los servicios de celaduría
y vigilancia no hacia parte de la administración del INDER Barbosa y no cuento
con la información correspondiente, no es de mi competencia certificar tal
acontecimiento…”
Frente al primer hallazgo mediante el cual se reconocieron horas extras,
recargos nocturnos y festivos entre los años 2010 y 2011 por valor de $6.872.537
este despacho fallara con responsabilidad fiscal, pues como fue sintetizado y
motivado ampliamente por este despacho, el presunto responsable no desvirtuó el
hallazgo objeto de reproche fiscal. En este punto del proceso no existen elementos
de prueba que permita inferir tanto las tareas del señor Arias Henao como las
fechas y horas en que se causaron y que por ende validaran los pagos.
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En este estadio procesal es importante mencionar que los artículos 35,36, 37
38 y 39 del Decreto 1042 de 1978, y en los cuales se exige dentro de los
requisitos la existencia de la correspondiente autorización para laborar tiempo
suplementario y de la especificación de las actividades que debe ejecutar el
empleado, debe ser expedida por el representante legal o por el funcionario en
que hubiere delegado la facultad cumpliendo con el lleno de los requisitos para su
reconocimiento.
Como logró constatarse en grado de consulta, aunque al interior del proceso se
encuentra consignada una relación de horas extras persisten las inconsistencias
halladas sobre los supuestos trabajos adicionales realizados, comenzando porque
existe una nula indicación de las tareas y especialmente los soportes de las
mismas debidamente fechados y autorizados por quien intervino en ellas, esto
respaldado en comprobantes debidamente acreditados, lo que hace del daño un
hecho cierto, cuantificable y comprobable. Si bien la Contraloría tiene la carga de
probar, en este caso la prueba obrante en el proceso se mantiene indemne pues
no existen pruebas que refuten lo que hasta ahora este despacho ha acreditado,
esto es que los servicios de vigilancia, celaduría y demás no fueron prestados por
lo que era indebido realizar el pago.
Para que hubiese procedido el pago por horas extras, recargos nocturnos y
festivos de los años 2010 y 2010, se requería como mínimo lo siguiente:
Deben existir razones especiales del servicio
El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante
comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que han
de desarrollarse
El reconocimiento del trabajo suplementario se hará por resolución
motivada y se liquidará con los recargos respectivos
En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales
El decreto 916 DE 2005, Artículo 12 establece que: Horas extras,
dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo
ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a
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ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042
de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico
hasta el Grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el Grado 19.En todo caso la
autorización para laborar horas extras solo podrá otorgarse cuando exista
disponibilidad presupuestal.
Frente al hecho segundo la Contraloría General de Antioquia manifestó lo
siguiente:
La Constitución Política en su artículo 125, señala:
“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se
exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los
de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”
De acuerdo con el “Régimen del Servidor Público” publicado por la ESAP2
(Martínez Cárdenas, Edgar Enríquez & Ramírez Mora, Juan Manuel), los empleos
de libre nombramiento y remoción son aquellos:
“cuya provisión corresponde, de manera discrecional, a la autoridad
nominadora, es decir, sin estar sujeta a trámite o procedimiento especial
alguno. Es suficiente la manifestación expresa de la voluntad del
nominador a través del acto de nombramiento, y que el designado
acepte y cumpla los requisitos para ejercer el correspondiente empleo.”
Así las cosas, el artículo 5 de la ley 909 de 2004, establece como empleos de
libre nombramiento y remoción: Los empleos cuyo ejercicio implica la
administración y el manejo de bienes, dineros y/o valores del Estado. Resulta
claro, que la disposición y uso de recursos públicos, que el ejercicio del cargo de
Tesorero conlleva, genera que la naturaleza del mismo corresponda a la de libre
nombramiento y remoción.
Frente a la regulación analizada, queda claro, que el cargo de Tesorero reviste
un nivel profesional y naturaleza de Libre Nombramiento y Remoción; pero
2 Escuela Superior de Administración Publica.
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además, según lo establece la propia Comisión Nacional del Servicio Civil (Ley
909 de 2004 y Decretos reglamentarios - preguntas frecuentes - 23 de agosto de
2005), no es ese el único caso:
“Los cargos de Almacenista General y de Tesorero se encuentran clasificados
de acuerdo con el Decreto 785 de 2005 en el nivel profesional, por lo tanto si
se encontraban en el nivel ejecutivo éstos deberán pasar al nuevo nivel, y para
ello se debe ajustar la planta a la nueva nomenclatura allí establecida. Ahora
bien, la Ley 909 de 2004 establece que estos cargos son de libre
nombramiento y remoción, y el ajuste de la planta de personal acatando la
nueva clasificación al nivel profesional no significa que los mismos
cambian de carácter, es decir que estos empleos se conviertan en cargos
de carrera administrativa. Se trata de ajustar la nomenclatura y clasificación
de empleos a la nueva disposición, es decir al decreto 785 de 2005, sin afectar
la naturaleza del empleo de acuerdo a la forma en que debe ser provisto.”
Al tratarse entonces, de un cargo de libre nombramiento y remoción, el cargo
de Tesorero se convierte igualmente en un empleo de Dirección, Manejo y
Confianza, pues tal y como lo ha manifestado la Corte Constitucional, la confianza
es el “CRITERIO DETERMINANTE EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y
REMOCIÓN”.
En Sentencia T-132 de 2007 se recordó que en los cargos de libre
nombramiento y remoción la confianza representa uno de los aspectos
centrales, para la vinculación del servidor:
“Ha manifestado la Corte Constitucional que al “tratarse de personas que
ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus
cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador.” Este tipo
de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de
modo que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las
exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente
vigilancia y evaluación.”
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De esa forma, existe claridad más que suficiente para advertir, que el señor
José Darío Agudelo Aguirre, en su calidad de Tesorero del INDER-Barbosa no
tenía porque haber recibido el pago de algún tipo de recargo adicional, por
concepto de “horas extras”; puesto que como el mismo aquo lo afirmó en el
auto 039 del 14 de junio de 2016: de acuerdo con el concepto 159402 de 2008
“los trabajadores de dirección, manejo y confianza, no tienen derecho al
pago de horas extras” (fl 194 reverso).
Ahora frente al hecho segundo del presente averiguatorio en el cual le
reconocen al señor José Darío Agudelo la suma de dos millones de pesos por 41
días laborados por fuera de la jornada laboral durante diez meses este despacho
arriba nuevamente a la misma conclusión a la que llego en grado de consulta la
Contraloría General de Antioquia. Es decir probatoriamente se demostró que en el
acuerdo 001 de 2007 aparecía consignado la naturaleza del cargo del tesorero,
esto es de Libre Nombramiento y Remoción, así tuviese un nivel en la planta de
cargos como profesional, la naturaleza esencial de su cargo es de dirección,
confianza y manejo, más aún cuando las cualidades intrínsecas del empleo
implican la administración, manejo y control de bienes y dineros del Estado como
lo sostuvo en su momento la Contraloría en grado de consulta.
Siendo ello así el señor José Darío no podía recibir compensación alguna por
recargo adicional, toda vez que por las características de su cargo no tenía
derecho al reconocimiento y pago de trabajos suplementarios, no obstante que la
administración, dentro de su organización interna, podía en aras de satisfacer el
servicio y no desconocer los derechos irrenunciable mínimos del trabajador, como
el descanso, consagrado constitucionalmente en el artículo 53, otorgar a estos
servidores un tiempo de descanso que supliera el laborado por fuera del trabajo
habitual u ordinario que este desarrolla, lo cual no ocurrió en el caso sometido a
análisis de este despacho.
El artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone: “1. Quedan
excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes
trabajadores:
a) Los que desempeñen cargos de dirección, de confianza o de manejo.
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b) (…)”
c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de simple
vigilancia, cuando residen en el lugar o sitio de trabajo…”
En virtud a lo anterior, los empleados de dirección, confianza y manejo por
estar exceptuados de laborar la jornada máxima legal, podrán trabajar jornadas
superiores o inferiores a la misma, sin que haya Jugar al pago o reconocimiento
de compensatorios o de horas extras, pero si laboran en días de descanso como
los domingos y festivos tienen derecho a recibir la remuneración de este trabajo
con los recargos antes enunciados en los artículos 179 y 180 del CST.
En este orden de ideas para tomar la decisión de fondo que nos lleve a concluir
con certeza que se debe fallar con responsabilidad fiscal o si por el contrario se
avizora material probatorio que desvirtúe el hallazgo investigado y por tanto la
providencia es fallo sin responsabilidad fiscal, es primordial adentrarnos
nuevamente en cada uno de los elementos de la responsabilidad fiscal y aplicarlo
al proceso 458 de 2013, donde aparece como responsable el señor Oscar Alveiro
Cardenas Gómez.
Daño patrimonial al estado.
Este elemento principalísimo de la responsabilidad fiscal está plenamente
identificado en el artículo 6° de la ley 610 de 2000, el cual establece:
“Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta
ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del
patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o
recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado,
producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz,
ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se
aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines
Esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y
organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia
y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por
acción u omisión de los servidores públicos o por la persona
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natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o
culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al
patrimonio público.
Este elemento está presente en el proceso N° 458 de 2013, en razón que
como claramente se estableció en el Auto de Imputación de Responsabilidad
Fiscal N°032 del 31 de Mayo de 2017 y visto a folios 218 y siguientes del
expediente, el mismo no alcanza con su posición pasiva a desvirtuar el hecho
causante del daño patrimonial. De alguna manera lo justifica basado en
supuestos contextuales y legales no probados o por lo menos no eximentes de
responsabilidad fiscal, piénsese en un hecho fortuito, causa mayor, hecho
exclusivo de un tercero, hecho exclusivo de la víctima que hubiese logrado
desvirtuar la culpa grave con que el entonces contralor auxiliar imputo a los ahora
responsable fiscales.
Por lo anterior, es claro para este despacho y en este estadio procesal que el
conocimiento para fallar se afinca en las pruebas legalmente incorporadas y
practicadas en el proceso, y que valoradas en conjunto permiten demostrar que
frente a los hechos objeto de investigación no existe certeza en torno a las
actividades presuntamente encomendadas, las condiciones temporales en que
fueron realizadas y verificadas por el entonces gerente, más aun cuando los
presuntos soportes documentales entregados generan mayores dudas que
certezas en torno a los servicios efectivamente prestados, en labores de
vigilancia, celaduría y demás, a los cuales someramente aludió el encartado y los
testigos.
Frente a la prueba testimonial la misma no arroja la suficiente trascendencia
desde el punto de vista probatorio para acreditar el pago por concepto de horas
extras, recargos nocturnos y festivos, pues el dicho de los declarantes no guarda
coherencia interna con la prueba documental incorporada en este proceso. Un
estudio integral y armónico de los medios de prueba arroja como resultado
incertidumbres en torno al supuesto cumplimiento de las horas extras y recargos y
por ende son la base para afirmar que no está acreditado el cumplimiento de las
actividades de celaduría y vigilancia y aunque no existe tarifa legal en esta clase
de proceso si es posible predicar la idoneidad de la prueba documental para
verificar si el señor Edgar Arias Henao tenía derecho al pago por horas extras,
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festivos y recargos nocturnos en calidad de vigilante de las instalaciones del
INDER Barbosa.
Lo mismo ocurre frente al hecho segundo, pues al momento presente para
este despacho es claro que el señor José Darío Agudelo Aguirre se desempeño
en el cargo de tesorero, por ende no tenía derecho al pago de horas extras o
compensatorios por ser un empleo catalogado como de libre nombramiento y
remoción y no como profesional, pues legalmente los empleos cuyo ejercicio
implica la administración y el manejo de bienes, dineros y valores del Estado son
cargos de libre nombramiento y remoción, aunque revistan un nivel profesional.
Las actuaciones del señor gerente dan cuenta de una merma patrimonial a la
entidad por una gestión antieconómica e ineficiente del involucrado, lo que hace
del daño un hecho cierto, determinable, cuantificable y reprochable, tal como fue
presentado en el auto de imputación del caso. En estas condiciones merece
reproche la cuantificación del daño en la suma por el hecho uno y dos de OCHO
MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCOL MIL QUINIENTOS TREINTA
Y SISTE PESOS ($8.872.537), valores sin indexar.
Por otra parte, con fundamento en la prueba obrante en el sumario que
componen el proceso, concluye este organismo de control fiscal, que no se hace
necesario ahondar en más consideraciones de tipo legal o doctrinal, toda vez que
la declaración rendida y los soportes presentados no pudieron desvirtuar el
detrimento sufrido por la entidad, por el contrario se torno en una prueba que
evidencia un actuar administrativo y gerencial totalmente reprochable, el cual se
encuentra objetivamente demostrado.
Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una
persona que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva)
La gestión fiscal se entiende para efectos de esta actuación administrativa,
como ha sido definida en el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, como:
“el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas,
que realizan los servidores públicos y las personas de derecho
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privado que manejen o administren recursos o fondos públicos,
tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación,
conservación, administración, custodia, explotación, enajenación,
consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los
bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión
de sus rentas en orden a cumplir los fines Esenciales del Estado,
con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía,
eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia,
publicidad y valoración de los costos ambientales”.
En este orden de ideas, para el Despacho se halla acreditado en la actuación
del imputado lo siguiente:
OSCAR ALVEIRO CARDENAS GÓMEZ, identificado con cedula de
ciudadanía 70.136.341, prestó sus servicios en calidad de Ex Gerente del INDER-
Barbosa, para la época de ocurrencia de los hechos, lo anterior se soporta en el
acta de posesión vista a folio 38 del expediente, de donde se extrae que el misma
fungía como Gerente del INDER-Barbosa, para la época de los hechos.
La condición de Gerente lo ubica como Gestor Fiscal, pues tenía
responsabilidad en el manejo de los recursos públicos, condición que se
materializó al analizarse el manual de funciones obrante a folio 23 y siguiente,
especialmente los numerales 1, 2 referente a las funciones generales que
establecen. Nral 1 “Cumplir con las condiciones contenidas en la constitución, la
ley, los decretos, ordenanzas, acuerdos, estatutos del ente, manual de funciones,
reglamentos internos del Instituto de deportes y recreación INDER-Barbosa y las
órdenes impartidas por sus superiores en los relacionado con el cargo” Nral.2
“Realizar las gestiones necesarias para asegurar la ejecución de los planes,
programas y proyectos en los que interviene en razón del cargo”; y de la
descripción de funciones esenciales se encuentra los numerales 1 y 3 que
establece, Nral. 1 Controlar que los diferentes procesos relativos a la
administración de personal estén acordes con las normas legales y
convencionales vigentes; Nral. 3. Dirigir los procesos de reconocimiento y
liquidación de salarios y de las prestaciones sociales legales y extralegales de los
17
servidores municipales, de acuerdo con las normas legales vigentes”, los cuales
se desprende a folios 23 y 24 del expediente.
Funciones que abiertamente fueron desconocidas al utilizar el presupuesto de
la entidad para realizar reconocimientos y pagos sin cumplir con lo establecido en
el reglamento y la ley. Ordenar el gasto sin soportar debidamente el pago o
reconociendo derechos inexistentes por la naturaleza del cargo a sabiendas que
debía velar por la correcta utilización de los recursos y en general dirigir las
operaciones de la entidad, pues no solo los pagos fueron realizados por él en
calidad de gerente sino que fueron causados en el periodo en que este la dirigía,
por lo que su conducta es abiertamente reprochable al desconocer el principio de
economía, eficacia, el manual de funciones y por ende el cumplimiento de los fines
que desde la función pública debía cumplir.
No es aceptable que el imputado en calidad de gerente y por ende quien tenía
la competencia de velar por el manejo de recursos no haya cumplido con sus
responsabilidades, según lo establecido por la ley y los procedimientos internos, lo
cual lo sitúa en un actuar culposo, grave, como quiera que está probado que no
existió un ejercicio eficaz, eficiente, oportuno del manejo administrativo y
fiscalizador desde el punto de vista contable, recursos y manejo de los mismos
puestos a su disposición. Es decir, fundamentándonos en el análisis fáctico
expuesto en parágrafos anteriores, la falta debida de observar cuidadosamente
sus operaciones contables y financieras en la ordenación del gasto.
Así las cosas, mal podría la Contraloría General de Antioquia, en cabeza de
este agente fiscal, disponer un fallo sin responsabilidad fiscal a favor de la
entonces gerentes, como quiera que la verdad procesal forja pleno
convencimiento del manejo descuidado de los recursos públicos puestos a su
disposición, al no realizar un mínimo de administración, control y vigilancia de los
recursos encomendados a este.
La calidad de gestores fiscales de la investigado, estima esta Agencia
Fiscal deriva de su condición de gerente y como tal encargado de la ordenación y
vigilancia de los fondos públicos; más aun tiene el carácter de gestor fiscal, en
razón que dentro de sus funciones ha debido desplegar actividades económicas,
18
jurídicas y tecnológicas tendientes a buscar un adecuado y correcto manejo de los
recursos del ente auditado, en aras de adquirir, planear, administrar, adjudicar,
gastar, invertir y disponer de los recursos públicos de una manera eficiente, eficaz,
y económica.
No obstante lo anterior se hace necesario auscultar con mayor detalle si el
sujeto pasivo de la acción fiscal, obro con culpa grave o dolo en el hecho dañoso
que se investiga.
En el derecho administrativo no se encuentra definido que se entiende por
culpa grave o dolo, para lo cual se hace necesario acudir a las normas del código
civil que definen la culpa grave y dolo así:
“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que
consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas negligentes o de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta
culpa en materias civiles equivale al dolo. ( …)
El que debe administrar un negocio como un buen padre
de familia, es responsable de esta especie de culpa. (…)
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro.”
No obstante, la remisión a las normas del código general del proceso, el
análisis de éstas se deberá realizar bajo la óptica interpretativa que la
jurisprudencia del Consejo de Estado ha dado a las mismas, en tal sentido
mediante sentencia proferida el 18 de febrero de 2010, radicado 52001-23-31-000-
1996-08210-01(17888), con ponencia de la magistrada Ruth Stella Correa Palacio,
el máximo tribunal de lo contencioso sustentó:
“Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable
conducta de un agente que generó un daño antijurídico
(injusto) no querido por él pero producido por la omisión
19
voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible
de acuerdo a sus condiciones personales y las
circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa
cuando el resultado dañino es producto de la infracción al
deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto
por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder
evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de
conducta en que no habría incurrido una persona en las
mismas circunstancias en que obró aquella cuyo
comportamiento es analizado y en consideración al deber
de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente
se ha calificado como culpa la actuación no intencional de
un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la
de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida
deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le
es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la
tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o
lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita
con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad
contractual o extracontractual, conforme a lo que
expresamente a este respecto señale el ordenamiento
jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código
Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión
de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o
sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos
propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre
juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos
relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la
diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que
consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que
este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el
régimen civil se asimila al dolo.”
Los fines del Estado que obligaban al presunto responsable fiscal se
encuentran consignados en el artículo 2º y 209 de la Constitución Política,
20
considera el Despacho que el imputado incumplió las finalidades, las obligaciones
y deberes, que les eran exigibles.
III Nexo causal
El nexo causal hace referencia a la relación de causalidad entre la conducta
desplegada por los presuntos responsables y el daño patrimonial causado.
Es decir debe quedar probado y determinado que la conducta del gestor fiscal
fue la causa eficiente del detrimento patrimonial, o que sin su actuar éste no
hubiera ocurrido.
El detrimento patrimonial al INDER del municipio de Barbosa, se ve realmente
reflejado en la merma del patrimonio público en cuantía por el hecho uno y dos de
OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCOL MIL QUINIENTOS
TREINTA Y SISTE PESOS ($8.872.537) por las razones previamente
subrayadas.
En conclusión existió una disminución del erario, incluso el Consejo de Estado
se ha manifestado al respecto al afirmar que”surge para el ente que hace la
erogación, un gasto injustificado que se origina en un incumplimiento de las
funciones del gestor fiscal. Es claro, entonces, que dicho gasto implica una
disminución o merma de los recursos asignados a la entidad u organismo, por el
cual debe responder el gestor fiscal.3
El nexo causal hace referencia a la relación de causalidad entre la conducta
dañina y el daño al patrimonial causado.
Es decir debe quedar probado y determinado que la conducta del gestor fiscal
fue la causa eficiente del detrimento patrimonial, o que sin su actuar este no
hubiera ocurrido, que el daño debe ser consecuencia del comportamiento activo u
omisivo del gestor fiscal.
3 Consejo de Estado, Consulta 1852 de noviembre 15 de 2007.
21
Así las cosas para el caso concreto, el daño fiscal deviene imputable única y
exclusivamente al accionar del investigado en tanto si su conducta se hubiese
ajustado al cumplimiento de sus obligaciones y deberes ningún perjuicio se
hubiese presentado en el INDER de Barbosa, es decir, encuentra este órgano de
Control Fiscal que entre la conducta irregular desplegada por OSCAR ALVEIRO
CARDENAS GÓMEZ, identificado con cedula de ciudadanía N° 70.136.341,
existió una relación de causa – efecto, ello lo sitúa como autor del daño aquí
determinado, cuyos postulados no pudieron ser contrarrestados por aquel, y,
dentro del material probatorio que alberga el proceso, tampoco se advierten
causales eximentes de responsabilidad, razones suficientes para dictar en su
contra falló con responsabilidad fiscal con sustento en lo establecido en el artículo
53 de la Ley 610 de 2000, que estipula:
“Artículo 53. Fallo con responsabilidad fiscal. El
funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad
fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso
obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del
daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la
individualización y actuación del gestor fiscal y de la
relación de causalidad entre el comportamiento del agente
y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se
establezca la obligación de pagar una suma líquida de
dinero a cargo del responsable.
Los fallos con responsabilidad deberán determinar en
forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo
a valor presente al momento de la decisión, según los
índices de precios al consumidor certificados por el DANE
para los períodos correspondientes”.
Demostrados los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, de
conformidad como lo ordena el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, necesariamente
el despacho proferirá fallo con responsabilidad fiscal por el detrimento patrimonial
ocasionado al INDER del municipio de Barbosa, en una cuantía sin indexa de
OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCOL MIL QUINIENTOS
22
TREINTA Y SISTE PESOS ($8.872.537) a título de culpa grave, en contra de
OSCAR ALVEIRO CARDENAS GÓMEZ, identificado con cedula de ciudadanía
N° 70.136.341 en calidad de gerente.
INDEXACIÓN DEL DETRIMENTO
La anterior suma deberá ser objeto de indexación por disposición del 53 Ley
610 de 2000.
La INDEXACION: Es el Procedimiento mediante el cual el comportamiento de
una variable financiera se define con base en el movimiento de algún índice de
referencia. Ahora bien lo INDEXADO, as aquel bien o valor cuyo precio o interés
está vinculado a un índice. La indexación tiene por el objeto el reconocer
justamente el cambio del valor adquisitivo de una moneda en épocas de inflación,
para lo cual se utilizara la siguiente tabla como procedimiento para Indexar dicha
suma.
Indexación = Valor Histórico x Índice Final
Índice Inicial
En consecuencia el valor del detrimento indexado corresponde al siguiente valor:
HECHO
UNICO VALOR SIN
INDEXAR
INDICE DANE VALOR
INDEXADO IPC INICIAL
IPC FINAL
8.872.537 110.76 138,85 $11.122.713
DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
En vista que la ASEGURADORA EL CONDOR NIT 890300465-8, se encuentra
liquidada y existe un patrimonio autónomo de remantes y contingencias Condor
S.A., pero no fue presentada reclamación oportuna del citado proceso dentro del
trámite de liquidación de Cóndor S.A. se deberá desvincular a la compañía
aseguradora o al patrimonio autónomo de remanentes de la póliza de manejo N°
300000479 con vigencia desde el 6 de septiembre de 2011 al 6 de septiembre de
2012 por un valor asegurado de $2.000.000).
23
INSTANCIAS DEL PROCESO
Dado que el presunto detrimento patrimonial estimado en la imputación es igual o
inferior a la menor cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos
materia este proceso tendrá será de ÚNICA INSTANCIA.
MEDIDAS CAUTELARES
Respecto de las medidas cautelares, esta agencia fiscal verifico ante la
Superintendencia de Notariado y Registro, (F.276) y no se encontraron bienes a
nombre de OSCAR ALVEIRO CARDENAS GÓMEZ, identificado con cedula de
ciudadanía N° 70.136.341 por tanto no se decretan medidas cautelares en el
presente fallo con responsabilidad fiscal.
Sin más consideraciones, por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de
Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva,
R E S U E L V E:
ARTÍCULO PRIMERO.- Fallar con Responsabilidad Fiscal, a título de culpa grave
en contra de OSCAR ALVEIRO CARDENAS GÓMEZ, identificado con cedula de
ciudadanía N° 70.136.341 en calidad de gerente del Instituto de Deportes de
Barbosa-Antioquia, para el periodo del hecho, en cuantía por la suma total de
ONCE MILLONES CIENTOS VEINTI DOS MIL SETECIENTOS TRECE PESOS
($11.122.713) conforme lo argumentado en la parte motiva de este proveído.
ARTÍCULO SEGUNDO: Desvincular a la ASEGURADORA EL CONDOR NIT
890300465-8, pues esta se encuentra liquidada y existe un patrimonio autónomo
de remantes y contingencias Condor S.A., pero no fue presentada reclamación
oportuna del citado proceso dentro del trámite de liquidación de Cóndor S.A., por
lo que se deberá desvincular a la compañía aseguradora o al patrimonio autónomo
de remanentes de la póliza de manejo N° 300000479 con vigencia desde el 6 de
septiembre de 2011 al 6 de septiembre de 2012 por un valor asegurado de
($2.000.000).
24
ARTÍCULO TERCERO: En lo referente a la decisión de Fallo Con
Responsabilidad Fiscal, prestará mérito ejecutivo en contra del Responsable
Fiscal por tanto, trasladase el mismo a la oficina de Jurisdicción Coactiva de la
Contraloría General de Antioquia, para el respectivo cobro, tal como lo estipula el
artículo 58 de la Ley 610 de 2000.
ARTICULO CUARTO: En firme y debidamente ejecutoriado el presente Fallo,
infórmese la decisión contenida en él, a la Contraloría General de la República, así
como al Sistema de Información de Registro de Actuaciones y Causas de
Inhabilidad “SIRI” de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento del
artículo 13 numeral 14 de la Resolución 143 del 27 de mayo de 2002 emanada de
dicha Entidad, y artículo 38, numeral 4º de la Ley 734 de 2002.
ARTICULO QUINTO Remitir copia de esta providencia una vez en firme el
presente Fallo al representante legal la entidad afectada, municipio de Barbosa,
para su conocimiento; y el expediente contentivo del Proceso y sus Anexos, al
Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y
custodia conforme a la Tabla de Retención Documental.
ARTICULO QUINTO: Contra la presente Providencia procede el recurso de
reposición debidamente sustentado, en virtud de lo estipulado en la ley 610 del
2000, en armonía con la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ARTICULO SEXTO: Notificar personalmente la presente decisión a los
responsables fiscales, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la
Ley 1474 de 2011: OSCAR ALVEIRO CARDENAS GÓMEZ, identificado con
cedula de ciudadanía N° 70.136.341, en la carrera 19 N° 13-33 municipio de
Barbosa.
ARTÍCULO SÉPTIMO: En firme y debidamente ejecutoriado el presente Fallo,
infórmese la decisión contenida en él, a la Contraloría General de la República, así
como al Sistema de Información de Registro de Actuaciones y Causas de
Inhabilidad “SIRI” de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento del
25
artículo 13 numeral 14 de la Resolución 143 del 27 de mayo de 2002 emanada de
dicha Entidad, y artículo 38, numeral 4º de la Ley 734 de 2002.
NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE
DELIO POSADA RESTREPO
Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal
JUAN CAMILO VELÁSQUEZ RUEDA
Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal Comisionado
R/ Robinson Gómez, Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal.