EL ROL DE LAS CIENCIAS EXPERIMENTALES EN LA DETERMINACIN DE LA LEGITIMIDAD DE LOS DELITOS DE RIESGO ABSTRACTO

Prof. Dr. Rolando Mrquez Cisneros

1. La autonoma del legislador en la criminalizacin de conductas

El establecimiento de la poltica criminal es potestad exclusiva y amplia del legislador.Se sustenta en los principios democrticos y en la soberana popular. Libertad de configuracin, sujeta a lmites constitucionales.

Discrecionalidad relativa, ms an en el Derecho penal, en el que tales lmites son particularmente claros.

Por otro lado, a la sociedad actual, sociedad del riesgo, son inherentes peligros generados por actividades derivadas de la tcnica= el Derecho penal se ve obligado a limitar esos riesgos.

En esa funcin de control los conocimientos tcnicos y cientficos adquieren importancia. Por ejemplo: medio ambiente, trfico rodado, etc.

Importante: la decisin poltica corresponde al legislador.

2. El carcter instrumental de las ciencias experimentales La sociedad actual (compleja y especializada) requiere que el legislador solicite intervenciones de expertos que puedan aportar en el diseo de la poltica criminal: legislacin participativa= modernizacin y mejoramiento.

Este rol coadyuvante de expertos se entiende: proceso de creacin de normas: la decisin poltica y la tcnica legislativa.

Los tcnicos no sustituyen la voluntad poltica (sta es irremplazable).

En el diseo de la configuracin normativa: complemento entre la poltica y los conocimientos cientfico-tecnolgicos, stos son herramientas de aqulla (carcter instrumental de la ciencia y la tecnologa).

Aunque los legisladores reservan para s la capacidad de decisin su discrecionalidad al momento de crear normas se ve limitada por el avance cientfico y tecnolgico, al que no pueden ignorar en tanto realidad social, aunque ste no es vinculante.

En realidad, el estado actual de los conocimientos no constituye un lmite a la voluntad poltica sino a la forma de emisin de la ley, es decir, a la tcnica legislativa.

Con todo, la decisin poltica se ve fortalecida si se basa en tales conocimientos= legislacin ms coherente y slida. Evita sospechas fundadas (la omisin del soporte cientfico favorece el surgimiento objeciones).

Qu significa esto? Si bien el cauce procedimental es imprescindible en la elaboracin de normas, no es suficiente para la racionalidad legislativa. Tambin es preciso que el contenido del precepto tenga un mnimo de racionalidad.

El recurso a las ciencias empricas puede considerarse una exigencia constitucional en la medida en que el TC, al prohibir la arbitrariedad de los poderes pblicos, estara estableciendo, como requisito fundamental, la racionalidad de la legislacin:

STC de 5 de julio de 2004 (Exp. 0090-2004-AA/TC), FJ 12: El principio de interdiccin de la arbitrariedad () tiene un doble significado: a)En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b)En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin.

El mandato de racionalidad adquiere una relevancia fundamental en el Derecho penal.

3. Manifestaciones concretas Por ejemplo, el establecer una concreta tasa de alcohol que configura el ncleo del injusto.

Si la medicina permite conocer las probabilidades de riesgo, la decisin legislativa sobre la eleccin de una tasa no puede estructurarse al margen de tales conocimientos, ms an si se trata de una decisin no irrelevante.

Por lo dems, la racionalidad legislativa es un presupuesto de la racionalidad en la aplicacin del Derecho. Por eso los datos de las ciencias empricas deben ser incorporados a las normas en el momento de su creacin antes que en el de su aplicacin.

Sera racional fijar en el Derecho penal una tasa de alcohol bastante baja con el propsito de reducir el nmero de accidentes en carretera?

Se ha de cuidar que esta tasa de alcohol no sea tan alta que trastoque el principio de la prohibicin de defecto de proteccin o prohibicin de infra-proteccin de bienes jurdicos.

4. En conclusinEl legislador no posee conocimientos especializados por eso aunque tenga potestad para establecer intervenciones penales, stas slo sern legtimas si se basan en datos provenientes las ciencias experimentales (racionalidad y coherencia).

La opinin de las ciencias experimentales necesita ser adecuada a los principios del DP. stos terminan de moldear lo suministrado por aqullas pues de lo contrario s habra una traslacin de la decisin.

Si, segn la medicina: con bajas tasas de alcohol la merma del rendimiento no es grave, la criminalizacin de una conducta a partir de dichas tasas ser desproporcionada. Si slo las tasas no bajas generan una merma significativa de esa capacidad, entonces slo en conducciones con esas tasas existe un peligro real y no insignificante, conforme lo exigen los delitos de peligro abstracto.

El apoyo de la ciencia, en este caso mdica, coadyuva a desvirtuar el entendimiento tradicional de esa categora como delitos de peligro presunto.

La consideracin de la medicina en la formulacin de los delitos de peligro abstracto contribuye, por tanto, a la legitimidad de stos.

Muchas gracias

Prof. Dr. Rolando Mrquez Cisneros