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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCiÓN QUINTA

Magistrada ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04740-00

Actor: HÉCTOR MODESTO PEÑA CORTÉS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

- Asunto: Acción de tutela. Fallo de primera instancia. Contra providenciajudicial. Defectos fático y por desconocimiento de precedente

Decide la Sala la acción constitucional presentada por el señorHÉCTOR MODESTO PEÑA CORTÉS contra la providencia desegunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo deNariño, dentro del proceso de reparación directa No. 52001-33-33-005-2016-00153-01, que promovió contra la Policía Nacional.

La mencionada autoridad judicial, en segunda instancia, modificó lacondena impuesta por el Juzgado Quinto Administrativo del CircuitoJudicial de Pasto.

1. ANTECEDENTES

1. La tutela

El señor PEÑA CORTÉS, mediante apoderado judicial, presentóacción de tutela el 18 de diciembre de 2018,1 en la que solicitó elamparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debidoproceso, al mínimo vital y el acceso a la administración de justicia,que consideró vulnerado por parte de la mencionada autoridadjudicial, con la sentencia dictada, en segunda instancia, dentro delproceso de reparación directa de marras.

1 Fls. 1 - 11. Poder fl. 12.

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04740-00Actor: HÉCTOR MODESTO PEÑA CORTÉS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARlliloAcción de tutela. Primera instancia

1.1. Hechos de la acción

La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguientemanera:

1.1.1. El tutelante ejerce posesión o tenencia de la fincadenominado «El Chocho», ubicada en la Vereda el Peñón,Corregimiento Gerardo Martínez, jurisdicción del Municipio deRoberto Payan (Nariño), predio que pertenece al «Título Colectivodel Consejo Comunitario Unión de Cuencas Isagualpi», reconocidomediante Resolución No. 02699 del 21 de diciembre de 2001,expedida por el INCORA.

En dicho predio hay siembras de cacao y plátano entre otraslabranzas lícitas; pero por presencia en la zona de cultivos ilícitos,comenzaron a ser objeto de constantes fumigaciones con herbicida«GLlFOSA ro», efectuadas por avionetas de la Dirección deAntinarcóticos de la Policía Nacional.

El día 11 de mayo de 2014, en la Vereda Peñón del Municipio deRoberto Payan, Departamento de Nariño y, en especial, el prediodel tutelante fue objeto de aspersión aérea con herbicida glifosato,por aeronaves pertenecientes a la Dirección de Antinarcóticos de laPolicía Nacional, dejando como consecuencia la destrucción deplantaciones de cacao y plátano entre otros cultivos lícitos,instalados en dicho predio.

Explicó que, por esos hechos y después de observar el efectodañino y residual del glifosato en sus cultivos, acogiéndose a laResolución No. 0008 de 2007, expedida por el Consejo Nacional deEstupefacientes - CNE, modificada por la Resolución No. 01 del 6de marzo de 2012 del CNE, que establece un sistema decompensación, instauró la respectiva queja ante la AlcaldíaMunicipal de Roberto Payan, por los daños ocasionados, comoconsecuencia de la fumigación, quien a través de la oficina deDesarrollo Rural y de Ambiente (UMATA) realizó la inspecciónocular para verificar los daños causados en el predio afectado, georeferenciando la ubicación de este y remitieron la queja ante laDirección Nacional de Antinarcóticos de la Policía Nacional para quecontinúe con el trámite administrativo respectivo.

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Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑOAcción de tutela. Primera instancia

1.1.2. Con fundamento en los anteriores hechos, el señor PEÑACORTÉS, mediante apoderado judicial, presentó demanda dereparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, PolicíaNacional, el 28 de junio de 2016, en la que elevó las siguientespretensiones:2

«PRIMERA.- Declarar a la NACION {sic} - MINISTERIO DE DEFENSA -POLlCIA {sic} NACIONAL responsables administrativa, solidaria, civil ypatrimonialmente, por todos los daños materiales como extra-patrimoniales, ocasionados al señor HECTOR {sic} MODESTO PENACORTES {sic}, de condiciones civiles antes enunciadas, con motivo a laactividad lícita de fumigación con herbicida glifosato, realizada porAntinarcóticos de la Policía Nacional el día 11 de mayo de 2014, en laVereda Peñón, Jurisdicción del Municipio de Roberto Payan,Departamento de Nariño, en donde queda ubicado el predio sobre el cualejerce posesión o tenencia mi poderdante, dejando como consecuencia ladestrucción de cultivos agrícolas de cacao, plátano, yuca, chirimoya yguanábana, de propiedad de mi prohijado allí instalados, lo que constituyeuna responsabilidad patrimonial del Estado bajo el título de imputación deresponsabilidad objetiva por daño especial o riesgo excepcional.

SEGUNDA,- Condénese a la NACION {sic} - MINISTERIO DE DEFENSA- POLlCIA {sic} NACIONAL, a pagar a mi poderdante, con cargo a suspresupuestos, por intermedio de su apoderado, todos los daños yperjuicios materiales como extra patrimoniales, que se le ocasionaron conla destrucción de sus cultivos de cacao, plátano, yuca, chirimoya yguanábana, instalados en el predio sobre el cual ejerce posesión otenencia mi poderdante, conforme a la siguiente liquidación, asi:

PERJUICIOS O DAÑOS MATERIALES: en la modalidad de dañoemergente y lucro cesante (actual y futuro).

a- Por concepto de DAÑO EMERGENTE: (instalación y sostenimiento decultivos de cacao, plátano y yuca, afectados con la fumigación de fecha 11de mayo de 2014).

Las demandadas deberán reconocer y pagar al señor HECTOR {sic}.MODESTO PEÑA CORTES {sic}, la suma de $15.208.911.00, sinperjuicio de lo que resulte probado en el proceso, valor correspondiente alos costos de establecimiento de los cultivos de cacao, plátano, y yuca, yel valor de sostenimiento de los mismos, en que tuvo que incurrir mipoderdante, para poner a producir sus cultivos, (valores tomados delconcepto pericial emitido por el Ing. Agrónomo JORGE ENRIQUECASTRO FIGUEROA, acorde tabla anexa.

b- Por concepto de LUCRO CESANTE:

Las demandadas deberán reconocer y pagar al señor HECTOR {sic}MODESTO PEÑA CORTES {sic}, el valor correspondiente a los dinerosque los cultivos de cacao, plátano, y yuca, destruidos con la fumigación

2 Fls. 1 - 17 del expediente ordinario allegado en calidad de préstamo (en adelante Exp. Ord.).

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con herbicida glifosato, realizada por Antinarcóticos de la Policía Nacionalel día 11 de mayo de 2014, dejaron de producir a favor de mi prohijado,durante el término de producción de estos cultivos(Proyectado a la vidadel cultivo), en la modalidad de lucro cesante actual y lucro cesante futuro,conforme a la siguiente liquidación:

LUCRO CESANTE ACTUAL:

Las demandadas deberán reconocer y pagar por este concepto, al señorHECTOR {sic} MODESTO PEÑA CORTES {sic}, la suma de$7.352.416.00, valores correspondientes a los dineros que dejaron deproducir los cultivos de cacao, plátano, y yuca, los cuales resultaronafectados con la fumigación realizada el día 11 de mayo de 2014,conforme a la siguiente liquidación, sin perjuicio de lo que resulte probadodentro del proceso, monto contabilizado desde el dia 11 de mayo de 2014,fecha en que se causaron los daños a los cultivos de propiedad de mirepresentado hasta la fecha de presentación de la presente solicitud deconciliación (abril de 2016), valores tomados del concepto pericial,realizado por el Ingeniero JORGE ENRIQUE CASTRO FIGUEROA,acorde a tabla anexa.

LUCRO CESANTE FUTURO:

Las demandadas deberán reconocer y pagar por este concepto, al señorHECTOR {sic} MODESTO PEÑA CORTES {sic}, la suma de$85.710.124.00, valores correspondientes a las sumas de dinero que loscultivos de cacao, y plátano, destruidos con la fumigación aérea conherbicida GLlFOSATO el dia 11 de mayo de 2014, por aeronavespertenecientes a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional,dejaron de producir a favor de mi poderdante, durante su término deproducción (Proyectado a la vida del cultivo), conforme a la siguienteliquidación, sin perjuicio de lo que resulte probado dentro del proceso,monto contabilizado desde la presentación de la presente conciliación(abril de 2016) hasta el tiempo de vida productiva de los cultivosafectados, valores tomados del concepto pericial, realizado por elIngeniero JORGE ENRIQUE CASTRO FIGUEROA, acorde a tabla anexa.. .B. PERJUICIOS MORALES:

Las demandadas deberán reconocer y pagar al señor HECTOR {sic}MODESTO PEÑA CORTES {sic}, el equivalente en moneda Nacional de100 salarios minimos mensuales vigentes, por concepto de perjuiciosmorales o "Pretium Doloris" {sic}, consistentes en el profundo traumapsicológico que produce el hecho de saber que es victima de ladestrucción total de sus cultivos de cacao, plátano y yuca, producto delesfuerzo y dedicación, cultivos que les permitian autoabastecerse por símismos y sustentar los gastos propios de una vida digna, y luego quedaren condiciones de miseria que le ha ocasionado la privación de losalimentos básicos para su subsistencia y bienestar, dolor que lo entiendentodas las personas que han vivido en condiciones de marginalidad que nopermiten desarrollarse en su autonomía y personalidad, dolor nacido por ladestrucción total de sus cultivos lícitos, producto de un acto arbitrarionacido por la falta de responsabilidad de la Administración, máximecuando el hecho es cometido por miembros de la Policía Nacional,Dirección de Antinarcóticos, entidad que tiene el deber constitucional de

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velar por la vida y bienes de todas las personas residentes en Colombia.

C. Por concepto de INMATERIALES O DAÑO A LA VIDA DE RELACION{sic} O AL TERACION {sic} DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIALas demandadas deberán reconocer y pagar al señor HECTOR {sic}MODESTO PEÑA CORTES {sic}, el equivalente en moneda Nacional de100 salarios mínimos mensuales vigentes, por concepto de daños a lavida de relación o alteración de las condiciones de existencia, ya que conel actuar de las convocadas han. generado problemas de índoleeconómico que ha repercutido negativamente en el cambio delcomportamiento de mis poderdantes contribuyendo con la alteración de suvida social y familiar». 3

1.1.3. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial dePasto, con sentencia del 27 de septiembre de 2017, resolvió:4

«PRIMERO.- DECLARAR a la Nación - Ministerio de Defensa - PolicíaNacional administrativamente responsable a título de Daño Especial porlos daños causados al señor Héctor Modesto Peña Cortez {sic}, por eldaño y destrucción causado a sus cultivos tras la realización deaspersiones aéreas del herbicida glifosato en cercanía al predio ubicadoen la Vereda el Peñón del Corregímiento de Gerardo Martínez delMunicipio de Roberto Payan (San José), el 11 de mayo del año 2014, deconformídad con la parte consideratíva de ésta sentencia.

SEGUNDO.- En consecuencia, CONDENASE {sic} a la Nacíón - Mínísteriode Defensa - Policía Nacional a pagar a título de perjuicios morales para elseñor Héctor Modesto Peña Cortez {sic}, la suma equivalente a 10 salaríosmínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con la parteconsiderativa de ésta sentencia.

TERCERO.- CONDENASE {sic} a la Nación - Ministerío de Defensa -Policía Nacional a pagar a título de perjuicios materiales por concepto delucro cesante para el señor Héctor Modesto Peña Cortez {sic}, la suma deNOVENTA y TRES MILLONES SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOSCUARENTA PESOS M/C ($93.062.540), de conformidad con la parteconsiderativa de ésta sentencia.

CUARTO.- DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, deconformidad con la parte considerativa de ésta sentencia».5

Lo anterior, pues del material probatorio allegado al proceso, sedemostró el daño así como el nexo causal con la actuación de laPolicía Nacional, lo que motivó la declaratoria de responsabilidad.

De igual manera, encontró los elementos necesarios para ordenarcompensar los perjuicios materiales e inmateriales que soportó el

3 Énfasis del original.4 Fls. 220 - 223. Exp. Ord.5 Énfasis del original.

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señor PEÑA CORTÉS.

1.1.4. La Policía Nacional al no estar de acuerdo con la anteriordecisión la apeló.6

Solicitó revocarla, toda vez que no se probó que exista un nexo decausalidad entre la aspersión aérea con glifosato, y la pérdida de loscultivos lícitos sembrados en el predio que posee el señor PeñaCortés.

También, afirmó que no se probó el daño, porque no se aportócertificación en cuanto el origen de la afectación, toda vez que elmaterial vegetal del sector podía estar afectado por enfermedadesfitosanitarias, para la fecha en que se realizó la aspersión aérea conglifosato, o por la existencia de posibles enfermedades de loscultivos de plátano y yuca en el predio, para descartar posiblesconfusiones en el origen del daño.

Finalmente, expresó que el dictamen pericial no aportó lossuficientes elementos de juicio que permitan cuantificar de maneraacertada los daños materiales ni hay lugar a reconocer perjuiciosmorales.

1.1.5. El Tribunal Administrativo de Nariño con providencia del 27 dejunio de 2018, resolvió:7

«PRIMERO. - Revocar los ordinales sexto y séptimo de la sentencia que,el 27 de septiembre de 2017, emitió Juzgado Quinto Administrativo delCircuito de Pasto, dentro proceso promovido en ejercicio del medio decontrol de reparación directa por el señor Héctor Modesto Peña Cortes{sic} en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policia Nacional.

SEGUNDO. - Modificar el ordinal tercero del fallo apelado, el cualquedará asi:

"TERCERO, • Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - PoliciaNacional a pagar, a titulo de perjuicios materiales, para el señor HéctorModesto Cortez, la suma de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOSOCHENTA Y SIETE MIL NOVEIENTOS TREINTA y OCHO PESOS M/C($17.887.938), de conformidad con la parte considerativa de estasentencia".

6 Fls. 235 - 238. Exp. Ord.7 Fls. 261 - 268. Exp. Ord.

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TERCERO. - Condenar en costas en primera y segunda instancia, a laparte demandada a favor de la parte demandante. Se liquidarán por laSecretaría del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto».8

Las razones para la modificación de la condena impuesta seránanalizadas en las consideraciones de la presente providencia, puesla tutela se enfoca a cuestionarlas.

1.2. Fundamentos de la tutela

El apoderado del señor PEÑA CORTÉS explicó que, si bien escierto que el Tribunal Administrativo de Nariño en la parteconsiderativa habló sobre el reconocimiento por lucro cesante querepresentaban los cultivos de cacao, plátano y yuca, que resultaronafectados, estimó que debía reconocerlos por un lapso de 24meses, por tratarse de un cultivo incipiente y que el reconocimientode un perjuicio no debe prolongarse en el tiempo, ni continuar concarácter indefinido, ya que ese es el tiempo necesario para que elafectado restablezca la actividad económica; aspecto que nocomparte por las siguientes razones:

Afirmó, que el sustento en que se fundamentó la autoridad judicialcuestionada, para no reconocer el valor total del lucro cesante de loscultivos afectados a toda su vida productiva (25 años), fue en«apreciaciones subjetivas» y van en contra del principio dereparación integral del daño y, por ende, vulneran los derechosfundamentales que se piden tutelar.

Insistió que, la decisión de segunda instancia asumió una posiciónde «auto legislar» al limitar en el tiempo el reconocimiento deperjuicios (24 meses), imponiendo además al señor PEÑA CORTÉSuna carga que no está en capacidad de soportar, como lo es, deasumir por su propia cuenta el daño sufrido por el resto de tiempo,obligándolo a iniciar un proyecto productivo sin estar probado dentrodel proceso que cuenta con los recursos económicos para tal fin,pues en dicho asunto se probó lo contrario, que por el daño sufridoel accionante quedó sin los recursos económicos que su finca leproducía, alterando así sus condiciones de vida y sin la oportunidad

B Énfasis del original.

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de volver a recuperar la tierra e instalar nuevos cultivos por el altocosto que exige una nueva siembra, como lo es cultivo de cacao yplátano.

Aunado a los anterior, el Tribunal Administrativo de Nariño noconsideró el tiempo en que tarda la tierra en recuperarse despuésde haber recibido una fumigación aérea con el químico glifosato, talcomo quedó demostrado a través de los testimonios de los «señoresOSCAR DANIEL PRECIADO Y EDISON LANDAZURY (min:0:34:57, 54:05) quienes refirieron que la tierra tarda 10 a 12 años enrecuperarse de una fumigación con glifosato».

En ese sentido, insistió que de la prueba testimonial se demostró enla difícil situación económica en que quedó el tutelante, como sederiva de la «contestación, a la pregunta efectuada por la señoraJuez, respecto de la situación del terreno de propiedad del señorHéctor Modesto Peña luego de la fumigación, el señor OSCARDANIEL PRECIADO, en el minuto 0:34, afirmo {sic} "la parteafectada, yo digo que mal, porque lo que ya se viene es en maleza yprácticamente se siembra pero ya no produce con el mismo vigorque da la tierra sin estar fumigada ... " (minuto 0:34); de igual manerael señor EDISON LANDAZURY, al absolver la pregunta formuladapor la señora Juez, cuando le cuestiona sobre los cultivos existentesen el terreno afectado por la aspersión con glifosato, (minuto 53:56),manifestó "no ha vuelto a sembrar en el terreno por no ser apto yestá abandonado ...", (minuto 54:05); pruebas que resultanpertinentes y conducentes, que demuestran que mi mandante nocuenta con la capacidad económica para iniciar un nuevo proyectoproductivo, tal como lo exige el H. Tribunal Administrativo de Nariño,cuando refiere que 24 meses es el termino máximo para que elafectado inicie con un proyecto productivo».

También expuso que, la decisión cuestionada discriminó al tutelantey va en contra del derecho a la igualdad, toda vez que dichoTribunal Administrativo dentro del proceso de reparación directa No.«2010 - 00256, radicado interno No. 5088, M. P. HUGOHERNANDO BURBANO TAJUMBINA, demandante: EnriqueRamírez Enríquez, demandado: NACION {sic} - MINISTERIO DEDEFENSA - POLlCIA {sic} NACIONAL», en donde se debatió unasunto similar, en sentencia de 5 de febrero de 2016, se accedió alreconocimiento pleno de perjuicios materiales, al explicar que «no

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existe razón válida para liquidar el lucro cesante por un periodo de 5años, conociendo que la vida productiva de la palma africana superaostensiblemente ese periodo», por lo cual en dicha decisión indicó lamencionada autoridad judicial que «modificará el fallo apelado, parareconocer por concepto de lucro cesante, el valor determinado por elperito en 15años de vida útil del cultivo, por cuanto, de conformidadcon el dictamen el cultivo tenía 5 años, es decir, estaba iniciando suvida productiva».

De igual forma, en sentencia del 20 de febrero de 2014, el Consejode Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección TerceraSubsección B, M. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, radicaciónNo. 41001-23-31-000-2000-02956-01 (29028); actor: Luis EliMedina, ha referido respecto a la liquidación de lucro cesante porpérdida de cultivos, lo siguiente:

«"( ... )

18.8.2. Para establecer el lucro cesante se atenderá a los siguientesparámetros: i) la indemnización deberá corresponder al cien por ciento(100%) de la utilidad que esperaba recibir el señor Luis EHMedina con lacosecha en dos hectáreas de siembra de lulo de su propiedad. El cálculoaludido deberá estar soportado en contratos o facturas u otra prueba quepermita concretar el perjuicio causado, especialmente de empresas opersonas naturales que para ese entonces hubiera ejercicio la mismaactividad y bajo características similares; ii) al monto correspondiente allucro cesante global se le descontará los costos de producción,( .... )>>.

y puntualizó que, ese mismo criterio fue acogido recientemente ensentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, M. P. Jaime EnriqueRodríguez Navas, radicación No. 19001-23-31-000-2010-00350-01(54756) actor: Alcides Sinisterra Angulo y demandada: Nación -Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

Puso de presente que, en las reiteradas posiciones del HonorableConsejo de Estado, respecto del reconocimiento del lucro cesante,en tratándose de cultivos afectados por fumigaciones aéreas conglifosato efectuadas por la Policía Nacional DirecciónAntinarcóticos, conllevan a establecer que dicho reconocimiento quese hace en favor del afectado, se calculará por el total de larentabilidad descontando el valor de instalación, para el caso decultivos en producción.

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Finalmente, resaltó que el concepto pericial aportado con escrito dedemanda, cuenta con todo el valor probatorio para establecer lacuantificación de los daños, toda vez que cumplió con el requisito decontracción (art. 262 e.G.p.) y dio certeza al a qua como al superior,tal como fue reiterado por el Tribunal Administrativo de Nariño.

De lo anterior, se desprende que en la presente acción se planteandos defectos, a saber, uno i) fáctico y, otro, por ii)desconocimiento del precedente.

1.3. Pretensión constitucional

En la presente acción se solicitó:

«Con fundamento en los hechos relacionados, MUYRESPETUOSAMENTE SEÑOR(A) Magistrado(a) le solicito disponer yordenar a la parte accionada y a favor de mi poderdante, lo siguiente.

Primero.- Tutelar los derechos fundamentales a LA IGUALDAD, ALDEBIDO PROCESO, MINIMO {sic} VITAL y ACCESO EFECTIVO A LAADMINISTRACiÓN DE JUSTICIA Y los demás derechos fundamentalesque se consideren vulnerados extrapetita a mi poderdante con el estudiode la presente acción.

Segundo.- En consecuencia ordenar al Honorable Tribunal AdministrativoDe {sic} Nariño - Sala De {sic} Decisión Del {sic} Sistema Escritural, queademás de las precarias condiciones en que quedo mi representado por eldaño sufrido derivado de la pérdida de sus cultivos agrícolas, se le dé tratoigual como lo ha hecho en otros asuntos y que en razón de ello se debereconocer el valor del lucro cesante tal como habia sido reconocido enprincipio en fallo de primera instancia por el A-quo.

Tercero.- Se tomen las medidas y ordenes que se consideren necesariaspara que cese la vulneración a los derechos invocados.

Cuarto.- Se ordene al Honorable Tribunal Administrativo De {sic} Nariño -,que en un término no mayor a 48 Horas, de cumplimiento al fallo detutela».9

2. Trámite de instancia

La Magistrada ponente, mediante auto de 14 de enero de 2018,admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a losMagistrados del Tribunal Administrativo de Nariño.1o

9 Énfasis del original.10 Fls. 98 - 99.

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De igual manera dispuso vincular al Juzgado Quinto Administrativodel Circuito Judicial de Pasto y al Ministerio de Defensa - PolicíaNacional, por tener interés en el proceso.

3. Intervenciones

Remitidas las misivas del caso,ll solo se presentaron las siguientes:

3.1. El Tribunal Administrativo de Nariño

Al contestar solicitó negar las pretensiones de la acción.12 Ello porcuanto, la providencia cuestionada, se emitió de conformidad con elestudio de la demanda, las pruebas que se aportaron al proceso, lasnormas que en el libelo inicial se citan como vulneradas, lasalegaciones de las partes, el precedente jurisprudencial y lanormatividad constitucional y legal relacionada con el tema.

Finalmente, afirmó que jurídicamente no es posible que ahora, víatutela, la parte demandante pretenda deducir consecuencias aúnmás favorables, pretextando un supuesto desconocimiento delorden jurídico por parte de la jurisdicción de lo ContenciosoAdministrativo, lo cual no ha tenido ocurrencia, tal como puedeconstatarse de la lectura de la sentencia dictada en segundainstancia y del proceso allegado en calidad de préstamo, que haráevidente que con el escrito a través del cual se acciona elmecanismo constitucional, «abusando del derecho», la partedemandante, pretende conseguir acceder a otros reconocimientos,en tanto lo que se hizo fue aplicar el precedente en razón de lacondena a la entidad demandada.

3.2. La Policía Nacional

Al intervenir solicitó negar la acción constitucional presentada,13 todavez que el Tribunal Administrativo de Nariño estableció la tasaciónde perjuicios materiales de acuerdo con el peritaje que expidió elIngeniero Agrónomo, en el cual se determinó la productividad, loscostos de instalación del terreno sembrado, el valor delmantenimiento del cultivo lícito que tenía el señor HÉCTOR

11 Fls. 100 - 106.12 Fls. 108 -109.13 Fls. 112 -114.

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MODESTO PEÑA CORTÉS, siendo el Ad quem garantista de laaplicación de la jurisprudencia como precedente en las decisionesjudiciales, que le permitió establecer: «...el daño de un bienproductivo se debe efectuar por un lapso definido, en virtud de queel afectado está obligado a recomponer su actividad económica, deconformidad con la jurisprudencia que se debe aplicar en casoscomo el que es objeto de este estudio ... », en tal sentido no es dableque a través de esta acción constitucional se busque incrementar elvalor del lucro cesante por la pérdida de los cultivos.

11. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutelapresentada por el señor PEÑA CORTÉS, de conformidad con lodispuesto por el Decreto No. 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1del Decreto No. 1069 de 2015 y el Decreto No. 1983 de 2017.

2. Asunto bajo análisis

De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, lasintervenciones en el trámite constitucional y el proceso ordinarioallegado en calidad de préstamo, corresponde a la Sala determinar:

i. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales yen caso de que se supere lo anterior;

ii. Si con la decisión adoptada en segunda instancia por el TribunalAdministrativo de Nariño, se vulneraron los derechos fundamentalesinvocados por el tutelante, al modificar la condena impuesta enprimera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del CircuitoJudicial de Pasto, incurrió en alguno de los defectos alegados, estoes, fáctico o por desconocimiento del precedente.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providenciasjudiciales

Esta Sección, mayoritariamente,14 venía considerando que la acciónde tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse

14 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedenciade la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos yaclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones di! tutela que conoció la Sección.

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contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitíasu procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con unvicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara elderecho de acceso a la administración de justicia en forma individualo en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, enfallo de 31 de julio de 201215 unificó la diversidad de criterios que laCorporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contraprovidencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y lamisma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre eltema.16

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cadaSección, decidió modificarlos y unificarlos para declararexpresamente en la parte resolutiva de la providencia, laprocedencia de la acción de tutela contra providencias judicialesY

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:

«De lo que ha quedado reseñadose concluyeque si bien es cierto que elcriterio mayoritariode la Sala Plena de lo ContenciosoAdministrativo hasido el de considerar improcedentela acción de tutela contra providenciasjudiciales, no lo es menos que las distintas Seccionesque la componen,antes y después del pronunciamientode 29 de junio de 2004 (ExpedienteAC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de maneraexcepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechosconstitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterioradical y se admita, como se hace en esta providencia, que debeacometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia deprovidencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos,observando al efecto los parámetros fijados hasta el momentoJurisprudencialmente».18 Énfasispropio.

Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Ora. Susana BuitragoValencia. Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Osear Enrique ForeroNontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro.15 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela- Importancia juridica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: Maria ElizabethGarcía González.16 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plenaantes reseñada.17 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLARASE la procedencia de la acción de tutelacontra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de estaprovidencia».18 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción deTutela - Importancia jurldica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: MariaElizabeth García González.

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A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debemodificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, enconsecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presentencontra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algúnderecho fundamental, observando al efecto los parámetrosfijados hasta el momento jurisprudencialmente comoexpresamente lo indica la decisión de unificación.

Sin embargo, fue importante precisar bajo quéprocedería ese estudio, pues la sentencia desimplemente se refirió a los «fijados hasta e/jurisprudencia/mente» .

parámetrosunificaciónmomento

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de2014,19 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidióadoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en lasentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de laacción constitucional contra providencia judicial y reiteró que latutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección dederechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de laConstitución Política y, por ende, el amparo frente a decisionesjudiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela sepuede interponer contra decisiones de las Altas Cortes,específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias,que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cadacaso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga deargumentar las razones de la violación.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido enforma amplia20 a unos requisitos generales y otros específicos deprocedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridadcuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo delasunto -improcedencia adjetiva-o

19 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agostode 2014, Ret.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia juridica.Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramlrez Ramirez.20 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de2004 y C-590 de 2005.

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Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unospresupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i)que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii)subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismosjudiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuandoellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que sedice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión atomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no seanalizará el fondo del asunto .

.Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en lamateria objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos enla solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmenvulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparoimpetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo orazón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad queincida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción nointente reabrir el debate de instancia.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede serconsiderada como una «tercera instancia» que se emplee, porejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoracionesprobatorias que son propias del juez natural.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva

4.1. Tutela contra Tutela

La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues através de la presente acción constitucional se cuestiona la decisiónadoptada en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo deNariño, dentro del proceso de reparación directa de marras.

4.2. Inmediatez

Este juez constitucional evidencia que la presente tutela se ejercióen un término razonable, toda vez que la decisión cuestionada

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quedó ejecutoriada el6 de julio de 2018,21y la acción constitucionalse radicó el18 de diciembre del año pasado.22

4.3. Subsidiariedad

Finalmente, la Sala encuentra que la parte accionante no dispone deotros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, paracensurar la providencia presuntamente atentatoria de sus derechosfundamentales, por tratarse de una sentencia de segunda instanciay, toda vez que las razones planteadas no se ajustan a las causalesseñaladas para tal procedencia, de acuerdo con lo establecido enlos artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011.

5. Fondo del asunto

Procede la Sala a hacer explícito cuáles fueron los argumentos delos que se valió la autoridad judicial cuestionada para modificar lacondena impuesta por el Juzgado Quinto Administrativo del CircuitoJudicial de Pasto; a partir de lo cual, se analizará si se configuróalguno de los defectos alegados en vulneración de los derechos deltutelante.

El Tribunal Administrativo de Nariño a partir de los planteamientosdados por la Policía Nacional, en el recurso de apelación, fijó comoproblema jurídico a resolver, el que sigue:

«Se debate en esta instancia, si se debe declarar la responsabilidad delEstado por los perjuicios morales y materiales que, se dice, sufrió eldemandante, con ocasión de la pérdida de sus cultivos lícitos, comoconsecuencia de la aspersión aérea con glifosato, que ocurrió el 11 demayo de 2014. Como consecuencia de ello, si en esta instancia se debeconfirmar, modificar o revocar la decisión que adoptara la señora Juez deprimer grado, a través de la sentencia del27 de septiembre de 2018».

Luego, realizó una exposición del artículo 90 de la Constitución, quecontempla la cláusula general de responsabilidad del Estado yexplicó los elementos que se requieren para declararla, como son lademostración de daño y la relación de causalidad con laadministración, ya sea por acción u omisión.

21 FI. 269. Exp. Ord. La sentencia de segunda instancia se notificó por correo electrónico el 3 dejulio de 2018.22 FI. 1.

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lLCf

Después, relacionó y citó jurisprudencia, sobre la responsabilidadextracontractual del Estado por los daños que se causan con lafumigación de cultivos ilícitos, con utilización del herbicida glifosato,como fue la sentencia del 27 de enero de 2012, que profirió laSección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo delConsejo de Estado, con ponencia del Magistrado Carlos AlbertoZambrano Barrera, dentro del expediente radicado No. 18001-23-31-000-1999-00397-01 (22219).

En seguida, procedió a relacionar y analizar el material probatorioallegado al proceso, como fueron:

- La copia de la orden de servicios No. 043 I DIRAN-ARECI-38.9, de25 de enero de 2014, para el desarrollo de la aspersión aérea decultivos ilícitos de coca denominada «Ruby XVI», en losDepartamentos del Cauca y Nariño.

- La queja que presentó el señor PEÑA CORTÉS, ante el señorAlcalde del Municipio de Roberto Payán, por el daño en sus cultivos,derivado de la aspersión de glifosato en el sector, ubicación delpredio afectado N: 01°33'33.5 W. 78°22'28.9. A la queja se aportócertificación que emitió el representante legal del «ConsejoComunitario Unión Cuencas Isagualpi, en la que se reconoce alactor, como propietario de la finca denominada "El Chocho"».

- La certificación No. 9572, de 10 de junio de 2014, mediante la cual,el Comandante de la Compañía Antinarcóticos de Aspersión Aéreadel Área de Erradicación de Cultivos Ilícitos hizo constar, que el 11de mayo de 2014, sí se realizaron operaciones de aspersión en elMunicipio de Roberto Payán. Destacó que se realizaron a unadistancia de 27 metros de la coordenada que se señaló en la queja.

- El acta No. 004 I ARECI - GRUAQ - 2.25, correspondiente a lavisita técnica de verificación de quejas, derivada del programa deerradicación de cultivos ilícitos con el herbicida glifosato, de 22 dejulio de 2014, en la cual se dejó constancia que en el predio delseñor PEÑA CORTÉS se encontraron cultivos ilícitos.

- El auto No. S-2014-005802 ARECI-GRUAQ, de 18 de septiembrede 2014, a través del cual, el Área de Erradicación de Cultivos

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Demandado: TRiBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIi\lOAcción de tutela, Primera instancia

Ilícitos de la Dirección Antinarcóticos declaró que no procedía lacompensación económica a favor del señor PEÑA CORTÉS Yordenó el archivo de la queja.

- Los testimonios aprehendidos en audiencia de pruebas, de losseñores Óscar Daniel Preciado Guerrero y Édison DagobertoLandázuri Quiñonez, quienes afirmaron que el 11 de mayo de 2014,la Policía Nacional realizó fumigación, por aspersión de glifosato,que afectó la finca del señor PEÑA CORTÉS. Manifestaron que lafinca del actor se encontraba sembrada con cultivos de cacao,plátano y yuca. Adicionalmente, afirmaron que al demandante se lecausó un perjuicio moral, con la pérdida de los cultivos.

- El dictamen pericial que emitió un Ingeniero Agrónomo, JorgeEnrique Castro Figueroa.

A partir de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Nariño,consideró:

«El análisis del acervo probatorio, especialmente del dictamen pericial queemitiera un Ingeniero Agrónomo, y las declaraciones que reposan en elproceso, permite concluir que la causa adecuada del daño a los cultivosdel señor Héctor Modesto Peña Cortes {sic} fue la aspersión de suscultivos con el agente quimico denominado glifosato, hecho que ocurrió el11 de mayo de 2014.

Comparte la Sala, la conclusión a la que arribó la falladora de primergrado, en cuanto no se puede desconocer que si bien la DirecciónAntinarcóticos, en la decisión de fondo que adoptó, en relación con laqueja que presentó el actor afirma, que en su predio se encontró lapresencia de cultivos de coca, el documento no posee valor probatoriosuficiente, ya que la diligencia se realizó tras cuatro (4) meses de ocurridala aspersión. Pero, además, al afectado no se lo convocó para queasistiera a la verificación, por lo cual no se puede considerar oponible.

En consecuencia, de acuerdo con los lineamientos jurisprudencialesexpuestos en las consideraciones precedentes, pese a que el daño cuyareparación se pretende, se ocasionó como consecuencia del despliegue,por parte de la administración, de actividades licitas, tiene el carácter deantijurídico, lo cual significa que el actor no tenía el deber juridico desoportar. De igual manera, la Policia Nacional no acredito {sic} querealmente, en este caso, la culpa exclusiva de la víctima hubieseacaecido, por lo cual no se la puede aceptar como eximente deresponsabilidad.

En lo atinente a la indemnización por los perjuicios morales, se confirmarála decisión apelada, pues de acuerdo con la orientación jurisprudencial dela Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en forma excepcional se

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podrá acceder a su reconocimiento, siempre y cuando se demuestre quesobrevinieron una significativa congoja y dolor como consecuencia deldaño antijurídico que ocasionó la pérdida de bienes materiales23 Alrespecto, a través de la prueba testimonial que se incorporara alexpediente se probó la situación anímica, y el infortunio que padeció elactor por la pérdida de sus cultivos.

En cuanto a la tasación de perjuicios materiales por concepto de lucrocesante que realizó el Ingeniero Agrónomo, es indudable que otorgasuficiente convencimiento a la Sala, sobre la productividad de las matassembradas en una hectárea del terreno que estaba en posesión del señorHéctor Modesto Peña Cortés, por ello, considera la Sala, que laexperticia posee respaldo probatorio, toda vez que en el concepto seplasmaron sus sustentos, que están conformes con aquellos que hacenparte del expediente. Además, se abordó de manera técnica el objeto dela prueba, pues en ella se establecen los costos de instalación del terrenosembrado, el valor del mantenimiento de la hectárea en la que se plantó elcacao y el plátano, y la edad de los vegetales, y se realizó un estudio igualen relación con el sembrado de yuca, en 14 de hectárea.

Además, en relación con la objeción que el recurrente realiza respecto deldictamen en que se basó la sentencia para fijar el monto de la condenapor perjuicios materiales, consídera la Sala que, en este momentoprocesal, esa manifestación no está llamada a prosperar, ya que laentidad demandada tuvo la oportunidad de presentar objeciones y hacervaler las pruebas en que fundamentó su inconformidad, lo cual no ocurrió,en los términos de que trata el articulo 220 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto que con laaudiencia inicial, únicamente se solicitó la aclaración del dictamen, lo cualse cumplió y, en consecuencia, se incorporó a la experticia, sin que de ellosurgiera alguna controversia, por lo que el contenido del dictamen goza deplena validez probatoria.

Ahora bien, la Sala comparte el críterio de la falladora de primer grado, enel sentido que los valores que se reconocen por concepto de dañosmateriales, deben comprender, además de las ganancias que esperabarecibir el demandante, los costos en que incurrió por la inversión ymantenimiento de los cultivos que resultaron afectados con la aspersiónaérea. Sin embargo, es necesario hacer alusión a un aspecto que seomitió abordar por la señora Juez de primer examen, que consiste en queel cultivo objeto de la afectación era incipiente, según se desprende de laspruebas, y de la propia experticia, cuando se llevó a cabo la fumigación.Es más, en el concepto pericial se habla de dos (2) años, es decir, loscultivos estaban comenzando su vida productiva.

Asi entonces, aunque en la experticia se indica que la vida productiva seextiende a veinticinco (25) años, es lo cierto que el reconocimiento de lospe~uicios materiales se debe liquidar para un término de veinticuatro (24)

23 «Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de23 de agosto de 2012. Radicación No. 18001-23-31-000-1999-00454-01 (24392). Respecto a lareclamación de perjuicios morales reclamados por daños causados en aspersión con glifosato,sentencia de 2 de mayo de 2016. Radicación número: 52001-23-31-000-2003-01063-01 (36357)S.».

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meses, porque, según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, elreconocimiento de este perjuicio no se puede prolongar en el tiempo nicontinuar con carácter indefinid024, sobre todo, porque este lapso resultasuficiente, de conformidad con la interpretación de la Máxima Corporaciónde lo Contencioso Administrativo, para que la víctíma restablezca laactividad económica que se le afectó.

Significa lo anterior, que aunque la liquidación que hace parte de laexperticia se acogió por la señora juez de primer examen en cuanto a laparte del terreno sobre el cual se presentó la afectación, lo cual comparteesta Corporación, se limitará el reconocimiento de los perjuicios materialesa un periodo de veinticuatro meses, y no por toda la vida productiva de loscultivos que se afectaron con la fumigación, porque, como se dijo, es ésteel período que requería el señor Peña Cortés, para reiniciar sus laboreseconómicas. Para su cálculo se tendrán en cuenta los años tres y cuatrode la tabla 2, siguientes a aquellos que, se dice, cumplieron los cultivos enel momento de la aspersión».

Para este juez constitucional de la lectura de las anterioresconsideraciones es claro que no se puede configurar los defectosalegados en el presente caso, como pasa a explicarse.

Por un lado, para la Sala frente al defecto fáctico indicado por eltutelante, hay que precisar que aquél se configura en ciertoseventos y ante el cumplimiento de ciertas cargas por parte de éste,resulta oportuno poner de presente las reglas que, sobre elparticular, decantó la Sala en sentencia del pasado 12 de noviembrede 2015, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-01471-01 ;25 en el caso bajo estudio nos encontramos en el supuesto de

24 «Sobre dicho tema, el Consejo de Estado expresó:"La Sala concluye que el lucro cesante que debe pagar la Alcaldla de Neiva al señor JaimeRomero Gutiérrez es de quince millones ciento veintisiete mil cuatrocientos sesenta y cuatropesos ($15.127.464.00), pues es el producto de multiplicar las utilidades mensuales quepercibía el establecimiento de comercio "AVICOLA BALMORAL" para 3 de agosto de 1998($2.521.244.00), fecha en que la Alcaldla de Neiva ordenó su cierre, por el número de mesesque de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado es el término definido y razonablepara que el afectado recomponga la actividad económica que desarrollaba2, esto es, seis (6)meses2 (sic).A propósito de esta temática, en sentencia de 9 de octubre de 2014 y con ponencia delConsejero de Estado Danilo Rojas Betancourth, la Sección Tercera de esta corporación señaló:[ .. J La Sala procede a establecer el monto del resarcimiento pecuniario correspondiente, para loque se debe tener en cuenta que... (ii) este perjuicio no se líquidará por todo el tiempo queconsideró pertinente la parte actora, sino que se dará aplicación al criterio sostenido enanteriores oportunidades, con apoyo de la doctrina, según el cual, la liquidación en este tipo deeventos en los que se daña un bien que era productivo deber abarcar un término definido yrazonable para que el afectado recomponga la actividad económica que desarrollaba con elmismo, puesto que "es imposible aceptar su prolongación hasta el infinito", término que, porregla general, se ha estimado en seis meses, y del que no se apartará para el sub examine,comoquiera que no se observa ningún elemento que lo justifique [ ..]'~ {sic} (Destacado de laSala).'~ {sic} CE. SCA. SI, consejero ponente {sic}: Hernando Sánchez Sánchez, primero (1) dediciembre de dos mil diecisiete (2017) - radicación número: 41001-23-31-000-1998-00774-01».25 Magistrada ponente doctora Lucy Jeannelte Bermúdez Bermúdez.

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«Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas»26 yel señor PEÑA CORTÉS cumplió con las siguientes cargas:

a) Identificó los elementos de prueba indebidamente valorados porel juez, correspondientes a los testimonios y al dictamen pericialallegado al proceso; motivo por el cual consideró que frente alaspecto del lucro cesante, la autoridad judicial cuestionada resolvióa partir de «apreciaciones subjetivas».

b) Demostró que éstos fueron aportados en forma legal yoportunamente al proceso, toda vez que los testimonios fueronrecepcionados por el Juzgado Quinto Administrativo del CircuitoJudicial de Pasto y el dictamen pericial fue aportado con lademanda.

c) Señaló las razones por las cuáles eran relevantes para ladecisión.

Cumplidos con los anteriores requisitos, es claro para este juezconstitucional que en el presente caso, no se estructura el defectofáctico, pues contrario a lo afirmado por el tutelante, el TribunalAdministrativo de Nariño no resolvió el aspecto del lucro cesantea partir de «apreciaciones subjetivas», sino por el contrario, apartir del análisis en conjunto de las pruebas obrantes en elproceso, en especial, el dictamen pericial que emitió un IngenieroAgrónomo, Jorge Enrique Castro Figueroa, aportado por la partedemandante y visible a folios 43 a 49 del expediente ordinarioallegado en calidad de préstamo y con fundamento de lajurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, comolo dejó plasmado en la providencia cuestionada.

Ahora bien, si bien, los testimonios indicados por el tutelante dancuenta de la difícil situación económica en que quedó éste y de loarduo de volver a poner a producir la tierra, la prueba técnica,allegada a proceso, dejó asentado que los cultivos afectados teníanuna edad de 2 años (inicio de vida productiva), por ello el TribunalAdministrativo de Nariño cuestionó al Juzgado Quinto Administrativo

26 En sentencia del 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-03442-00, Magistrada ponente doctora Rocio Araújo Oñate, realizó un cuadro resumen de loseventos y cargas que debe cumplir el accionante para que se configure el defecto fáctico, apartir de la sentencia de 12 de noviembre de 2015.

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Radicación número: 11001-03.15-000-2018-04740-00Actor: HÉCTOR MODESTO PEÑA CORTÉS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARlliloAcción de tutela. Primera instancia

del Circuito Judicial de Pasto, al indicar que «es necesario haceralusión a un aspecto que se omitió abordar por la señora Juez deprimer examen, que consiste en que el cultivo objeto de laafectación era incipiente, según se desprende de las pruebas, y dela propia experiicia, cuando se llevó a cabo la fumigación. Es más,en el concepto pericial se habla de dos (2) años, es decir, loscultivos estaban comenzando su vida productiva».

A partir de ello, la autoridad judicial ahora cuestionada, concluyó quepara lograr una reparación integral, no se podía otorgar lucrocesante por toda la vida útil del predio (25 años), sino reconocer larentabilidad por 24 meses, que era el periodo de tiempo de loscultivos que se vieron afectados con la aspersión con glifosato, porello con fundamento en los valores fijados para los años 3 y 4 de laexperticia, Tabla No. 2, sobre utilidad neta por área productiva, elTribunal Administrativo de Nariño, en la providencia indicada,expresó:

«Por ello, se modificará la liquidación a la que se refieren los párrafosanteriores, asi:

Valor por hectárea TotalSembrada

Valor de instalación $8'982.760.00 $8'982.760.00Rentabilidad del cultivo $5'598.544.00 $5'598.544.00

Estos valores se actualizarán, a la fecha de esta providencia, conaplicación de la siguiente fórmula ... ».

Así las cosas, el Tribunal reconoció el valor de la rentabilidad de loscultivos (lucro cesante), por el espacio de tiempo que tenían estoscuando se vieron afectados por la acción legítima de la PolicíaNacional (2 años, siendo esa la edad de inicio de vida productiva,según el dictamen aportado al proceso)27, así como el valor de lainstalación de los mismos (daño emergente), con fundamento en lapruebas arrimadas al proceso.

Lo anterior, está acorde con las pretensiones fijadas en el procesoordinario por el apoderado del tutelante, pues por daño emergentesolicitó el valor de la «instalación y sostenimiento de cultivos decacao, plátano y yuca» y por lucro cesante «el valor correspondiente

27 Fls. 43 - 49. Exp. Ord.

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Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARJ/Í/OAcción de tutela. Primera instancia

a los dineros que los cultivos de cacao, plátano, y yuca, destruidoscon la fumigación con herbicida glifosato, realizada porAntinarcóticos de la Policía Nacional el día 11 de mayo de 2014,dejaron de producir a favor de mi prohijado, durante el término deproducción de estos cultivos».28

Ahora bien, si lo que pretendía el tutelante era el reconocimiento deperjuicios por los valores que debe invertir para que la tierra vuelvaa producir en debida forma, debió haber apelado la sentencia delJuzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, puesnegó el daño emergente y solo reconoció el lucro cesante, por lautilidad esperada con fundamento en la experticia, tantas vecesmencionada, no siendo la tutela el mecanismo judicial idóneo paraelevar tal reclamo.

Así las cosas, no se configuró el defecto fáctico alegado, en tanto laprovidencia objeto de cuestiona miento fue razonable y atendió a laspruebas recaudadas en el expediente y la jurisprudencia delConsejo de Estado aplicable al caso concreto, por lo que más queadvertirse el yerro alegado se observa un inconformismo de la parteactora con el fallo adverso a sus pretensiones, de manera que es dedestacar que la presente acción de tutela no es el mecanismojudicial procedente para reabrir un debate de instancia, pues conello se comprometería la autonomía del juez natural.

Por el otro, para la Sala no se configura el defecto pordesconocimiento del procedente planteado, por lo siguiente:

Primero, teniendo en cuenta la providencia relacionada del propioTribunal Administrativo de Nariño, hay que tener presente que al noser un órgano de cierre no se puede predicar la condición deprecedente vinculante.

Y, en el presente caso, no se puede hablar de afectación de laigualdad, pues, por un lado, se observa que las circunstanciasfácticas de ambos casos son diferentes, por el tipo de cultivoafectado, pues el del tutelante existe un experticia que indicó queestos eran cacao, plátano y yuca, y su tiempo de inicio de vidaproductiva era de 2 años y el proceso «2010 - 00256, radicado

28 Énfasis del original.

23



interno No. 5088, M. P. HUGO HERNANDO BURBANOTAJUMBINA, demandante: Enrique Ramírez Enríquez, demandado:NACION {sic} - MINISTERIO DE DEFENSA - POLlCIA {sic}NACIONAL»,29 fue por la afectación de «palma africana» y, endicha sentencia, se precisó que «la vida útil en la plantación es dealrededor de 20 años, momento a partir del cual se empieza adificultar su cosecha30. Por lo tanto, para la Sala no existe razónválida para liquidar el lucro cesante por un periodo de 5 años,conociendo que la vida productiva de la palma africana superaostensiblemente ese periodo».

Por el otro, las Salas de Decisión del Tribunal Administrativo deNariño estaban integradas por Magistrados diferentes, en dichosprocesos, así:

Proceso Integración de la SalaRO. 2016 - 00153-01 M. P. Beatriz Isabel Melodelgado Pabón.(cuestionada con la M. Gloria Dorys Álvarez García.tutela) M. Álvaro Montenegro Calvachy.

M.P. Hugo Hernando Burbano Tajumbina.RO. 2010-00256-01 M. Ana Beel Bastidas Pantoja.

M. Beatriz Isabel Melodelgado Pabón.

Por lo anterior, para esta Sala al ser diferentes tipos de cultivos losafectados, con vida de producción variada y en vista que las Salasde Decisión estaban integradas por Magistrados diferentes, en elpresente caso, no existe la vulneración al derecho a la igualdadalegada.

En Segundo lugar, en cuanto, al desconocimiento de la providenciainvocada de la Subsección B, Sección Tercera del Consejo deEstado del 20 de febrero de 2014, expediente No. 41001-23-31-000-2000-02956-01, hay que tener presente que sobre el reconocimientodel lucro cesante, en dicho caso el órgano de cierre de lajurisdicción contenciosa administrativa, para reconocer los perjuiciosmateriales por la afectación de los cultivos de lulo, explicó:

29 Fls. 52 -{¡l.30 «hltp:/Iwww.ínascaagro.com/palma. hltp:Ilwww. magogo. cr/bíblíotecavírtuaJ/a00061.pdf".

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«18.4. La acreditación de la cuantía del perjuicio es incompleta, elexperticio hizo referencia a costos variables (mano de obra, insumas ymateriales) y costos fijos (valor del uso del suelo, depreciación de equipos,herramientas, fumigadoras, administración) de un cultivo de lulo en 2hectáreas de extensión con 7.000 matas de lulo proyectado en 3 año {sic},pero no la variación de los insumas, materiales y mano de obradisgregados mes a mes en 11 meses de siembra (estado del cultivo enel momento de la destrucción), factores que deben ser tenidos encuenta con los factores climáticos. De otra parte, no ofrece ningún gradode certeza el quantum del perjuicio material, cuando en el cuerpo de lademanda se sostiene por parte del demandante que los perjuiciosascienden a "$65.000.000 teniendo en cuenta los factores determinadospor el ingeniero agrónomo como proyección de cultivo a tres años" y en elexperticio aportado en anexo de la demanda, expedido por el mismoprofesional, señor Nelson Rojas, se precisa que los costos delestablecimiento de cultivo de lulo de 2 hectáreas de extensión es de$91'021,760 (fl, 44, c. 2). Se trata de afirmaciones del actor que no cuentacon algún soporte probatorio en el proceso. Es decir, hay certeza sobre ladestrucción de unos cultivos, pero no sobre el quantum del perjuiciomaterial. Resalta la Sala, para efectos de determinar los perjuiciosmateriales, que aunque en la diligencia de inspección ocular adelantadapor la personaría de Algeciras se dio un número aproximado de las matasafectadas, las mismas no ofrecen la verosimilitud necesaria porque no sedeterminó cuál fue el criterio o soporte para arribar a tales afirmaciones».

En vista que en ese proceso, indicado por el tutelante, ante la faltade certeza del valor a indemnizar, fijó condena en abstracto, bajo lossiguientes parámetros, en cuanto a lucro cesante:

«18.8.2. Para establecer el lucro cesante se atenderá a los siguientesparámetros: i) la indemnización deberá corresponder al cien por ciento(100%) de la utilidad que esperaba recibir el señor Luis EH Medinacon la cosecha en dos hectáreas de siembra de lulo de su propiedad.El cálculo aludido deberá estar soportado en contratos o facturas u otraprueba que permita concretar el perjuicio causado, especialmente deempresas o personas naturales que para ese entonces hubiera ejercicio lamisma actividad y bajo caracteristicas similares; ii) al montocorrespondiente al lucro cesante global se le descontará los costos deproducción, esto es, solo se reconocerá la utilidad liquida que se esperabaobtener; iii) el valor de la utilidad liquida se actualizará con base en losíndices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual setendrá en cuenta que el índice inicial corresponde a la fecha de evoluciónde los 11 meses de maduración del cultivo de lulo y el índice finalcorresponde al mes anterior a la fecha de la providencia que decida elincidente de liquidación de la condena.

18.9. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia yen su lugar, condenará a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacionalpor los daños causados a la finca "La Toscana" de propiedad del señorLuis EIi Medina, como consecuencia de la afectación ambientalproveniente de las fumigaciones aéreas con glifosato realizadas por laPolicía de Antinarcóticos, la tercera semana del mes de enero de 1999.Esta condena se hará en abstracto, perjuicios que deberán liquidarse

25



mediante incidente que deberá promover el demandante dentro de lossesenta (60) días síguientes a la ejecutoria de esta sentencia, conforme alartículo 172 C.C.A.».31

Para la Sala, teniendo en cuanta lo anterior y contrastado con elcaso bajo estudio, se observa que en el proceso del señor PEÑACORTÉS existió condena en concreto y en ella se reconoció el100% del lucro cesante de la utilidad esperada por los cultivoscacao, plátano y yuca, que perdió; el reconocimiento fue por dosaños de vida que tenía el cultivo y según la rentabilidad que por añofijó el dictamen pericial que emitió el Ingeniero Agrónomo, JorgeEnrique Castro Figueroa; motivo por el cual, el TribunalAdministrativo de Nariño reconoció el valor de rentabilidad de losaños tercero y cuarto definidos por aquél, tiempo que compensa loque se demora en volver a tener los cultivos en el estado cuandofueron afectados y, como se explicó en el defecto fáctico, tambiénse le reconoció como daño emergente, el valor de instalación de loscultivos, es decir, los costos de establecimiento y de producción deestos, de acuerdo a la experticia mencionada, motivo por el cual, ladecisión del Tribunal Administrativo de Nariño, ahora cuestionada,es acorde con la providencia invocada como desconocida, en elpresente mecanismo constitucional.

Finalmente, en la sentencia que indicó que se reiteró dicho criterio,esto es la 27 de septiembre de 2018, de la Subsección C, SecciónTercera de esta Corporación, M. P. Jaime Enrique RodríguezNavas, radicación No. 19001-23-31-000-2010-00350-01, también fijócondena en abstracto, para poder reconocer los perjuiciosmateriales, por los daños ocasionados con la operación aérea deaspersión con glifosato que afectó cultivos de pan coger y árbolesfrutales.

Por los anteriores argumentos, esta Sala de Decisión negará elamparo deprecado, al no configurarse los defectos alegados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de loContencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justiciaen nombre de la República y por autoridad de la Ley,

31 Negrilla con subrayado de la Sala.

26

., •Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04740-00

Actor: HÉCTOR MODESTO PEÑA CORTÉSDemandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIIilO

Acción de tutela. Primera instancia

FALLA:

PRIMERO: Negar el amparo deprecado por el señor HÉCTORMODESTO PEÑA CORTÉS, de conformidad con la parte motiva dela presente decisión.

SEGUNDO: Notificar a las partes según lo establecido por elartículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente decisión,enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventualrevisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 delDecreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Devolver el expediente ordinario allegado en préstamo.

NOTIFíQUESE y CÚMPLASE.

LUC JEANNE TE BERMÚDEZ BERMÚDEZMagistrada

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CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIOPresidente

4A~BER~EPE

Magis radoSalva voto

REIR~' ~.

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SC578().6.1 GP059-6-1

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