concursos con propuestas Írritas. constitucionalidad de la propuesta - richard

8/18/2019 Concursos Con Propuestas Írritas. Constitucionalidad de La Propuesta - Richard

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Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba 1(República Argentina)

http://www.acader.unc.edu.ar

VI CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL

IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA

COMISION 1. MORALIZACION DE LOS PROCESOS CONCURSALES

José Luis PALAZZO1 y Efraín Hugo RICHARD (Paraguay nº351- 5000 CÓRDOBA, Tel. 0351 4242830 [email protected] )

VISION BÁSICA CONSTITUCIONAL DE PROPUESTA ÍRRITA DE QUITA Y ESPERA

Tema: Concursos con propuestas írritas.

Sub tema: Constitucionalidad de la propuesta.

Las propuestas de quita y espera predatorias que han inundado el mercado argentino nohan sido analizadas desde el punto de vista de afectar el derecho constitucional de propiedad.

Para ese análisis debe tenerse en cuenta que esa propuesta pretende afectar el derechopatrimonial de acreedores que no votan a favor (porque lo hacen en contra, no votan o no puedenvotar por el estado de la causa) y que enriquece a los socios al alterar favorablemente el patrimoniode la sociedad de la que son propietarios.

Correlativamente debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el art. 505 C.C. y los criterios jurisprudenciales de la Corte en relación a créditos de terceros por costas e impuestos que, cuandoexceden cierto porcentaje, se tornan ilegítimos por alterar el derecho de propiedad del titularaunque fuere condenado en juicio.

No se tata de cuestionar la constitucionalidad del art. 42 LCQ, hoy una redacción máscongruente con el sistema general pues la norma sustituida podía imponer juzgar suconstitucionalidad para ilegalizar la propuesta írrita.

mailto:[email protected]:[email protected]


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1. En momentos en que aparecen voces que se alzan contra la inconstitucionalidad de lapérdida del depreciado pago concursal depositado por el deudor (art. 226 LCQ), por el transcurso

del tiempo, no advertimos que se alcen esas mismas voces ante la evidente inconstitucionalidad delas propuestas predatorias de quita y espera írritas por violación al derecho de propiedad.Un acuerdo presentado por socios y/o administradores de una sociedad que implique de

facto despojar a los acreedores de sus créditos so pretexto de los fines del concurso y/o de laconservación de la empresa, enriqueciendo sin contrapartida a los socios, parecería inconstitucionalpor atentar contra el derecho constitucional de propiedad (Art. 17 C.N.).

2. Existe hoy un marcado escepticismo en torno a la eficiencia del sistema jurídico y judicial,sobre la seguridad jurídica.

¿Como devolver a la comunidad la confianza en el mismo, razón de nuestra vocación?Ese escepticismo se vincula directamente a las inversiones de capital productivo –no

golondrina- que nuestro país necesita, que -como ocurrió con los inmigrantes en nuestra historia-elija colaborar en el progreso del país y gozar de sus beneficios. Nos planteamos: ¿cómo atraer esasinversiones?

La cuestión se corresponde con una macroeconomía para el crecimiento, congruente paraafrontar la inequidad social que genera inseguridad, y que no debiera corregirse estructuralmentecon asistencialismo, sólo aplicable coyunturalmente pues genera un alto grado de marginación –social y jurídica-, con la total disminución de la autoestima del individuo.

Vivimos una época en que el sistema judicial parece desbordado pese a la aplicación de los jueces en su desempeño. El incumplimiento supera al sistema y se aprovecha de sus falencias ypotencia la inseguridad jurídica.

Las transacciones comerciales se encuentran sometidas a costos adicionales generados por el

riesgo operativo deviniente de los tiempos de su efectivización, al margen de las previsionescontractuales.

El derecho aparece como una abstracción, justificándose en sí mismo, olvidándose de su basedikelógica, alejándose de la razón del nacimiento del derecho comercial: la aplicación de los usos ycostumbres de los comerciantes como ética de los negocios, y la rápida solución de los conflictos.

La empresa ha sido un eje en la construcción de ese derecho, particularmente a través delprincipio de conservación de la empresa, de lo que Yadarola tuvo particular percepción en 1925cuando proyectó la apertura de procesos concursales en forma anticipatoria a la cesación de pagos,ante las dificultades económicas y financieras, fundamentalmente en sociedades.

Dar preferencia a las cuestiones formales por sobre la realidad de las relaciones de fondo,aceptar la prolongación indefinida de los procesos judiciales cuya ejecución se diluye en procesos

concursales, persistiendo el incumplimiento, homologando acuerdos predatorios del crédito,imponiendo sacrificio sólo a los acreedores, sin mayorías transparentes, obtenidas a través deactuaciones éticamente injustificables de terceros e intervención de sociedades off shore, implicanun resquebrajamiento del sistema jurídico.

Se justifica esa homologación de acuerdos predatorios para los acreedores -conenriquecimiento consiguiente de socios de la concursada-, so pretexto de la conservación de laempresa, sin advertir que para ello es indistinto quiénes son los dueños. Debe asegurarse laempresa como unidad económica productiva, de interés de la comunidad, los trabajadores, losproveedores de bienes, servicios y crédito. Para ello el derecho comercial, en protección de todosesos intereses, y favoreciendo inversiones con baja de costos, debería centrarse en la organizaciónde los acreedores para asumir la conservación de la empresa deudora común. Ello sin perjuicio dela concientización de sus administradores para actuar tempranamente afrontando la crisis y


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evitando el contagio de la cesación de pagos, dentro de lo que constituye la responsabilidad socialempresaria.

Incorporamos estas reflexiones como deber de la doctrina no sólo en la generación dereformas normativas, sino para una interpretación superadora de las normas vigentes devolviendo

al derecho su fundamentación ética –en visión uni, tri o pluridimensional-. La carencia de ethos enla comunidad genera la imposibilidad de asegurar la vida económica y lleva a los poderesempresariales serios a sumergirse en la oscuridad de una economía sombría, generandoinseguridad jurídica constituyéndose el derecho en una fachada formal.

La doctrina debe asumir la responsabilidad de interpretar el derecho con eticidad y ellodebe alentarse. Ese es nuestro rol, manteniendo el tradicional corazón del derecho comercial yreceptando la modernidad2.

3. El primer eje de análisis del tema pasa, por la justificación de la norma y del derecho queejerce la concursada al proponer una propuesta de acuerdo, particularmente por su justificaciónconstitucional.

Sin ánimo de incursionar en la Teoría General del Derecho creemos oportuno remitirnos ala obra de Carlos Santiago Nino ” Derecho, Moral y Política”, en la que enseña que el Legisladorformula proposiciones normativas predicando que una conducta esta permitida, en cuanto no sedesfigure otro derecho. En el caso de análisis de una propuesta írrta, lo que se permite al deudor esformular una propuesta con una quita y un plazo que no desfigure el derecho del acreedor. Aquelderecho de proposición se vuelve opinable si el acreedor convocado no puede defenderse aúncuando vote en contra. Y en tal supuesto se impone el análisis jurisdiccional sobre la legalidad y/oabusividad de la propuesta para decidir sobre su formulación y homologación.

En el caso, en razón de que la formulación normativa incide en el patrimonio del acreedorocasionándole un perjuicio atentatorio contra el concepto mismo de derecho de propiedad, seimpone el análisis en base a su esencia constitucional.

El juez del concurso tiene hoy la obligación de expedirse sobre la abusividad de lapropuesta o de la forma en que se intenta imponer a los acreedores convocados. En ese momento elórgano jurisdiccional debe analizar si ese acuerdo no sólo no es abusivo, sino –y en primer lugar- sies constitucional o sea si respeta los límites del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 C.N.,no pudiendo configurar una expropiación de derechos de los acreedores que no votaron a favor, nosólo porque no existe justa compensación ni una previa declaración de interés público, sino porqueimplica una transferencia de bienes a favor de los socios de la sociedad concursada, o delconcursado mismo3. El eufemismo usado a veces, al referirse a estos acuerdos como “expropiación”no corresponde, pues no hay expropiación porque no hay "utilidad pública. Hay confiscación4.

Necesariamente debemos apelar a la característica del modelo de interpretaciónconstitucional que es la razonabilidad, consagrada por el art. 28 de la CN. Ese artículo 28 tiene su

fuente en el proyecto de Constitución de Alberdi, en la que se establecieron con toda firmeza límitesal Congreso en la reglamentación legal de los derechos personales.

Este artículo 28 en paralelo con la primera frase del artículo 14, consagra la garantíaconstitucional que implica controles y fronteras para el ejercicio de las atribuciones de cada uno delos órganos de poder5 .

4. Si retomamos las enseñanzas de Nino en la obra citada, y ponemos énfasis en lo que denominala “ conexión justificatoria entre derecho y moral”, concepto que se complementa “ con la conexión

conceptual entre derecho y moral y la conexión interpretativa” , inferimos sin dificultad que la normareglamentaria (art. 42 LCQ) no puede ni debe entenderse que altera (desnaturaliza el núcleoesencial de la garantía constitucional) el derecho de propiedad, consagrado por el art. 17 de la CN yen cuya defensa formulamos esta ponencia.


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María Angélica Gelli, en la obra citada sostiene enfáticamente que ”todos los poderes delEstado y sus funcionarios están ligados, obligados por el principio de limitación”. Este principio esel que parecería encontrarse ausente de la redacción del artículo 42 de la LCQ, en la inteligenciaque se intenta dar a su actual redacción.

Consideramos, en cambio, mejorada hoy la redacción desde el aspecto constitucional, pues ellímite anterior podía suponer la necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la norma. Encambio la actual redacción impone que sea la propuesta la que se adapte al sistema jurídicogeneral, específicamente al orden constitucional. La norma del art. 42 LCQ no seráinconstitucional, sino la propuesta concursal que ataque abusivamente al derecho de propiedad,violando el precepto del art. 17 CN.

La doctrina judicial constante de la CSJN, como la opinión de los autores de derechoconstitucional ha sostenido que poco vale el principio de supremacía constitucional sino se ejercitaese control y pueda efectivizarse realmente la supremacía constitucional cuando es infringida poruna norma del Congreso y su aplicación en el caso concreto por el Poder Judicial, y este es el caso:propuestas írritas violan de quita y espera violan el marco constitucional.

El control de razonabilidad fue expuesto por la CSJN de manera muy completa en el caso“Inchauspe c./ Junta Nacional de Carnes”6,causa en la que el Tribunal sostuvo:” el análisis de laeficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos, la cuestión de saber si debieronelegirse éstos u otros medios es ajeno a la competencia judicial, lo que si debe examinarse es si son ono proporcionales a los fines que el legislador se propone conseguir y en consecuencia si es o noadmisible la restricción de los derechos afectados para conseguir los fines que el legisladoranuncia”. En el supuesto en análisis se agrava, pues no es el legislador el que genera la violación,sino una propuesta para generar un concordato, siendo irrazonable la doctrina que suponga que laactual redacción permite llegar a autorizar como legal y no abusiva una propuesta de quita yespera de casi el 100% de la propiedad de un crédito. Ello será legal para el que acepta lapropuesta, pero no podrá imponerse a los restantes.

No se trata así de cuestionar la inconstitucionalidad de la norma contenida en el art. 42LCQ, sino su ejercicio contrario al derecho de propiedad de acreedores que no votan, no puedenvotar o votan en contra (pues si bien no es usual así pueden hacerlo en el expediente). No puedepensarse que el derecho de propiedad consagrado por el art. 17 C.N. pueda relativizarse a través deotra ley (la de Concursos que no fija ya ningún porcentaje, de lo que no debe inferirse que no existelímite sino todo lo contrario: el límite es el derecho de propiedad), y menos que a través de esa leyque violaría el derecho de propiedad se autorice que la propiedad despojada al acreedor (cuyaempresa también debe protegerse, no sólo su crédito), sea apropiada por un tercero persona dederecho privado (el socio).

Cualquiera sea el bien jurídico tutelado por el proceso concursal, las propuestas de quitas yesperas írritas serían inconstitucionales. Si se pretende proteger al crédito en general o a los

acreedores, ciertamente el uso con ese alcance de la norma que objetamos es manifiestamenteirrazonable y adolece del defecto de inconstitucionalidad que invalida la propuesta.

Esta axio-teleología esta plasmada en todo el plexo de la Ley Fundamental, pero de modoespecial en los fines preambulares, entre los que se encuentra el de "afianzar la justicia" comogarantía de la seguridad jurídica que sustente un orden de convivencia justo en la sociedad, bajo elimperio de un auténtico y eficiente Estado Constitucional de Derecho, el cual es un Estado de

poderes limitados pero no sólo respecto de las competencias de los órganos estatales, sino además ytambién fundamentalmente, respecto del ejercicio de los derechos constitucionales.

5. A la luz de estos valores y fines, y de esta limitación de los derechos para lograr el orden de convivencia justo, compartir el paquete accionario –o las participaciones- entre socios y acreedoresparece equitativa. Y ya que la sociedad y los socios no pueden hacer frente a las deudas contraídaspor aquélla, parece justo y razonable que las acreencias sean saldadas con acciones de la propia


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sociedad, de forma tal que, en la medida que no puedan pagar, respondan con su capitalempresarial. De otra forma, la sociedad y los socios deudores, corren en la relación jurídica contodos los "comodum" y se evitan todos los "periculum".

El cuestionamiento se consolida toda vez que los propósitos del derecho concursal

(sobreseer el estado de cesación de pagos, asegurar la conservación de la empresa) pueden lograrsecompartiendo los socios con los acreedores la titularidad del capital social.Un acuerdo de quita y espera predatoria, que pudiera asegurar realmente la conservación de

la empresa –lo que deberá ser adecuadamente justificado-, se concilia con normas constitucionalessi los socios comparte con los acreedores la propiedad de la sociedad que explota la empresa, enforma equivalente a la pérdida de valor del crédito de éstos.

La inconstitucionalidad por afectar el derecho de propiedad de los acreedores que novotaron a favor, incluso de los que serán aceptados con posterioridad, sería fácilmente superadapor el otorgamiento de participaciones sociales equivalentes porcentualmente a las quitas y esperasgeneradas en relación al crédito, para asegurar la conservación de la empresa.

Quiénes son los socios no afecta a la continuidad de la empresa. Se autoriza así la posibilidad

que los acreedores no sufran sólo las pérdidas sino que puedan recuperar en el transcurso deltiempo algo de lo que perdieron. Se los iguala a los socios, que de no se enriquecerían sin causa acostillas de estos acreedores.

La inconstitucionalidad de quitas y esperas predatorias, puede así equilibrarse fácilmente,tutelando de mejor manera la conservación de la empresa –argumento usual para homologarquitas y esperas írritas-, ofreciendo algún sistema de participaciones societaria a los acreedoresequivalente a la quita y espera que se intenta imponer, para lo que puede utilizarse numerosasformas –totalmente receptadas por la ley 24522-, pudiendo ser una fórmula similar a la de laPropiedad Participada utilizada por la Ley 23.696 , mecanismo de participación colectivo que yaha madurado en el Derecho Argentino7.

Las propuestas predadoras de quitas y esperas son manifiestamente arbitrarias,

irrazonables y por lo tanto, INCONSTITUCIONAL, a poco que reparemos que siempre la"razonabilidad" es la medida de la constitucionalidad.Fines y medios son las dos pautas que abren el control de razonabilidad. El medio no debe serinhábil ni desproporcionado. La razonabilidad es también la pauta utilizada en materia deigualdad, que en nuestro caso adquiere preponderante trascendencia teniendo en cuenta que lo quese resuelve no es una controversia entre el interés público y un particular, sino que en el caso seafectad dos intereses privados de igual relevancia constitucional.

6. Agregamos como un parámetro de la confiscación que pueden sufrir los acreedores(propietarios de su crédito) en el caso del litigio concursal debe recordarse la ley 24.432 queincorporó como párrafo final del art. 505 C.C. que fija “Los efectos de las obligaciones respecto del

acreedor” que son “1. Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor leprocure aquello a que se ha obligado. 2. Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor. 3Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes”, y donde se acotan la“responsabilidad por pago de costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allídevengados” no excederá del veinticinco por ciento del monto de la sentencia”. Ello se correspondíaa criterios de la S.C.J.N. considerando expropiatorios ciertos excesos8.

1 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Profesor Titular por concurso de las Cátedras de “Derecho Administrativo” y “Derecho ProcesalAdministrativo” en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.2 Los párrafos precedentes corresponden a un artículo de uno de nosotros, en prensa.3 Asumir la crisis de la sociedad es en primer lugar una cuestión de los socios, por lo que la contraprestación puede consistir en la

capitalización de los pasivos, se conserva así la empresa y los socios comparten el riesgo con los acreedores. Sobre el punto puede verseRICHARD, Efráin Hugo. Esta lloviend, se acabó la seguía citado y tambien Otra vez sobre propuesta abusiva en libro colectivo “Conflictosen la Insolvencia”, dirigido por Ricardo A. Nissen y Daniel R. Vitolo, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 2005, página 409 a 434 y Libro


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colectivo en prensa sobre Concursos y Quiebras coordinado por Lidia Vaiser: Hacia la privatización de las crisis: LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA..4 Si bien ajena al tema que hoy abordamos, la cuestión lleva a repensar los honorarios que se regulan en incidentes de verificación cuando yaexiste una propuesta de pago del 10% a veinte años de plazo, sea que se admita o rechace la pretensión de admisibilidad.5 GELLI, María Angélica Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, pags. 326/327.

6 Fallos 199:483 de 1944.7 GUASTAVINO, Elías P. La propiedad participada y sus fideicomisos Ediciones La Rocca, Buenos Aires 1994, salvo que segenere un fraude contra las mismas como en el caso Aerolíneas Argentinas S.A..8 La constante jurisprudencia de la CSJN limitando al 33% el total de costas o impuestos para no considerarlos inconstitucionales por afectarel derecho de propiedad. En forma similar en reciente conferencia del 27 de junio el Profesor de Córdoba Flavio Ruzzon en conferencia en elInstituto de Derecho Comercial de la Universidad Nacional de Córdoba.

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