conflictos trágicos genuinos, ponderacin y límites de la racionalidad jurídica en torno a algunas...

7/23/2019 Conflictos trgicos genuinos, Ponderacin y Lmites de la racionalidad jurdica en torno a algunas ideas -Manuel Atienza-

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ISONOMA No. 24 / Abril 2006

H

CONFLICTOS TRGICOS GENUINOS,PONDERACIN Y LMITES DE LA

RACIONALIDAD JURDICAEN TORNO A ALGUNAS IDEAS DE MANUEL ATIENZA

Guillermo Lariguet*

1. Introduccin

ay conflictos de valores que se consideran trgicos. En la literaturade filosofa moral se los conoce con el nombre de dilemas mora-

les. No creo errado sostener que todava no es muy claro y no hay acuer-do firme respecto de cundo un dilema moral o conflicto trgico esgenuino. En consecuencia no estn claras las consecuencias que ellos

pueden acarrear con respecto a la posibilidad de control racional de

la respuesta que se de a un conflicto de tal ndole. Esta falta de claridadpodra estar presente en algunas ideas de un artculo de Atienza al quehabr de referirme en este trabajo.

Ahora bien, pese a lo anterior se puede sealar que, cuando menos,hay dos tesis que los filsofos morales suelen expresar respecto delcarcter trgico de estos conflictos. Primera tesis: son trgicos porquese estima que son irresolubles, por ejemplo, porque los valores o prin-cipios contendores se juzgan inconmensurables1 o porque se consi-

dera que los requerimientos normativos en pugna son mutuamenteinderrotables.2 Segunda tesis: son trgicos porque aun si son resolubleslo son a un alto precio: el sacrificio del valor dejado a un lado mues-tra porqu las elecciones por uno de los principios o valores en estos

* Conicet, CIFFYH, Universidad Nacional de Crdoba, Argentina.1 Gowans, Christopher: Introduction. The Debate on Moral Dilemmas, enMoral Dilemmas,

edit. por Christopher, W. Gowans, Oxford University Press, Oxford, 1987, pp. 25; 29-30.2 McConnell, Terrance: Moral Dilemmas, en Stanford Encyclopedia of Philosophy, p. 2.

(se encuentra en internet) En el mbito del derecho Joseph Raz examina situaciones en que losrequerimientos normativos en pugna son inconmensurables, motivo por el cual ninguno de losrequerimientos derrota al otro y, en consecuencia, el conflicto no se puede resolver racionalmen-te. Ver Raz, Joseph: Legal Reasons, Sources, and Gaps, en The Authority of Law. Essays on

Law and Morality, Clarendon Press Oxford, Oxford, 2002, p. 75.


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casos son trgicas. Cuando esto ltimo ocurre se acepta que queda unaobligacin en pie3 y que el remordimiento o la incomodidad del agente

son sntomas de que la eleccin no fue correcta. Y el problema es queninguna eleccin que el agente tomara sera del todo correcta. Con locual la diferencia entre este tipo de conflictos y aquellos otros de loscuales se postula la imposibilidad de resolucin es gris. Como refer msarriba, esto se vincula con la falta de claridad en torno a cundo unconflicto trgico es genuino.

Cul ha sido posicin de los juristas frente a los conflictos trgicos?Dira que estas posiciones han sido las siguientes:

i) en la gran mayora de los casos el problema de los conflictos trgi-cos esta excluido de la agenda de ocupaciones tericas de los fil-sofos del derecho y juristas;4

ii) en otros casos el problema aparece tratado con relacin a algunossupuestos que suelen asociarse a ellos, por ejemplo, lainconmensurabilidad entre valores (un ejemplo de esta lnea de tra-

bajo es Joseph Raz);5

iii) en otros casos los conflictos trgicos son tratados pero como supues-tos de conflictos aparentes o de conflictos que aun constituyendodesafos profundos para la racionalidad, su presencia puede ser re-ducida a la mnima expresin6 (Dworkin) o aunque no haya respues-ta correcta no escapan del todo al control racional7 (Atienza);

iv) por ltimo hay filsofos, que en el estilo de escepticismo defendi-do por Kripke (o en el estilo de escepticismo a la vieja usanza:

3 En el sentido de que uno podra pedir explicaciones por no haber ejercido esa obligacino pedir disculpas por no haberla elegido en el conflicto. Sobre esto vase Williams, Bernard:Conflicto de Valores, enLa Fortuna Moral, trad. de Susana Marn, UNAM, Mxico, 1993, p.100.

4 Afirmo esto en coincidencia con Atienza, Manuel: Los lmites de la interpretacin consti-tucional. De nuevo sobre los casos trgicos, en Interpretacin jurdica y decisin judicial,Rodolfo Vzquez (comp.),Doctrina Jurdica Contempornea, Fontamara, Mxico, 2002, p. 198.Inicialmente este trabajo fue publicado enIsonoma, Revista de Teora y Filosofa del Derecho,nm. 6, Itam-Fontamara, Mxico, pp. 7-30.

5 Por ejemplo en Raz, Joseph: Incommensurability, en The Morality of Freedom, ClarendonPress, Oxford, 1988, Cap. 13.

6 Por ejemplo en Dworkin, Ronald: Do liberal values conflict?, en The Legacy of IsaiahBerlin, edit. por Ronald Dworkin, Mark Lilla y Robert. B. Silvers, New York Review Books,2001, pp. 73-90.

7 Atienza, Manuel: Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casostrgicos, op. cit., p. 209.


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Pirro), no creen que ningn caso pueda resolverse de una maneraque se pueda controlar objetivamente (por ejemplo, algunos critical

legals studies podran pensar as).No pretendo sostener que las posiciones enumeradas representen

exhaustivamente el marco de posibles alternativas filosficas. De lasposiciones enumeradas quisiera apoyar mi anlisis a partir de la iii).

Esta posicin supone que hay una suerte de trasfondo compartido pormuchos juristas segn el cual, siempre, en ltima instancia, hay al-guna respuesta racional posible para casos como los trgicos. En es-

pecial, hay dos tesis que ponen en evidencia el contenido de este tras-fondo. Por un lado, la tesis de una nica respuesta correcta defendidapor Ronald Dworkin.8 Por el otro, y en conjuncin con ella, la tesis se-gn la cual, ante conflictos entre principios o valores, es posible ejerci-tar una ponderacin racional, que optimice la relacin de los valo-res sin generar costes morales o jurdicos (como defiende Alexy).9

Ambas tesis son emblema de lo que, parafraseando a Hart, podra lla-marse noble sueo.10

Desde luego que uno podra pensar que lo que Hart llama noblesueo tiene una presencia ms dilatada y ms sutil entre los juristas.Porque aun aquellos juristas que admiten la posibilidad de discreciona-lidad fuerte cuando el derecho ha probado no dar respuestas o sus res-

puestas son incompatibles o vagas, suelen prescribir el ideal de que lasdecisiones de los jueces tengan algn tipo de justificacin racional queescape al problema de la arbitrariedad judicial. (por ejemplo Hart).11

8 Por ejemplo en Dworkin, Ronald: Pueden ser controvertibles los derechos?, enLos De-rechos en Serio, trad. de Marta Guastavino, Planeta Agostini, Barcelona, 1993, Captulo 13.Tambin ver Is there no really rigtht answer in hard cases?, enA Matter of Principle, HarvardUniversity Press, Cambridge, Massachusetts, 1985, pp. 119-145.

9 Alexy postula la idea de que los principios jurdicos deben reconstruirse como mandatos deoptimizacin y piensa que una ponderacin es racional si alcanza el ptimo de Pareto. VerAlexy, Robert: Teora de los Derechos Fundamentales, versin castellana de Ernesto GarznValds, Revisin de Ruth Zimmerling, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,2002, pp. 112; 164. (nota pie de pgina 222) en Derechos, Razonamiento Jurdico y DiscursoRacional, enDerecho y Razn Prctica, trad. de Ernesto Garzn Valds, Fontamara, Mxico,2002, p. 37, Alexy afirma que los derechos como principios exigen ptimos de Pareto.

10 Hart, H. L. A: American Jurisprudence Through English Eyes. The nightmare and the nobledream, enEssays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, Oxford, 2001, p. 132 y ss.

11 Hart, H. L. A.,El Concepto de Derecho, trad. de Genaro Carri, Abeledo Perrot, BuenosAires, 1992, pp. 163-164; 176-183; 253.


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En cualquier caso, la idea que quiero poner de relieve es que hay untrasfondo compartido por juristas estilo Dworkin o Alexy segn el cual,

en ltima instancia, puede haber una salida racional para ciertos ca-sos caractersticamente problemticos.No obstante, los casos que me interesan son problemticos en un

sentido muchsimo ms agudo que los casos que habitualmente los ju-ristas denominan difciles. Lo que afirmo se prueba por la definicinmisma de conflicto trgico: stricto sensu es un conflicto irresolubleo resoluble con sacrificio.

En este trabajo quiero sugerir que los conflictos o casos trgicos po-

nen al descubierto la tesis que postula, en el mismo estilo de Jon Elster,12

que la racionalidad tiene lmites y que no advertirlo es una forma msde irracionalidad.

Fundamentalmente estos lmites tienen que ver con que la razn nonos dice qu hacer13 respecto de ciertos casos. Con relacin a los ca-sos trgicos esto puede ocurrir, entre otras hiptesis, porque:

i) se reputa que el rasgo genuino de un conflicto trgico, esto es, lo

que lo torna irresoluble, reposa en el hecho de que los valores oprincipios en pugna son inderrotables, sea mutuamente, sea respectode otros valores o principios que se pretendan hacer jugar para re-solver en algn sentido la contienda;14

ii) tambin se estima que no hay resolucin racional, y de aqu la tra-gedia, cuando se considera que en el caso rige la inconmensurabi-lidad de los valores o principios en conflicto, lo cual, al igual queen la hiptesis anterior, bloquea el paso al anlisis de una posible

solucin racional;15iii) se concibe que existe un caso trgico cuyas propiedades son tan

idiosincrsicas que, aun si se lograse una solucin, no hay garan-tas de que esta pueda generalizarse (el problema genricamenteconocido como particularismo) y

12 Elster, Jon,Juicios Salomnicos. Las limitaciones de la racionalidad como principio dedecisin, trad. de Carlos Gardini, Gedisa, Barcelona, 1995, p. 9.

13 Elster, Jon,Juicios Salomnicos. Las limitaciones de la racionalidad como principio dedecisin, op. cit., p. 9.

14 McConnell, Terrance: Moral Dilemmas, op. cit., p. 2.15 Gowans, Christopher: Introduction. The Debate on Moral Dilemmas, enMoral Dilemmas,

op. cit., pp. 29-30.


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iv) aun si hay resolucin, ms all de si puede o no generalizarse paracasos futuros, es una resolucin que genera coste o residuo moral.

Esta ltima idea apunta a mostrar que la idea de que, aun si no hayrespuestas correctas, puede haber respuestas que son mejores queotras es ambigua. Pues, si se declarase que de dos principios en

pugna, P1 y P2, hay una mejor respuesta para el caso C si se es-coge a P1, no puede evitarse que se haya sacrificado otro principioigualmente correcto como P2.

La idea de mejor respuesta con coste moral parece incurrir en una

contradiccin en los trminos. Este tema lleva, in nuce, a la cuestinde la ponderacin de principios en conflicto y sus lmites. Porque esun hecho habitual el que los filsofos del derecho, aun si admiten lmi-tes para la ponderacin,16 no suelen considerarseriamente una hipte-sis ms severa, a saber: que la ponderacin ni siquiera pueda tener lu-

gardebido a que el conflicto es irresoluble. Esto vale especialmente paraRobert Alexy. Pero incluso podra extenderse para filsofos comoGuastini que, aun si estiman que la ponderacin es un procedimiento

de corte subjetivo,17

no discuten, al menos de manera explcita, casoscomo los trgicos en que tal procedimiento podra quedar lisa y llana-mente precluido.

Debido a que en otros trabajos analizo qu tipos de desafos generanlos conflictos trgicos en juristas como Dworkin, Alexy, Guastini yZagrebelsky,18 aqu quiero concentrarme en examinar algunas ideas delCatedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de AlicanteManuel Atienza. Lo hago por dos motivos: Primero porque Atienza es

uno de los primeros filsofos del derecho de habla hispana que hanmanifestado inters por considerar el tipo de desafos que para el dere-cho puede suscitar la presencia de conflictos trgicos. Segundo porqueAtienza ofrece un diagnstico en buena medida correcto sobre los con-flictos trgicos en el derecho. Sin embargo, como intentar mostrar, las

16 Vase el anlisis que de estos lmites con relacin a la teora de la ponderacin racional deAlexy efecta Carlos Bernal Pulido en Estructura y lmites de la ponderacin, Doxa, Cuader-nos de Filosofa del Derecho, Alicante, 26, 2003, pp. 225-238.

17 Guastini, Riccardo: Los principios en el derecho positivo, enDistinguiendo. Estudios deteora y metateora del derecho, trad. de Jordi Ferrer i Beltrn, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 171.

18 Conflictos trgicos, ponderacin racional y respuesta correcta. En torno a algunas ideasde Robert Alexy y Ronald Dworkin y Conflictos trgicos y ponderacin constitucional. En tornoa algunas ideas de Gustavo Zagrebelsky y Riccardo Guastini, ambos en elaboracin.


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conclusiones de su anlisis son menos afortunadas o ms dudosas quesu diagnstico. Pero antes de examinar crticamente la posicin que

Atienza tiene respecto de los conflictos trgicos, me parece instructivosuministrar un breve excursus sobre los mismos.

2. Breve excursus sobre los conflictos trgicos genuinos

Los filsofos, por ejemplo Isaiah Berlin, no han tenido prurito algu-no en aceptar que puedan existir dilemas morales genuinos, esto es,

conflictos respecto de los cuales no puede avizorarse respuesta correc-ta alguna, sea porque sta no existe, sea porque sta existe pero a unenorme costo o sacrificio.19

Desde luego que la aceptacin a la que me refiero a contado conexcepciones notables. Platn, Kant, Aristteles, Toms de Aquino hannegado, con distintos argumentos, que puedan existir dilemas moralesgenuinos. Hegel ha dado crdito a su existencia pero ha confiado que ala larga puede existir una reconciliacin final entre los valores en

conflicto. Hare ha propuesto que solo en un nivel crtico puede mos-trarse una respuesta racional para los conflictos de este tipo y DavidRoss, en clave aristotlica, ha sostenido que es posible, guiados pornuestras percepciones morales, determinar qu valor o principio enconflicto tiene estrictamente ms peso.20

No es de extraar, entonces, que en la filosofa del derecho la mayo-ra de los filsofos confen en que in the long run existe una salidaracionalposible para los problemas. Como he sealado, dos campeo-

nes de esta idea son Ronald Dworkin y Robert Alexy.Manuel Atienza seala que la mayora de los filsofos del derecho

creen en que hay alguna respuesta racional posible para los problemas,no importa cun difciles sean.21

En mi opinin, esta creencia viene reforzada por un dato normativoadicional: la mayora de los sistemas jurdicos contemporneos contem-

19 Por ejemplo, en Berlin, Isaiah: Dos Conceptos de Libertad, en Cuatro Ensayos sobre laLibertad, versin castellana de Julio Bayn, Alianza Editorial, Madrid, 2003, p. 224.

20 Una introduccin excelente a todas estas posiciones se puede encontrar en Gowans,Christopher:Introduction. The Debate on Moral Dilemmas, pp. 3-33.

21 Atienza, Manuel: Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los ca-sos trgicos, enInterpretacin jurdica y decisin judicial, op. cit., pp. 198; 200.


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plan explcitamente una exigencia inexcusable de juzgar los casos quese presenten.22 Detrs de esta exigencia podra encontrarse, entre otras

cosas, la idea de que la justicia organizada debe satisfacer plenamentelas demandas de prestacin de justicia. Pero este tipo de cuestiones, quees de diseo institucional, no debera serconfundida, como me temoque ocurre habitualmente,con cuestiones conceptuales: concretamentecon la imposibilidad de dar una respuesta correcta en casos trgicos.

Con todo, entiendo que hay que interpretar la creencia de los juristasde manera caritativa. Es muy posible que ellos estn desarrollando ins-trumentos conceptuales muy refinados correlativos a veces de instru-

mentos parecidos desarrollados por los filsofos morales que lespermitan expulsar la idea de lo trgico del derecho.En el caso de los filsofos morales ellos han diseado diversos argu-

mentos para repeler la posibilidad de conflictos trgicos genuinos. Es-tos argumentos tienen dos orientaciones: una metodolgica y otra lgica.

En cuanto a la orientacin metodolgica, muchos filsofos morales,Kant por ejemplo, y del derecho, Dworkin por ejemplo, han pensadoque los dilemas morales genuinos pueden ser confinados al terreno de

la imposibilidad conceptual si se disea adecuadamente una teoramoral.23 Muchas cosas distintas se podran tener en mente cuando sepiensa de esta forma. Por ejemplo en una teora como la kantiana la tesisde que son posibles los deberes morales perfectos, junto a la tesis, deque estos deberes generan una necesidad moralde realizar ciertas ac-ciones, puede explicar por qu para Kant no puede haber dilemas mo-rales genuinos. No puedo examinar aqu, sin embargo, qu contaracomo una teora moral adecuada.

En cuanto a la orientacin lgica, es conocida la discusin que losfilsofos morales y lgicos han entablado respecto de la posibilidad delos dilemas morales genuinos. Es sabido que para muchos filsofos laexistencia de tales dilemas es conceptualmente imposible, a menos quese tiren por la borda principios de lgica dentica bsicos respecto delos cuales los dilemas morales se encuentran en franca incompatibili-dad. Pinsese en principios como el de aglomeracin o el del debeimplica puede para entender el alcance de la discusin.24

22 As, por ejemplo, el artculo 16 del Cdigo Civil Argentino.23 Ver McConnell, Terrance: Moral Dilemmas, op. cit., p. 2.24 Ver Gowans, Christopher, Introduction. The Debate on Moral Dilemmas, op. cit., p. 20

y ss.


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Por su parte, los juristas y filsofos del derecho han desarrollado unacompleja y refinada maquinaria de derechos, principios, mtodos de

interpretacin y criterios de ponderacin que serviran, en ltima ins-tancia, para repeler conflictos trgicos. Incluso hay filsofos del dere-cho que piensan que una adecuada concepcin de los derechos y prin-cipios podra confinar a los conflictos trgicos a su mnima expresin.Tal es la idea que propaga Ronald Dworkin a travs de un artculo comoDo liberal values conflict?.25

En el caso concreto de los conflictos entre principios constituciona-les, que es donde los conflictos trgicos se podran expresar ntidamente,

los juristas constitucionales y los filsofos del derecho han reconstrui-do un sofisticado conjunto de criterios para balancear racionalmentecolisiones de valores o principios. Un balanceo racional, por supuesto,tambin requiere de una teora de la argumentacin racional.26 Alexyes un ejemplo de una reconstruccin con alto nivel de sofisticacin comola que comento.27

De algn modo las reconstrucciones a las que aludo operaran comolos ncleos normativos de las teoras jurdicas de la ponderacin y la

argumentacin racional. Hay, ciertamente, un problema de cmo inter-pretar este ncleo normativo: si es moral, jurdico o analtico. Si esanaltico uno podra pensar rpidamente en dos maneras divergentes deverlo: o es normativo en sentido estndar con lo cual no valen contral pruebas en contra (mostrar que efectivamente hay casos trgicos) o

bien es normativo en un sentido ms dbil con lo cual s podra serrevisado por el tribunal de la experiencia , como sostena Quine. Perosi es as, en qu sentido esto sigue siendo analtico? En cualquier caso

no discutir aqu cuestiones analticas de detalle como stas.Sea como fuere quiero sealar lo siguiente. Aun si hay un desarrollo

sofisticado de mecanismos de resolucin racional de conflictos entreprincipios, no debera confundirse la existencia de estos mecanismoscon la existencia real de los conflictos. Pero precisamente ste es el

problema. Porque en un sentido estricto, un conflicto trgico genuino

25 Dworkin, Ronald: Do liberal values conflict?, en The Legacy of Isaiah Berlin, op. cit.,pp. 73-90.

26 Alexy, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica. (La teora del discurso racional comoteora de la fundamentacin jurdica), versin castellana de Manuel Atienza e Isabel Espejo,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.

27 Alexy, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, op. cit.


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no es resoluble pues los requerimientos en pugna se entienden o biencomo inconmensurables28 o bien como no derrotables mutuamente o

derrotables por otros requerimientos o valores.

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Si es as, es aqu donde aparece el desafo principal de los conflic-tos trgicos consistente en mostrar que habra respuestas judiciales -omorales- que estaran condenadas a ser incorrectas o no racionalesnecesariamente. Y que esto pueda ocurrir es con independencia total desi el sistema es democrtico o autocrtico.30 Porque, gracias a autorescomo Isaiah Berlin, se sabe que es en sociedades democrticas, libera-les y pluralistas, donde los conflictos pueden aflorar con mayor vigor.

3. Manuel Atienza: Un diagnstico correcto pero una respuesta

dudosa

Como ya indiqu antes, ha sido Manuel Atienza, en el mundo de hablahispana, uno de los pioneros en explorar el desafo que la asuncin decasos trgicos puede generar el derecho. Sin efectuar explcitamente la

distincin de posiciones que yo efectuara en la introduccin, l ha afir-mado que

...la exclusin de estos casos trgicos es un presupuesto comn a casi todala teora del derecho contempornea.31

Ms adelante Atienza establece un contraste entre esta actitud de losfilsofos del derecho y juristas con otros filsofos no juristas

como Muguerza y Ricoeur. As afirma que

En contraste con esta actitud que quizs pudiera considerarse naturalde los juristas a rehuir los casos trgicos, los filsofos o algunos filso

28 Ver Gowans, Christopher: Introduction. The Debate on Moral Dilemmas, op. cit., pp. 29-30.

29 McConnell, Terrance: Moral Dilemmas, op. cit., p. 2; tambin Williams, Bernard: Con-flicto de Valores, op. cit., p. 101.

30 Atienza, Manuel: Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los ca-sos trgicos, enInterpretacin jurdica y decisin judicial, op. cit., p. 202.



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fos parecen estar bastante ms dispuestos a reconocer la existencia decasos (judiciales) trgicos. 32

La tesis que defender Atienza explcitamente en su trabajo, Loslmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casostrgicos, es que uno de los lmites de la racionalidad jurdica vienedado por la existencia de casos trgicos.33

Bajo la idea de lmites Atienza no trata sistemticamente, en elcitado trabajo, ni el problema de la inconmensurabilidad de valores (que

puede estar presupuesta en la tesis de que hay conflictos irresolubles)

ni el problema del particularismo (que sera una derivacin posible dela resolucin de un caso trgico).34 Ms bien asocia su anlisis con lacuestin del balance o la ponderacin, sugiriendo que, cuando hay uncaso trgico genuino, las posibilidades de balance son harto dudosas yaque sera imposible asegurar un equilibrio mnimo entre los valoresen conflicto.

La tesis sobre los lmites de la racionalidad, sobre la que llama laatencin Atienza, tiene, como se sabe, un desarrollo especfico por parte

de un filsofo preocupado centralmente por una cuestin de esta ndo-le. El libroJuicios Salomnicos de Jon Elster, ya citado, ejemplifica estaafirmacin.

Precisamente, Elster ha sostenido que la racionalidad tiene lmitespero que hay una actitud muy generalizada en conjurar esta intuicin.Pero esta conjura, como ha observado el propio Elster, no puede ser msque una forma de irracionalidad. Esto puede sonar a afirmacin trivial

pero no lo es en cuanto se advierte que la cuestin de sugerir que hay

respuestas judiciales condenadas necesariamente a no ser racionales noparece una afirmacin balad y, lo que es menos, una afirmacin queno se pueda defender. Desde luego que se trata de una afirmacin que

puede producir lo que, parafraseando a un filsofo como Stanley Cavell,se podra llamar vrtigo.35 Aunque Cavell apunta a otra cosa con esta



34 Aunque hay algunas sugerencias de Atienza a este respecto en p. 200 del artculo citado.35 Citado por Mc Dowell, John: Virtue and Reason, enMind, Value and Reality, Harvard

University Press, 1998, pp. 60-61.


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idea, yo la usar al final para decir otras cosas que, despus de todo, nole hagan violencia al trmino.

Sea como fuere, la afirmacin de Elster, con ser correcta, deja en piea mi criterio otra cuestin para pensar. Decir que hay lmites de la ra-zn equivale a decir que la razn no contiene todas las respuestas pueshabr casos presuntamente los trgicos para los cuales no habr res-

puesta correcta racional posible. Y, decir esto, es equivalente a decirque no puede, por la naturaleza misma del concepto de conflicto trgi-co genuino, haber algo as como un control racional despus de todocomo en el que piensa Manuel Atienza. Regresar pronto a esta idea.

Ahora bien, de la tesis que afirma que para estos casos no hay res-puesta racional posible sesigue que las respuestas que se concedana dichos casos tengan que ser irracionales?

Uno podra pensar que, franqueados los lmites de la razn, lo quequeda por delante es un espacio oscuro. Sin embargo se podra pensarque, franqueados esos lmites, el agente puede ejercer lo que Sartre en

El existencialismo es un humanismo llamaba el sentimiento que loorienta en direccin a alguno de los valores en conflicto.36 Estos senti-

mientos no necesariamente tienen que ser sinnimos de irracionalidadtal como Hume ha mostrado con respecto a ciertas pasiones serenas.37

Con todo, el que se ejerciten pasiones serenas nada dice respecto deque esas pasiones conduzcan a la respuesta correcta pues, si ste fuera,el caso, colapsa la idea de que hay casos trgicos genuinos. En todo casono puedo ms que dejar esto sugerido a modo de una inquietud filos-fica que no puedo tratar aqu. Pues, en realidad, estoy interesado enconsiderar la pregunta que formulo a continuacin. Qu tiene en men-

te Atienza con la idea de racionalidad jurdica?No hay una respuesta explcita de l sobre este asunto en el artculo

que estoy considerando. l parece dar por sentado que ya se sabe de quse trata. Esto, por cierto, no es as. Decir racionalidad jurdica noavanza mucho las cosas porque primero es necesario precisar qu seentiende por racionalidad, al menos en el campo prctico.

36 Sartre, Jean Paul,El Existencialismo es un Humanismo, trad. de Manuel Lamana, Losada,Buenos Aires, 2003, p. 23.

37 Vase el excelente anlisis de esto en Rawls, John,Lecciones sobre la Historia de la Filo-sofa Moral, trad. de Andrs de Francisco, comp. por Barbara Herman, Paids, Barcelona, 2001,pp.44-47.


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La idea de racionalidad que subyace en autores como Aristtelesno parece la misma que uno encuentra en Kant. La propuesta de racio-nalidad inmanente que Weinrib38 efecta, sobre la base de una recons-truccin personal de ciertas races aristotlicas y hegelianas, no es el tipode racionalidad que tiene en mente Joseph Raz cuando postula su teo-ra de las razones excluyentes.39

De todas maneras creo que se puede definir un mnimo contorno paraexplicar lo que Atienza tiene en mente. Uno podra aceptar la idea deque el derecho comoprctica,40 tanto de aplicacin, como de creaciny conocimiento, ofrece un entramado de formas de argumentacin y con-tra-argumentacin sobre la base de normas jurdicas que definen el pe-rmetro de lo jurdico.

La idea segn la cual sera posible reconstruir al derecho como unconjunto sistemtico que permita diferenciar, como tal, las normas ju-rdicas de otras normas relevantes, puede ser un punto adicionalparaentender la idea de racionalidad jurdica. Todo este entramado ofre-ce razones jurdicas (de aqu la expresin racionalidad jurdica).

Cuando se habla de lmites de la racionalidad jurdica se piensa encasos, como los trgicos, que sobrepasan esos lmites. En otras pala-

bras que el derecho no puede ofrecer razones que hagan vislumbrarque hay una respuesta para el conflicto trgico. Que el derecho no pue-de ofrecer razones es algo que surge del significado mismo de conflic-to trgico: un conflicto para el que no hay respuesta o la respuesta dis-

ponible entraa un sacrificio de algo valioso. Los filsofos suelensuministrar como evidencia de esta ltima posibilidad al eventual re-mordimiento41 o los problemas de conciencia que pueda experimentarel agente moral o, en su caso, el juez de determinado sistema jurdico.42

Sin embargo, uno podra aun guardar cierta esperanza. Franqueadoslos lmites del derecho, de los cuales no se pudo obtener respuesta, se

puede entrar al reino de alguna moral ideal.43

38 Por ejemplo en Weinrib, Ernest: Why Legal Formalism, en Natural Law Theory.Contemporary Essays, edit. by Robert George, Clarendon Press Oxford, 1994, p. 341 y ss.

39 Raz, Joseph,Razn Prctica y Normas, trad. de Juan Ruiz Manero, Centro de Estudios Cons-titucionales, Madrid, 1991, especialmente pp. 53-54.

40 Desde luego, adopto la expresin prctica sin comprometerme con ninguna concepcin

particular sobre la misma ya que ello es innecesario en el contexto del presente trabajo.41 Vase la discusin de este tpico en McConnell, Terrance: Moral Dilemmas, pp. 7-9.42 Atienza, Manuel, Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los ca-

sos trgicos, enInterpretacin jurdica y decisin judicial, op. cit., p. 202.43 En p. 211, cuando Atienza discute qu pueden hacer los jueces respecto de casos trgicos,

arguye que agotado el derecho que no brinda una respuesta correcta pre-existente, no queda otra


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Los conflictos trgicos, as, seran como el caballo de Troya de laEneida, al mostrar la vulnerabilidad del derecho permitiran entrar alejrcito de la moral. Pero esta esperanza, cuando menos, hay que sua-vizarla en cuanto se admita que el problema de indeterminacin44 alque conducen los conflictos trgicos afectapor iguala la moral.45

Cuando digo que afecta por igual estoy sugiriendo que los conflic-tos podran ser considerados trgicos precisamente por que su desafoa las normas es absoluto y no relativo. Digo esto porque uno po-dra pensar que una categora, como por ejemplo la de caso difcil,es relativa a un dominio de razones. As, uno podra pensar que uncaso es difcil con relacin al derecho pero no necesariamente conrelacina la moral.

Pero si un caso es trgico esto supone un plus difcilmente trata-ble pues lo que se sostendra es que no hay respuesta correcta con rela-cin a cualquier dominio. Sin embargo, si esto es as, hablar de lmitesde la racionalidad jurdica como hace Atienza es misleading. Por-que si la categora de lo trgico es absoluta en el sentido referido, en-tonces los lmites que ella pone en cuestin abrazan a lo que uno llamagenricamente racionalidad prctica, incluyendo cualquier dominio

normativo y no solo el derecho. Esto podra tener un grano de verdadpero aqu no voy a poder discutirlo.

Ahora bien, qu entiende Atienza por caso trgico?Para definir los casos trgicos, lo primero que l hace es ofrecer una

distincin entre casos fciles y difciles mostrando algunos de susprincipales problemas. Tambin, con apoyo en Barak46, define una no-cin de caso en sentido intermedio que aqu no necesito discutir.

alternativa que acudir a esos otros mbitos de la razn prctica. Arguendo supongo que, entreesos mbitos, Atienza, aunque no es necesario para mi argumentacin, puede estar pensando enalgo as como una moral ideal (o extra jurdica puesto que ya no puede formar parte del dere-cho).

44 Ver muy especialmente Shafer Landau, Russ: Ethical Disagreement, Ethical Objectivismand Moral Indeterminacy, enPhilosophy and Phenomenological Research, vol. LIV, nm. 2,1994, pp. 332-335.

45 Como ya indiqu antes, es cierto que un adalid de la discrecin judicial como Hart sostenaque discrecin no es lo mismo que arbitrariedad. Hart confiaba en que si haba un caso quegenerara discrecin judicial, y con mayor razn si el caso en cuestin es trgico, sta podaser justificada racionalmente de algn modo. Hasta qu punto la desconfianza de Hart en el ca-rcter determinado de la moral y su confianza en una discrecin no arbitraria son coherentes noes algo que yo pueda examinar aqu.



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Pero el punto es que un caso trgico es algo ms para Atienza, y tam-bin para m, que un caso difcil. Para ver qu implica este algo ms

veamos cul es el tipo de diferencia entre ambos casos que tiene enmente Atienza.La diferencia fundamental sera sta: mientras que en los casos di-

fciles autores como Dworkin postulan la tesis de una respuesta co-rrecta en los casos trgicos se sostiene que no tienen ninguna res-

puesta correcta.47

Desde luego que, as planteado, la distincin entre casos difcilesy trgicos no es completamente segura. Ello es as porque, por ejem-

plo, Pablo Navarro ha sostenido que, entre otras hiptesis, un caso esdifcil cuando no hay respuesta correcta a C.48 No s qu es exac-tamente lo que Navarro tiene en mente cuando sostiene esto. Dicho li-teralmente su hiptesis es clarsima; sin embargo, qu se entiende porrespuesta correcta dista de ser una cuestin filosficamente transpa-rente. Pero esta investigacin no tiene intencin alguna de hacer de ladistincin entre conflictos trgicos y casos difciles una batalla por pa-labras porque, despus de todo, el que no haya respuesta correcta para

C es un indicador de que la racionalidad del derecho, y eventualmentela prctica en general, son limitadas y esto es todo cuanto yo quierosealar aqu.

En el trabajo que cito, y en coincidencia por lo menos parcial con Trasla justicia,49Atienza entiende por casos trgicos aquellos con relacina los cuales

no cabe encontrar ninguna solucin (jurdica) que no sacrifique algn

elemento esencial de un valor considerado fundamental desde el puntode vista jurdico y/o moral.50

En realidad la idea de Atienzapareciera serque en un caso trgicono es posible ejercer el tipo de balance de razones o de ponderacin


48 Citado por Atienza, Manuel: Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobrelos casos trgicos, enInterpretacin jurdica y decisin judicial, op. cit., p. 190.

49 Atienza, Manuel, Tras la Justicia. Una introduccin al Derecho y al Razonamiento Jur-dico, Ariel, Barcelona, 1993, especialmente captulo V, p. 177.



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racional en que piensan autores como Alexy. Hay ponderacin racio-nal para Alexy cuando, entre los principios constitucionales en conflic-

to, puede alcanzarse un equilibrio ptimo. En un equilibrio ptimono tiene lugar la idea de sacrificio o coste o prdida moral.Pero en los casos trgicos sostiene Atienza que no existe ninguna

solucin que se site por encima del equilibrio mnimo.51

En los casos difciles, sostiene Atienza y concuerdo con l, se discu-te de qu manera se puede asegurar o afectar el equilibrio ptimo, perono el mnimo que ya estara garantizado.52 Esto es as porque una uotra parte de la contienda estaran de acuerdo en que

un caso es difcil cuando en relacin con el mismo cabe encontrar, enprincipio, ms de un punto de equilibrio entre exigencias contrapuestas,pero que necesariamente hay que tomar en consideracin en la decisiny, por tanto, hay que efectuar (y justificar) una decisin.53

Pensando especialmente en los jueces, ms adelante Atienza definedos tipologas de casos trgicos. En este sentido, afirma que un juez

puede vivir como trgica:

a) una situacin en que su ordenamiento jurdico le provee al menos deuna solucin correcta (de acuerdo con los valores del sistema) pero quechoca con su moral; b) una situacin en que el ordenamiento jurdico nole permite alcanzar ninguna solucin correcta.54

En lo que concierne a la primera situacin Atienza ha tratado un ejem-plo como el del insumiso penal, insumisin derivada de una hipte-sis de objecin de conciencia.55 No es ste el lugar que usar paracontar el caso, pero el dilema para Atienza reposara en que el juez o


52Cfr. Atienza, Manuel: Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre loscasos trgicos, enInterpretacin jurdica y decisin judicial, op. cit., p. 197.

53 Atienza, Manuel: Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los ca-

sos trgicos, enInterpretacin jurdica y decisin judicial, op. cit., p. 197.54 Atienza, Manuel: Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los ca-sos trgicos, enInterpretacin jurdica y decisin judicial, op. cit., p. 201.

55 Atienza Manuel: Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casostrgicos, enInterpretacin jurdica y decisin judicial, op. cit., p. 202; tambin en Tras la Jus-ticia.


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aplica la ley o hace justicia. En qu medida su ejemplo es expresinde un genuino dilema moral o solo de un caso difcil ms refinado es

algo que no puedo discutir aqu. En qu medida, por otra parte, su re-construccin segn la cual el juez tiene ante s dos ordenamientos, unomoral (comprometido con el valor justicia) y otro jurdico (comprome-tido con el valor de la ley), es algo en lo que tampoco puedo detenermeaqu. Tengo mis dudas de que sea necesario duplicar los rdenes (unomoral y otro jurdico) para dar cuenta de un conflicto trgico entre va-lores. Digo esto porque la exigencia de que las resoluciones jurdicassean ajustadas a la legalidad y sean justas en un sentido no mera-

mente formal no necesariamente tiene que remitir a una exigencia ex-tra-jurdica, bien puede ser jurdica y estar incorporada de algn modoal ordenamiento constitucional como ocurre con el prembulo de unaconstitucin como la argentina. Nadie duda que aqu se hace presenteuno de los dramas clsicos del derecho: la relacin entre legalidad y

justicia. Si el drama es o no expresin de un genuino dilema morales algo que tampoco se pueda dar por sentado tan rpido. En una teorade las virtudes como la aristotlica la phronesis podra ser la cua

que haga compatibles la ley y la justicia. Pero, por cierto, no puedo decirms que esto aqu.La otra hiptesis (la b) con que Atienza conceptualiza los casos tr-

gicos me parece ms adecuada y a tono con lo que la mayora de losfilsofos morales entienden por caso trgico. La idea es que el propioordenamiento no permite alcanzar respuesta correcta alguna.

Estoy de acuerdo con esta lnea de pensamiento porque, adems, hacecoherente el propsito del trabajo de Atienza consistente en mostrar

cmo los casos trgicos son test adecuados sobre los lmites de la ra-cionalidad jurdica. Pero, si no hay respuesta jurdica correcta, si loslmites han sido traspasados, no puede afirmarse luego que

...aunque la existencia de casos trgicos suponga que hay situaciones enque el sistema jurdico no permite llegar a alguna respuesta correcta, ellono quiere decir que la toma de la decisin en esos casos escape por com-

pleto al control racional.56



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Esta es la frase que tengo en mi cabeza cuando sugiero que, si bienel diagnstico que Atienza realiza sobre los conflictos trgicos es en

buena medida correcto, su conclusin es dudosa o poco afortunada.La salida Atienza me parece a m un modo de inconsistencia entresus propsitos tericos declarados y su anlisis conceptual de los casostrgicos con la conclusin a la que arriba. Ello as porque, sea incon-sistencia o claudicacin, Atienza parece sucumbir a la seduccin deaquellos juristas que, segn l, manifiestan una actitud que quizs

pudiera considerarse natural a rehuir los casos trgicos . Porque, qupuede entenderse por control racional una vez que la razn ya ha sido

sobrepasada y no puede en consecuencia guiar ninguna respuesta parael caso?Atienza cree que, del hecho de que no haya una respuesta buena o

correcta, no se sigue que

todas las posibles alternativas sean equiparables; o, dicho de otra mane-ra, el que no haya una repuesta buena no significa que no se pueda decirque unas son peores que otras, de manera que lo que debe hacer un agente

moral o lo que un juez debe hacer en tales situaciones- es, sencillamen-te, optar por el mal menor.57

Aunque hay toda una literatura dedicada a poner en duda esto, Atienzamenciona a las respuestas buenas como sinnimos de las correctas.Sin embargo no es ste mi reparo central para sus argumentos.

Lo que no alcanzo a ver con claridad es cmo es posible que, si uncaso trgico presupone que no es posible alcanzar un equilibrio mni-

mo, se pueda decir luego que algunas respuestas sonpeores que otras.Si hay un caso trgico cualquier respuesta es incorrecta. La teora deldbito moral o de las obligaciones residuales es una manera de ex-

plicar esto. Cualquier eleccin que se efecte lleva al sacrificio. Esposible que haya cosas que importen menores sacrificios, sacrificiosmenos peores. Esto es posible y puede ser que Atienza est en lo cierto.

Empero, si un casogenuinamente trgico es aqul donde no hay res-puesta correcta posible, entonces hablar de respuestas mejores o peo-

res que otras me parece una afirmacin dudosa. Precisamente porque



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hablar de respuestas que son mejores que otras, o menos peores, supo-ne que se ha activado el mtodo del balance o la ponderacin. Pero

precisamente la existencia de un caso genuinamente trgico trata demostrar la imposibilidad o la banalidad de creer que se puede activar elbalance.

Que la presencia de un conflicto trgico genuino precluya la ponde-racin racionalpuede obedecer o bien al hecho de que los requerimien-tos en pugna son inderrotables58 o bien a que tales requerimientos soninconmensurables. Veamos primero el rasgo de inderrotabilidad de los

principios en un conflicto trgico genuino.

Antes de sostener, como hace Atienza con relacin al caso del insu-miso penal, que la eleccin de un juez por uno de los valores o princi-pios en conflicto no escapa del todo al control racional hay que mos-trar cmo un requerimiento que se entiende como inderrotable puedetrocar en derrotable y habilitar, mtodo de ponderacin mediante, queun principio, por ejemplo evitar una injusticia grave, tenga una pre-cedencia justificada racionalmente59 sobre otro principio, por ejem-

plo aplicar la ley penal.

Para derrotaren un caso uno de los requerimientos hay que mostrar,mediante ponderacin, que el otro es mejor. Esto me lleva al problemade la conmensurabilidad. Decir, como Atienza, que no todas las solu-ciones son equiparables, esto es, que no todo vale, que hay solucio-nes que son mejores o peores que otras, aun si no hay respuesta correcta,supone tcitamente que l da por descontada la conmensurabilidad ocomparabilidadde los valores o principios en conflicto.

No tengo dudas respecto de que haya argumentos comparativistas

disponibles que nos muestren que la inconmensurabilidad no es tanamenazante como se piensa. De hecho, en Incommensurabili ty,

Incomparability and Practical Reason, la larga introduccin de RuthChang est dedicada a mostrar porqu la tesis del comparativismo devalores tiene ms chances que la idea de incomparabilidad60.

58 De aqu que Bernard Williams seale en Conflicto de Valores que la idea de traer a losconflictos trgicos la categora de obligaciones prima facie puede ser un una estrategia tanatractiva como desafortunada. Ver Williams, Bernard: Conflicto de Valores, op. cit., p. 100.

59 Pues no otra cosa querra decir la expresin control racional.60 Chang, Ruth: Introduction, en Incommensurability, Incomparability and Practical

Reason, edit. por Ruth Chang, Harvard University Press, 1997, pp.3-4.


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Sin embargo el problema sigue en pie por dos razones. Primero por-que Atienza da por sentado que no hay inconmensurabilidad en un dilema

moral, no brindando ningn argumento explcito al respecto y segundoporque, si hay un conflicto trgico o dilema moral genuino, es precisamenteporque los valores pueden ser reputados inconmensurables. Esto se puededisputar pero entonces ya no cabe hablar de conflictos trgicos genuinossino de conflictos aparentes. Es en virtud de que Atienza no hace estoque sugiero la idea de que su respuesta es dudosa.

Es claro que la tesis de que en ciertos conflictos la ponderacin racionalest precluida, puede provocar vrtigo. Por cierto que se le puede dar

vueltas al asunto para escapar al vrtigo que producira esta conclusin. Peroentonces no es necesario poner en juego la tesis de los lmites de la racio-nalidad jurdica.

Mucho me temo que la necesidad institucionalde dar respuestas a ca-sos, que permea en el desarrollo sofisticado que los juristas han hecho deherramientas de resolucin de conflictos, ha terminado ganndole al sub-consciente de Atienza.

Desde luego, como dije en la introduccin a este trabajo, los sistemas

jurdicos establecen un deber inexcusable de juzgar en cabeza de los jue-ces. Pero este deber no supone que todos los casos tengan solucin racio-nal, a menos que se piense que, del hecho que haya sastres, se sigue quelas prendas no tengan agujeros.

Seal tambin que los filsofos del derecho y los juristas han diseadodiversos mecanismos para superar casos difciles. Pero mantuve que nohan enfrentado completamente el desafo de los conflictos trgicos. Si stedesafo es compulsivo o no es algo que hay que discutir. Dworkin, por ejem-

plo, confa en que stos conflictos pueden ser eliminados en la mayora delos casos y, en los menos, recluidos en un espacio diminuto de la prctica

jurdica. Si Dworkin tiene razn la tesis de los lmites de la racionalidadjurdica, tesis que Atienzapareciera defender en forma dudosa, podra sercontrovertida.

Con todo, la controversia sobre la tesis de los lmites de la racionalidadpuede ser irremediablemente compleja. No slo porque, pese a su uso sis-temtico en contextos polticos, morales, jurdicos y cientficos naturales,

la idea de racionalidad dista de ser clara.61 Sino tambin, y principalmen-61 Como afirma Len Oliv en su Introduccin a Racionalidad. Ensayos sobre la raciona-

lidad en tica y poltica, ciencia y tecnologa, Len Oliv (comp.), Siglo XXI Editores, Mxico,1988, p. 9.


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te, por el tipo de posiciones que filsofos refinados mantienen al res-pecto.

Hare, que es quien estoy pensando, mantiene, al mismo tiempo dostesis que a primera vista podran parecer inconciliables: por un lado, latesis de que la racionalidad tiene lmites, por el otro, la tesis de que, pesea lo anterior, siempre es posible resolver racionalmente los problemasmorales lo mejor que sea posible.62

En este sentido, las ideas de Atienza tendran unparecido de familiacon las de Hare porque aun si el primero no compartiera el contenidode la solucin que el segundo tiene para los problemas morales (que enHare es combinacin de ingredientes kantianos y utilitaristas), s com-

parte la idea de que, aun en los conflictos trgicos, hay respuestas me-jores que otras.

Advirtase que Hare postula la tesis de los lmites cuando sostieneque nuestra racionalidad para resolver conflictos morales es limitada,63

por ejemplo, porque la informacin fctica y normativa que manejan losagentes morales es incompleta, porque sus tiempos para decidir sonrestringidos, etc. Esto no impide, para Hare, ejercitar lo que l llama unnivel crtico que permita resolver racionalmente,64 lo mejor que se

pueda, conflictos morales. En rigor, Hare cree que los conflictos mo-rales genuinos (trgicos) son ms productos de escritores de ficcin quede filsofos.65 Para l, en verdad, no hay conflictos trgicos genuinos.

Pero si lo anterior es as, los parecidos de familia que trac entre Harey Atienza tienen que ser revisados. Esto es as aun cuando sigo pensan-do que el diagnstico de Atienza no obstante ser correcto, contiene res-

puestas finales que son dudosas. Una manera de corroborarlo es pensarnuevamente en Hare. Este filsofo nunca reniega de su postura de que

los dilemas morales son aparentes. Su idea de un nivel crtico es, poresto, consistente.

62 Hare, Richard: Cmo resolver los problemas morales racionalmente, en Racionalidad.Ensayos sobre la racionalidad en tica y poltica, ciencia y tecnologa, Len Oliv (comp.), op.cit., p. 71.

63 El nico que encarnara una racionalidad ilimitada es aqul a quien Hare denomina el ar-cngel. (p. 70 del artculo citado) El Hrcules de Dworkin tendra un paralelo con el perso-naje de Hare que aqu no necesito tratar.

64 Por resolucin racional Hare considera una amalgama de universalizacin kantiana dela prescripcin en conflicto que se elija y clculo utilitarista. Esto podra ser extrao para quienno conozca el pensamiento de Hare segn el cual las diferencias entre kantismo y utilitarismosurgen de una deficiente lectura de los trabajos de Kant y Mill. Hare, Richard: Cmo resolverlos problemas morales racionalmente, op. cit., pp. 67-68.

65 Hare, Richard: Cmo resolver los problemas morales racionalmente, op. cit., p. 69.


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Sin embargo Atienza parece favorecer la idea de que los dilemasmorales songenuinos y de aqu su tesis de los lmites de la racionali-

dad jurdica; tesis que he puesto en sintona con la tesis de Elster.Empero, l afirma que aun si no hay respuesta correcta la eleccin deljuez no escapa al control racionalcon lo cual su tesis de los lmites dela racionalidad jurdica parece diluirse.

Por otra parte, Atienza cree que, aun si no hay respuestas correctas,hay respuestas que pueden sermejores o menos peores que otras. Estacreencia puede ser robusta si se dan argumentos comparativistas sobrelos valores en una colisin, cosa que Atienza no hace.

No obstante, aun si lo hiciera, su idea de que hay casos trgicos ge-nuinos sera liquidada pues ahora lo que uno llama trgico no serams que el nombre de algo meramente aparente. Pero si es as, su argu-mento de que no es posible prescindir de la experiencia de lo trgicoen el derecho66 termina avalando una posicin un tanto cndida. Laexpresin casos trgicos podra, en esta vena, ser sustituida sin prdi-da de significado por la expresin casos difciles, con lo cual la dis-tincin que Atienza efectuara en el trabajo citado entre ambos tipos de

casos sera borrada.Ante estas consideraciones, mi conclusin no es que un filsofo agudoy experimentado como Atienza haya cometido una suerte de inconsis-tencia terica. Esto se podra decir desde luego y no hay mcula alguna

pues cuando los filsofos discuten problemas complicados, estn tra-bajando en el contexto de una niebla difcil de disipar.

Ms bien me inclino a pensar que, pese a su renuencia explcita enel trabajo citado, Atienza es un filsofo del noble sueo al estilo de los

filsofos que l estudi bien en sus investigaciones sobre las posibili-dades de argumentacin racional en casos difciles.

Recepcin: 06/06/2005 Aceptacin: 24/11/2005

66 Atienza, Manuel: Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los ca-sos trgicos, enInterpretacin jurdica y decisin judicial, op. cit., 212.

conflictos trágicos genuinos, ponderacin y límites de la racionalidad jurídica en torno a algunas...

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