CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

AUTO No. 078

FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL DENTRO PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL N° 060 DEL 2010, ESE HOSPITAL NUEVO

HORIZONTE DEL MUNICIPIO DE ABRIAQUI

Medellín, 21 de octubre de 2013

C O M P E T E N C I A

De conformidad con la competencia conferida por los artículos 268 numeral 5 y

272 de la Constitución Política; Ley 610 de 2000; ley 1474de 2011 y la

Resolución Interna Nº 0415 de Febrero 26 de 2013, procede la Contraloría

General de Antioquia, por medio de la Contralora Auxiliar de Responsabilidad

Fiscal, MARIA PATRICIA GIRALDO RAMÍREZ, comisionada mediante Auto

2015 del 20 de septiembre de 2013, a decidir de fondo el Proceso N°060-10,

adelantado en contra de los señores YESID FRANK QUIROZ VARELAS,

identificado con cedula 71.769.612, en calidad de Gerente de la Ese Hospital

Nuevo Horizonte del Municipio de Abriaquí, y MARTA MILENA ZAPATA

JARAMILLO, identificada con cédula 32.277.627, en calidad de Directora

Administrativa; para la época de los hechos.

H E C H O S

Mediante oficio radicado 20103100009443 de Febrero 5 de 2010, la Contraloría

Auxiliar de Auditoria Integrada, trasladó a la Contraloría Auxiliar de

Responsabilidad Fiscal, las presuntas irregularidades detectadas en la E.S.E.

Hospital Nuevo Horizonte del Municipio de Abriaquí, durante la vigencia 2008,

consistentes en lo siguiente:

HECHO PRIMERO

En cuanto al contrato 001/20080607, cuyo objeto consistía en la adecuación del

segundo piso, obra blanca de la ESE Hospital Nuevo Horizonte, suscrito con

Juan Fernando Moncada Ocampo por valor de $35’008.216, y valor final de

$35’007.216, se hace las siguientes observaciones:

El porcentaje del amparo de “estabilidad y conservación” debía tener una

vigencia de cinco años y se constituyó sólo por tres, incumpliendo el

numeral 2° de la cláusula 8° del contrato.

Se omitió el cobro del 5% por concepto de contribución (impuesto de

seguridad), inobservando el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006,

generándose un presunto detrimento patrimonial por UN MILLON

SETECIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN

PESOS ($1’750.361).

No existe evidencia de que se haya liquidado el contrato; lo anterior se

precisa para que todas las actuaciones de la Entidad en material

contractual, se adecuen al cumplimiento de los fines del Estado.

Es de entender frente a este hecho que el inciso primero y el tercero se apartan

de la competencia de la Contraloría General de Antioquia, por tanto obedecer a

una presunta falta disciplinaria, que se debió reportar en el momento de la

Auditoría.

Los implicados en dicho hecho, según consta en el Auto de imputación,

corresponden a YESID FRANK QUIROZ VARELAS, identificado con cedula

71.769.612, en calidad de Gerente y MARTA MILENA ZAPATA JARAMILLO,

identificada con cédula 32.277.627, en calidad de Directora Administrativa; para

la época de los hechos.

Como se indico en el párrafo anterior el detrimento patrimonial por este hecho

fue cuantificado en la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA MIL

TRESCIENTOS SESENTA Y UN PESOS MIL PESOS M/L. ($1.750.361).

HECHO SEGUNDO

Respecto al contrato N° 02 de noviembre 19 de 2007, ejecutado y liquidado en

el 2008, cuyo objeto fue la construcción de la segunda etapa del área

administrativa y remodelación del primer piso del Hospital Nuevo Horizonte de

Abriaquí, suscrito con INGEADE LTDA por $151’912.527,79, y valor final de

$122’205.425, se hacen las siguientes observaciones:

Se omitió el cobro del 5% por concepto de contribución (Impuesto de

seguridad), inobservando el artículo 6 de la ley 1106 de 2006,

generándose un presunto detrimento patrimonial por $ 6.110.271.

No se canceló el 0.75% correspondiente al impuesto de timbre por

$1.139.344, incumpliendo con ello lo contemplado en el parágrafo del

artículo 519 del Estatuto Tributario, el cual a la letra reza:

“ARTICULO 519. BASE GRAVABLE EN EL IMPUESTO DE TIMBRE

NACIONAL.

<Artículo modificado por el artículo 36 de la Ley 6 de 1992. El nuevo

texto es el siguiente:>

<Inciso 1o. modificado por el artículo 72 de la Ley 1111 de 2006. El

nuevo texto es el siguiente:> El impuesto de timbre nacional, se causará

a la tarifa del uno punto cinco por ciento (1.5%) sobre los instrumentos

públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, que se

otorguen o acepten en el país, o que se otorguen fuera del país pero

que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el

mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia,

modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o

cesión, cuya cuantía sea superior a seis mil (6.000) Unidades de Valor

Tributario, UVT, en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o

suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una

persona natural que tenga la calidad de comerciante, que en el año

inmediatamente anterior tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio

bruto superior a treinta mil (30.000) Unidades de Valor Tributario, UVT.

<Inciso adicionado por el artículo 35 de la Ley 383 de 1997. El nuevo

texto es el siguiente:> Para los contratos celebrados por constructores

para programas de vivienda, el aumento de tarifas dispuesto en este

artículo sólo será aplicable a partir del primero (1o) de julio de 1998.

Tratándose de documentos que hayan sido elevados a escritura

pública, se causará el impuesto de timbre, siempre y cuando no se trate

de la enajenación de bienes inmuebles o naves, o constitución o

cancelación de hipotecas sobre los mismos. En el caso de constitución

de hipoteca abierta, se pagará este impuesto sobre los respectivos

documentos de deber.

También se causará el impuesto de timbre en el caso de la oferta

mercantil aceptada, aunque la aceptación se haga en documento

separado.

<Inciso 4o. modificado por el artículo 36 de la Ley 383 de 1997. El

nuevo texto es el siguiente:> "Cuando tales documentos sean de

cuantía indeterminada, el impuesto se causará sobre cada pago o

abono en cuenta derivado del contrato o documento, durante el tiempo

que dure vigente.

Lo anterior será aplicable para los contratos que se suscriban,

modifiquen o prorroguen a partir de la presente ley."

PARAGRAFO. El impuesto de timbre generado por los documentos y

actuaciones previstas en este Libro, será igual al valor de las

retenciones en la fuente debidamente practicadas. En el evento de los

documentos de cuantía indeterminada, cuando fuere procedente,

además de la retención inicial de la suma señalada en el último inciso

de este artículo, el impuesto de timbre comprenderá las retenciones que

se efectúen una vez se vaya determinando o se determine su cuantía, si

es del caso.

PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo adicionado por el artículo 72 de la Ley

1111 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La tarifa del impuesto a

que se refiere el presente artículo se reducirá de la siguiente manera:

- Al uno por ciento (1%) en el año 2008

- Al medio por ciento (0.5%) en el año 2009…”

- Al cero por ciento (0%) a partir del año 2010.

Los presuntos responsables frente a este hecho son: YESID FRANK QUIROZ

VARELAS, identificado con cedula 71.769.612, en calidad de Gerente y

MARTA MILENA ZAPATA JARAMILLO, identificada con cédula 32.277.627,

en calidad de Directora Administrativa; para la época de los hechos.

El presunto detrimento fue cuantificado en la suma de SIETE MILLONES

DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS QUINCE PESOS

M/L. ($7.249.615).

HECHO TERCERO

En los contratos de obra pública que se relacionan en el siguiente cuadro, se

omitió el cobro del 5% por concepto de contribución (impuesto de seguridad),

incumpliendo con ello lo prescrito por el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006,

generándose un presunto detrimento patrimonial por la suma de

CIENTOSESENTA MIL PESOS ($160.000):

(Cifras en pesos)

PRESUNTOS RESPONSABLES: YESID FRANK QUIROZ VARELAS,

identificado con cedula 71.769.612, en calidad de Gerente y MARTA MILENA

ZAPATA JARAMILLO, identificada con cédula 32.277.627, en calidad de

Directora Administrativa; para la época de los hechos.

PRESUNTO DETRIMENTO: CIENTO SESENTA MIL PESOS MIL PESOS M/L.

($160.000).

DETRIMENTO TOTAL: NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE

MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS M/L. PESOS ($9.159.976).

ACTUACIÓN PROCESAL.

1. Mediante Auto 043 de marzo 12 de 2010, se apertura el proceso de

Responsabilidad Fiscal 060 del 2010 adelantado en la E.S.E. Hospital

Nuevo Horizonte del Municipio de Abriaqui-Antioquia. (folios 58 al 60), los

cuales se notificaron según consta a folios 69 y 71 y se comunicó a las

Compañías como consta en el folios 63 al 65.

NÚMERO

CONTRATO

CONTRATISTA

VALOR

CONTRATO

($)

VALOR

CONTRIBUCIÓN

NO

DESCONTADA

(5%)

Sin número de

abril 22

Vianney Weimar

Salas Castrillón 1’200.000 60.000

Sin número de

febrero 6

Luis Alfonso Cruz

López 2’000.000 100.000

TOTAL $ 160.000

2. Mediante Auto 0098 del 24 de febrero del 2010, se comisiona a la

suscrita para iniciar el proceso y continuar el trámite del mismo. (Folio

61).

3. Se recibió versión a los implicados como consta en los folios 70 y 80.

4. Obra a folios 107-112 Auto N°046 calendado en abril 28 de 2011, por

medio del cual se formula Imputación de responsabilidad fiscal.

5. Citación para notificar auto de imputación (fl.113-114)

6. Constancia de notificación (fls.118-120)

7. Edicto N°460 (fl.121)

8. Auto N°150 de agosto 17 de 2012, por medio del cual se decide sobre

petición de pruebas (fl.133 y 143)

9. Oficio N°2012100019306 de septiembre 2 de 2012, solicitando

información a la ESE Hospital Nuevo Horizonte y correspondiente

respuesta.(fls.134 al 136)

10. Resolución sin número, por medio de la cual se suspenden los términos

procesales.

11. Oficio N°2013100004049 de Marzo 19 de 2013, solicitando nuevamente

respuesta a la ESE Hospital Nuevo Horizonte (fl.139).

12. Constancia de notificación a MARTA MILENA ZAPATA JARAMILLO,

(fl.142 ,155 y 156).

13. Auto 2015 del 30 de septiembre, comisión a Maria Janeth Giraldo

Ramírez, para que continúe con el trámite del proceso.

ARGUMENTOS DE DEFENSA

Dentro del término legal concedido a la parte, LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA

DE SEGUROS, Nit. 860.004.200-2, vinculada al proceso como tercero

civilmente responsable, presento oportunamente escrito de descargos contra el

Auto de Imputación 046 del 28 de abril de 201, radicado 2011-421-005014-2

del 23 de mayo de 2011 (fls.116-117), en el cual argumenta las razones por las

cuales no debía ser llamada como tercero civilmente responsable al proceso de

la referencia.

El apoderado especial de la compañía aseguradora, doctor JUAN CAMILO

ARANGO RÍOS, expresa a través de su escrito en otras palabras, que el

contrato de seguro por el cual se encuentra debidamente vinculada al proceso

LA PREVISORA S.A.COMPAÑÍA DE SEGUROS no otorga cobertura temporal

a los hechos que se investiga; y lo fundamenta así:

“…Al proceso se encuentra vinculada LA PREVISORA S.A.COMPAÑÍA DE

SEGUROS, de cara a un único contrato de seguro, siendo este el identificado

con la póliza número 1001319 vigente entre el 19-06-2007 y el 09-06-2008,

pero una vez revisadas detenidamente las fechas de los hechos materia de

investigación e imputación, encontramos que el HECHO PRIMERO

corresponde al no cobro del 5% del impuesto de seguridad al interior del

contrato 001/2008607, el cual según reposa al expediente se terminara de

pagar mediante orden 218 del 15-09-2008 (folios 10), siendo esta la fecha en la

que efectivamente la entidad dejara de cobrar el porcentaje refutado como

eventual daño patrimonial de la entidad; el HECHO SEGUNDO corresponde

igualmente al no cobro del 5% del impuesto de seguridad al interior del contrato

027 del 19-11-2007, el cual se liquidara mediante acta del 06-08-2008; el

HECHO TRES, corresponde también al no cobreo del 5% del impuesto de

seguridad de los contratos de prestación de servicios del 22-04-2009 y del 06-

02-2009, los cuales se recibieron y pagaron los días 08-05-2009 y 21-02-2009

respectivamente.

Siendo evidente que el único contrato de seguro por el cual se ha vinculado al

proceso LA PREVISORA S.A.COMPAÑIA DE SEGUROS no ofrece ningún

amparo temporal de cara a los hechos investigados…”

Finalmente, solicita que se Oficie a la ESE HOSPITAL NUEVO HORIZONTE

DEL MUNICIPIO DE ABRIAQUÍ-ANTIOQUIA de cara a que se sirva certificar si

la entidad a efectuado o no requerimientos a los contratistas para el pago del

5% de los contratos correspondientes al impuesto de seguridad.

Antes de emitir esta decisión, se ordenó la práctica de la prueba solicitada por

la compañía aseguradora, tal como consta en el expediente a folios 133, el

Auto N° 150 de agosto 17 de 2012.

Así mismo el señor JUAN GUILLERMO SIERRA GAÑAN, en calidad de

Representante Legal de LA COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES

CONDOR S.A., presenta oportunamente argumentos de defensa en contra del

Auto de Imputación 046 del 28 de abril de 2011, según radicados 2011-421-

006964-2

El apoderado de la compañía en el escrito de descargos, hace una somera

referencia a la vinculación de las compañías en calidad de terceros civilmente

responsable e indica que para poder investigar, imputar, o fallar con

responsabilidad fiscal en contra de las aseguradoras, la Contraloría

previamente debe analizar los aspectos relacionados con la póliza tales como el

valor asegurado y limite del valor asegurado, vigencia de la póliza con relación

a la ocurrencia de los hechos, amparos otorgados, la prescripción entre otros,

que no pueden ser desconocidos por las Contraloría, para entenderse ocurrido

el siniestro.

Seguidamente hace una elocuente exposición frente a cada uno de los

componentes en la Apertura del proceso respecto a las compañías de seguros,

tales como vigencia, limites del valor asegurado; fecha de los hechos y

determinación del amparo de la póliza por la cual se vincula a Cóndor S.A.

Finalmente ultima que existe Inexistencia del siniestro dada la no afectación de

los amparos otorgados e Inexistencia de responsabilidad a cargo de la

aseguradora por no vinculación del tomador de la póliza.

En este orden de ideas, esta Agencia Fiscal, efectuado el análisis juicioso de

cada una de los argumentos de defensa ofrecidos frente al Auto de Imputación

de Responsabilidad fiscal 046 de 2013, por los apoderados de LA PREVISORA

S.A. Y EL CONDOR S.A., considera que a más de una referencia somera y

meramente descriptiva de la posición de la Corte Constitucional, respecto a las

pólizas de seguros, se hace importante transcribir textualmente el texto

completo de la posición de la Alta Corporación, en lo tocante a los seguros,

toda vez que, solo apreciada la jurisprudencia en su conjunto nos permite

conocer el enfoque acertado del alto tribunal en materia de las compañías,

llamadas al proceso de responsabilidad fiscal, según la ley 610 de 2000 y 1474

de 2011.

Entonces, hay que destacar que las compañías de seguros, independiente que

se trate de la Previsora S.A. o el Cóndor S.A., se citan al proceso de

responsabilidad fiscal, en virtud de una garantía, teniendo en cuenta que la

garantía es un contrato de seguro, del cual se deriva una serie de acciones y de

disposiciones que lo rigen; como también del proceso como tal, se derivan una

serie de acciones que debe en estricto sentido cumplir el ente de control fiscal,

en el caso particular, la Contraloría General de Antioquia; acciones que están

avistadas inicialmente en la ley 42 de 1993 y la 610 de 2000, frente a la

responsabilidad que asiste a las Compañías aseguradoras respecto de los

riesgos a que se ve expuesta la administración Municipales, en este caso

particular el Municipio de Abriaquí-Antioquia. El artículo, es como bien lo

referencia el doctor Juan Guillermo Sierra Gañan, en su escrito de defensa y

no es más que el Artículo 44 de la ley 610 de 2000, el cual se hace pertinente

transcribir nuevamente, para brindar un orden cronológico al presente proveído.

El artículo 44 de la ley 610 de 2000 preceptúa:

“ARTICULO 44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto

responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del

proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al

proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente

responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del

principal implicado. (Negrillas fuera de texto).

La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de

apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por

éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella.” (Negrillas

propias).

De lo anterior, se evidencia que las compañías son llamadas en calidad de

terceros civilmente responsables, como lo indica la norma citada.

A más de las reglas contenidas en la ley 610 de 2000 y 1474 de 2011, la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto al Proceso de

Responsabilidad Fiscal, reitera que el ente fiscalizador debe vincular a la

Compañía Aseguradora cuando el presunto responsable, el bien o el contrato

sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una

póliza de seguros, conforme al artículo 44 de la Ley 610 antes transcrita,

disposición que como bien es sabido por los representantes de las Compañías,

Juan Guillermo Sierra Gañan, y Juan Camilo Arango Ríos, fue declarada

exequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-648 del 13 de

agosto de 2002, en la cual se señaló, se resalta, que el objeto de las

garantías lo constituye la protección del interés general, en la medida en

que permiten resarcir el detrimento patrimonial que se ocasione al patrimonio

público por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el

servidor público encargado de la gestión fiscal, por el mal manejo,

deterioro o pérdida del bien objeto de protección o por hechos que

comprometan su responsabilidad patrimonial frente a terceros.

Expresa la sentencia de la Honorable Corte Constitucional:

“…que cuando el Legislador dispone que la compañía de seguros sea

vinculada en calidad de Tercero Civilmente Responsable en los procesos

de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de

interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el

asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de

los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor

público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien

amparados por una póliza.

Además concluye que la vinculación del asegurador establecida en el

artículo 44 de la Ley 610 de 2000, además del interés general y de la

finalidad social del Estado que representa, constituye una medida

razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración

legislativa. Atiende los principios de economía procesal y de la

función administrativa. Además, evita un juicio adicional para hacer

efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del proceso

de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los

principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del

daño causado al patrimonio público…” (Negrillas propias).

Más adelante indica que:

“…Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo

amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el

incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los

servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma

acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las

compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas.

El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el

proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos

derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse

tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las

decisiones de la autoridad fiscal. La vinculación del garante constituye,

junto con la coadyuvancia y la denuncia del pleito, una modalidad de

intervención de terceros en el proceso, permite la acumulación de

acciones y representa la concreción del principio de economía al permitir

que dos conflictos puedan resolverse en la misma actuación. Expresiones

que estrictamente se cumplen en el proceso y se dejan claras desde

el m ismo momento del Auto de Apertura del proceso. (Complemento

en negrilla fiera e texto)

El llamamiento en garantía permite hacer efectivas las obligaciones

surgidas en el contrato de seguro. Constituye también un mecanismo

para que el asegurador, que es una persona jurídica diferente a la

administración y al servidor público, participe en el proceso de

responsabilidad fiscal para representar y defender sus intereses en el

resultado del proceso…” (Negrillas fuera de texto).

Es así, que la vinculación de la aseguradora establecida en el precitado artículo

44 de la ley 610 de 2000, además del interés general y de la finalidad social

del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del

amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias por el

artículo 150 de la Carta Política, y concluyendo de esa forma, que se atiende

los principios de economía procesal y de la función administrativa a que aluden

los artículos 29 y 209 de la Carta Política de Colombia; Además, evita un juicio

adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la

culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en

atención de los principios que rigen la función administrativa con ya se indicó,

que no puede ser otra en este caso en particular, que el resarcimiento oportuno

del daño causado al patrimonio público. Así, desde la perspectiva del reparo de

constitucionalidad formulado, no se podrá hablar de la inobservancia de las

obligaciones a cargo de El Condor S.A. Seguros Generales y La Previsora S.A.

Compañía de Seguros.

De otro lado expresa la Corte Constitucional, en cuanto al tema en comento que:

“…Se reitera nuevamente que de conformidad con lo establecido en el

Artículo 44 de la Ley 610 de 2000, la Compañía Aseguradora se vincula

como Tercero Civilmente Responsable y tal como lo indica la Corporación,

esto se hace a fin de que el garante responda por el perjuicio patrimonial

causado al Erario por su asegurado, en aras del interés general, que como

principio rector prima sobre cualesquiera particular.

Así, una vez surtido el trámite de que trata el Artículo 44 de la Ley 610 de

2000, es condición que se integren el fallo con responsabilidad fiscal y la

póliza, lo cual constituye el título que presta mérito ejecutivo.

Para establecer el término dentro del cual se debe proceder a

vincular a la Compañía Aseguradora, debe tenerse en cuenta que uno

es el término durante el cual se cubre el riesgo, que corresponde al

período de duración del contrato de seguro (vigencia de la póliza), y

otro el término dentro del cual es exigible el cumplimiento de la

obligación de indemnizar mediante la acción del asegurado o

beneficiario del seguro, que en este caso correspondería al Estado a

través del organismo fiscalizador. (Subrayas y negrillas propias).

Una sana interpretación de la anterior disposición y de conformidad con el

contenido del Artículo 44 de la Ley 610 de 2000 ya analizado, en particular

cuando dice que “tendrá los mismos derechos y facultades del principal

implicado” equivale, sin lugar a dudas, a la facultad que le asiste a la

Compañía Aseguradora de participar e intervenir activamente durante el

debate procesal en calidad de Tercero Civilmente Responsable, tal cual lo

hace el principal implicado.

Lo anterior significa como lo ha demostrado la práctica, y lo ha sentado la

Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, en todos sus pronunciamientos,

que todo lo que se resuelva en el Proceso de Responsabilidad Fiscal, bien a

favor, bien en contra de los principales implicados, necesariamente envuelve la

suerte del garante, entiéndase bien, vinculado al proceso no como directo

responsable, sino como Tercero Civilmente Responsable; de ahí que, cuando

procede el archivo de la acción fiscal en los Procesos de Responsabilidad

Fiscal, con meritos para ello, de la misma manera operan para el Tercero

Civilmente Responsable, pues ambos tienen los mismos derechos, facultades y

garantías, situaciones de las que en muchos casos se ha beneficiado la

Compañía Garante.

Por lo anteriormente expresado, al ingresar las Compañías Aseguradoras a la

órbita del derecho público a través de un trámite administrativo como lo es el

Proceso de Responsabilidad Fiscal, en calidad de Tercero Civilmente

Responsable, su tratamiento es exactamente igual al del presunto

responsable, en lo tocante al derecho de defensa y demás garantías

procesales.

Hechas las anteriores precisiones acerca de las razones Jurisprudenciales,

doctrinales y legales, que consienten la vinculación de las Compañías

Aseguradoras al Proceso de Responsabilidad Fiscal, queda claro que en el

proceso No. 060 de 2010, esta Agencia Fiscal, no ha violado norma alguna, en

razón de dar estricta aplicación a la ley 610 de 2000, lo cual no podrá tomarse

como reconsiderada la Imputación frente a las Compañías Aseguradoras, salvo

“El Condor” frente al hecho segundo, vinculada al proceso 060 de 2010

adelantado en la ESE HOSPITAL NUEVO HORIZONTE DE ABRIAQUÍ-

ANTIOQUIA, máxime cuando como ya se expreso, el Auto 046 del 28 de abril

de 2011, fue expedido en forma legal y acatando todas las normas de carácter

Constitucional y legal, especialmente las contenidas para el Proceso de

Responsabilidad Fiscal, de la precitada ley 610 de 2000, cual es la norma

suprema que nos rige y que expresamente ata al proceso, las aseguradoras en

calidad de terceros civilmente responsables.

No obstante lo anterior la Contraloría General de Antioquia, a través de la

suscrita MARIA JANETH GIRALDO RAMIREZ, Contralora Auxiliar de la

Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, una vez analizadas las pólizas

de seguros, a fin de establecer la veracidad de los mecanismos de defensa

ofrecidos por Juan Guillermo Sierra Gañan, Apoderado del Condor S.A., y Juan

Camilo Arango Ríos, de la Previsora S.A., encuentra procedente la vinculación

de los terceros civilmente responsables, de conformidad con la póliza global de

manejo, en razón que el proceso 060 de 2011, se adelanta por omitir el cobro

del 5% de contribución en los contratos de obra relacionados en los hechos

uno, dos y tres, (no se cancelo 0.75% debido al impuesto de timbre en el hecho

dos); más la póliza por medio de la cual se vinculó a la compañía de seguros El

Condor S.A. Seguros Generales, no ampara los daños irrogados al Estado,

por la mala administración de los recursos de los Gestores Fiscales de la ESE

HOSPITAL NUEVO HORIZONTE DE ABRIAQUÍ, o sea YESID FRANK

QUIROZ VARELAS Y MARTA MILENA ZAPATA JARAMILLO, en calidad de

Gerente y Directora Administrativa respectivamente, sino que dicha póliza N°

300022898, cubre es el incumplimiento del contrato 027 de 2007 por parte de la

Empresa INGEADA LTDA., el cual tenía como objeto la segunda etapa del

área de administración de la ESE Hospital Nuevo Horizonte de Abriaquí-

Antioquia, y la remodelación del primer piso; pero como se desprende del

informe de Auditoría, el incumplimiento no se presento, por tanto como se

observa de los hechos transcritos en el acápite inicial, sin ser necesario entrar a

profundizar frente las fechas de vigencia de la póliza, como lo refutó el

apoderado de la aseguradora EL CONDOR S.A. SEGUROS GENERALES, por

tanto, la póliza N° 300022898 que ampara el cumplimiento del contrato en

mención, no debió ser vinculada al proceso de responsabilidad fiscal, salvo en

caso de haberse presentado incumplimiento del contrato, por tanto se debe

ordenar la desvinculación de la misma, del proceso 060 de 2010.

Ahora por el contrario no se puede predicar lo mismo de la póliza de manejo

de la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, la cual se vinculó como

tercero civilmente responsable en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo

44 de la ley 610 de 2000 tantas veces citada y frente a la cual le es aplicable

toda la argumentación jurisprudencial referida anteriormente y lo cual nos

permite establecer con certeza que las razones esbozadas por el doctor JUAN

CAMILO ARANGO RIOS, apoderado especial de la compañía, en su escrito

visto a folios 116 del expediente y el cual ya se referencio en el acápite inicial

de la defensa, que la póliza de manejo vista a folios 48 frente del expediente,

tiene cobertura global oficial de la ESE Hospital Nuevo Horizonte de Abriaquí-

Antioquia, significando que ampara la gestión de los implicados Yesid Frank

Quiroz Varelas y Marta Milena Zapata Jaramillo, en calidad de Gerente y

Directora Administrativa, respectivamente, para la época de los hechos junio de

2007 a junio de 2008., por tanto, son suficiente los argumentos presentados por

esta Agencia Fiscal, con el rigor de la jurisprudencia de La Corte Constitucional

y la doctrina aplicada; más aun cuando la norma que crea la obligación del

descuento del 5% a que hace relación el hecho objeto de investigación encaja

con precisión en la vigencia de la póliza:

“…Por último, el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, dice: “Todas las personas

naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con

entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los

existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio,

según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución

equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato

o de la respectiva adición…”

Sea la oportunidad para indicar que las pruebas solicitadas por el apoderado de

la Compañía de seguros fueron ordenadas y practicadas en la oportunidad legal

requerida, sin que con ello se altere el sentido de la decisión con respecto a la

defensa plasmada en el escrito de descargos.

Finalmente, ha de expresarse que las razones que llevaron al despacho a

vincular como tercero civilmente responsable la compañía de SEGUROS DEL

ESTADO S.A., Póliza de Seguros de Cumplimiento a favor de Entidades

Estatales 65-44101016847, con vigencia del 06 de agosto de 2008 hasta el 05

de septiembre de 2011, la cual garantizo el cumplimiento del contrato de obra

civil 001/20080607., aun no hubiera presentado argumentos de defensa frente

al Auto de Imputación de responsabilidad fiscal 046 del 28 de abril de 2011,

también desaparecen, toda vez que también se trata de una póliza de

cumplimiento y los hechos motivo de investigación no se encuentran

amparados por la misma, caso contrario si se tratara del incumplimiento del

contrato y no del cobro del impuesto del 5% en el contrato que cubre dicha

póliza, 001/20080607. Por lo anterior se debe ordenar desvincular del proceso a

Seguros del Estado S.A.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Ahora bien, una vez evaluados los argumentos de defensa de los apoderados

de las compañías aseguradoras vinculadas al proceso en calidad d terceros

civilmente responsables y determinado con certeza la desvinculación del

proceso a EL CONDOR S.A. SEGUROA GENERALES, con la póliza de

cumplimiento N° 300022898 vigente del 23 de noviembre de 2007 al 23 de

noviembre de 202, el Despacho se ocupará de decidir de fondo el Proceso de

Responsabilidad Fiscal Nº 060-10 de la ESE HOSPITAL NUEVO HORIZONTE

DEL MUNICIPIO DE ABRIAQUÍ-ANTIOQUIA.

Por tanto retomando el orden lógico de la providencia, mediante oficio con

radicado 20103100009443 de Febrero 5 de 2010, la Contraloría Auxiliar de

Auditoria Integrada, remite a esta dependencia presuntas irregularidades

detectadas en la E.S.E. Hospital Nuevo Horizonte del Municipio de Abriaqui,

durante la vigencia 2008, consistentes en que omitió el cobro del 5% por

concepto de contribución (Impuesto de seguridad), inobservando el artículo 6 de

la ley 1106 de 2006 y no se canceló el 0.75% debido al impuesto de timbre por

$1.139.344, incumpliendo lo contemplado en el parágrafo del artículo 519 del

Estatuto Tributario, en los contratos relacionados en el acápite anterior.

De la versión recibida al implicado señor Yesid Frank Quiroz Varelas, ex

gerente se desprende lo siguiente:

“Respecto al hecho primero, con relación al contratista Juan Carlos Moncada

se ha tenido contractos telefónicos donde yo en calidad de gerente se la va a

enviar el proceso, en la segunda semana del mes de octubre se le presentaran

cuentas de cobro y serán triadas al despacho el viernes 17 de octubre de 2010.

Con relación a las pólizas el contratista se comprometió a revisarlas y darles

pronto respuesta y el acta de terminación ya se aportó y la entregare al

despacho el próximo 17 de octubre. En cuanto al segundo hecho, ya se he

tenido dos reuniones con el gerente de la Empresa INGEADE, que se llama

Wilber Duran, ya tiene el proceso y quedo pendiente de responderme el lunes

para aportar las pruebas al despacho. En cuanto al hecho tercero estoy en el

trámite con los contratistas”.

En general manifiesta el implicado que procederá a hacer las gestiones

pertinentes a fin de recaudar los dineros.

De la versión recibida a la señora Marta Milena Zapata Jaramillo, ex Directora

Administrativa, se desprende lo siguiente:

“Con relación al hecho primero en el literal A). El contrato en mención yo no era

la persona encargada de elaborar dicho contrato, quien lo elaboraba era el

gerente de la E.S.E. con el asesor jurídico, ya que mi labor era la parte

presupuestal y administrativa. Frente al literal B).Para el pago del impuesto de

seguridad, se efectúo cuenta de cobro y se abordo con el contratista que se

pagaría en la liquidación del contrato. C). Cuando yo termine mis labores en el

año 2009 el 15 de marzo, todavía estaba vigente el contrato por ende no se

liquidó. Frente al hecho segundo. En este contrato se acordó pagar el impuesto

de seguridad en la liquidación del contrato, según dialogo telefónico con el

gerente de la E.S.E., manifestó el trámite de dicha liquidación, lo mismo sucedió

con el impuesto de timbre, el cual cancelara el contratista al momento de la

liquidación del contrato…

Manifiéstele al despacho si usted era la encargada de realizar los pagos,

porque no hizo el descuento de estos impuestos?. CONTESTADO. Porque se

hacían abonos al contrato y se acordó generar todos los impuestos en la

liquidación del contrato, este acuerdo lo hicimos el gerente y yo y los hicieron en

el transcurso del contrato. Con relación al hecho Tercero. Estos contratos ya se

cancelaron totalmente, pero no están liquidados, se procederá a efectuar el

cobro al contratista y una vez se realice el pago se enviaran los soportes de

reintegro”.

El Despacho procederá a hacer un resumen del marco normativo con respecto

a todas las disposiciones que regulan la contribución especial del 5% en los

contratos de obra pública se establece así:

“La Ley 104 de 1993, por la cual se consagra instrumentos para la búsqueda de

la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones, dentro

del capítulo III, artículo 123, se creó una contribución especial, así: “Todas las

personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para

la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o

celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor

de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la

entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento

(5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”

Luego se expidió la ley 241 de 1995, por la cual se prorroga la vigencia, se

modifica y se adiciona la ley 104 de 1993 y se dispuso en sus artículos 1 y 62 lo

siguiente:

“ARTÍCULO 1o. Prorrógase la vigencia de los artículos 1o., 2o., 3o., 4o., 5o.,

6o., 7o., 8o.. 10, 11, 12, 13, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32,

33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 51, 55, 63, 64, 65,

66, 67, 68, 69, 70, 72, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89,

92, 93, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 116, 117,

120, 121, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134 y 135 de

la Ley 104 de 1993.”

“ARTÍCULO 62. El artículo 123 de la Ley 104 de 1993 quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra

pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de

derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes,

deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel

al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente

al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la

respectiva adición, a excepción de los contratos de construcción de vías

terciarias y los de adición a éstos….” (Negrillas y subrayas nuestras).

Luego la Ley 418 de 1997, en el capítulo 3, artículo 120, dispuso la contribución

especial, así : “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban

contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías

con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los

existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio,

según el nivel al cual, pertenezca la entidad pública contratante, una

contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del

correspondiente contrato o de la respectiva adición” (Negrillas y subrayas fuera

de texto).

Por medio de la ley 548 del 23 de diciembre de 1999, se prorrogó la vigencia de

la ley 418 de 1997 por el término de tres (3) años.

Posteriormente se expidió la ley 782 de 2002 (diciembre 23) por medio de la

cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por

la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones y en el artículo

37 dijo: “El artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de

1999, quedará así: “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban

contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de

comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con

entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los

existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio,

según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución

equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato

o de la respectiva adición”.

Por último, el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, dice: “Todas las personas

naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con

entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los

existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio,

según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución

equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato

o de la respectiva adición.

Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de

comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán

con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante

una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la

respectiva concesión.”

Del anterior recuento normativo tenemos que a partir de 1993 todo contrato de

obra pública para la construcción o mantenimiento de vías estaba gravado con

una contribución del 5%.

A partir de 1995 se exceptuaron los contratos de obras de construcción y

mantenimiento de vías terciarias.

En 1997 se elimina la excepción para cuando se trate de vías terciarias y siguen

afectados todo los contratos de obra para construcción y mantenimiento de

vías.

En el año 2002, cobija a todo contrato de obra para construcción y

mantenimiento de vías de comunicación, sean terrestre, fluvial y puertos

aéreos, marítimos o fluviales.

Posteriormente y a partir de 2006 están sujetos todos los contratos de obra

pública al pago de esta contribución especial.

Respecto del Impuesto de timbre dejado de cobrar, es claro para el Despacho

de acuerdo con las normas transcritas que la administración del Hospital Nuevo

horizonte, en cabeza de su Gerente y Director Administrativo, estaban en la

obligación de descontar del valor del contrato dicho impuesto, más cuando así

lo ordena el artículo 519 del Estatuto tributario, máxime cuando para la época

de celebración de los contratos dicho precepto legal estaba vigente. Por ende

omitir la obligación de un precepto legal y por consiguiente dejar de cobrar un

impuesto, lo cual ocasionó un perjuicio monetario al Municipio de Abriaquí”,

convierte dicha omisión en un presunto detrimento patrimonial para la entidad

Hospitalaria.

El artículo 519 del estatuto tributario establece en el parágrafo:

“PARAGRAFO. El impuesto de timbre generado por los documentos y

actuaciones previstas en este Libro, será igual al valor de las retenciones en la

fuente debidamente practicadas. En el evento de los documentos de cuantía

indeterminada, cuando fuere procedente, además de la retención inicial de la

suma señalada en el último inciso de este artículo, el impuesto de timbre

comprenderá las retenciones que se efectúen una vez se vayan determinando o

se determine su cuantía, si es del caso.

PARÁGRAFO 2o. Parágrafo adicionado por el artículo de la Ley 1111 de 2006.

El nuevo texto es el siguiente:> La tarifa del impuesto a que se refiere el

presente artículo se reducirá de la siguiente manera:

- Al uno por ciento (1%) en el año 2008

- Al medio por ciento (0.5%) en el año 2009

- Al cero por ciento (0%) a partir del año 2010.”

Por lo anterior, esta agencia fiscal procedió a Imputar Responsabilidad Fiscal a

los implicado, señores YESID FRANK QUIROZ VARELAS, identificado con

cedula 71.769.612, en calidad de Gerente y MARTA MILENA ZAPATA

JARAMILLO, identificada con cédula 32.277.627, en calidad de Directora

Administrativa; para la época de los hechos; puesto que no cumplieron la

normatividad establecida para la contribución del impuesto de seguridad y de

timbre.

CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DE LOS RESPONSABLES

En primer lugar es pertinente señalar que del Artículo 6º de la Constitución

Política, devienen todas las formas de responsabilidad, tanto de los particulares

como de los servidores públicos, cuando en lo pertinente reza:

“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la

Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y

por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Tanto la citada disposición como el artículo 268 Superior, constituyen el

fundamento de la Responsabilidad Fiscal de competencia de las Contralorías,

desarrolladas legalmente en la Ley 610 de 2000.

Veamos como el artículo 4º de la Ley 610 de 2000, establece que el objeto de

la responsabilidad fiscal, es el resarcimiento de los daños ocasionados al

patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o grave

mente culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una

indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva

entidad estatal, en este caso la ESE HOSPITAL NUEVO HORIZONTE DE

ABRIAQUÍ-ANTIOQUIA, teniendo en cuenta el cumplimiento de los principios

rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

Así mismo la responsabilidad fiscal se relaciona con el manejo de los recursos

públicos y se configura a partir de la concurrencia de los siguientes elementos

consagrados en el artículo 5° de la citada ley 610 de 2000:

- Un daño patrimonial al Estado

- Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona

que realiza gestión fiscal, (activa u omisiva).

- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

En este orden de ideas, el daño debe ser generado por el ejercicio de una

Gestión Fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien

administre, maneje o recaude fondos o dineros públicos, respecto de cuyos

verbos rectores debe centrarse el título y grado de Responsabilidad Fiscal.

De conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede endilgarse

Responsabilidad Fiscal a un Gestor Fiscal, cuando ha actuado con dolo o culpa

grave.

Doctrinariamente se ha dicho, que se actúa con culpa grave cuando existe un

comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico;

interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa

conscientemente.

El hecho culposo puede tener lugar por negligencia, o sea omisión como el

caso que nos ocupa, imprudencia e impericia.

La negligencia implica una falta en la atención que debe prestar el agente en

sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual estaba

obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso;

en consecuencia es un descuido de su conducta.

La imprudencia por su parte, es un obrar sin aquella cautela que según la

experiencia debe emplearse en la realización de ciertos actos.

La impericia, consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o

profesión.

La legislación colombiana acogió en el Código Civil, el concepto de culpa en

tres definiciones normativas que emanan del artículo 63, así:

1) “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no

manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas

negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.

Ha de entenderse que la equiparación que hace el artículo 63 del Código

Civil, de la culpa grave al dolo, hace relación es a los efectos; en tal sentido,

quien incurre en culpa grave es responsable aún de los perjuicios

imprevistos, en virtud del artículo 1616, inciso 1º ibídem, que dice: “Si no se

puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se

previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es

responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o

directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su

cumplimiento.”

2) “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y

cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta

especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”.

Es la que no comete un buen administrador, corresponde a una diligencia

mediana.

3) “Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que

un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios

importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o

cuidado”.

Es así, como la culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad y de

aplicarse este elemento, habría que analizarse en cada caso concreto el estado

mental y social del autor del daño; pero como ello no es posible, es necesario

un criterio objetivo o abstracto, ello es, la apreciación de la culpa teniendo en

cuenta el modo de obrar de un individuo prudente y diligente, cuya capacidad

de prever, no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona,

sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la

civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones, tal como

lo ha señalado la jurisprudencia.

El daño patrimonial al Estado, es la lesión o menoscabo que sufre la entidad

estatal por el actuar del agente (servidor público o particular) en forma directa o

contribuyendo a su realización, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera

de ella.

El nexo causal entre el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene

que ser inequívocamente el resultado de la culpa del autor de ese daño o

perjuicio, o lo que es igual, entre ambos elementos debe existir una relación

determinante y condicionando de causa-efecto de manera que el daño será el

resultado de una conducta activa u omisiva.

Así, tenemos que a través del Proceso de Responsabilidad Fiscal, se persigue

una declaración jurídica mediante la cual se define que un determinado servidor

público, ex-servidor o particular, debe responder patrimonialmente por la

conducta dolosa o gravemente culposa en la realización de su Gestión Fiscal.

La Responsabilidad Fiscal tiene como finalidad o propósito específico la

protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los

daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de

quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos -incluyendo

directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas

con Gestión Fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y

coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a

los intereses patrimoniales del Estado.

Es importante tener en cuenta la naturaleza y sentido del concepto de Gestión

Fiscal de que trata el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, el cual a la letra reza:

“Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión

fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que

realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen

o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta

adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación,

enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los

bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas

en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios

de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad,

transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

Adecuando la norma transcrita a la conducta de los investigados, a de

concluirse con meridana certeza que los responsables de estas conductas

fueron a su turno los señores Yesid Frank Quiroz Varelas, identificado con

cedula 71.769.612, en calidad de Gerente y Marta Milena Zapata Jaramillo,

identificada con cédula 32.277.627, en calidad de Directora Administrativa; para

la época de los hechos; quienes debieron haber realizado los descuentos del

impuesto de guerra y de timbre del 5% a los contratistas en desarrollo de cada

contrato.

Entonces a la luz de los anteriores conceptos, se deduce un actuar culposo a

título de culpa grave (actuar negligente o conducta omisiva) en contra de los

implicados, los cuales como se desprende del material probatorio arrimado al

proceso, tenían poder decisorio en su carácter de Gestores Fiscales (Gerente y

Directora Administrativa); lo que se traduce en inobservancia de los principios

rectores que regulan la Administración Pública y la Gestión Fiscal, contenidos

en los artículos 209 de la Constitución Política y 3º de la precitada Ley 610 de

2000.

Ahora bien, determinados los presuntos responsables y establecidos como se

encuentran los elementos de la Responsabilidad Fiscal, cuales son: 1. El

presunto daño o detrimento al patrimonio económico del Estado, como lo define

y estatuye el artículo 6º de la Ley 610 de 2000, cuantificado en la suma de

$1.750.361, respecto del hecho primero; $7.249.615 respecto del hecho

segundo y $160.000 con relación al hecho tercero. 2. Un actuar culposo a

título de culpa grave; por el descuidado y negligente de los Gestores Fiscales

en el cobro del impuesto, como ya se explicó, y, 3., el nexo causal entre el

daño y la culpa, toda vez que como bastamente se ha expresado, la conducta

de los implicados fue el resultado de una conducta negligente; lo que

desencadeno inexorablemente en la Imputación de responsabilidad fiscal,

mediante Auto N° 046 de abril 28 de 2011, el cual se visualiza a folios 107 del

expediente y fundamento de los argumentos de defensa expuestos en la parte

inicial de este proveído.

DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE

Respecto de los argumentos de defensa de los representante de las

Compañías Aseguradoras, EL CONDOR S.A. SEGUROS GENERALES Y LA

PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, presentados oportunamente

ante el Despacho, no se hace necesario ahondar en más consideraciones que

las ya esbozados anteriormente, los cuales son plenamente aplicables a la

Póliza de Seguros de Cumplimiento a favor de Entidades Estatales 65-

44101016847, expedida por la compañía de SEGUROS DEL ESTADO S.A.,

con vigencia del 06 de agosto de 2008 hasta el 05 de septiembre de 2011, la

cual garantizo el cumplimiento del contrato de obra civil 001/20080607.

La misma apreciación ha de esbozarse frente a la Previsora S.A. Compañía de

seguros, con relación al hecho uno y tres, toda vez que la póliza de manejo

1001319 ampara la vigencia del 9 de junio de 2007 al 9 de junio de 2008, dentro

de la cual solo se encuentra asegurado el hecho segundo, correspondiente al

contrato N° 02 de noviembre 19 de 2007, ejecutado y liquidado en el 2008, cuyo

objeto fue la construcción de la segunda etapa del área administrativa y

remodelación del primer piso del Hospital Nuevo Horizonte de Abriaquí, suscrito

con INGEADE LTDA por $151’912.527,79, y valor final de $122’205.425, y en el

cual se omitió el cobro del 5% por concepto de contribución (Impuesto de

seguridad), inobservado el artículo 6 de la ley 1106 de 2006, generándose un

presunto detrimento patrimonial por $ 6.110.271.

Por lo anterior También se desvinculara del proceso La Previsora S.A.

Compañía de seguros de conformidad con la póliza 1001319, para los hechos

uno y tres, lo cual se verá reflejado en la parte resolutiva del presente Auto.

MEDIDAS CAUTELARES

Las Medidas Cautelares, que se pueden decretar en cualquier etapa del

Proceso de Responsabilidad Fiscal, según lo establecido en el artículo 12 de la

Ley 610 de 2000, no es posible aplicarlas al presente proceso, en razón que los

presuntos Implicados, no poseen bienes que puedan ser objeto de la medida,

tal y como se puede evidenciar a oficios 83 al 106 de expediente.

TASACION DEL DETRIMENTO PATRIMONIAL INDEXADO

El detrimento Patrimonial fue tasado en NUEVE MILLONES CIENTO

CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS

($9.159.976).

Es así que se procede a la aplicación de las formulas que han de concretar y

actualizar a valor presente la suma determinada como daño patrimonial al

Estado, tal como lo señala el artículo 53 de la tantas veces citada Ley 610 de

2000, correspondiendo ello a la siguiente fórmula:

Vp = Vh X Índice Final / Índice Inicial

Vp = Valor presente: Es el valor resultado de desarrollar la anterior.

Vh = Valor histórico: Es el valor nominal del dinero a la época de los hechos.

Vp = Vh X Índice Final / Índice Inicial: 9.159.976 x 112.88 = $10.450.557

El Detrimento Patrimonial Indexado es: DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS

CINCUENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($10.450.557)

m.l.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad

Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en uso de sus atribuciones

Constitucionales y legales

R E S U E L V E

ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL en contra

de los señores YESID FRANK QUIROZ VARELAS, identificado con cedula

71.769.612, en calidad de Gerente y MARTA MILENA ZAPATA JARAMILLO,

identificada con cédula 32.277.627, en calidad de Directora Administrativa de la

ESE HOSPITAL NUEVO HORIZONTE, del municipio de ABRIAQUÍ-

ANTIOQUIA; con ocasión de los hechos investigados en el Proceso de

Responsabilidad Fiscal Nº 060-10 por la suma de DIEZ MILLONES

CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE

PESOS ($10.450.557), de conformidad con los argumentos plasmados en la

parte motiva de este Fallo.

ARTÍCULO SEGUNDO: Continuar con la vinculación por el HECHO

SEGUNDO, como Tercero Civilmente Responsable la LA PREVISORA S.A.

COMPAÑÍA DE SEGUROS, Nit. 860.002.400-2, Póliza de manejo No.

1001319, vigente desde el 9 de junio de 2007 al 9 de junio del 2008, de

conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la ley 610 de 2000, tal como

se desprende del presente proveído.

ARTICULO TERCERO: Desvincular del proceso 060 de 2010, a SEGUROS

DEL ESTADO S.A Nit. 860.009.573-6, con póliza de Seguros de Cumplimiento

a favor de Entidades Estatales 65-44101016847, con vigencia del 06 de agosto

de 2008 hasta el 05 de septiembre de 2011, la cual garantizo el cumplimiento

del contrato de obra civil 001/20080607. Así mismo desvincular a SEGUROS

EL CONDOR S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES Nit. 890.300.465-8,

con Póliza de Seguros de Cumplimiento a favor de Entidades Estatales

300022898, con vigencia del 23 de septiembre de 2007 hasta el 23 de

noviembre de 2012, la cual garantizo el cumplimiento del contrato de obra civil

027 de 2007 y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS con Nit:

860.002.400-2, POR EL HECHO UNO Y TRES, de conformidad con la parte

motiva de este Fallo.

ARTÍCULO CUARTO: Remitir el expediente al despacho de la señora

Contralora General de Antioquia, para que se pronuncie en grado de consulta

frente al artículo tercero, de conformidad con el artículo 18 de la ley 610 de

2000.

ARTÍCULO QUINTO: Notificar la presente decisión a los implicados:

YESID FRANK QUIROZ VARELAS, identificado con cedula 71.769.612, en

calidad de Gerente, Calle 9 A 12-59 de Abriaquí-Antioquia, teléfono 321-643-63-

59.

MARTHA MILENA ZAPATA, se ubica en la calle 22 No 35-02 de Frontino,

teléfono 8596714 y cel. 3148921461 y Yesid Frank Quiroz, se ubica en Abriaquí

en la carrera Bolívar No 10-22, Cel. 3216436359 y 2652496, de conformidad

con lo establecido en el artículo 106 de la ley 1474 de 2011.

ARTICULO SEXTO: Contra la presente providencia proceden los recursos de

reposición y apelación debidamente sustentados, en virtud del artículo 55 de la

Ley 610 de 2000, los cuales deberán interponerse dentro de los cinco días

hábiles siguientes a su notificación.

ARTÍCULO SEPTIMO: En firme y debidamente ejecutoriado el presente Fallo,

infórmese la decisión contenida en él, a la Contraloría General de la República,

a efecto que se incluya el nombre de los responsabilizados en el Boletín de

Responsables Fiscales, tal como lo señala el artículo 60 de la Ley 610 de 2000;

al Sistema de Información de Registro de Actuaciones y Causas de Inhabilidad

“SIRI” de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento del artículo 13

numeral 14 de la Resolución 143 del 27 de mayo de 2002 emanada de dicha

Entidad, y artículo 38, numeral 4º de la Ley 734 de 2002.

ARTICULO OCTAVO: Comunicar el presente Auto a las Compañía LA

PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, SEGUROS DEL ESTADO y

SEGUROS EL CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES, de

conformidad con la parte motiva del presente fallo.

ARTICULO NOVENO: Enviar copia del presente Fallo a la Alcaldía Municipal

de Abriaquí-Antioquia y a la Gerencia de la ESE HOSPITAL NUEVO

HORIZONTE.

ARTÍCULO DECIMO: El presente Fallo, prestará mérito ejecutivo en contra del

Responsable Fiscal; por tanto, remítase el mismo y sus anexos, al Contralor

Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, para

el ejercicio de la jurisdicción coactiva, tal como lo preceptúa el Artículo 58 de la

Ley 610 de 2000.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIA JANETH GIRALDO RAM IREZ

Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal

Proyectó: María Janeth Giraldo Ramirez

Revisó: Adriana Gaviria Monsalve

Aprobó: Mariola González Villa