CONCLUSIONES DE LAS XXI JORNADAS ANDALUZAS LA PROPIEDAD HORIZONTAL Y LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

SEVILLA, 15 Y 16 DE JUNIO DE 2012.

ORGANIZA: COLEGIO TERRITORIAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS

DE SEVILLA CONSEJO AUTONÓMICO ANDALUZ DE ADMINISTRADORES DE FINCAS

COLEGIADOS

COORDINA: VICENTE MAGRO SERVET. PRESIDENTE DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

Relación de autores, materias y preguntas y respuestas.

INDICE

1.- Problemas en la redacción de actas. 2.- Cuestiones sobre art. 7.2 LPH. 3.- Cuestiones sobre reclamación procesal de gastos de comunidad. 4.- Cuestiones sobre obligación de contribución de comuneros al pago de gastos comunidad. 5.- Problemática en la realización de obras en elementos comunes. 6.- Responsabilidad civil de las comunidades de propietarios y órganos representativos.

1.- Problemas en la redacción de actas. Antonio Pontón Práxedes. Presidente de la Audiencia Provincial de Huelva 1.- ¿ CABE LA ACREDITACIÓN DEL CONTENIDO DE UN ACUERDO MEDIANTE UN MEDIO DISTINTO DEL ACTA? En primer lugar, y con carácter previo a abordar las diferentes cuestiones suscitadas respecto de la Ley de Propiedad Horizontal y que viene a servirnos como fronteras que delimitan el espacio jurídico en el que se mueve la legislación y la jurisprudencia en cuanto a la calificación de los actos o acuerdos. Y esta calificación se divide entre los actos nulos de pleno derecho y aquellos otros que son revestidos de mera anulabilidad. Para ello acudimos a la Sentencia 445/2007 del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2007 que expresa de forma rotunda el parecer del Supremo en referencia a dicho asunto y leo textualmente:

“La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la Sentencia de la Audiencia (SSTS de 24 septiembre 1.991, 26 junio 1993, 7 junio 1997 y 26 junio 1998), sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 , la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente, las sentencias de 7 de marzo de 2002, de 25 enero y 30 de diciembre de 2005 , explican las diferencias entre nulidad (que es la que se propugna en el caso) y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, pero en cualquier caso referida al texto de la Ley de Propiedad Horizontal anterior a su reforma por la Ley 8/99 , se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo. Consecuentemente, siempre que se trate de impugnaciones basadas en infracciones normativas del régimen de la propiedad horizontal, como es el caso, la jurisprudencia sostiene que para enervar acuerdos se requiere haberlos impugnado dentro de los treinta días siguientes al que se adoptó o a la notificación conforme previene el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal y aún así el acuerdo tiene carácter provisionalmente ejecutivo, salvo que judicialmente se ordene la suspensión”. Por tanto, se entiende no sólo por la Ley de Propiedad Horizontal, sino también por el Tribunal Supremo la intención de dejar unos márgenes mínimos que habrán de ser respetados al objeto de no ser considerados como nulos de pleno derecho. Al hilo de la pregunta suscitada, la Sentencia 463/2010 de 7 de Julio de 2010 de la Audiencia Provincial de Madrid que sin entrar de lleno en la concreción de la cuestión, expresa la dirección de la Jurisprudencia hacia la clasificación de dichos supuestos como válidos en nuestro derecho. La referida Sentencia que aborda la acreditación de los acuerdos, en este caso, respecto de la firma del administrador y sostiene que: “Con respecto al acta de dicha junta, no es motivo, a juicio de esta Sala, que lleve a declarar la ineficacia de la misma, porque una cuestión son los acuerdos adoptados en una Junta, y otra cuestión distinta el acta en la que dichos acuerdos se documentan, teniendo el acta como única función determinar el contenido de dichos acuerdos, pero puede existir un acuerdo perfectamente válido aunque indebidamente documentado y un acuerdo perfectamente documentado que sin embargo sea ineficaz porque los acuerdos, pese a documentarse debidamente, pueden ser contrarios a derecho por cualquier motivo”. En este sentido, y tras una intensa búsqueda, he encontrado una sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Febrero de 1996 y que, como no podía ser menos, sucede en una Comunidad de vecinos de Marbella, donde el anterior Presidente, o como refiere la

Sentencia, el Sr. M. en cuyo poder se encontraba el libro de actas, se negó a entregarlo al nuevo Presidente o al nuevo Secretario, debiendo estos últimos abrir un nuevo libro que fue posteriormente legalizado por Notario Público. El Sr. M alega la nulidad radical de los acuerdos adoptados en la Junta por no haber sido reflejados en el libro de actas, sin embargo, tal como acertadamente expone la Sentencia en el fundamento de derecho tercero que paso a continuación a leer: “Finalmente, tampoco el motivo tercero podrá prosperar, pues aduciéndose en el mismo la nulidad de los acuerdos por no haber sido reflejados oportunamente en el libro de actas, parece olvidar lo que acertadamente razona la resolución recurrida, de que el referido libro se encontraba, en un principio, en poder del anterior Presidente, el actor hoy recurrente, quien se negó a entregarlo al nuevo, sin perjuicio de lo cual, este último procedió a la apertura de un nuevo libro de actas, todo lo cual deslegitima al que hoy recurre para solicitar la nulidad de un acuerdo con base en un incumplimiento legal del que él es el único responsable”. Por último, en el mismo sentido se expresa la Sentencia Nº 807/2001 de 17 de Junio de 2002 de la Audiencia Provincial de Barcelona que aborda la nulidad o no de los acuerdos tomados sin la firma ni la presencia del Presidente, ni del Secretario. Dicha Sentencia será detenidamente analizada en el siguiente punto. Sin embargo, si quería reseñar el párrafo que afirma, ante la negativa del Presidente a convocar Junta General y sobre la acreditación de acuerdos sociales en medios diferentes al acta, lo siguiente: “Tampoco cabe negar validez al acta por el hecho de que la misma no aparezca transcrita en el libro de actas, debido a que la parte demandada es quien tiene en su poder dicho libro y se niega a facilitarlo a los actores”. 2.- ¿ QUÉ OCURRE SI EL PRESIDENTE SE NIEGA A FIRMAR EL ACTA? ¿ PUEDE FIRMARLA EL SECRETARIO E INCLUIR LA FIRMA DE LOS RESTANTES PROPIETARIOS, DE MODO QUE QUEDE ACREDITADA LA CERTEZA DE SU CONTENIDO? A efectos de encuadrar debidamente la cuestión suscitada, se hace preciso reproducir lo establecido en el art. 19 de la Ley de Propiedad Horizontal que afirma: 1. Los acuerdos de la Junta de propietarios se reflejarán en un libro de actas diligenciado por el Registrador de la Propiedad en la forma que reglamentariamente se disponga. 2. El acta de cada reunión de la Junta de propietarios deberá expresar, al menos, las siguientes circunstancias: a) La fecha y el lugar de celebración. b) El autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen promovido. c) Su carácter ordinario o extraordinario y la indicación sobre su celebración en primera o segunda convocatoria.

d) Relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación. e) El orden del día de la reunión. f) Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen. 3. El acta deberá cerrarse con las firmas del Presidente y del Secretario al terminar la reunión o dentro de los diez días naturales siguientes. Desde su cierre los acuerdos serán ejecutivos, salvo que la Ley previere lo contrario. Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente supongan y se encuentre firmada por el presidente y el secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación. En principio, de común a lo establecido en la redacción de la ley, la ausencia de la firma del presidente debe aparejar la insubsanabilidad del acuerdo adoptado, sin embargo, considero necesario un estudio más detenido de la jurisprudencia, que, por otra parte, no ha mostrado una voz unívoca respecto de la falta de firma del presidente como defecto insubsanable, sujeto a nulidad radical. De hecho, antes de entrar en el fondo del asunto, es necesario hacer un breve recorrido jurisprudencial acerca de las características del acta como documento y su relevancia jurídica, y para ello nos remitimos a lo vertido por la Sentencia 406/2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de Septiembre de 2010: “El acta de la reunión de la Junta de propietarios no es más que un mero y simple documento privado, al cual, la jurisprudencia, ha venido negando el carácter constitutivo y su eficacia «ad probationem», que no se establece expresamente en la Ley de Propiedad Horizontal y que por su importancia procesal no puede interpretarse en tal sentido (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1988, R.J. Ar. 1306; 11 de noviembre de 1988, R.J. Ar. 8433; 2 de marzo de 1992, R.J. Ar. 1831; 19 de julio de 1993, R.J. Ar. 6160; 10 de julio de 1995, R.J. Ar. 5554; 23 de febrero de 1996, R.J. Ar. 1588). Pudiendo cualquiera de los propietarios del edificio sostener que lo verdaderamente acontecido en la Junta de propietarios fue algo distinto de lo que aparece reflejado en el acta, mediante el ejercicio de la acción de rectificación del acta, que debe ser estimada de probarse que lo reflejado en el acta fue algo diferente de lo realmente ocurrido en la Junta de propietarios”. La misma sentencia expresa respecto de los defectos subsanables o insubsanables las tesis doctrinales que operan en el derecho estatal español como resumidamente exponemos a continuación:

“Se suscita la duda acerca de la consecuencia jurídica que, un defecto o error insubsanable, produce en el acta de la reunión de la Junta de propietarios que lo contiene y en los acuerdos que en la misma se reflejan. Manteniéndose posturas discrepantes en la doctrina. Pues, mientras para algunos autores (minoritarios, se produce, en todo caso, la nulidad del acta y de los acuerdos que en ella se reflejan. Otros autores (mayoritarios), rechazan que, en todo caso, se produzca la nulidad del acta y de los acuerdos en ella reflejados, debiendo analizarse cada caso concreto intentando siempre que los meros formalismos no lleven consigo posibles nulidades que perjudiquen a toda la Comunidad, de tal manera que solo tendrán trascendencia las omisiones cuando afecten al fondo de los acuerdos y puedan provocar indefensión a algún comunero. Ponen de manifiesto estos autores que la propia Ley no consagra la sanción de la nulidad para los defectos insubsanables de un acta. No se impone a las Comunidades de Propietarios la obligación de contar con profesionales a su servicio para redactar las actas. En cuanto a la firma del presidente y del secretario quedaría en manos de estas dos personas dar validez a la Junta”. Una vez meritada dicha Sentencia que nos sirve como preámbulo o marco a los efectos de encuadrar la cuestión, como fue comentado con carácter previo, la jurisprudencia no ha sido unánime en cuanto a la consideración de la ausencia de la firma del presidente, como acredita la Sentencia 313/2006 de la Audiencia Provincial de Córdoba y que también está íntimamente relacionada con la pregunta cuarta. Dicha Sentencia recoge el supuesto de hecho, que el Secretario Don Pedro Miguel, una vez aprobada la instalación de los ascensores, sin mayores problemas morales, decide por si mismo, que el Sr. Pedro Miguel no tiene que abonar la instalación de los elevadores, lógicamente, el Presidente se niega a firmar el acta y redactó una diligencia en la que textualmente se dice: «Este acta se redactó con mal entendimiento con que pasa a redactar nuevamente al acta de la página 25.» El Sr. Pedro Miguel impugna el acuerdo que obligaba a la instalación de los ascensores, así como al abono para la instalación de los mismos. Pretensión que el ponente de la apelación rechaza de plano como se verifica en el fundamento de derecho segundo y que afirma lo siguiente: “El secretario de la comunidad no tiene la plena capacidad de certificación ni de documentación de los actos de la comunidad, ya que, por exigencia del artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal, el acta se cierra con las firmas del presidente y del secretario. Por tanto, en un supuesto como el semejante, en que se puso de manifiesto por el presidente que el acta extendida por el secretario no obedecía a la realidad mediante una diligencia al pie, concurre la inexistencia del acuerdo por faltarle el refrendo del presidente, lo que de conformidad con el tenor literal del artículo 19 significa que el acta no ha sido cerrada y por tanto el acuerdos a que se refiere la disconformidad de aquél no han devenido ejecutivos, habiendo quedado posteriormente subsanada la situación en virtud del acuerdo adoptado en tres de mayo del año siguiente, de cuya validez ya se ha tratado”. Sin embargo, no ha corrido la misma suerte jurisprudencial en lo relativo a la reclamación de cantidades en procesos monitorios, pues hemos encontrado voces dispares, valga como ejemplo lo dictado en la Sentencia 485/2009 de la Audiencia Provincial de La Coruña de 2 de Diciembre de 2009, que en relación al recurso de

apelación interpuesto a que en relación al acuerdo de liquidación de la deuda contraída al Sr. Fabio en el mismo, en dicho certificado carece de firma del presidente. Sin embargo, la Sentencia traída oportunamente recoge en un primer momento que: “ Se puso de manifiesto y se reiteró, tanto en la contestación a la demanda como en conclusiones, que dicho certificado de deudas adolecía de dicha firma y el oportuno visto bueno del Sr. Presidente, por lo que en atención a lo recogido en el art. 21.2 LPH -"La utilización del procedimiento monitorio requerirá la previa certificación del acuerdo de la Junta aprobando la liquidación de la deuda con la comunidad de propietarios por quien actúa como Secretario de la misma, con el visto bueno del Presidente, siempre que tal acuerdo haya sido notificado a los propietarios afectados en la forma establecida en el art. 9 "- el mismo adolece de un defecto insubsanable, careciendo de validez y eficacia. Para a continuación rechazar la mencionada alegación debido a que: “Si en aquella contestación el demandado no manifestó oposición a la certificación presentada con el escrito inicial de procedimiento monitorio, resulta incomprensible que base el recurso de apelación en que la certificación carece de la firma del presidente. En todo caso con el escrito inicial se presentó no sólo la certificación de la deuda del demandado por importe de 1471,16 euros, expedida por el Secretario-Administrador de la Comunidad, sino también copia del acta de la Comunidad de Propietarios de fecha 27 de diciembre de 2006, no impugnado, firmada por el Secretario Administrador, con el VºBº del presidente, en la que consta que el ahora demandado es deudor de la referida cantidad de 1471,16 euros, correspondiente a la cuota extraordinaria de las obras de reparación y pintado de fachada, con lo que las exigencias del art., 21.2 de la LPH , han sido debidamente cumplidas”. Otro parecer muestra la Sentencia 448/2001 de la Audiencia Provincial de Alicante en la que en su fundamento de derecho Tercero establece lo siguiente: “Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa y examinada la documentación aportada con la demanda, se observa que se aporta la certificación del acuerdo de la Junta aprobando la liquidación de la deuda con la comunidad propietarios firmada por el secretario sin el imprescindible visto bueno del presidente de la comunidad, lo que por sí solo anula su eficacia, ni el documento integrador del título acreditativo de que tal acuerdo ha sido notificado al propietario afectado en forma legal, pues simplemente se aporta copia de una carta sin acuse de recibo, por lo que el juzgador de instancia debió rechazar a limine la demanda. Al no haberlo hecho así y tratándose de un presupuesto del proceso estimable de oficio, procede ahora decretar la nulidad del juicio al adolecer el título de defectos tanto intrínsecos como extrínsecos no subsanables. Sin que a ello obste que tuviera conocimiento del acuerdo al ser requerido de pago el demandado, toda vez que el requisito imperativo de la notificación debe unirse al título ejecutivo a fin de integrarlo y completarlo, y de no hacerlo así no sería posible la exigibilidad de lo que se reclama por la vía de este especial procedimiento”.

Por otra parte, con el objetivo de abordar diferentes supuestos he querido resaltar la Sentencia 623/2002 de la Audiencia Provincial de Burgos, donde una de las partes, en concreto, la actora solicita la nulidad de la Junta celebrada el 3 Abr. 2001 ya que no asistió el Presidente de la Comunidad, sino que acudió en su representación otra persona no propietario D. Alberto G. F. Reproducimos a continuación el fundamento de derecho cuarto que expone lo siguiente acerca de dicha alegación: “Si bien nada dice la ley respecto a quien ha de presidir la Junta tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que esta es una de las funciones del Presidente, cuya asistencia debe entenderse obligatoria en las Juntas, si tenemos en cuenta que el artículo 19 núm. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que «el acta deberá cerrarse con las firmas del Presidente y del Secretario al terminar la reunión o dentro de las dos días naturales siguientes». Presidente de la Comunidad de Propietarios solo puede ser un propietario que habrá de ser nombrado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.2 de la Ley de Propiedad Horizontal. Cierto es que los propietarios (artículo 15.1) pueden asistir a la Junta de propietarios personalmente o por medio de representación legal o voluntaria, acreditando ésta mediante escrito firmado por el propietario; y por tanto también el propietario nombrado presidente como particular, pero no como órgano de la Comunidad, pues ello supondría tanto como entender que cabe que el nombrado delegue en quien el considere conveniente, el ejercicio de las funciones de su cargo, posibilidad que no estando expresamente prevista en la Ley contraría el espíritu de ésta, ya que supone la designación de hecho de un Presidente al margen del procedimiento legalmente previsto, por lo que, debe ser rechazada la posibilidad de que sea el representante, no propietario, del Presidente el que ejerza las funciones del cargo. Por disposición legal las funciones de Presiente podrán ser ejercidas por el Vicepresidente en los casos de ausencia, vacante o imposibilidad. La Jurisprudencia en algún caso, y por razones de urgencia ha admitido que asumiera provisionalmente la presidencia de la Junta otro propietario, ante la enfermedad grave del presidente; pero en modo alguno puede admitirse que un no propietario, que nunca puede ser presidente, sustituya en la Junta al Presidente pues como órgano de gobierno de la Comunidad solo puede ser cubierto por las personas y la forma señalada en la Ley. No cabe por tanto que por la vía de representar al propietario elegido presidente, ejerza las funciones del cargo una persona que no ha sido elegida para el mismo, que en ningún caso podría haberlo sido, y procede, en consecuencia, declarar la nulidad de la Junta de 3 Abr. 2001”. Por último, he traído a colación una última sentencia que sin responder directamente a la pregunta formulada, no he podido dejar de mencionar debido a su valor, ya que la Sentencia Nº 807/2001 de 17 de Junio de 2002 de la Audiencia Provincial de Barcelona aborda la nulidad o no de los acuerdos tomados sin la firma ni la presencia del Presidente, ni del Secretario. Comenzando por la convocatoria que afirma que si bien en principio es el presidente como representante de la comunidad el legitimado para convocar junta de propietarios, el artículo 16 núm. 1 L.P.H. concede legitimidad para promover la

convocatoria a los propietarios que numéricamente sean la cuarta parte y representen el 25% de las cuotas. Es de esperar que ante esa iniciativa de los propietarios el presidente convoque la junta, pero si no lo hace, la Ley, art. 16.2, autoriza a los promotores a que sean ellos quienes la convoquen. Esa es la circunstancia que se da en el caso de autos, en el que la convocatoria a la junta tuvieron que hacerla los promotores, siendo válidamente efectuada como así lo valoró el Juzgador de Instancia. Y sigue exponiendo lo siguiente: “La junta se convocó en forma, y su celebración en segunda convocatoria también fue conforme a derecho, por lo que los acuerdos adoptados, en principio, y en tanto que judicialmente no se diga otra cosa, son válidos. El hecho de que a dicha junta no acudiera el presidente ni el administrador no es razón suficiente para negarle validez, de lo contrario supondría dejar al arbitrio del presidente el decidir las juntas que son válidas, le basta con no acudir a ellas para obstaculizar la actuación de los comuneros que se le oponen. Cierto que en las juntas debe haber un presidente que dirija la reunión y por ello ante la inasistencia de quien ejerce ese cargo, se deberá designar a alguien que actúe como tal. En el caso de autos los promotores de la reunión son los que actúan como presidente, con independencia de que no se autodenominen así Tampoco cabe negar validez al acta por el hecho de que la misma no aparezca transcrita en el libro de actas, debido a que la parte demandada es quien tiene en su poder dicho libro y se niega a facilitarlo a los actores. De hecho, de los diversos requisitos formales que recoge el artículo 19 L.P.H. los esenciales para reconocer validez al acta son los recogidos en el apartado 2 que afectan a la validez de la convocatoria a Junta. Los otros son más accesorios y de carácter subsanable, como por otro lado es lógico, pues de lo contrario, bastaría como ocurre en el caso de autos con negarse a facilitar el libro de actas y los documentos de la Comunidad para evitar o negar validez a cualquier moción de censura que los propietarios quisieran articular frente a los órganos de Gobierno de la Comunidad”. 3.- EN LOS CASOS EN LOS QUE SEA PRECISA LA INTERVENCIÓN DE UN NOTARIO EN LA JUNTA GENERAL, ¿ DEBE SUSTITUIR AL SECRETARIO DE LA COMUNIDAD PARA REDACTAR EL ACTA? ¿ O DEBE REDACTARLA CIÑÉNDOSE A LO QUE RECOJA EL NOTARIO EN SU ACTA NOTARIAL? En la práctica creo que es aplicable la solución del artículo 203-2º de la Ley de Sociedades de capital de 2 de julio de 2010, cuyo contenido ya recogía el Reglamento del Registro Mercantil y la Ley de Sociedades Limitadas, en el sentido que EL ACTA NOTARIAL TENDRA VALOR DE ACTA DE LA JUNTA Y NO NECESITARA APROBACION. Por tanto, el Secretario podrá certificar el contenido de dicha acta notarial, pues aunque el artículo 19 de la LPH según lo indicado requiere que para la validez de los acuerdos consten en acta aprobada, lo cierto es que la Sentencia del T.S. de 10 de octubre de 1985, establece que la incorporación al libro de actas no es presupuesto para la validez de los acuerdos.

Así que, en conclusión, el acta autorizada por un notario previamente requerido para intervenir en una Junta de Propietarios tiene el valor de acta de dicha reunión, sin perjuicio que su contenido se pase al libro de actas, si bien el Secretario puede certificar directamente del Acta Notarial, que no requiere aprobación. Te mando una resolución que alude al tema. 4.- EN EL SUPUESTO DE QUE EL SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD NO DESEE VISAR EL ACTA DE UNA ASAMBLEA POR DISCREPANCIA CON LO REDACTADO POR EL SECRETARIO, ¿ SIGUE TENIENDO EL ACTA PLENA VALIDEZ JURÍDICA?, ¿ DEBE HACERSE UNA SALVEDAD PARA HACER CONSTAR LA DISCREPANCIA DEL SR. PRESIDENTE?, ¿ DEBE SOMETERSE EL PRESIDENTE AL CRITERIO DEL SECRETARIO, YA QUE ES ESTE ÚLTIMO QUIEN TIENE ATRIBUIDA LA FUNCIÓN DE REDACTAR EL ACTA?. En primer lugar, y en aras a no dilatar excesivamente mi intervención, debemos dar por reproducida lo afirmado anteriormente en cuanto a la legislación aplicable a las preguntas formuladas, así como a la valoración que debemos hacer del acta como documento que posee relevancia jurídica, que como ya sabemos y ha sido reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se trata de un documento privado. Una vez hecho estas indicaciones, se hace necesario decir que las preguntas formuladas de forma directa o indirecta han sido contestadas en la pregunta segunda a través de la Jurisprudencia comentada, como sucede en el caso del Presidente que se niega a firmar por estar en desacuerdo por lo recogido en las actas por el Secretario y que la Audiencia de Córdoba en su Sentencia 313/2006 consideró que el Acta no obedecía a la realidad y el Presidente mediante una diligencia al pie muestra su disconformidad, y por tanto, el acta no ha sido cerrada y los acuerdos tomados no han devenido ejecutivos. También considero necesario hacer una reducida mención respecto de los acuerdos reflejados en el acta, así como a las posibles deficiencias en su redacción o errores, ya que como establece la Sentencia Nº 519/2010 de la Audiencia Provincial de Madrid: “Los defectos de redacción del acta no afectan a la validez de los acuerdos, sino solo a su acreditación y a su prueba (sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 7ª de 14 de abril de 2002) y, en el presente supuesto, la aprobación del acuerdo (opción B) por mayoría y su reflejo en el libro de actas esta acreditada, teniendo presente que lo relevante es el contenido del acuerdo adoptado y la mayoría obtenida para su adopción”. En este sentido también se expresa la Sentencia Nº 371/2002 de 30 de Octubre de 2002 de la Audiencia Provincial de Cantabria, al afirmar que: “Es evidente que los Sres T. y V. debieron salvar su voto en la junta y no pueden ahora escudarse en que el acta esta mal redactada, y que su voto fue contrario pero no se hizo constar; El acta es prueba acreditativa de los acuerdos adoptados en la junta y si lo redactado en el acta es contrario a lo realmente acordado, es quien sostiene dicho desacuerdo quien debe probarlo, prueba que en el presente caso no se ha producido.

Debe añadirse que dichos propietarios disidentes del acuerdo debieron exigir y comprobar que figuraba su voto contrario antes de la firma del acta por el presidente y secretario de la junta. No solo no se hace constar el voto contrario al acuerdo sino que respecto a Bernardino se dice que esta de acuerdo con pagar, pero que exige recibos de los vecinos de los bloques 1 y 2 su obligación. Por todo ello debe confirmarse la falta de legitimación activa de los Sres V. y T”. Tampoco he creído conveniente dejar de comentar la Sentencia Nº 91/2008 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, ya que pivota sobre la correcta redacción de las actas, y porque, además, sirve como ejemplo paradigmático que en el derecho debe estarse al caso concreto, ya que presenta unos rasgos que en un principio, nos puede hacer creer que sería legítima o conforme a derecho, como son estar aprobado por unanimidad y firmado por el administrador y por el Presidente, sin embargo, el Ponente de la Sentencia declara nulo dicho acuerdo y da la razón a los impugnantes de dicho acuerdo, pues considera que: “el Acta no responde a lo verdaderamente acaecido en la Junta, hasta el punto que el acuerdo no fue aprobado por unanimidad, los propietarios fueron expulsados por la empresa administradora al expresar su malestar por la inexistencia de informe pericial sobre el origen de las filtraciones y las obras ya se estaban realizando a pesar de que su aprobación se debería producir ese día. Tales alegatos evidencian por sí un claro interés legítimo y directo de los demandantes. Sucede, precisamente, que lo que se trata de averiguar por medio de este proceso es si existe o no el derecho de los demandantes a que se anulen los acuerdos por las razones expresadas y por ello la legitimación se toma en cuenta en cuanto meramente afirmada o deducida no es un presupuesto del proceso ni por ende una cuestión -previa- de forma, sino que lo es de la estimación o desestimación de la demanda y, por ello, atañe al fondo del asunto, condicionando el contenido material de la sentencia en tanto que lo que lo que se trata de acreditar es que ni el acuerdo se aprobó con la unanimidad que refleja el acta ni en ella se hicieron constar determinadas indicaciones que en orden a lo tratado pretendían determinados propietarios, por ello y porque las actas de las reuniones de propietarios carecen, per se, de eficacia constitutiva de manera que los propietarios pueden instar su rectificación es por los que no cabe negar legitimación a los actuantes por el mero hecho de que en el acta objeto de controversia se hiciere constar la cuestionada unanimidad” Para acabar afirmando respecto de la falta de firma del Secretario lo siguiente: “Se desconoce que presupuesto se pretendió aprobar en la expresada Junta, de ahí que al amparo del acuerdo que se pretende como alcanzado en la misma no se pueda justificar la realización de unas obras que ni siquiera fueron objeto de ella, y, lo que es más importante, en el Acta, que ni siquiera aparece firmada por el Secretario y a cuyo contenido éste se opone, se hace constar una unanimidad que no responde a la expresión de voluntad de buena parte de los presentes, hasta el punto que la persona que acudió a la mencionada Junta, en nombre de la entidad que llevaba la administración de la comunidad, Sr. Benito, reconoció en el acto del juicio que dio unilateralmente por finalizada la misma obviando las sugerencias y protestas de buena parte de los propietarios presentes. Nulidad que necesariamente alcanza al acuerdo referido a la financiación adoptado en la Junta de 3 de noviembre del mismo año, al ser consecuencia de la anterior, en tanto que en la misma se impone una contraprestación a todos los comuneros respecto a unas obras que ni consta han recibido el respaldo mayoritario de

la Junta y respecto a las cuales no se ha tenido en cuenta su carácter, al obviarse en la toma de decisión la ejecutividad de otro acuerdo anterior en el que se imponía un dictamen técnico al objeto de dilucidar el carácter privativo o común de la causa originadora de los daños” 5.- EN REFERENCIA A LA CONFECCIÓN DE UN ACTA, Y EXISTIENDO LA FIGURA DE UN VECINO FEDATARIO PÚBLICO, QUIEN PODRÁ CONFECCIONAR LA MISMA, DE CHOCAR CON LA FIGURA DEL ADMINISTRADOR? En primer lugar expresar que como Copropietario actuara en tal concidion independientemente de su profesión, esto es como un Comunero más pero si es requerida su intervención como Profesional tenemos que tener presente el contenido del articulo 139 del Reglamento Notarial que establece: “Los notarios no podrán autorizar escrituras en que se consignen derechos a su favor, pero sí las que en sólo contraigan obligaciones o extingan o pospongan aquellos derechos, con la antefirma por mí y ante mí En tal sentido, los Notarios podrán autorizar su propio testamento, poderes de todas clases, cancelación y extinción de obligaciones. De igual modo podrán autorizar o intervenir en los actos o contratos en que sea parte su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, siempre que reúnan idénticas circunstancias. No podrán, en cambio, autorizar actos jurídicos de ninguna clase que contengan disposiciones a su favor o de su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes de los grados mencionados, aun cuando tales parientes o el propio Notario intervengan en el concepto de representantes legales o voluntarios de un tercero. Exceptúase el caso de autorización de testamentos en que se les nombre albaceas o contadores-partidores y los poderes para pleitos a favor de los mencionados parientes y significativamente el ultimo párrafo declara: “El notario no podrá autorizar o intervenir instrumentos públicos respecto de personas físicas o jurídicas con las que mantenga una relación de servicios profesionales.”. Maria Teresa Vazquez. Magistrado de la Audiencia Provincial de Cáceres. 1.- PROBLEMAS DE DISCREPANCIAS ENTRE ADMINISTRADOR Y VECINOS A LA HORA DE REDACCIÓN DEL ACTA. ¿CÓMO SE SUBSANA UN ACTA? ¿CÓMO SE SOLICITA LA SUBSANACIÓN? ¿INCLUSIÓN EN PUNTO AL EFECTO O VALE EN RUEGOS Y PREGUNTAS? La LPH establece la regla general de posibilidad de subsanar las deficiencias que tenga el acta, estableciendo que las subsanaciones deben efectuarse antes de la siguiente reunión de la junta de propietarios que deberá ratificar el acta. A tal fin, en primer lugar, el propietario interesado en la corrección, deberá dirigirse al secretario o al presidente para solicitar la modificación del acta. Si pretendida por un comunero una subsanación, ésta es rechazada por el secretario y presidente, lo correcto es llevar el asunto a la junta siguiente y no impugnar el acuerdo, sin agotar esta posibilidad. La SAP de Valencia (Sección 8ª) de 7 junio 2001 que en un supuesto en el que se impugna un acta por la

omisión de determinados extremos señala que no cabe la impugnación, sino que debió solicitarse la subsanación. Cualquier copropietario que quiera hacer notar el error cometido en la redacción del acta y modificar su contenido en el sentido que proceda, debe hacerlo constar con anterioridad a la celebración de la siguiente junta para que ésta pueda deliberar y resolver sobre las correcciones que se propongan; su reclamación ulterior resultaría extemporánea (SAP de Asturias, Sección 6ª, de 30 de mayo de 2005). Pero la ley distingue en el contenido del acta, estableciendo que hay menciones esenciales y necesarias que deben constar en el acta: la fecha y lugar de la celebración de la junta; los propietarios asistentes, presentes o representados; los acuerdos adoptados con indicación de los votos a favor y en contra; las cuotas de participación y las firmas del presidente y del secretario. Por eso, si el error afecta a un elemento fundamental, deberá convocarse nueva junta para proceder a su subsanación, considerándose que el acuerdo no existiría hasta el acuerdo favorable de la segunda reunión. SAP Madrid de 17 febrero de 1997, con motivo de la impugnación de un acuerdo que se limitó a la aprobación de un acta anterior, señala: “tal y como se desprende del contenido del acta impugnada en la misma no se adopta otro acuerdo que el de aprobación del acta de la junta anterior, puesto que en la presentación del informe de cunetas no se adopta resolución alguna por parte de los comuneros allí presentes, ni de aprobación, ni de rechazo de dicho estado de cuentas, por lo que no puede impugnarse un acuerdo que no tuvo existencia alguna, debiendo por tanto mantenerse íntegramente la sentencia”. El punto en el orden del día sería la aprobación en su caso del acta, en el que se tratarían las modificaciones propuestas por los copropietarios. Deberían hacerse constar en la convocatoria, por lo menos la existencia de peticiones en este sentido. Por esta vía de la rectificación, lo que no puede pretenderse por parte del secretario y presidente es dejar sin efecto la adopción de un acuerdo por un defecto ulterior detectado, así lo sostiene la SAP de Madrid (Sección 11ª) de 28 abril 2005. Debe tenerse en cuenta que no cabe impugnar un acuerdo por el que subsana otro anterior si este primero no fue impugnado entonces, SAP de Pontevedra (Sección 1ª) de 16 noviembre 2006. 2.- LITERALIDAD DE LOS COMENTARIOS QUE HAY QUE INCLUIR EN ACTA, ANTE LAS QUEJAS DE VECINOS Y LA IMPOSIBILIDAD DE PODER ABARCAR LA INCLUSIÓN DE TODO TIPO DE COMENTARIOS AL RESPECTO. Lo relevante es que se recoja el acuerdo adoptado, los votos a favor y en contra y la participación de los propietarios, pero no tiene que reflejarse la totalidad de los comentarios y quejas de los vecinos. SAP Burgos (Sección 2ª) de 26 de octubre de 2007, en un asunto en el que se impugnaban los acuerdos de la comunidad de propietarios: “El primero de los motivos de impugnación articulados por la parte recurrente se fundamenta en la infracción del art 19 LPH, por no haberse unido al acta un documento sobre su opinión en relación con el tema de la piscina y por no realizarse subsanación posterior de esta cuestión. En relación con esta consideración, procede su desestimación, pues resulta evidente que la cuestión plantada no se refiere a ninguno de

los contenidos esenciales y determinantes del acta de la sesión de la Junta de propietarios que se describen y detallan en el art 19-1 LPH, sino que se refiere, no ya a la concreta emisión de voto de la Sra. Mari Luz, sino a la expresión de su opinión sobre el tema de la piscina (…) El hecho de que no se haya unido un escrito que leyó con su opinión no supone defecto alguno de la Junta, pues la unión de escritos de los vecinos no es un previsión legal y, además, aún cuando no sería un defecto del acta, y menos determinante de nulidad radical de su contenido”. 3.- ¿SON NULOS LOS ACUERDOS ADOPTADOS EN ASAMBLEA SI SE OMITEN LAS FORMALIDADES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 19.2 LPH A LA HORA DE REDACTAR LAS ACTAS? No puede seguirse un criterio excesivamente formalista pues debe tenerse en cuenta que el acta normalmente se redactará por personas que no son profesionales del derecho. Además, debe tenerse en cuenta que el acta cumple una función meramente probatoria. STS de 2 de julio de 2008 “Procede exponer que destacada doctrina científica mantiene la posición de que el artículo 19 sólo exige que consten los acuerdos, pero no indica sus efectos cuando no se observan de forma rigurosa, y estas consideraciones han llevado a que algunas sentencias de determinadas Audiencias Provinciales hayan declarado su validez aunque tengan algún defecto formal, entre las que se señalan las dictadas por la Audiencias de Cantabria de 15 de julio de 2004; Castellón de 1 de octubre de 2004;Madrid de 13 de octubre de 2004; y Valencia de 14 de abril de 2005. Dicho lo anterior, esta sede entiende que, en el caso del debate, el acta de la Junta debió reseñar el acuerdo de sustitución de los cristales transparentes, que permitían el paso de la luz natural, por otros grises, que disminuían notablemente esa particularidad y, dada la importante consecuencia de este cambio en las dependencias del inmueble comunitario próximas a la fachada delantera, entre las que se encuentran las del demandante, precisaba de su inclusión en tal documento. Resulta inconcuso que el acta remitida a los copropietarios omitió tal cuestión, de manera que ninguno de ellos estaba en condiciones de plantear impugnación o queja alguna contra el acuerdo. Nos encontramos en el supuesto de incorrección, reserva u ocultación de una circunstancia que hace incompleta la expresión del acuerdo en el acta, sin que la nota posterior haya sido comunicada a los interesados, que quedaron así en una situación de indefensión”. SAP Álava (Sección 1ª), de 13 de diciembre de 2010: “Los defectos formales contenidos en el acta no son suficientes para declarar la nulidad de la misma y proceder a nueva convocatoria. Los acuerdos adoptados son claros y también que todos los presentes votaron a favor, no constan votos en contra”. No resulta relevante que no se recoja en el acta la participación de los comuneros o los votos a favor y en contra cuando sea irrelevante para la eficacia del acuerdo, SAP Madrid (Sección 25ª) ,de 27 de octubre de 2006 o la SAP Madrid (Sección 18ª), de 8 de marzo de 2006, SAP de Alicante (Sección 5ª) de 20 junio 2005, SAP de León (Sección 2ª) de 20 septiembre 2006, SAP de Madrid, Sección 19ª, de 23 marzo 2006. SAP Barcelona (Sección 16ª) de 20 de mayo de 2008, SAP Barcelona (Sección 11ª), de 7 de diciembre de 2010.

En contra se pronuncia la AP de Madrid, Sección 13ª, de 28 de julio de 2009, que establece que en el acta se ha de expresar con claridad el acuerdo que se adopta, y los votos que hubiera obtenido a favor y en contra, así como la cuota de participación de los votantes. El acuerdo relativo a la privación del derecho de uso de piscina por parte de los propietarios de plazas de garaje está viciado de nulidad, toda vez que el Acta no refleja dichos datos, necesarios para conocer de modo fiable el contenido preciso del acuerdo y si para su formación se ha alcanzado la mayoría que, en función de su naturaleza, sea exigible. 4.- ¿HABRÍA ALGUNA RESPONSABILIDAD SI SE RETRASA EL CIERRE Y LA NOTIFICACIÓN DE FORMA NOTORIA? El artículo 19.3 LPH establece que el acta deberá cerrarse con las firmas del presidente y del secretario al terminar la reunión o dentro de los diez días naturales siguientes. Desde este momento los acuerdos serán ejecutivos, salvo que la ley prevenga lo contrario. La necesidad del cierre del acta siguiendo las formalidades establecidas en al ley, condiciona la ejecutividad de los acuerdos: SAP Cáceres (Sección 1ª) de 17 de noviembre de 2005, SAP Barcelona (Sección 1ª) de 27 de diciembre de 2005. La responsabilidad exigible al secretario o presidente obligados a redactar el acta y a firmarla será exigible en caso de que actúen con dolo o negligencia o morosidad. En caso de que se nieguen a firmarlo deberán hacer constar su negativa en el documento, explicando las circunstancias concurrentes, y si fuera por imposibilidad, deberá hacerse constar igualmente, si bien, podría actuar el vicepresidente. El Tribunal Supremo en sentencia de 25 abril 1992 establece la ausencia de firmas en el acta de la junta de propietarios no priva de virtualidad a los acuerdos adoptados dotados de la necesaria legalidad (Sentencia Audiencia Provincial de Santander, Sección 3ª, de 16/03/00). El artículo 19 de la LPH no tiene previsión alguna para el caso de que el Presidente o Secretario no quieran firmar el Acta. Nuestro criterio es que entonces cualquiera de los dos pude hacerlo de forma solitaria, indicando en una diligencia que no figura la firma del otro por negarse a hacerlo. Creemos que será suficiente, siempre y cuando el contenido del Acta responde a los acuerdos adoptados y así pueda probar caso de reclamación o impugnación judicial. En cuanto al retraso en la notificación tendrá relevancia para la impugnación de los acuerdos que está sujeta a un plazo que se cuenta desde dicha notificación. 5.- ¿DETERMINARÍA LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS EL HECHO DE QUE NO SE HUBIERAN HECHO CONSTAR EN ESE LIBRO DILIGENCIADO EN LA FORMA ESTABLECIDA LEGALMENTE? Señala el artículo 19.1 que los acuerdos de la junta de propietarios se reflejarán en un libro de actas diligenciado por el Registrador de la Propiedad en la forma que reglamentariamente se disponga.

La SAP de Burgos de 20 de diciembre de 2001 consideró que los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios que carecía de libro de actas eran válidos, siendo indiferente para las cuestiones relacionadas con la validez o nulidad. La falta de consignación de un acuerdo en el libro de actas no determina, necesariamente, su inexistencia. Así lo señaló la STS de 7 octubre 1999: «...La falta de constancia en el Libro de Actas de la comunidad de la autorización determina que queden sin ninguna clase de pruebas su existencia y contenido, pues no existe ninguna otra en autos más que la «nota informativa» a los propietarios del Tesorero, que, según la propia sentencia era un acuerdo de los órganos rectores, no de la junta de propietarios. El Libro de Actas constituye el mejor medio de prueba en cuanto que en él consten los acuerdos formados con las previsiones legales, pero la falta de constancia no implica la inexistencia del acuerdo, sino la necesidad de probarlo de una manera mucha más laboriosa y difícil. La expresión «se reflejarán» del art. 17 LPH no significa que se establezca una forma sustancial para la existencia y validez del acuerdo ni así puede entenderse por su trascendencia, sino una obligación a cumplir por los órganos rectores en beneficio de los comuneros, que pueden exigirles aquel cumplimiento. Por otra parte, yerra la Audiencia también en considerar «en perjuicio de tercero» la falta de constancia del acuerdo de autorización de obras en el Libro de Actas, porque los demandados-recurridos no son terceros sino propietarios de los locales comerciales del edificio, que se han beneficiado con las obras de excavación de su subsuelo para extender su negocio...». 2.- Cuestiones sobre art. 7.2 LPH. Gonzalo Sancho cerdá. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Torrente. Antes de entrar a resolver cada una de las preguntas es preciso realizar, aunque sea de modo breve, una serie de consideraciones para poder abordar con precisión las cuestiones planteadas. La regulación de las actividades prohibidas la encontramos en el artículo 7.2 LPH pudiendo distinguir cuatro grandes grupos: actividades prohibidas por los estatutos; actividades que resulten dañosas para la finca; actividades que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas; y actividades ilícitas. De estos grupos, sin duda, el concepto que más problemas plantea es el relativo a las actividades que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas. A pesar de alguna interpretación restrictiva de la disposición legal, debe advertirse que el precepto no exige la existencia de una infracción de norma administrativa para apreciar que la actividad sea molesta, nociva, insalubre o peligrosa. Es cierto que la infracción de las disposiciones administrativas puede ser relevante, pero no es condición ineludible, de modo que actividades permitidas administrativamente pueden ser molestas, y en consecuencia, prohibidas a los efectos del artículo 7.2 LPH o de la acción civil de cesación de inmisiones.

Por ello, el concepto de actividad molesta debe ser puesto en relación con la idea de relaciones de buena vecindad, las cuales exigen soportar determinadas molestias, pero no toda molestia. En la doctrina de las Audiencia Provinciales se ha ido perfilando un concepto de actividad molesta alejado del plano administrativo, considerando actividades molestas aquellas que suponen unas molestias superiores a la que viene impuestas por la relación de vecindad, esto es, más allá de los límites tolerables y asumibles por la comunidad por ser contrarios a la buena disposición de las cosas para el uso normal que de hacerse de aquéllas, impidiendo a los demás propietarios el adecuado uso de los elementos comunes y de sus derechos. Desde esta perspectiva es desde la que deberemos examinar la casuística planteada, intentando armonizar los derechos de los distintos propietarios que integran la comunidad. 1. EL EJERCICIO DE LA PROSTITUCIÓN, COMO ACTIVIDAD COMPRENDIDA EN EL ARTÍCULO 7.2 DE LA LPH. PLANTEAMIENTO JURÍDICO. El ejercicio de la prostitución no es un delito y no puede ser calificado como una actividad ilícita, con independencia del calificativo moral que deba atribuírsele. Así, per se, el ejercicio de la prostitución en un piso o local no puede calificarse como una actividad prohibida. Ahora bien, ello no excluye que nos encontremos ante una actividad molesta, ya que es el modo de ejercicio de la actividad y sus consecuencias (molestias) lo que puede determinar que la actividad sea molesta. Y no hay duda que determinadas actividades son más susceptibles de generar molestias que otras y, entre ellas, podemos afirmar con rotundidad que se encuentra la prostitución. De hecho los pronunciamientos judiciales que la califican como prohibida no se basan en su carácter ilícito, sino en las molestias que causa en la comunidad. Para poder calificar como molesta y, por ende, prohibida la actividad debe acreditarse que la actividad supone molestias a la comunidad que exceden de lo tolerable por los ruidos en horas de descanso, llamadas erróneas a los telefonillos, altercados que se producen, trasiego de numerosas personas a altas horas de la noche, no dejar la puerta cerrada, problemas de seguridad. Lo expuesto tiene reflejo en numerosos pronunciamientos judiciales que tratan la cuestión. A título de ejemplo, la SAP Valencia 10 junio 2011, recoge la fundamentación de primera instancia que advierte “la actividad... es notoriamente molesta para los comuneros, que tienen que soportar la entrada y salida de desconocidos durante todo el día, la suciedad inherente a ese acceso incontrolado, los ruidos, voces y música a cualquier hora y las llamadas intempestivas, incluso con expresiones soeces, para que se les abra la puerta del patio”. La SAP Valencia 8 de abril 2008 que se funda en “la existencia de ruidos, gritos, altercados tanto en la propia vivienda, en el que se ejerce la prostitución, como en el resto del edificio y sobre todo el portal” o la SAP Madrid 18 de febrero de 2005 “Junto a la valoración social negativa, aparecen factores adicionales que hacen insoportable convivir con su ejercicio. Así la perturbación constante y continua del descanso nocturno, dado el horario de ejercicio, la posibilidad de confusiones mas que lamentables, y los mas que frecuentes altercados promovidos en su

alrededor. Si a estos factores unimos otros de carácter criminógeno que suelen acompañarla, llegaremos a la consecuencia de que la sentencia de instancia es adecuada”. Por último, destacar que el ejercicio de la prostitución no es delito, pero sí la inducción en determinados supuesto y la actividad de quien se lucra con la prostitución de terceros, aún con el consentimiento de éstos (artículo 187 CP) En tales casos, además de acudir al artículo 7.2 LPH como actividad ilícita, se podría obtener la cesación en el procedimiento penal. 2.- ¿ES VIABLE MODIFICAR LOS ESTATUTOS DE LA COMUNIDAD O RECOGER EN ACTA EL ACUERDO DE LA COMUNIDAD POR EL QUE SE PROHÍBE LAS CASAS DE CITAS EN LA COMUNIDAD A FIN DE EJERCER UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL CONTRA UNA VIVIENDA EN LA QUE SE ESTÁ DANDO EN ESE MOMENTO DICHA SITUACIÓN? El artículo 7.2 LPH se refiere a las actividades prohibidas en los estatutos. En consecuencia, entiendo que nada impide que se prohíba el ejercicio de una determinada actividad y, entre ellas, el ejercicio de la prostitución. Estas prohibiciones deben reunir una serie de notas. -Deben constar claramente en el título constitutivo de la propiedad horizontal -Únicamente surtirán efectos frente a terceros adquiriente en el caso que se encuentre debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad - Su interpretación, al ser limitación de las facultades dominicales, debe ser siempre restrictiva. - No es necesario que sean dañinas, molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. - Si no constan en el título constitutivo inicial únicamente podrán fijarse por acuerdo unánime, modificando los estatutos, y no podrán tener efectos retroactivos. Por tanto, la prohibición debe ser adoptada por unanimidad, ya que afecta al titulo constitutivo al tratar del destino de los inmuebles que integran la comunidad y no podrá tener efectos retroactivos, salvo que lo acepte el afectado, y únicamente será oponible a terceros adquirientes en cuanto este inscrito en el Registro de la Propiedad. 3.-EN LAS ACTIVIDADES MOLESTAS QUE SE PUEDAN EJERCER EN UNA COMUNIDAD ¿ES VIABLE EL ESTABLECIMIENTO DE UN RÉGIMEN SANCIONADOR? EJ.: JUEGOS DE BALÓN EN UN PATIO, PROHIBIDO POR LOS ESTATUTOS, BAJO MULTA DE 50 €. ¿SE PODRÍA RECLAMAR JUDICIALMENTE CON ÉXITO ESE IMPORTE? La pregunta ciertamente es interesante, siendo además cada vez más habitual la aprobación de este tipo de sanciones, no tanto en el titulo constitutivo de la propiedad

horizontal, sino como acuerdos aislados adoptados en Junta o mediante su inclusión en las Normas de Régimen Interior. Entiendo que la respuesta debe ser negativa, ya que la Comunidad carece de potestad sancionadora. La potestad sancionadora debe tener una especial habilitación legal, sin que exista norma alguna que ampare la fijación de sanciones por parte de la comunidad. Cuestión distinta es que de lege ferenda sea conveniente tal previsión, pero en la actualidad entiendo que la imposición de sanciones no es viable. Por otro lado, es indudable que en ningún caso la Comunidad tendrá poder para ejecutar esas sanciones, debiendo acudir al auxilio de los tribunales. La adopción de este tipo de acuerdos plantea numerosos problemas como los relativos a quién debe imponer la sanción, cuál es el procedimiento, la existencia de un trámite de audiencia, fase probatoria, etc. No obstante, para el caso que se establecieran sanciones deben tenerse en cuenta las siguientes reglas: - Sólo será aplicable a los propietarios al tiempo del acuerdo. - Debería fijarse un procedimiento que respete los principios rectores del proceso sancionador (audiencia, fase de prueba y recurso) - La imposición corresponderá, en todo caso, a la Junta - Deberá cumplir el principio de proporcionalidad - La sanción deberá tener carácter pecuniario. - No parece posible que sea aplicable a los meros ocupantes. - En ningún caso la multa podría reclamarse por el procedimiento del art. 21 LPH en cuanto que no es contribución gastos. En las Audiencia Provinciales existen pocos pronunciamientos sobre la materia, siendo tratada la cuestión de modo tangencial, confirmando en ocasiones la sanción no por su validez intrínseca, sino por no haberse impugnado el acuerdo en el que se aprobó su imposición. No obstante, la cuestión es tratada con acierto en la SAP Cádiz, sec. 7ª , 26 de abril de 2004 que revoca un acuerdo en el que se sanciona con una amonestación a un propietario “por la falsa denuncia realizada ante la Gerencia Municipal de Urbanismo contra el Presidente” y dice la sentencia que “ … amén de que, ni siquiera esta apoyada esta sanción en un Reglamento de Régimen Interior, significa que la Junta se atribuye una potestad sancionadora - aunque sea muy leve - que según el art. 25 de la Constitución solo corresponde al Estado y que precisamente muchos Estatutos y Reglamentos de Asociaciones de todo orden vinieron obligados a adaptarse a la C.E. haciendo desaparecer de sus textos estas sanciones que solo pueden ser aplicadas por los Tribunales de Justicia y previo el correspondiente proceso”. 4.- RUIDO En este epígrafe analizaré las preguntas relativas al ruido, siendo imprescindible efectuar una pequeña introducción. En la actualidad una de las injerencias que más proliferan es el ruido, causando verdaderas perturbaciones a un gran número de personas. No hay duda que el ruido puede constituir una grave intrusión en la vida ajena, afectando no sólo a la intimidad personal y familiar, sino también a la salud de las personas.

No son pocas las sentencias de nuestros tribunales que aprecian la existencia de una actividad molesta por el ruido que genera, si bien el artículo 7.2 LPH sólo será aplicable cuando la molestia por el ruido venga de una actividad desarrollada en los pisos o locales o el resto de elementos que conforman la comunidad de propietarios. La materia tiene una deficiente regulación. A nivel estatal nos encontramos con la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido. Esta norma es desarrollada posteriormente por RD 1513/2005, de 16 de diciembre, sobre evaluación y gestión del ruido; y el RD 1367/2007, de 19 de octubre, sobre zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas. En el anexo III de este último RD es donde se fijan los límites máximos de inmisiones en locales y viviendas. Ahora bien, esta legislación no es aplicable a las actividades domésticas y privadas, así lo excluye su articulado, por lo que únicamente servirán de parámetro, en lo que aquí nos interesa, a aquellas actividades que desarrolladas en el ámbito de la comunidad están sujetas, se haya obtenido o no, a la correspondiente licencia de actividad. Por el contrario para el ruido derivado de las actividades domésticas y privadas deberá acudirse a la normativa autonómica y, en su defecto, a las ordenanzas municipales. Por tanto, es claro que cuando la actividad desarrollada en el piso o local infrinja los límites máximos fijados en la normativa estatal, autonómica o local, tal actividad podrá ser calificada de molesta. Ahora bien, lo que interesa destacar es que incluso cuando no se infrinjan dicho límites también podrá ser calificada de molesta, siempre y cuando se acredite que los mismos exceden la debida tolerancia y para ello un criterio muy útil será acudir a los parámetros fijados como adecuados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) que en muchos casos son más restrictivos que la legislación administrativa aplicable. Recordemos aquí de nuevo que son planos distintos el administrativo y el civil, de modo que la actividad que puede ser lícita a efectos administrativos puede no serlo a efectos civiles. Una última precisión. La tutela civil frente al ruido no sólo tiene cabida por la vía del artículo 7.2 LPH, acción que únicamente podrá ejercitar la Comunidad de Propietarios, sino que también el afectado podrá obtener su tutela en aplicación de los artículos 590, 1.903 y 1.908 CC. Lo expone con acierto la SAP Madrid, sec. 21ª, 14 de octubre de 2008 que tras recordar que la acción del artículo 7.2 LPH es privativa de la comunidad, ello no significa que el propietario individual no tenga acción: “La protección del individuo ante las inmisiones ilícitas resulta, en el orden jurisdiccional civil, de la interpretación de los artículos 1.902, 1.903, 1.908 y 590 del Código Civil , y se ha recogido jurisprudencialmente en multitud de sentencias del Tribunal Supremo, como las de 12 de diciembre de 1980, 16 de enero de 1989, 24 de mayo de 1993, 7 de abril de 1997, 16 de enero de 2002, 29 de abril de 2003 y 28 de enero de 2004, citadas todas ellas en la esclarecedora de 31 de mayo de 2007 . Como expresa la primera de ellas: "Si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que pude ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1902 de dicho Cuerpo legal y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908 , pues regla fundamental es que "la propiedad no

puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina". A ello debe añadirse la tutela especial del derecho a la intimidad. Veamos la casuística planteada: ¿El hijo de la vecina ensaya cuatro horas diarias de saxo? Es una actividad molesta Se trata de un supuesto que puede calificarse como actividad molesta, ya que no existe razón alguna para soportar de modo diario las prácticas musicales del vecino, por muy virtuosas que sean. En este sentido, recientemente la STS 12 de marzo 2012 declaró como intromisión ilegítima en el derecho fundamental de los demandantes a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, un supuesto similar relativo a vecino pianista. Se trató de un asunto en que quedó acreditado que el vecino practicaba entre las 15.00 y 21.30 horas causando ruido en límites superiores a los permitidos. El Tribunal concluyó “Esto supone una intromisión que necesariamente perturba gravemente la vida de los demandantes en su propio domicilio, pues no solo les impide descansar, estudiar o leer con una mínima concentración durante el día sino que también les dificulta sobremanera el disfrute de su propio hogar al imponérseles un ruido que solo puede paliarse generando otro mayor en el propio domicilio”. ¿Qué hacer cuando la vecina se pasea continuamente en tacones? ¿La vecina tiene un reloj de cuco que da las horas de día y de noche y no sobrepasa los límites legales pero es muy molesto? El vecino hace bricolaje todos los fines de semana En estos casos, como cualquier otro que se nos plantee, deberemos efectuar un análisis de la intensidad de la perturbación teniendo en cuenta parámetros tales como la gravedad, la permanencia, la afectación a la salud, el horario, la habitualidad, el abuso, la intencionalidad, la utilidad de la conducta que se considera molesta, etc. Si el resultado de ese análisis es que se trata de una perturbación que excede de lo tolerable, estaremos ante una actividad molesta. Así, por ejemplo, la SAP Asturias, sec. 7ª, 26 mayo 2008, condena a anular un reloj de 22 a 7 horas. Y este pronunciamiento es interesante en cuanto que distingue a la perfección el ámbito civil del administrativo: “El primer motivo, que las inmisiones acústicas denunciadas al no superar los límites administrativamente exigibles no constituyen una emisión de ruidos con entidad suficiente para constituir una molestia jurídicamente relevante, constitutiva de un abuso de derecho, se rechaza. Pues como se indica en la recurrida, la cuestión a dilucidar no es si los ruidos provenientes de las campanadas del reloj (medias y horas) son administrativamente correctos, sino si son molestos para el demandante”. Entiendo que podría haberse ampliado el horario de cese, pero el planteamiento es del todo acertado. En igual sentido, SAP Tarragona, sec. 3, 21 diciembre 2010 condena por la existencia de ruido por conversaciones, tacones, golpes. O la SAP Salamanca, sec. 1ª, 08 de Febrero del 2006 condena en aplicación del art. 1902 CC por lo ruidos generados por los vecinos. En definitiva, deberemos analizar la gravedad e intensidad de la perturbación para concluir si se trata de una actividad molesta.

El ascensor de casa impide dormir. Igual ocurre con los contadores eléctricos. Idem puerta de garaje. Debemos advertir que en tales casos, en cuanto que la perturbación tiene su origen en elementos comunes de la comunidad, no podremos hacer uso del artículo 7.2 LPH, sino que deberemos acudir a la acción de cesación de las inmisiones ilícitas a las que nos hemos referido antes. Igualmente podremos dirigirnos, si estamos a tiempo, frente al promotor. Este último es el supuesto recogido en la SAP Alicante, sec. 6ª, 29 de junio de 2010, condena al promotor a insonorizar: “… no cabe duda que los ruidos producidos por el funcionamiento de los ascensores, que ya hemos visto superan los límites permitidos, pueden considerarse intromisiones ilegítimas en la tranquilidad de las personas que lo soportan, los concretos miembros de la Comunidad de Propietarios demandante (…) Pero hay que entender que lo que resulta prohibido jurídicamente no es la emisión de todo ruido, sino la de aquellos que por generarse de forma continuada o persistente, en horas intespectivas y generalmente reservadas para el descanso y por exceder de lo normal, superando los valores admitidos al efecto por las ordenanzas y reglamentos, supongan una verdadera inmisión en el ámbito o esfera privada de las personas, impidiéndoles, a su vez, el desarrollo inherente de sus actividades o personalidad, sin causa suficientemente justificada para ello”. El local de abajo con licencia de mercería es realmente un local de ocio juvenil con futbolines y karaoke. O, por ejemplo, la peña recreativa que tiene bar y local de ensayo Sin duda la infracción de la licencia constituye un indicio de encontrarnos ante una actividad molesta, incluso se podría sostener que al ser contraria a la norma administrativa se trata de una actividad ilícita y, en consecuencia, prohibida por el artículo 7.2 LPH. En los casos planteados, amen de acudir a la administración para solicitar el cierre del local por falta de adecuación a la licencia, en la esfera civil deberemos acreditar que la actividad desarrollada, con o sin licencia, causa molestias que infringen los límites de lo tolerable para el adecuado uso de los bienes. El metro que pasa debajo de casa chirría y no deja dormir. Igual ocurre con una autovía autonómica. Han cambiado la pista de despegue y aterrizaje y no se puede dormir. El primer vuelo es las 6 y el último a la 1 Se trata de supuestos que exceden del ámbito civil y que entran de plano en la actuación de la administración, excediendo por ello de los límites de esta sede. Un primer paso estará dirigido a determinar la titularidad de la actividad que genera el ruido para poder plantear la correspondiente reclamación, que en la mayoría de los casos no podrá ir dirigida al cese de la actividad, sino a la adopción de medidas que reduzcan la perturbación (pantallas de sonido, actuaciones de insonorización, etc.) Ante la respuesta de la administración, previsiblemente no muy favorable, deberemos acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, utilizando el procedimiento que sea aplicable. 5.- EN RELACIÓN A LAS ACTIVIDADES PROHIBIDAS, MOLESTAS, INSALUBRES, NOCIVAS, PELIGROSAS O ILÍCITAS, ¿QUÉ PRUEBAS HAY QUE APORTAR CON CARÁCTER PREVIO A UNA ACCIÓN JUDICIAL

PARA TENER ÉXITO EN SITUACIONES CÓMO UNA CASA DE CITAS EN UNA COMUNIDAD? Debemos tener claro que la carga de la prueba de la existencia de la actividad molesta corresponde a la comunidad, ya que éste deberá acreditar el hecho constitutivo de la pretensión, es decir, la existencia de la actividad prohibida, molesta, insalubre, nocivo, peligroso o ilícito. Para ello, podrá acudirse a cualquiera de los medios admitidos en derecho. Debe destacarse la eficacia de la prueba testifical, no sólo del administrador, sino de los propios integrantes de la comunidad, ya que si bien tienen un interés evidente, ello no implica que su testimonio deba ser rechazado de plano, sino que deberá valorarse conforme a las normas de la sana crítica (art. 376 LEC) No debemos olvidar con son éstos los que de modo directo y próximo son conocedores de los hechos, por lo que su declaración, si bien por sí sola puede carecer de eficacia, unida a otros medios de prueba, cobra un gran valor. Igualmente es importante la documental en sus distintas modalidades: contenido de las actas de las juntas; denuncias policiales y atestados; informes administrativos de los correspondientes servicios de inspección; fotografías; actas notariales, aunque sus efectos son limitados ya que se refieren a un momento determinado, siendo de gran utilidad para acreditar horarios apertura/cierre, existencia de veladores, ventanas abiertas, concentración de clientes a la salida del local, etc. Los informes periciales son de capital importancia, aunque debemos destacar que no son imprescindibles, ya que no siempre se podrá obtener una pericial adecuada y, en muchas ocasiones, se tratara de prueba que no refleje la realidad de la perturbación puesto que es evidente que el infractor preparará la actuación para obtener un resultado que le beneficie. Por último, también podrá ser útil la prueba de reconocimiento judicial, aunque de todos es sabido la reticencia de los órganos judiciales a admitir dicho medio de prueba. Conrado Gallardo Correa. Magistrado de la Audiencia Provincial de Sevilla 1.- CONTENIDO QUE HAN DE TENER EL ORDEN DEL DÍA Y EL ACUERDO PARA PODER LLEVAR A CABO LA ACCIÓN DE CESACIÓN. La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo es clara y rotunda cuando determina que no resulta posible adoptar acuerdos en las Juntas de Propietarios que no estén en el orden del día, por cuanto que ello supondría burlar la voluntad de determinados copropietarios al obtener en la junta convocada acuerdos diferentes en los señalados en dicho orden (sentencias TS Sala 1ª 15/06/2010 y 12/01/2012 por ej.). Ahora bien, esa misma jurisprudencia determina que no existe en la LPH un auténtico derecho de información de los propietarios, como ocurre en el ámbito de las sociedades anónimas, bastando con hacer constar las materias a tratar en la junta que se convoca, sin que se exija con rigor la exposición previa de todos los datos o medios de conocimiento precisos para la participación y, en su caso, deliberación de los

interesados, ni se exige en definitiva una exposición en el orden del día particularizada y detallista de los temas a decidir en la asamblea, pudiendo tratarse en la junta cualquier cuestión que resulte consecuencia directa de lo expresado en el orden del día (sentencia TS Sala 1ª 18/03/2010). No es válido por tanto un acuerdo de un tema introducido en una junta de propietarios por vía de ruegos y preguntas. Otra cosa es quien puede impugnar. No desde luego quien introduce el tema y luego impugna el acuerdo por no estar en el orden del día. En orden a la reacción frente a la existencia de actividades prohibidas por el artículo 7.2 LPH pueden distinguirse tres fases. Un requerimiento con apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes que el presidente lleva a cabo por iniciativa propia o a petición de cualquier propietario u ocupante, una autorización de la junta de propietarios convocada al efecto para entablar la acción de cesación y la presentación de la demanda. No deja de ser problemático que la primera fase se deje en manos del presidente. La Ley parece imponerle la obligación de actuar (requerirá), pero es discutible que esté obligado a actuar a requerimiento de un propietario u ocupante si el presidente no aprecia la existencia de la actividad prohibida. Tal actuación se le puede pedir por cualquier medio: verbalmente, por escrito, en junta de propietarios, sobre la base de un punto del orden del día genérico e incluso fuera del orden del día a través de ruegos y preguntas, siempre que sea una mera petición que el presidente acepta voluntariamente. En todo caso el propietario u ocupante que no obtenga este requerimiento siempre tiene la posibilidad de reclamar individualmente con base al daño que le causa la actividad en cuestión. Otra posibilidad es conseguir que se convoque una Junta de Propietarios para obligar al Presidente a llevar a cabo el requerimiento. Ahora bien, ¿puede una junta de propietarios obligar al presidente a llevar a cabo el requerimiento? Entiendo que sí, que además será lo más habitual y hasta lo más razonable. Es más, bajo el principio de que quien puede lo más puede lo menos, creo que la junta puede acordar que se haga el requerimiento y encomendarlo por ejemplo al administrador, si por cualquier circunstancia fuese imposible conseguir que lo haga el presidente (o es el propio presidente quien realiza la actividad cuestionada). El que no haga falta una junta de propietarios para llevar a cabo el requerimiento es algo que la Ley establece para facilitar el procedimiento, pero no es obstáculo a que se acuerde por la junta de propietarios, como órgano soberano de la comunidad. En este caso, si se trata de obligar al presidente a realizar un concreto requerimiento o de suplir su inactividad al respecto, hará falta concretar en el orden del día cuales son los concretos requerimientos que se pretende que se hagan, con indicación de a quien deben ir dirigidos, y el motivo que los sustenta, puesto que de otra manera no será posible adoptar el acuerdo. Si no se cesa en la actividad inmediatamente, entonces debe convocarse una junta al efecto para que se pueda entablar la acción de cesación. Creo que no cabe en una misma junta ordenar el requerimiento y autorizar la acción de cesación si no se atiende, por cuanto que ello supondría sustraer de la Junta el debate de si se ha cumplido o no el requerimiento, que es distinto al de si existe o no la actividad prohibida. Del tenor literal de la Ley parece que la Junta ha de ser convocada con el específico objeto de debatir si se ha cumplido el requerimiento previo, es decir, la Ley confiere

exclusivamente a la Junta el control del cumplimiento del requerimiento y no parece posible que pueda delegar ese control en el Presidente o en cualquier otra persona. El orden del día de esta Junta convocada al efecto debe expresar cuales son las personas o entidades que han desatendido presuntamente el requerimiento y con respecto a las cuales se pide autorización para entablar la acción de cesación, por cuanto que se parte ya de unos requerimientos específicos y concretos. No sería válido por tanto un orden del día para autorizar acciones de cesación sin expresar los propietarios y/o ocupantes cuyo incumplimiento del requerimiento previamente efectuado constituye el presupuesto de los acuerdos que se adopten. Por su parte, esos acuerdos, en concordancia con los puntos del orden del día y con mayor razón, han de ser igualmente precisos al respecto. El presidente sólo puede actuar por vía judicial ejercitando la acción de cesación en nombre de la comunidad contra propietarios concretos y determinados por la junta y en ningún caso cabe dejar a su criterio contra quien puede dirigir la acción. No hace falta que en el orden del día se exprese el alcance que ha de darse a la acción de cesación, puesto que las posibilidades vienen configuradas por la Ley y ya se entiende que todas ellas serán objeto de debate. Pero estimo que, por el contrario, el acuerdo sí debe precisar si se autoriza o no a pedir la privación del derecho de uso de la vivienda o local y el tiempo que en su caso se puede pedir. Dada la gravedad de la medida no creo que pueda pedirse en la demanda sin el respaldo de un acuerdo de la junta de propietarios que lo autorice. 2.- MEDIO DE PRUEBA VÁLIDO PARA ACREDITAR ALGUNA DE LAS ACTIVIDADES DESCRITAS EN EL ARTÍCULO 7.2 LPH, EN PARTICULAR, CUANDO SE TRATA DE ACTIVIDADES ILÍCITAS. La Ley prevé dos tipos de actividades: las dañosas para el inmueble y las que contravengan los estatutos o disposiciones generales. En cuanto a las primeras, lo normal será la prueba pericial que compruebe, explique y determine el carácter dañoso de la actividad. Mayores problemas plantean las otras actividades. La regla general es que debe probarse la actividad prohibida o molesta y que esta carga recae sobre la Comunidad demandante, pero al mismo tiempo no cabe exigir a ningún litigante una prueba que vaya más allá de cualquier posibilidad razonable. (ST Sala 1ª 05/03/2012). ¿Cúal es el esfuerzo probatorio razonable que cabe exigir a la Comunidad? Las actividades prohibidas por los estatutos o que infrinjan claramente una disposición administrativa no serán díficiles de probar dado que normalmente se harán de forma pública. En estos casos la discusión suele versar no sobre la actividad en sí misma, sino sobre la legalidad de la prohibición. En el caso de las actividades molestas la prueba testifical de los copropietarios será la que se pueda utilizar y la que razonablemente cabe exigir a la Comunidad. Ésta es una prueba perfectamente válida siempre que comparezcan a declarar un número relevante o significativo de copropietarios u ocupantes de las viviendas. Si comparece un sólo vecino podría hablarse de razones espurias como la enemistad, pero si concurren un número relevante será difícil sostener que están mintiendo o exagerando. Por otra parte si no comparecen los vecinos en número suficiente, la acción pierde fuerza. Efectivamente, si hablamos de un problema grave que pretende apoyar una medida de tanta entidad la acción carece de credibilidad si no se acredita que afecta a un número apreciable de vecinos que están dispuestos a declarar en este sentido.

Es de enorme importancia también la aportación de informes oficiales, atestados, denuncias penales o administrativas, por cuanto que tratándose de actividades que contravienen disposiciones generales parece que debe acreditarse que se ha intentando la intervención de la autoridad para poner fin a la misma y que éstas han podido constatar el problema, sin bien por las razones que sean no han podido atajarlo. Evidentemente si se trata de hechos que puedan constituir delito la vía no es la acción de cesación, sino la denuncia penal y es en el proceso penal donde se deberá pedir la adopción de medidas para el cese de la actividad delictiva. No parece compatible el ejercicio conjunto de ambas acciones, puesto que la iniciación de un juicio penal impide que se promueva un juicio civil sobre el mismo hecho (artículo 114 LECr). Terminada la vía penal sin resultado, puede intentarse la acción de cesación. Especialmente en materia de ruidos u otro tipo de inmisiones molestas adquiere especial importancia la prueba pericial, en orden a la determinación del problema y su alcance. Son también de mucha utilidad los reportajes fotográficos y las actas notariales que acrediten el estado de cosas que justifica la interposición de la demanda. Finalmente, si las características de la actividad permiten su fácil apreciación por cualquier persona, la prueba adecuada es el reconocimiento judicial con la utilización de medios de grabación. De la literalidad del precepto resulta que la actividad debe contravenir disposiciones generales (lo que parece redundante con el término “ilícitas”). Ciertamente de este modo se establece un criterio objetivo en la valoración del perjuicio o molestia que ocasiona una concreta actividad y ello facilita la carga probatoria en tanto en cuanto lo que se tiene que demostrar es que la actividad en cuestión es contraria a una concreta disposición. Pero no se puede desconocer que habrá ocasiones en las que la regulación administrativa resulte insuficiente como criterio razonable a fin de establecer el límite de tolerabilidad de una concreta inmisión. Es interesante en este punto la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2.012 que consagra definitivamente la tesis de que el ruido, y por ende cualquier otra inmisión contaminante, que superen no los límites máximos establecidos, sino el límite máximo tolerable constituye una violación de derechos fundamentales, concretamente a la intimidad personal y familiar en el ámbito domicilio en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, y puesto que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio alterum non laedere ha de considerarse contraria a las disposiciones generales cualquier actividad que produzca un daño, aunque sólo sea moral o incluso estético, a cualquiera de los propietarios del edificio, lo que reduce la carga probatoria a probar la existencia de la actividad y del daño que causa. 3.- MAYORÍA NECESARIA PARA ACORDAR EL INICIO DE ACCIONES JUDICIALES AL AMPARO DEL ARTÍCULO 7.2 LPH. Se trata de un acuerdo que no afecta ni al título constitutivo ni a los estatutos, por lo que es suficiente la mayoría en primera convocatoria y la mayoría de los asistentes en segunda convocatoria. Es un simple acto de administración o gobierno de la comunidad, por cuanto que la decisión definitiva no reside en la Comunidad sino en la autoridad judicial. Ahora bien, el hecho que tal acuerdo determine ya la iniciación de un proceso judicial con las consecuencias de todo orden que ello conlleva es lo que justifica que se deba ser especialmente riguroso en orden al respeto de las garantías que la Ley exige para la adopción del mismo en relación con la inclusión del mismo de forma clara y detallada en el orden del día, de forma que el propietario afectado pueda

conocer la propuesta que le afecta y concurrir a la Junta a defender su postura, y con la forma igualmente clara y detallada con que debe estar redactado el acuerdo, facilitando su impugnación en caso de disconformidad. 4.- PRIVACIDAD DE LOS ACUERDOS EN RELACIÓN CON ACTIVIDADES COMPRENDIDAS EN EL ARTÍCULO 7.2 LPH. El acta no es un documento público, por lo que su publicidad es la que se determina en la Ley. Conforme a la misma todos los propietarios, hayan o no asistido a la junta correspondiente, tienen derecho a conocer el contenido íntegro del acta levantada al efecto (artículo 19), la cual se les debe comunicar. En ese acta deben figurar el autor de la convocatoria o los propietarios que la hubiesen promovido, la relación de todos los asistentes y propietarios representados, el orden del día de la reunión, los acuerdos adoptados y, si fuera relevante para la validez del acuerdo, los nombres de los propietarios que hubiesen votado a favor y en contra. Esta información no se puede sustraer a ningún propietario. Por el contrario no se tiene por qué dar información alguna adicional a la que legalmente es obligatoria que conste en el acta. La Ley no prevé que los ocupantes no propietarios tengan derecho a conocer el contenido del acta, por lo que se les puede denegar cualquier información que pidan al respecto. 5.- ACCIÓN DE CESACIÓN CONTRA ARRENDATARIO. ACTUACIONES CONTRA EL PROPIETARIO. RESCISIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. Según la Ley el requerimiento debe llevarse a cabo contra quien realice la actividad prohibida. Si es el ocupante de la vivienda parecería que sólo a este y no al propietario habría que requerir. Sin embargo la demanda necesariamente debe dirigirse contra el propietario además de contra el ocupante de ser éste y no aquél el infractor. Ello es lógico porque necesariamente la acción va a afectar a su derecho de propiedad o a sus relaciones contractuales con respecto a terceros. Por esa misma lógica, y porque en definitiva el propietario es responsable frente a la comunidad de quien ocupa un piso por cesión suya cualquiera que sea la figura jurídica que ampare la cesión, entiendo que el requerimiento debe hacerse también al propietario. Desde luego en la misma demanda se puede pedir la rescisión del contrato de arrendamiento. Pero el artículo plantea serias dudas. ¿De ser el responsable el arrendatario exclusivamente se rescinde el arrendamiento o también se priva durante un tiempo al propietario de la posibilidad de usar o arrendar nuevamente el local? ¿La rescisión definitiva del contrato de arrendamiento impide al arrendatario concertar un nuevo arrendamiento indefinidamente o sólo por un plazo máximo de tres años? ¿Puede ser privado de su derecho el usufructuario o el titular de cualquier otro derecho real que confiera el derecho de uso o debe ser tratado como el propietario? En mi opinión el titular de cualquier derecho real que le confiera el uso de la vivienda o local debe ser tratado de igual modo que el propietario. El propietario en estos casos puede quedar excluido dado que el uso de la vivienda ha quedado no integra su derecho de propiedad y el mero hecho de suspender el de quien sí ostenta este derecho real no le hace recuperarlo. Al titular de cualquier derecho personal, por cuya virtud el propietario le confiera el uso de la vivienda, que se declare extinguido no puede impedírsele que concierte un nuevo contrato con el propietario en tal sentido más allá del tiempo de tres

años que establece el precepto. Es más si el contrato tiene una duración superior a los tres años máximos de sanción, entiendo que más que extinción, estaríamos ante una suspensión del contrato si las partes en el mismo tiene interés en conservarlo. Creo que en caso de que sea responsable el ocupante, no habrá por qué privar del uso de la vivienda al propietario, No descarto sin embargo que en caso de que se aprecie por la Comunidad responsabilidad del mismo en la situación creada se pueda pedir conjuntamente la extinción (o suspensión), de la relación contractual y además la privación del uso de la vivienda o local (con imposibilidad por tanto de concertar nuevos arrendamientos durante el tiempo establecido). En todo, caso la extinción del arrendamiento conlleva imposibilidad de que el ocupante causante de las molestias pueda ocupar nuevamente la vivienda o local durante el tiempo que se estipule, por lo que no se podrán firmar nuevos contratos o realizar cesiones de uso que restituyan a dicho ocupante el uso del inmueble bien directamente bien a través de una persona interpuesta, ya que ello constituiría un claro caso de fraude de ley. 3.- Cuestiones sobre reclamación procesal de gastos de comunidad. Francisco José Gordillo Peláez. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla. 1.- SOLIDARIDAD EN LA RECLAMACIÓN A MOROSOS DE COMUNIDAD. SUPUESTOS DE COHEREDEROS, PROPIEDAD A NOMBRE DE LOS CÓNYUGES, NECESIDAD DE RECLAMAR A AMBOS O POSIBILIDAD DE RECLAMAR A UNO SOLO.

Una de las cuestiones más interesantes, desde el punto de vista práctico, es cómo

articular una reclamación judicial cuando existe más de un obligado al pago de las cuotas comunitarias impagadas. Se trata de un supuesto muy frecuente pues a menudo la titularidad de una vivienda, local o plaza de aparcamiento figura registrada a favor de dos (2) cónyuges casados en régimen de gananciales (incluso con uno de ellos fallecido); de dos (2) personas que conviven en un régimen asimilado al matrimonial y, por tal motivo, adquirieron el inmueble con carácter privativo y por mitad, o de varios personas unidas por lazos de parentesco, como ocurre en las situaciones surgidas a raíz del fallecimiento del anterior propietario o titular. También puede suceder que la Comunidad de Propietarios decida reclamar determinadas cuotas impagadas tanto al titular anterior como al actual. En todos esos supuestos, ¿es necesario dirigir la reclamación contra todos los titulares? ¿cabe reclamar sólo a uno o a varios de todos ellos? Y en el caso de dirigirse la reclamación económica contra varios, ¿puede formularse en términos de solidaridad, reclamando la totalidad de la prestación a cada uno de ellos o, por el contrario, solamente se puede exigir a cada deudor el porcentaje que le correspondería por su cuota de participación?.

En una primera aproximación a la cuestión podemos decir que el ordenamiento

jurídico reconoce expresamente la obligación que cada comunero tiene de contribuir a los gastos comunes de toda comunidad. Cuando se trata de una comunidad ordinaria del Código Civil, la participación en las cargas, dice el art. 393 del citado Cuerpo Legal, sea proporcional a la cuota que se tiene en la misma, mientras que la LPH determina en su artículo 9.1.e) que es obligación de cada propietario, entre otras, la de "Contribuir, con arreglo (1) a la cuota de participación fijada en el título o (2) a lo especialmente

establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización". Por tanto, tras una primera lectura de los preceptos antes indicados podríamos concluir que la obligación de contribución a los gastos comunes solamente resulta exigible de manera proporcional, esto es, con arreglo a la cuota de participación tenida por cada copropietario o comunero.

La LPH faculta a los propietarios a no sujetarse necesariamente a la cuota de participación que cada propietario tiene en su escritura pública y en el registro de la propiedad a la hora de distribuir las cargas, facultándoles para fijarlo de otro modo, y por ello, mientras que los copropietarios no impugnen dicho acuerdo por ser contrario a los estatutos, según el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal y dentro de los plazos que la propia Ley establece, es procedente su aplicabilidad. Es decir, si existe un acuerdo por el que la contribución de los comuneros a los gastos de la comunidad no se realiza con arreglo a las cuotas y dicho acuerdo fue consentido por el demandado, sin que lo haya impugnado válidamente en ningún momento, dicho acuerdo es válido y eficaz y produce plenos efectos, sin que pueda acogerse en el momento en que se reclama la cantidad adeudada reclamación frente a una situación aceptada por la parte recurrente.

Sin embargo, la LPH no da una respuesta expresa al interrogante expuesto más arriba. Tras la reforma operada por la Ley de 06.04.1999, encaminada a robustecer la posición de las Comunidades, no debiera caber ninguna duda de que en los casos de cotitularidad o condominio nos encontramos ante un supuesto de solidaridad pasiva. Y decimos ello porque la citada reforma ha intentado proteger el normal desarrollo de las CCPP frente a los impagos de las cuotas por los servicios comunes, fuente natural y necesaria para su funcionamiento en la medida en que los impagos pueden generar un grave perjuicio para la Comunidad. En ese sentido se pronuncia la jurisprudencia mayoritaria (AP Badajoz Secc. 2ª S 26.03.2012; AP Málaga Secc. 4ª S 07.02.2012; AP Madrid Secc. 25ª S 03.01.2012; AP Las Palmas Secc. 5ª S 21.12.2011; AP Segovia Secc. 1ª S 11.11.2011; AP Pontevedra Secc. 1ª S 20.10.2011 y AP Sevilla Secc. 5ª S 11.09.2009), por más que no sea unánime (en contra, AP Asturias Secc. 5ª SS 17.03.1999 y 18.01.2000; AP Barcelona Secc. 1ª S 10.05.2004; AP Huesca SS 13.11.1993; 24.04.1994; 16.08.1996; 01.10.1997 y 31.01.2001; AP Madrid Secc. 21ª SS 26.04.1994 y 01.02.2000; AP Zaragoza Secc. 2ª SS 02.07.1994 y 20.07.1998).

A dicha conclusión se llega si tenemos en cuenta que el art. 9 LPH, al enumerar el elenco de obligaciones que conciernen a los propietarios de viviendas o locales sujetos a dicha ley, alude expresamente a “cada propietario” (“Son obligaciones de cada propietario”), lo cual viene refrendado más adelante, en el art. 21.1 LPH al indicar que “(l)as obligaciones a que se refieren los apartados e) y f) del artículo 9 deberán cumplirse por el propietario de la vivienda o local en el tiempo y forma determinados por la Junta. Y de igual modo, el art. 15.1.II LPH contempla que “(s)i algún piso o local perteneciese pro indiviso a diferentes propietarios estos nombrarán un representante para asistir y votar en las Juntas”, excluyendo la necesaria concurrencia de todos y cada uno de los propietarios en las mismas.

Otros argumentos barajados por la jurisprudencia mayoritaria a favor de esta tesis son:

(a) La jurisprudencia ha atenuado y corregido el rigor del art. 1137 CC “no exigiendo al respecto que se emplee expresamente el término solidaridad,

bastando con que aparezca de modo evidente la voluntad de exigir o prestar íntegramente la cosa objeto de la prestación (TS SS 12.11.1955, 07.10.1982; 26.05.1989, 28.12.2000, 20.03 y 19.04.2001).

(b) La jurisprudencia viene admitiendo la llamada solidaridad impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social (se protegería así a los copropietarios cumplidores sin padecer por la insolvencia de cualquiera de sus deudores). En materia de gastos comunes, en la propiedad horizontal, ha de velarse por los intereses generales y ha de prevalecer el principio de la solidaridad.

(c) Cualquiera puede abonar la totalidad de la deuda, sin previa autorización de los demás.

(d) La cuota de contribución se hace en función de cada unidad privativa, con independencia de la titularidad unipersonal o pluripersonal de la misma. No se puede convertir en divisible una obligación indivisible por la unidad de la prestación (prestación unitaria) y la identidad del objeto (satisfacción del acreedor), la cual es perfectamente compatible con la posibilidad de división interna de la parte de las respectivas obligaciones.

(e) Con independencia del reparto interno, frente a la Comunidad la obligación es solidaria, al tratarse de una obligación “propter rem” que resulta de la existencia de la finca, no pudiendo quedar sujeto el pago de los gastos comunes a las cuestiones de distribución interna de la propiedad.

En definitiva, podemos concluir: a) Que, en relación con la Comunidad de Propietarios, todos y

cada uno de los titulares registrales responden en régimen de solidaridad, lo que conlleva que pueda exigirse a todos, a varios o uno solo de ellos, y que incluso las reclamaciones entabladas contra uno no sean obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo (“ius variandi” del art. 1144 CC). El “ius variandi” no queda impedido por el hecho de que se haya propuesto una demanda judicial.

En definitiva, la obligación de contribución económica es exigible indistintamente a cada uno de los propietarios (carácter indistinto del deber de prestación), esto es, en términos de solidaridad, independientemente de quien disponga del uso y disfrute del piso o local. Por lo tanto, el no uso o no disfrute efectivo del inmueble no constituye argumento exonerador de esta responsabilidad legal desplazando la misma sobre el ocupante o usuario real del mismo. La solidaridad pasiva cumple, de esta manera, una función de garantía, en la medida en que todos los deudores asumen la total responsabilidad del cumplimiento del deber de cada uno de ellos (una deuda es solidaria cuando cada uno de los deudores tiene por sí solo e individualmente el deber de cumplir íntegramente la prestación objeto de la relación obligatoria). Se trata de un supuesto de solidaridad que tiene su origen en la ley al establecerse entre personas ligadas por determinados vínculos de cotitularidad de una relación jurídica (Díez-Picazo).

b) La cuota de participación que cada propietario tiene en el inmueble no constituye un límite de responsabilidad frente a la Comunidad acreedora, ni siquiera aunque dicha participación esté inscrita, desplegando sus efectos únicamente en la relación interna entre cotitulares, de tal manera que el que hizo el pago extingue la obligación (art. 1145.I CC). Es decir, cualquiera de los deudores debe pagar la totalidad de la deuda si le es exigida, pero también puede pagar la totalidad de la prestación y haciendo el pago se libera a sí mismo y libera

a sus codeudores) y sólo puede reclamar a sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo (art. 1145.II CC). Por tal motivo, el pago realizado por parte de algún copropietario de “su parte” debe calificarse como “parcial” y “a cuenta” de la deuda (total), sin que el pagador quede exonerado del cumplimiento de la obligación que a todos los copropietarios les atañe. Por eso, aunque algunas CCPP fraccionan el total de la cuota comunitaria entre los diversos copropietarios, esa práctica no es correcta ya que, como hemos dicho, la cuota es indivisible y deben ser los propietarios los que se pongan de acuerdo en la forma de proceder al pago, siguiendo la línea marcada por el art. 15.1.II LPH (Si algún piso o local perteneciese pro indiviso a diferentes propietarios éstos nombrarán un representante para asistir y votar en las juntas –es impensable que tengan que asistir todos los propietarios y todos quieran/puedan hablar y votar-).

Un argumento adicional viene suministrado por la literalidad del art. 21.4 LPH el cual dispone, en sede del juicio monitorio de la LPH, que “(c)uando el propietario anterior de la vivienda o local deba responder solidariamente del pago de la deuda, podrá dirigirse contra él la petición inicial, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el actual propietario. Asimismo se podrá dirigir la reclamación contra el titular registral, que gozará del mismo derecho mencionado anteriormente. En todos estos casos, la petición inicial podrá formularse contra cualquiera de los obligados o contra todos ellos conjuntamente”. Se plasma, pues, la innecesariedad de la llamada al juicio de todos los eventuales responsables del pago de la deuda, y la posibilidad de exigir la totalidad de la misma, en su caso, a cada uno de ellos.

ARTICULACIÓN DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES PLANTEADAS DE CONTRARIO, POR EL MOROSO, EN EL ÁMBITO DEL JUICIO VERBAL Y DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

Si, como se ha dicho anteriormente, en los supuestos de condominio o

cotitularidad toda la prestación puede exigirse de manera indistinta a cada deudor, es decir, a uno (1) de ellos, a varios o a todos ellos, a elección de la Comunidad acreedora, hasta que no haya obtenido el cobro de la deuda por entero, el deudor (solidario) no podrá oponer con éxito la excepción de falta del debido litisconsorcio y obligar a la acreedora a llamar a todos los propietarios o titulares, pues la relación jurídico procesal estará válida y eficazmente constituida con el llamado o llamados a elección del acreedor.

No obstante, la cuestión de las excepciones que puede oponer el deudor está contemplada en el art. 1148 CC, el cual indica que el deudor solidario podrá utilizar, contra las reclamaciones del acreedor, todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales. De las que personalmente correspondan a los demás sólo podrá servirse en la parte de deuda de que éstos fueren responsables.

El precepto diferencia entre excepciones objetivas o reales (que derivan de la naturaleza de la obligación) y personales o que personalmente correspondan (cuando el hecho concurre o se da con uno de los codeudores por un particular estado o condición del codeudor). Entre las primeras se encontrarían, por ejemplo, (a) que la deuda estaba pagada; (b) que la deuda no estaba aún vencida, (c) que la deuda estaba prescrita; (d) que el acreedor ha incurrido en plus petición. Entre las segundas, (a) las que se refieren

a la capacidad de obrar en las obligaciones de origen negocial y (b) aquellas que determinan la nulidad o anulabilidad del negocio para uno solo de los deudores. Un supuesto de excepción personal sería la que puede oponer el titular registral actual respecto de las deudas nacidas con anterioridad a la adquisición del inmueble, las cuales alcanzan “hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y al año natural inmediatamente anterior” (art. 9.1.e).III LPH), pues ello, y no la totalidad de la deuda reclamada constituye el límite de su responsabilidad.

En cuanto a la articulación de las excepciones, las mismas podrán hacerse valer en el mismo juicio (art. 443.2 LEC), en el caso del juicio verbal, y en el escrito de contestación (art. 405.1 LEC), en el caso del juicio ordinario.

(Una de las cuestiones más polémicas, al no estar expresamente resuelta por la LEC, es qué sucede en el ámbito del juicio monitorio, cuando uno de los codemandados se opone al pago y el resto no dice nada, mas esta cuestión no se nos plantea. El supuesto más problemático se produce cuando existiendo oposición por parte de alguno de los demandados el resto ni paga ni dice nada. Aunque algún autor propugna que cada uno siga su suerte, el carácter único de la obligación permite diferenciar si el motivo de oposición es real o personal, suspendiendo la ejecución respecto al silente solamente en el primer caso. En cualquier caso, si alguno de los propietarios pagase lo debido, hubiera o no oposición, se produciría la extinción de la totalidad de la deuda).

2.- CÓMO RESOLVER Y PLANTEAR LA RECLAMACIÓN POR GASTOS DE COMUNIDAD CONTRA LOS HEREDEROS DE UN COMUNERO QUE HA FALLECIDO Y NO SE LES CONOCE Y AUNQUE SE LES CONOZCA NO QUIEREN SABER NADA DE LA DEUDA.

Es relativamente frecuente, en las reclamaciones de cuotas comunitarias

impagadas la pérdida o la ausencia de contacto con el propietario (bien porque no reside en la misma finca, bien porque la titularidad de la misma está fragmentada). También podemos encontrarnos con el serio inconveniente de (a) sospechar el fallecimiento del mismo sin tener constancia exacta de ese extremo o, en ciertos supuestos, (b) aun constando el fallecimiento del titular, por la edad, notoriedad o la antigüedad de la inscripción registral, desconocer la identidad de los herederos, bien porque estos hayan decidido no aceptar la herencia, bien porque deseen mantener oculta dicha información. Es muy importante, pues, saber cómo actuar en estos supuestos y a ello dedicaremos las próximas líneas.

En aquellos supuestos en que sea dudosa la supervivencia del titular registral (es decir, se duda seriamente si el dueño de la vivienda o local está vivo o ha fallecido, por su edad, las indicaciones de los vecinos o el comportamiento especialmente activo de algún familiar), lo más adecuado será acudir al procedimiento de diligencias preliminares previsto en el art. 256.1.1º LEC, el cual deberá plantearse frente a la persona física de cuya existencia se duda, con citación en el último domicilio conocido del mismo o, en su caso, en la finca registral, para que mediante simple comparecencia declare sobre un hecho relativo a su capacidad, cual es su misma existencia física (art. 7.2 LEC), en la medida en que no puede iniciarse válidamente un proceso y proseguir el mismo contra una persona fallecida con anterioridad a la presentación de la

demanda1. Si el destinatario del procedimiento compareciera se pondría fin a la

situación de incertidumbre y se podría entablar contra él la reclamación, (b) mas si alguna persona recogiera la citación y compareciera en el Juzgado comunicando verbalmente el dato del fallecimiento y su lugar, con aportación o no de la fecha exacta (o aproximada), el Juzgado de Primera Instancia podría y debería dirigirse al Registro Civil de dicha localidad para la acreditación fehaciente de dicha circunstancia, la cual podría obtenerse, igualmente, con carácter limitado, al no indicarse el lugar del óbito, a partir de la información disponible en los archivos de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), a la que los Juzgados y Tribunales tienen acceso a través de la aplicación informática “Punto Neutro Judicial”. También puede suceder que el compareciente aporte una certificación de defunción o copia del testamento, el cual le podría ser requerido, de obrar en su poder, en cuyo caso esa previa labor indagadora de la titularidad de los herederos devendría innecesaria.

En el supuesto de que no se dude del fallecimiento y se tenga el convencimiento íntimo de quienes sean los herederos, por más que este extremo no conste con seguridad, ese dato podría recabarse o confirmarse igualmente a través del procedimiento de diligencia preliminar previsto en el art. 256.1.1º LEC, el cual permite pedir que “… la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación”. Por tanto, si por los hechos acaecidos o el conocimiento privado que generalmente se tiene en estas 1 Por más que se desconoc iera ese ext remo, su detecc ión produc ir í a e l arch ivo de l proceso.

situaciones, se tiene el convencimiento de que el heredero de un comunero fallecido es una determinada persona, o se piensa que debe serlo por el parentesco (próximo) con el causante, dicho extremo puede ser igualmente confirmado a través de la práctica de la diligencia preliminar aludida. Con esta diligencia preliminar del art. 256.1.1 LEC, lo que se trata es de esclarecer contra quien debe dirigirse la demanda, excluyendo a las personas o entidades que resulten ser ajenas al conflicto subyacente.

Pero cuando la Comunidad solamente es conocedora del fallecimiento del “comunero”, no pudiendo aportar dato alguno de quien podría suceder al propietario fallecido, no parece que la LEC contemple algún tipo de procedimiento general para auxiliar al acreedor en la búsqueda y/o localización de todos y cada uno de los herederos de un propietario o copropietario fallecido, cuando estos son totalmente desconocidos. En esos supuestos, se insiste, cuando no haya posibilidad racional de dirigir la demanda contra algún familiar del fallecido, habrá que demandar, necesariamente, a su herencia yacente, a la que en la actualidad se considera como una “masa patrimonial con titular transitoriamente indeterminado (art. 6.1.4º LEC).

¿Cómo demandar a la herencia yacente? Ha cobrado cierta fortuna, por razones de economía procesal, una práctica forense consistente en acumular, desde el inicio, la demanda contra el titular registral y contra su misma herencia yacente, solicitando en el suplico la condena del titular con carácter principal y la condena de la herencia yacente con carácter subsidiario, para el caso de que hubiera acaecido el fallecimiento de aquél antes de la interposición de la demanda. Sin embargo, esta actuación no resulta correcta al tratarse de acciones incompatibles ya que la llamada de la herencia yacente solamente puede tener lugar cuando resulta incuestionable el fallecimiento del demandado, y no en el caso de duda.

Generalmente, al no poder ser personificada la herencia a los fines de ser demandada, en la práctica se demandaba simultáneamente a la herencia yacente y a quienes resultaran ser herederos, por lo general desconocidos, acudiéndose desde el primer momento a los edictos. Sin embargo, el llamamiento directo de la herencia yacente y los herederos desconocidos e inciertos a través de edictos, ha dado lugar a un sinfín de problemas al considerar algunos Registradores de la Propiedad (a) que no cabía inscribir la escritura de elevación a público del documento privado (suscrito en vida por el finado); (b) que no cabía anotar embargos obtenidos por acreedores de la herencia o (c) que no podía inscribirse el auto de adjudicación tras la subasta de bienes inmuebles, titulados a nombre del fallecido, tras un proceso seguido contra los herederos desconocidos, a pesar de la existencia de una sentencia firme de condena. En esta línea indicada se encuentran las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25.06.2005; 07.05.2006 y 20.11.2007, en las que se indicaba que “La demanda interpuesta contra los ignorados herederos no equivale al emplazamiento de la masa hereditaria aún no aceptada del titular registral fallecido. Por tanto no cabe inscribir la escritura de elevación a público del documento privado tras el proceso dirigido contra los herederos desconocidos”, y “(n)o puede inscribirse una anotación de embargo cuando se ha condenado a la herencia yacente y a los herederos desconocidos e inciertos que hayan sido demandados. No puede entenderse que la herencia haya sido parte en el proceso al haberse omitido el procedimiento legalmente establecido al efecto que prevé la adopción por el Juez de las disposiciones procedentes sobre seguridad y administración de la herencia, en espera de un heredero definitivo, designando a un administrador que la represente”. Mas esta cuestión es fuente de

innumerables problemas (p. ej. la retribución del administrador; el seguimiento del orden establecido en el art. 795.2 LEC; la presencia de algún elemento extranjero …), de ahí que la DGRyN haya suavizado su anterior doctrina en posteriores resoluciones de 19.08.2010, 20.08.2010, 02.09.2011 y 03.11.2011. La doctrina instaurada en estas últimas resoluciones es la siguiente:

a) La exigencia del nombramiento judicial de administrador de la

herencia yacente no debe convertirse en exigencia formal excesivamente gravosa. b) Dicha exigencia debe limitarse a aquellos casos en que el

llamamiento a los herederos intedeterminados es precisamente genérico. c) Dicha exigencia debe obviarse cuando de los documentos

presentados (testamento) resulte que el Juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

d) No cabe desconocer la doctrina en la que se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no haya acreditado su condición de heredero ni su aceptación (posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos).

e) El emplazamiento en la persona de un albacea o del administrador judicial de la herencia yacente cumplirá con el tracto sucesivo.

Recientemente, la AP Sevilla Secc. 6ª S 22.02.2012 desestimó el recurso de

apelación interpuesto por la parte actora cuya demanda había sido desestimada “por falta de identificación en forma por el actor de la persona del demandado”. La parte actora formuló demanda de juicio verbal directamente “contra los herederos desconocidos e inciertos de un señor fallecido, y cuando se le indicó por el Juzgado que debía identificar a los demandados manifestó que desconocía la identidad de estos y que dirigía la demanda contra herencia yacente del finado, ante lo cual el Juzgado instó la identificación del administrador judicial y visto que la demandante no verificó tal actuación se inadmitió a trámite la demanda, resolución frente a la que se formula recurso de apelación. La AP, con cita de algunas de las RR ya indicadas, alude a que el actor no preparó el juicio con la diligencia preliminar prevista en el art. 256.1 LEC y a la falta de agotamiento de las vías dentro del procedimiento para su determinación, y al no facilitarse la identidad de algún posible llamado a la herencia o un posible interesado, no indicándose tampoco quien pudiera ser nombrado administrador, opta por confirmar la resolución de inadmisión de la juez “a quo”.

En cualquier caso, si los herederos del comunero fallecido son conocidos podrán ser nominativamente demandados, en el correspondiente juicio declarativo, por más que se desentiendan de la deuda. Aunque el art. 9.1.e) LPH establece la corresponsabilidad del adquirente (ulterior) en relación con las deudas del año natural (de la adquisición) y del anterior, esto no es óbice para hacer extensible esta responsabilidad patrimonial a herederos y legatarios que por título de herencia o legado adquieren un piso o local. La aceptación pura y simple o sin beneficio de inventario hace al heredero responsable de todas las cargas de la herencia, no sólo con los bienes de ésta sino también con los suyos propios (art. 1003 CC), no habiendo ninguna excepción en esta materia.

Por último, conviene tener en cuenta lo dispuesto en el art. 540 LEC, conforme al cual la ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado (540.1).

2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados. 3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerare suficientes, de la petición que deduzca el ejecutante mandará que el Secretario judicial dé traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.

3.- LOS EFECTOS DE LA NO COMUNICACIÓN DEL CAMBIO DE TITULARIDAD CONFORME AL ART. 9.1.I) LPH, Y COMO AFECTA AL TRANSMITENTE Y AL NUEVO TITULAR DE LA VIVIENDA.

El art. 9.1 LPH contiene las obligaciones que incumben a cada propietario de

piso o local, de entre las cuales destaca, especialmente, la de “(c)ontribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización (9.1.e.I LPH).

Dicho precepto contiene otra obligación, la cual será objeto de análisis en este

apartado, la de “Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local. Quien incumpliere esta obligación –prosigue el precepto- seguirá respondiendo de las deudas con la comunidad devengadas con posterioridad a la transmisión de forma solidaria con el nuevo titular, sin perjuicio del derecho de aquél, a repetir sobre éste. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando, cualquiera de los órganos de gobierno establecidos en el artículo 13 haya tenido conocimiento del cambio de titularidad de la vivienda o local por cualquier otro medio o por actos concluyentes del nuevo propietario, o bien cuando dicha transmisión resulte notoria” (art. 9.1.i LPH).

La finalidad del precepto es proteger en todo momento el conocimiento por parte de la Comunidad de quién o quiénes sean los verdaderos titulares de los pisos y locales, posibilitando así la reclamación de los gastos comunitarios devengados.

Se trata de una obligación que incumbe al transmitente o titular anterior, sobre quien recae la obligación de comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, el cambio de la titularidad de la vivienda o local. Por tanto, en el eventual supuesto de reclamación contra el anterior propietario, incumbirá a éste probar que llevó a cabo la comunicación del cambio de titularidad a la Comunidad (art. 217.1 y 3 LEC), la cual podrá efectuar, dice la LPH, por “cualquier medio que permita tener constancia de (la recepción de la comunicación)”.

El incumplimiento de dicha obligación determina una extensión de la responsabilidad, en régimen de solidaridad, con el nuevo titular, por las deudas devengadas con posterioridad a la transmisión, sin perjuicio del derecho del anterior titular a repetir contra el actual. Se convierte así al transmitente en responsable de las deudas comunitarias devengadas después de la transmisión (supuesto de fiador legal, solidario y sin beneficio de excusión, conservando su derecho de repetición).

Pero, a diferencia de lo previsto en el art. 9.1.e).III LPH, el cual establece que el (nuevo) adquirente responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y al año natural inmediatamente anterior, aquí no se contempla limitación temporal alguna, aludiendo solamente a “… las deudas devengadas con posterioridad a la transmisión”.

Sin embargo, la susodicha extensión de la responsabilidad no tendría lugar en cualquiera de estos supuestos:

a) Cuando, cualquiera de los órganos de gobierno establecidos en el art. 13 LPH (Junta de propietarios; presidente, vicepresidentes, secretario, administrador), haya tenido conocimiento del cambio de titularidad de la vivienda o local por cualquier otro medio o por actos concluyentes del nuevo propietario. Algunos ejemplos serían los siguientes:

i)Admisión de los nuevos titulares como comuneros en Juntas de Propietarios posteriores a la transmisión (AP Valencia Secc. 8ª S 15.11.2004). ii) Liquidación de deuda girada a nuevo propietario (AP Asturias Secc. 7ª S 26.06.2006). iii) Pago efectuado por el nuevo propietario y comunicación en tal sentido por parte de éste (actos concluyentes). iv) Solicitud de autorización (del nuevo propietario) para la realización de determinadas obras. v) Es dudoso, no obstante si la solicitud de certificación expresiva del estado de deudas con la comunidad satisface la exigencia del conocimiento del cambio por el Presidente y el Secretario.

b) Cuando dicha transmisión resulte notoria. Supuestos:

i) Adjudicación de vivienda por parte de tercero en pública subasta (AP León Secc. 1ª S 14.03.2005). ii) La existencia de un negocio distinto en el local no supone notoriedad de la transmisión, pues ello puede indicar una alteración en el uso, disfrute o posesión del inmueble pero no que el título de propiedad sobre el local hubiera cambiado (AP Sevilla Secc. 8ª S 18.06.2007).

Restaría por aludir al nuevo titular, cuya obligación de pago, por su condición de propietario actual, no desaparece por la extensión de responsabilidad a la que hemos hecho referencia. El precepto instaura, eso sí, la solidaridad en beneficio de la Comunidad de Propietarios pero deja bien claro que existe un derecho de repetición contra el nuevo titular, auténtico obligado “propter rem” al sostenimiento de los gastos comunes.

4.- EN UN SUPUESTO DE PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE RECLAMACIÓN DE CUOTAS DE COMUNIDAD (VERBAL U ORDINARIO) DONDE SE RECLAMARON NO SÓLO LAS CUOTAS DEBIDAS HASTA EL DICTADO DE SENTENCIA SINO TAMBIÉN LA DECLARACIÓN DE CRÉDITO PREFERENTE DE LAS CUOTAS COMUNITARIAS DEL AÑO CORRIENTE Y ANTERIOR DE PRESENTACIÓN DE DEMANDA (NORMALMENTE FRENTE AL CRÉDITO HIPOTECARIO DEL PROPIETARIO DEUDOR), DONDE SE RECONOCE POR SENTENCIA DICHA PREFERENCIA: A) ¿QUÉ SUPUESTOS EXISTIRÍAN PARA HACER EFECTIVO EL CRÉDITO PREFERENTE? NORMALMENTE, EN LA ESCASA EXPERIENCIA PROCESAL QUE TENGO SOBRE EL TEMA EN ESTE ÚLTIMO AÑO, CUANDO PIDO LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA CON LA PETICIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO LA MORA PROCESAL PUEDE DEJAR SIN EFECTO LA EFECTIVIDAD DE LA PREFERENCIA DEL CRÉDITO AL HABERSE ADJUDICADO LA VIVIENDA GENERADORA DE LAS CUOTAS EN SUBASTA Y CAMBIADO EL TITULAR ANTES DE LA ANOTACIÓN DE EMBARGO. ASÍ, PARA EVITAR ESTO ¿LA ÚNICA OPCIÓN QUE EXISTIRÍA ES PEDIR TERCERÍA DE MEJOR DERECHO, EN CASO DE COMPROBAR EN LA NOTA SIMPLE QUE EFECTIVAMENTE SE ESTÁ EJECUTANDO EL DERECHO DE UN TERCER ACREEDOR SOBRE LA VIVIENDA? ¿O SERÍA POSIBLE EJECUTAR EL DERECHO DE PREFERENCIA DE CRÉDITO FRENTE, POR EJEMPLO, A UNA ENTIDAD FINANCIERA, CON INDEPENDENCIA DE QUE LA VIVIENDA YA SEA TITULARIDAD DEL BANCO Y LA ANOTACIÓN DE EMBARGO HAYA LLEGADO TARDE? B) ¿CUÁLES DE LOS DISTINTOS SUPUESTOS SERÍA MÁS EFECTIVO EN ATENCIÓN A LA MORA PROCESAL EXISTENTE?

El punto de partida de la cuestión es el siguiente: a) En un procedimiento de reclamación de cuotas comunitarias se

pide, en primer lugar, la condena al pago de “las cuotas debidas hasta sentencia” (algo que viene permitido por el actual art. 220 LEC”) y, además, “la declaración de crédito preferente de las cuotas comunitarias del año corriente y (el) anterior (a la) presentación de (la) demanda” (con o sin especificación del concreto importe) en relación con otro/s crédito/s que igualmente recaen sobre el titular moroso y de los que generalmente se tiene constancia a través del Registro de la Propiedad.

Para entender esta última petición no podemos perder de vista que en el párrafo II del art. 9.1.e) LPH se dice que “(l)os créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso, y al año natural inmediatamente anterior tienen (a) la condición de preferentes a efectos del artículo 1923 del Código Civil y (b) preceden, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3, 4 y 5 de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el Estatuto de los Trabajadores”. Nos encontramos ante el llamado privilegio o preferencia, el cual se puede hacer valer con el propósito de anteponerse en el cobro a otros titulares de derechos de crédito que confluyen sobre el propio inmueble con el crédito comunitario. Por tanto, los créditos a favor de la Comunidad de Propietarios derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior tienen el carácter de preferentes, incluso sobre los créditos hipotecarios anotados e inscritos en el Registro

de la Propiedad, sobre los bienes hipotecados (art. 1923.3 CC), si bien dicha preferencia queda ceñida al plazo establecido legalmente. Pero a diferencia de la afección (art. 9.1.e).III LPH), la preferencia surge sin necesidad de transmisión del piso o local.

b) Se nos plantea cómo hacer efectiva la declaración judicial de crédito preferente.

Si se pretende oponer a los titulares de cargas registradas, que necesariamente se verían postergadas como consecuencia de dicha declaración (de preferencia), resultará necesario que estos hayan sido parte en la relación jurídico-procesal a través de la extensión a los mismos de la demanda. Los principios de tutela judicial efectiva (art. 24 CE) y relatividad de la cosa juzgada impiden oponer a un tercero la declaración de preferencia de una carga real, aunque esté establecida por ley, sin que el mismo haya tenido la posibilidad de excepcionarla, por el plazo, origen o conceptos de las partidas de la deuda o por cualquier otra causa. Sólo así puede lograr aquella preferencia su constancia registral, pues así lo exige además el principio de tracto sucesivo (art. 20 LH). En este sentido, es muy ilustrativa la Resolución de la DGRyN de 10 de agosto de 2006.

Obtenida, pues, la declaración de preferencia, el acceso al Registro, con esa cualidad, puede tener lugar a través de la correspondiente anotación preventiva de embargo ejecutivo (art. 42.3º LH). En el supuesto de que se ultimara antes la ejecución de alguna de esas cargas postergadas, la adjudicación se produciría con subsistencia de la afección declarada preferente, siendo posible ejecutar el derecho de preferencia frente al acreedor hipotecario ejecutante que fue parte en el procedimiento (declarativo), e incluso frente a un tercero adquirente si el referido asiento consta debidamente registrado.

Tampoco vemos inconveniente en que la CCPP pueda solicitar, en la misma demanda en la que pretende la condena al pago de las cuotas debidas y la declaración de preferencia, la anotación preventiva de dicha demanda. El art. 42 LH permite la anotación preventiva “(Al) que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real”, si bien la jurisprudencia y la doctrina han flexibilizado el objeto material de esta medida cautelar hasta el punto de acabar permitiendo el acceso al Registro de aquellas demandas que puedan afectar a situaciones jurídicas inmobiliarias inscritas o inscribibles, cuya resolución tenga una posibilidad de implicar una mutación jurídico-inmobiliaria, con repercusión de carácter registral, ya se ejerciten acciones reales o personales, constitutivas o meramente declarativas. En el caso que nos ocupa, el ejercicio de la acción declarativa de crédito preferente en relación con la finca generadora de la deuda, destinada a tener reflejo en la hoja registral de la finca, es susceptible de anotarse de manera preventiva, posibilitando el conocimiento de la situación litigiosa a terceros interesados en la adquisición de la finca, sin perjuicio de que, una vez obtenida la correspondiente sentencia estimatoria, pueda anotarse el correspondiente mandamiento de embargo.

Pero no puede pretenderse la constatación registral de tal preferencia cuando del mandamiento y de las manifestaciones del presentante del mismo se desprende que en el procedimiento en el que se dictó la sentencia objeto de ejecución sólo había sido demandado el titular registral, existiendo en el Registro inscritas y anotadas sobre la finca embargada otras cargas cuyos titulares no fueron demandados. En tal caso, el pronunciamiento judicial obtenido sin intervención de los titulares de las otras cargas inscritas tan solo se podría hacer valer a través de la oportuna tercería de mejor derecho, cuyo límite de presentación es la entrega al ejecutante de la suma

obtenida mediante la ejecución forzosa o, en caso de adjudicación de los bienes embargados después de que el ejecutante adquiera la titularidad de dichos bienes conforme a lo dispuesto en la legislación civil (art. 615.2 LEC), ante la imposibilidad de acceso al Registro de un pronunciamiento judicial en el que no se dio parte a los titulares de los asientos a los que pudiera perjudicar, por su anteposición.

LA MERA PETICIÓN DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA

DONDE SE RECONOCE EL CRÉDITO PREFERENTE Y SE PIDE EL EMBARGO DE LA VIVIENDA POR LA CANTIDAD PRINCIPAL Y POR EL CRÉDITO PREFERENTE FRENTE A LA ENTIDAD FINANCIERA ME IMAGINO QUE AFECTARÍA A LA ENTIDAD FINANCIERA CON INDEPENDENCIA DE QUE LA ANOTACIÓN DE EMBARGO SE HICIERA DESPUÉS DEL CAMBIO DE TITULAR DE LA VIVIENDA DEL DEUDOR A FAVOR DEL BANCO ¿ESTO ES CIERTO? ¿QUÉ PASARÍA EN EL SUPUESTO DE QUE TRAS ADQUIRIR LA VIVIENDA EL BANCO VENDIERA A UN TERCERO LA VIVIENDA SIN HABERSE LLEVADO AÚN A EFECTO LA ANOTACIÓN DE EMBARGO CON EL CRÉDITO PREFERENTE? ¿SE PODRÍA EJECUTAR LA SENTENCIA QUE RECONOCE EL CRÉDITO PREFERENTE ÚNICAMENTE FRENTE AL BANCO, A PESAR DE SER YA UN TERCERO AJENO AL DEUDOR Y AL BANCO EL NUEVO TITULAR DE LA VIVIENDA?

Si en un procedimiento de ejecución (sobre bienes hipotecados o no)

se produce la adjudicación de la finca a favor del acreedor que fue parte en el procedimiento de reclamación de cuotas comunitarias y de declaración de crédito preferente, la anotación de embargo le resultará oponible, con independencia de que dicha anotación accediera al Registro de la Propiedad con posterioridad al acto de la subasta. En este caso, el acreedor adjudicatario era perfecto conocedor de la reclamación de la Comunidad y de la resolución que estableció la preferencia del crédito de ésta en relación con el suyo, por más que fuera hipotecario, y la preeminencia de cobro con cargo a dicho bien.

Sin embargo, en el supuesto de que la transmisión se operase a favor de un tercero que concurriera a la subasta, completamente ajeno a la contienda suscitada por la CCPP, la adjudicación de la finca de la que dimana la deuda reclamada y posterior inscripción del nuevo titular en las condiciones previstas por el art. 34 LH harían imposible la reclamación de cantidad alguna al mismo, por más que fuera el titular último del bien que posibilitaría la preferencia de cobro.

5.- MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA/EMBARGO (EN CASO DE EJECUCIÓN). MENCIONAR JURISPRUDENCIA RECIENTE QUE RECONOZCA LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA INAUDITA PARTE. ¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS PARA QUE SE DÉ?. ¿EXISTE ALGÚN SUPUESTO PARA PEDIR DIRECTAMENTE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO ANTES DE LA CELEBRACIÓN DE LA VISTA?

Las medidas cautelares persiguen conjurar los posibles impedimentos y/o

dificultades que pudieran existir para materializar una eventual sentencia estimatoria, favorable a los intereses de la parte demandante.

Es sabido que el art. 728.2 LEC exige, para la adopción de las medidas cautelares específicas enumeradas en el precepto anterior (art. 727), y entre ellas, la anotación preventiva de demanda (art. 725.5ª) y de embargo (art. 727.1ª), que el solicitante de medidas cautelares presente los documentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, pudiendo, en defecto de justificación documental, ofrecerla por otros medios (apariencia de buen derecho). En relación con el denominado “peligro por la mora procesal”, el art. 728 LEC indica claramente que sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria (art. 728.1)”. La LEC también exige la prestación de cautela, la cual, según el art. 728.3.I LEC, tiene como objetivo responder “de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado”.

Como ya hemos hecho referencia anteriormente a la anotación preventiva de la demanda, y a la procedencia de la misma, junto con la de embargo en estos supuestos, veremos qué presupuestos han de darse para la adopción de la primera inaudita parte. La posibilidad de acordar una medida cautelar sin audiencia del demandado es, ciertamente, excepcional porque el art. 733.1 LEC parte precisamente del supuestos contrario al disponer que, como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado. Sin embargo, el mismo precepto, en su número 2, prevé la posibilidad de adopción sin audiencia de parte, para lo cual será necesario:

a) Que el solicitante así lo pida. b) Que concurran razones de urgencia, razones que han de constituir

un plus respecto al peligro por la mora procesal que se exige a toda medida cautelar, y así lo acredite el solicitante. Es paradigmático, para esta medida, la alegación de una posible venta de la finca registrada a terceros, quienes podrían alcanzar una posición inatacable por el juego del art. 34 LH, lo cual frustraría la finalidad del proceso y las legítimas expectativas de tutela judicial de la entidad demandante.

c) Cuando la audiencia del demandado, a través de la audiencia prevista en el art. 734 LEC, pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar, y así se acredite.

En este caso, y sólo si concurren los presupuestos indicados, el tribunal podrá acordar la medida “sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco (5) días”, debiendo razonar “por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado”.

Es frecuente, en la práctica judicial de nuestros Juzgados, que no se aprecien las razones de urgencia o que no se atisbe el compromiso el buen fin de la medida cautelar, a la vista de la prueba documental aportada, y la petición de adopción de la medida (inaudita parte) se ventile de manera contradictoria, aunque no se haya solicitado como tal, convocando a las partes a la comparecencia prevista en el art. 734 LEC.

En cuanto a si existe algún supuesto para pedir directamente la anotación preventiva de embargo antes de la celebración de la vista, nos remitimos a lo dicho anteriormente respecto a la medida de anotación preventiva de demanda: si concurren los presupuestos generales establecidos en el art. 728 LEC y los especiales del art. 733.2 LEC no existe ningún inconveniente en su adopción, no conociendo precepto legal que prohíba su adopción de esta guisa, sin perjuicio de la oposición a la medida adoptada que pueda plantear el demandado con arreglo en lo dispuesto en los arts. 739 y ss. LEC.

También merece la pena aludir a la especialidad que supone, en la regulación del juicio monitorio de la LPH, lo dispuesto en el art. 21.5. Dicho precepto establece que cuando el deudor se oponga a la petición inicial del proceso monitorio, el acreedor podrá solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes de aquél, para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas, previéndose para este caso que “el tribunal acordará, en todo caso, el embargo preventivo sin necesidad de que el acreedor preste caución, No obstante, el deudor podrá enervar el embargo prestando aval bancario por la cuantía por la que hubiese sido decretado”. Se instaura un régimen especial para este tipo de proceso: la adopción de la medida es automática (el tribunal acordará, en todo caso), siempre que se solicite, y no es necesaria la prestación de caución. Francisco Berjano Arenado. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Sevilla. PRIMERA.- ¿ ES POSIBLE EXPONER EN LOS TABLONES DE LA CP LAS DEUDAS DE LOS COMUNEROS?¿Y EN LOS BUZONES? RESPUESTA.- El art. 16.2 de la PLP señala que: La convocatoria a la junta de propietarios contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2. También señala que: las citaciones, se practicarán en la forma establecida en el artículo 9. Por tanto, según este último artículo, en su apartado 1º, párrafo h, la citación para la Junta habrá de practicarse en el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad, domicilio que debería

haber facilitado el propio comunero. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo. Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales. Cabe preguntarse, pues, qué ocurre si un comunero que mantiene deudas con la comunidad de propietarios, no ha facilitado su domicilio en España a la Comunidad de forma expresa o no es hallado en el mismo. ¿Cómo se procede a notificarle la convocatoria de la junta en la que, necesariamente ha de expresarse la relación de propietarios que no están al corriente en el pago de la deudas vencidas con la Comunidad, lo que supondrá que estén privados de su derecho de voto en la junta, a menos que hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada? (art. 15.2 LPH). Es que si no es así no se computará su voto a efectos de quórum. Igual podría cuestionarse si hay un comunero al que no sea factible notificar la convocatoria y hay otros comuneros que mantienen deudas con la comunidad. Pues, no cabe otra solución que concluir que, si no hubiere facilitado un domicilio de forma expresa en España, o no hubiera podido ser habido en el mismo, ni en el de la finca perteneciente a la comunidad, habría que notificarle la convocatoria mediante la inserción de dicha convocatoria en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales. No cabe otra solución, hasta el punto de que, incumplir con tal obligación que la Ley impone a los órganos gestores de la comunidad, conllevaría la posibilidad de que los acuerdos alcanzados pudieran ser impugnados por defecto en la convocatoria, e incluso, por el propio comunero moroso a quien no se dio la oportunidad de conocer su exclusión a la hora del cómputo del voto – no de su voz, que la mantiene – y por ende, la de efectuar el pago o consignación (judicial o notarial) de su deuda para poder votar en la junta (a menos que tuviera impugnada judicialmente la existencia de dicha deuda - art.15.2 LPH -). Si lo anterior es así, que lo es, no cabe sostener que la publicación de la convocatoria en el tablón de anuncios de la comunidad o en el lugar visible de uso general pueda vulnerar lo dispuesto en la Ley de Protección de Datos de carácter personal 15/1999, de 13 de diciembre ya que existe otra Ley que, en beneficio del propio moroso, exige su publicación en la forma citada, moroso que no puede escudarse en su situación de morosidad y de insolidaridad para con los demás comuneros para, encima, alegar la vulneración de dicha norma. Convine aclarar que la designación de los propietarios deudores para con la comunidad debe ser nominal y no basta hacer referencia al inmueble que generó la deuda – así lo

exige el art. 16.2 LPH – lo que lleva a pensar que la Ley no excluyó la posibilidad de que sus nombres pudieran ser conocidos por terceras personas. Hay que tener en cuenta que dentro del concepto de “terceros”, a estos efectos, ha de entenderse que lo son – o pueden ser - no sólo el resto de comuneros destinatarios de la convocatoria, sino también las personas que acceden al edificio comunitario y, por ende, al tablón de anuncios o lugar donde se ubicó la referida convocatoria. Respecto de los primeros no hay nada que señalar por cuanto forman parte de la propia comunidad y son afectados por lo que pueda ocurrir en la reunión de la junta y por cómo se adopten los acuerdos en la misma; además, es que la LPH, que ha sufrido modificaciones sustanciales después del año 1.995 - y no ha sido modificada - ha querido expresamente que así sea, como también ha asumido la posibilidad de que personas ajenas a la comunidad puedan visualizar la convocatoria expuesta en el tablón, situación que, no obstante, es excepcional. En cualquier caso, entiendo que no se vulnera el art. 10 de la LOPD conforme al cual el responsable del fichero (aunque en realidad lo es la propia Comunidad y no el Administrador ni el secretario “strictu sensu”) debe guardar secreto profesional ya que la publicación de la relación de morosos viene impuesta por la Ley, que, además, exige se justifique el motivo por el que se expone en el sitio público referido (imposibilidad de citación anterior). De otro lado, no puede olvidarse que, conforme al art. 12.2 LOPD, no se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento, cual es el caso, por las razones expuestas. Además, la publicidad no tiene efecto punitivo, antes al contrario, lo que pretende es hacer ver al comunero que si no se pone al día en las cuotas adeudadas no podrá votar en la junta. Conforme al art. 6.2 de la LOPD no sería preciso contar con el consentimiento del afectado para publicar sus datos pues, de alguna manera, se trata de una especie de contrato o relación obligacional que exime de recabar tal consentimiento... También habría que indicar cómo, en realidad, los datos de carácter personal del comunero son comunicados a terceros para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con las funciones legítimas de aquél (como cedente) y de la comunidad (como cesionaria), así como que habría que entender que existió consentimiento del propio propietario porque dicha autorización vendría dada implícitamente por la Ley (LPH) y derivaría del cumplimiento de la relación jurídica nacida de la propia pertenencia a la comunidad de propietarios (con gastos comunes a los que contribuir) que exige el conocimiento de éstos de los morosos antes de la celebración de la junta; así lo reconoce el art. 11.1 y 2 de la LOPD. Por su parte, la Agencia Española de Protección de datos, en resolución 878/2008 resolvió que era posible la publicación de los datos personales de los vecinos de una comunidad bien en la convocatoria de la Junta de propietarios o en la publicación del acta aprobada de la junta, pero para no incurrir en infracción de la normativa de protección de datos antes de llegar a la publicación en el tablón de anuncios habría que haber intentado notificar al afectado en el domicilio conocido, en su defecto en el inmueble del que es propietario en la comunidad y tan solo en caso de imposibilidad de hacerlo personalmente, en el tablón de anuncios. En el caso resuelto no se hizo así y por eso se sancionó a la comunidad con 601 euros. Dicha Agencia, en su informe 84/2009 señaló que desde el punto y hora que el citado art. 16.2 LPH exige que en la convocatoria de junta aparezca la obligación de dar a conocer el nombre de los propietarios que no se encuentren al día en el pago de las deudas vencidas es válida la transmisión de datos a cada uno de los copropietarios sin la

aquiescencia del propietario afectado. Se entiende que se ajusta a los fines que justificaron su tratamiento (art. 4.1 LOPD). De otro lado, concluye, también, que la transmisión a los propietarios que lo soliciten de los datos de otros propietarios será lícita siempre y cuando la finalidad para la que los solicitantes justifiquen la comunicación se encontrase amparada por la LPH. Señala dicha consulta, así mismo, que la responsable de los ficheros de los comuneros es la propia Comunidad, siendo el Administrador, en cuanto órgano de gobierno de aquélla, un mero usuario de dichos ficheros limitándose a emplear los mismos en el ámbito de las funciones que la comunidad o la Ley le hayan atribuido. El Administrador no será más que un mero encargado del tratamiento que limitará su actividad a la custodia de los datos. En igual sentido se muestra el informe de dicha Agencia 292/2009, donde se añade que el hecho de que puedan acceder terceras personas al tablón de anuncios de la comunidad porque entren en el edificio, debe entenderse contemplado en la habilitación legal a la comunicación de datos, siempre que su colocación en un lugar visible no comporte una comunicación desproporcionada, inadecuada e innecesaria a terceras personas no copropietarias en relación con la finalidad para la que está prevista dicha comunicación (art. 4.1. LOPD). Finalmente, y por rematar la faena, sostiene en dicho informe la Agencia que el hecho de llevarse a cabo las convocatorias mediante la entrega a cada propietario en sobre abierto por un empleado de la comunidad no constituye cesión de datos, pues no constituye en sí misma una comunicación de datos a terceros distintos de los afectados, por cuanto no puede presumirse una conducta contraria a la buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones laborales por parte de éstos empleados, como sería un acceso por los mismos al contenido de los sobres, sin perjuicio de la obligación de la comunidad, como responsable del fichero, de velar por la seguridad de los datos. Por tanto, tampoco habría inconveniente en dejar la convocatoria en los buzones, sin perjuicio del problema que pueda suscitarse en orden a poder acreditar que dicho buzoneo y citación se llevó, efectivamente, a cabo y que la convocatoria fue, realmente, efectuada. En cuanto a si la publicación de la relación de propietarios deudores en el tablón de anuncios de la comunidad vulnera el derecho al honor de éstos ya ha señalado el Tribunal Supremo en su ST. de 31 de marzo de 2.010 (O´callagham), en un supuesto en que se expuso un cartel con el nombre de un propietario moroso que tal situación no era atentatoria al derecho al honor por cuanto La información difundida, en el presente caso, tiene interés para la Comunidad de Propietarios, la misma resulta veraz- al haber quedado acreditada la deuda existente- y de la lectura de la misiva controvertida se extrae que no contiene ningún juicio valorativo, ni mucho menos ofensa, ni términos injuriosos o insultantes referidos al actor que pudiesen atentar contra su honor. Resulta únicamente reprochable que la notificación no fuera efectuada de forma escrupulosa conforme prevé la legislación específica en materia de propiedad horizontal para supuestos de impago de cuotas comunitarias por parte de algún copropietario, por remisión a lo dispuesto en el artículo 21.2 de la Ley 8/1999, de 6 de abril, de reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, en relación con lo dispuesto en el apartado h) del artículo 9 del mismo texto legal, si bien por si sola carece de la entidad suficiente para que a tenor de lo dispuesto en el artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo pueda estimarse como atentatorio del derecho al honor, prevaleciendo en consecuencia la libertad de información, a tenor de las circunstancias concurrentes en el presente caso. Igualmente, la ST TS de 11 de diciembre de 2.008 (Sierra) señaló, en un supuesto en que se expuso en tablón la notificación del saldo deudor por imposibilidad de hacerlo en

otro de los domicilios recogidos en el art. 9.1.h LPH que : La publicación en el tablón de anuncios de la comunidad de propietarios de la diligencia controvertida, cuya copia se adjuntó al escrito de demanda, en modo alguno supuso vulneración alguna del derecho al honor del recurrente, por la sencilla razón de que los codemandados, en el ejercicio legítimo de sus funciones como presidente y secretario-administrador de la comunidad de propietarios del inmueble, actuaron escrupulosamente conforme prevé la legislación específica en materia de propiedad horizontal para supuestos de impago de cuotas comunitarias por parte de algún copropietario, por remisión a lo dispuesto en el artículo 21.2 de la Ley 8/1999, de 6 de abril , de reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , en relación con lo dispuesto en el apartado h) del artículo 9 del mismo texto legal, que entiende practicadas las citaciones o notificaciones a los copropietarios, cuando no sea posible realizarlas en el domicilio designado o, en su caso, o en el piso o local perteneciente a la comunidad , mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad , o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad con el visto bueno del presidente. Además, de la lectura de la diligencia controvertida resulta que la misma no contiene ningún juicio valorativo, ni mucho menos ofensa ninguna ni términos injuriosos o insultantes referidos al ahora recurrente que pudiesen atentar contra su honor, de igual forma que tampoco incluye crítica alguna a su condición profesional de abogado. SEGUNDA.- ADMITIENDO COMO BASE DE LA OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR EL SIMPLE HECHO DE LA PROPIEDAD, AUNQUE NO SE USE, ¿CABE PLANTEAR EL SUPUESTO EXCEPCIONAL DE EXENCIÓN DE ESA OBLIGACIÓN CUANDO LA FALTA DE USO OBEDECE A UNA CAUSA AJENA A LA VOLUNTAD DEL PROPIETARIO? ( P. EJ. LA COMUNIDAD NO AUTORIZA LA CONEXIÓN A LOS SUMINISTROS O CIERRA EL ACCESO A UN DETERMINADO LOCAL, DE MANERA QUE NO SEA ÚTIL PARA EL FIN QUE FUE CONSTRUIDO? RESPUESTA Es sabido que, conforme al art. 9.1.e LPH, cada propietario tiene obligación de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. También lo es que el no uso de la finca que forma parte de la comunidad o de los servicios que ésta ofrece no exime de la obligación de contribuir con la cuota, a menos que así se hubiera dispuesto en los estatutos o se hubiera acordado por unanimidad de los comuneros (STS. 20-2-12; Xiol). Pero qué sucede en el supuesto contemplado por la pregunta que se formula en que por culpa de una actuación de la propia comunidad se impide al comunero disfrutar de su finca. De un lado, la propiedad horizontal supone la coexistencia de una propiedad sobre un elemento privativo susceptible de aprovechamiento independiente con la copropiedad, o propiedad compartida, sobre una serie de elementos comunes del edificio en que aquél se encuentra, necesarios para su adecuado uso y disfrute (art. 396 CC).

De otro, con carácter general, la propiedad supone el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes (art. 348 CC). Por tanto, si concurren circunstancias limitativas de dicha propiedad individual que hacen inviable que se pueda disponer de ella conforme a su uso normal y tales limitaciones provienen del indebido proceder de la Comunidad no cabe duda que no existirá obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos que generen los elementos comunes que, al fin y al cabo, son todos los necesarios para el adecuado uso y disfrute de la propiedad privativa. Si no se puede disfrutar de ésta por mor de la Comunidad no se genera la obligación de contribuir a los gastos comunes. Otra cosa es que se pudiera disfrutar de forma independiente a la propiedad privativa de determinados servicios comunes, tales como piscina o pistas de pádel o tenis, en cuyo caso, si, efectivamente, se disfrutasen habría que contribuir a su sostenimiento. TERCERA.- DADO QUE EL PROCEDIMIENTO MONITORIO REQUIERE LA CERTIFICACIÓN EN ASAMBLEA DE LA DEUDA ¿NO ES MÁS CONVENIENTE EN CIERTOS CASOS INICIAR UN PROCEDIMIENTO VERBAL CON EL QUE SE PUEDE GANAR MÁS TIEMPO? No cabe duda de que es así y esa reflexión la he hecho en muchas ocasiones y la he expuesto de ese modo en varias ocasiones en cuantos cursos he podido participar. El inicio del juicio monitorio de la Ley de Propiedad Horizontal exige el aporte inicial de una documentación, certificación de haberse celebrado una junta en la que se liquidó la deuda y notificación del acuerdo alcanzado al comunero moroso (art. 812.2 de la LEC y 21.1 LPH), que presupone que se ha convocado una junta, que se ha celebrado y que se ha alcanzado el acuerdo liquidatorio; también la tarea de notificar dicho acuerdo, que no siempre es fácil. Por tanto, si se tienen indicios de que el comunero se opondrá al requerimiento de pago que se le efectúe no cabe duda que es más rápido y directo demandarlo en el juicio declarativo correspondiente. No obstante habrían de tenerse en cuenta algunas cuestiones a la hora de sopesar la decisión. La primera sería la de que tener presente que, si se inicia el monitorio y hay oposición, existe la posibilidad de, en ese instante, se solicitase el embargo preventivo de bienes del deudor, embargo que se deberá acordar de forma automática y sin fianza por parte del juez (art. 21.5 LPH), cosa que no ocurre si dicho embargo se solicita en sede de un juicio declarativo, donde el juez ha de ver, primero, si concurren los requisitos que la ley exige para acordar tal medida cautelar (apariencia de buen derecho y peligro de mora procesal) conforme al art. 728 LEC y, además, exigir la prestación de fianza. La segunda la de que, si la cuantía fuera inferior a los 2.000.- Euros, al no ser preceptiva la intervención de Letrado y Procurador (arts. 23 y 31 LEC) por la vía del declarativo, si la comunidad recurre a estos profesionales para formular su reclamación no podría repercutir, en la mayoría de los casos, los honorarios y derechos satisfechos a aquéllos sobre el comunero moroso. Y, la tercera sería la de que, así como por la vía del declarativo cabría la condena de futuro, previa su petición expresa (art.220 LEC), con lo que podría incluirse en la reclamación las cuotas que fueran venciendo desde la última reclamada en la demanda, si se recurre al juicio monitorio esta última posibilidad le estaría vedada, pues habría que proceder, de nuevo, por cada reclamación, a liquidar la deuda y a notificar tal acuerdo liquidatorio iniciando una nueva tramitación (arts. 21.1 y 2 LPH).

CUARTA.- ¿PUEDE AUTORIZARSE AL ADMINISTRADOR DE LA COMUNIDAD PARA QUE SEA ÉL QUIEN SUSTITUYENDO AL PRESIDENTE, OTORGUE PODERES GENERALES PARA PLEITOS EN NOTARÍA O ANTE EL SECRETARIO JUDICIAL, A FAVOR DE LOS PROFESIONALES DEL DERECHO QUE HABRÍAN DE INICIAR LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES A FAVOR DE LA COMUNIDAD?. De acuerdo con el art. 6.1.5 de la LEC podrán ser parte en los procesos ante los tribunales las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte. Por su parte, en el art. 7.6 de dicha Ley se indica que dichas entidades sin personalidad jurídica comparecerán en juicio por medio de las personas a quienes la ley atribuya la representación en juicio de las mismas. En la Ley de Propiedad Horizontal se establece, en el art. 13.3 que El presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten. La conclusión parece, en principio, clara: sólo podrá representar a la Comunidad su Presidente y en caso de intereses contrapuestos, o ausencia o indisposición de aquél el vicepresidente si lo hubiera. Ahora bien, ¿qué ocurre si no hay vicepresidente y concurre uno de los supuestos indicados? Si falla la representación orgánica, que es la que corresponde al Presidente, habría de designar la junta, como órgano soberano, a otra persona que la representara en juicio; ahora bien, esa persona debería ostentar la cualidad de propietario ya que en el art. 13.3 se otorgó la representación a quien sí lo era (el presidente debe serlo por naturaleza). No cabe duda que si el secretario y/o administrador lo son serían las personas ideales para hacerlo, pero si no deberá ser otro propietario. Si no lo fueran, tan solo en el supuesto de que no fuera factible facultar a otro propietario, sería posible que el administrador representara a la comunidad. Es cierto que el art. 20.f LPH recoge entre las atribuciones del administrador las demás que, no reseñadas en ese artículo le pueda conferir la junta, así como que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia menor califica la naturaleza jurídica de la relación que mantiene el administrador con la comunidad como de mandato retribuido (arts. 1709 y ss cc), sobre todo en lo que hace referencia a las tareas representativas – en las otras podría calificarse como de arrendamiento de servicios – pero dicha representación no puede llegar al punto de poder encomendarle la representación en juicio porque la ley ha previsto únicamente que, con carácter general, lo sea el presidente (art.13.3 LPH). Lo anterior supone que quien deba intervenir como parte en el procedimiento, en nombre de la comunidad para ser sometido a interrogatorio sea el presidente. Otra cosa es que dicho interrogatorio pueda versar sobre cuestiones desconocidas para él, en cuyo caso podrá hacerse uso de la facultad recogida en el art. 309 de la LEC, para que intervenga en juicio aquella persona que conociera de los hechos. Ahora bien, lo hasta aquí expuesto tiene una excepción, cual es la recogida en el art. 21 de la LPH, ya que si el administrador hubiera sido autorizado para formular la reclamación de cuotas debidas por algún comunero por medio del procedimiento monitorio – autorización que no tiene porqué ser específica para cada caso concreto, sino que puede ser genérica recogida en los estatutos o en alguna junta de propietarios con carácter general – estará facultado para presentar la petición de inicio a procedimiento monitorio.

Sobre este particular no cabe duda alguna, si el administrador fue autorizado podrá actuar en nombre y representación de la comunidad de propietarios. La duda se plantea si hubiera oposición por parte del comunero moroso y el inicial procedimiento monitorio mutara a juicio verbal – para el caso de que la cuantía reclamada fuera de hasta 6.000.- Euros o a Juicio ordinario, si fuera de más cantidad. En tal supuesto cabe plantearse si la representación inicial del administrador se agota una vez que se produce la referida mutación hasta el punto de que, a partir de dicho instante, deberá ser el presidente el que actúe en nombre de la comunidad. En este sentido las opiniones son encontradas y así los hay que se alinean con la citada afirmación so pretexto de que la representación en juicio corresponde al presidente (art. 13.3). Otros, con quienes yo me alineo, entienden que no, que si la ley previó que se le otorgara facultad al administrador para poder reclamar por la vía del juicio monitorio la cantidad debida por un comunero, lo hizo con todas sus consecuencias; con las lógicas que pudieran derivarse del procedimiento iniciado, entre ellas la de que el deudor se opusiera y dicho procedimiento pasara a tramitarse por los trámites del declarativo correspondiente, un juicio declarativo que sería tal pero dimanante del monitorio y por ende, relacionado con aquél. Por tanto se estaría ante un mismo procedimiento con distintas fases y no parece lógico que se reconozca por el ordenamiento jurídico capacidad para representar a una parte en una de esas fases y no en otras. El juicio monitorio prevé que pueda existir oposición y si esto es así, que lo es, no parece lógico, ni acorde con el art. 3 cc, que para una fase del procedimiento pueda actuar en nombre de la comunidad y para otra no. Por ello, el mandato representativo que tenía el administrador para intervenir en el juicio monitorio en nombre y representación de la comunidad se extiende al eventual procedimiento que dimane de la oposición, supuesto éste (el de la oposición) que estaba previsto en la ley. Aunque el proceso que nace de la oposición tenga distinta naturaleza (declarativa) no cabe duda que existe una unidad procedimental que impide dar tratamiento distinto a quien puso en marcha el juicio monitorio. La consecuencia de lo anterior es la de que el administrador que fue facultado para representar a la comunidad podrá otorgar poder a favor de procuradores siempre que hubiera sido facultado para ello por la comunidad (además de para representar para otorgar poderes). QUINTA.- ¿QUEDARÍA EXENTO DEL PAGO DE LAS COSTAS JUDICIALES IMPUESTAS A LA COMUNIDAD EL PROPIETARIO QUE SE OPUSO AL ACUERDO DE INICIAR EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL EN EL QUE SE LE HABRÍAN IMPUESTO? ¿QUEDARÍA EXENTO DEL PAGO DE LAS COSTAS JUDICIALES IMPUESTAS A LA COMUNIDAD EL PROPIETARIO QUE HABRÍA VENCIDO Y SERÍA BENEFICIARIO DE ESAS COSTAS, EN EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL QUE HUBIESE TENIDO CONTRA ELLA? No cabe duda que un acuerdo alcanzado con la mayoría que exige la Ley (art. 17 LPH) obliga a todos los comuneros, con independencia de que hayan votado en contra de la adopción de tal acuerdo. El propio art. 17. 1ª “in fine” señala que en los supuestos de mayoría cualificada a que se refiere los acuerdos válidamente adoptados obligarán a a todos los propietarios; si eso

lo señala respecto de asuntos en los que se exige mayoría cualificada, más aún en los que la mayoría que pudiera exigirse fuera la simple (art. 17.3ª LPH), que sería la que se necesitaría para adoptar el acuerdo de iniciar un procedimiento judicial. Pues bien, si el acuerdo fuera para iniciar un litigio por la Comunidad la derrama que correspondiese tendría el carácter de gasto general no susceptible de individualización por lo que todos los comuneros, incluidos los que votaron en contra del acuerdo de litigar, estarían obligados a contribuir a sus sostenimiento conforme al art. 9.1.e LPH (Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización). No obstante, cabe preguntarse qué sucede cuando la Comunidad litiga contra un comunero. ¿Es factible repercutir sobre éste la parte que sobre el total de costas pudiera corresponderle conforme a su cuota en la comunidad? En tal sentido, la STTS 24-06-11 a la que se remite la de 17-11-11: Dice la sentencia de 5 de octubre de 1983 que «la obligación que a cada propietario alcanza de contribuir a los gastos generales en la necesidad de acudir al "adecuado sostenimiento del inmueble" o de afrontar las responsabilidades o cargas comunes, con el régimen consiguiente de distribución, es de toda lógica concluir que sí la Comunidad de Propietarios no actúa de consuno sino que rota la armonía surge la contienda judicial enfrentándose aquélla y uno de sus componentes, los desembolsos impuestos por la situación litigiosa no merecen la calificación de "gastos generales" con relación al segundo, por lo mismo que han sido causados en conflicto seguido entre el disidente y los propietarios restantes, y en consecuencia si el enfrentado al grupo ha de soportar el pago de las expensas propias, no podrá imponérsele contribución en el de las correspondientes a la otra parte aplicando la cuota de participación, pues de mantener distinto criterio podría llegarse al injusto resultado de que el titular agraviado por un acuerdo de la Comunidad, que se vio en la precisión de combatir judicialmente para restablecer el orden conculcado, tendría que soportar en parte los gastos procesales causados por la Comunidad de Propietarios vencida, a lo que cabe añadir que no obstante las notas de carácter asociativo o comunitario que presenta la propiedad horizontal, no constituye una verdadera comunidad, sino unión de propiedades singulares cuya sustantividad y relevancia permanecen, y por lo tanto la representación que ostenta el Presidente de todos y cada uno de los titulares de los pisos se entenderá que desaparece por lo que respecta al propietario contra el que se litiga, disipando así la paradoja de un "autoproceso" parcial, ello además de que no se trata propiamente de gastos comunes ocasionados por el ordinario desarrollo de la situación de propiedad horizontal, sino de extraordinarios desembolsos impuestos por un conflicto que lleva ya aparejado para el disidente el pago, por su condición de parte, de las expensas correspondientes». Por su parte la STS de 23 mayo 1990 añade que: «si ciertamente son a cargo de todos los integrantes de la Comunidad de Propietarios, conforme a las respectivas cuotas de todos los que la integran, los gastos judiciales que se produzcan en litigios con terceros, o sea con quienes no vengan integrados en la Comunidad correspondiente, no sucede lo mismo cuando, como en el presente caso ocurre, provengan de actividad judicial producida en que la razón corresponda a los miembros de la comunidad demandantes o demandados, puesto que en tal caso no puede hacerse recaer sobre éstos los que tienen su causa generadora en la actitud procesal que se estimó judicialmente inadecuada pues lo contrario tanto supondría hacer recaer, de forma improcedente, las consecuencias

económicas de reclamación u oposición estimada inadecuada sobre aquellos cuyo derecho es reconocido, sin generar por tanto beneficio para la Comunidad la reclamación de oposición formulada por ésta, creando con ello una situación fáctica, con la consiguiente proyección jurídica, que hace que, a tal fin, el propietario partícipe que ha obtenido resolución favorable tenga la consideración de tercero en relación a la tan citada Comunidad». Finalmente, la STS de 24 de julio de 1997 , "por si ello puede evitar nuevos conflictos", declara que "conforme a las Sentencias de 5 de octubre de 1.983 y 23 de mayo de 1.990 , si la comunidad de propietarios no actúa de consuno, sino que, rota la armonía, surge la contienda judicial enfrentándose aquella y uno (en el caso varios) de sus componentes, los desembolsos impuestos por la situación litigiosa no merecen la calificación de gastos generales con relación al segundo, es decir, que los actores no tienen que contribuir a los gastos judiciales generados por la comunidad". Por su parte, la STS 30-11-11 vino a puntualizar que, en todo caso, el acuerdo por el que se obligaba a un comunero, contra el que había litigado la comunidad, a hacer frente a las costas impuestas a ésta debía ser impugnado en plazo hábil para ello ya que, caso contrario devendría inatacable. Así señaló: “A) Esta Sala ha declarado, como doctrina jurisprudencial que cuando la comunidad de propietarios se enfrenta judicialmente contra alguno de sus miembros, los desembolsos impuestos por la situación litigiosa no son gastos generales en relación a este pero sí respecto del resto de los integrantes de la comunidad de propietarios (STS de 24 de junio de 2011 , entre las más recientes). B) Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha declarado que son meramente anulables los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios que supongan la infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la comunidad de propietarios, y por lo tanto sometidos al plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 18.3 LPH. La calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3.º del artículo 6 CC y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( STS 18 de abril de 2007, 10 de marzo de 2010 C) La sentencia recurrida no ha vulnerado la doctrina referida a la naturaleza individualizable de los gastos procesales en los supuestos en los que exista conflicto entre la comunidad y uno de sus miembros, pues no es el análisis de esta cuestión jurídica la que expone para desestimar la demanda. Los razonamientos que configuran la base de su decisión se han centrado en que la acción dirigida contra el acuerdo de 2004 en el que se fijó la derrama extraordinaria, había caducado cuando se presentó la demanda origen de este pleito. Esta conclusión resulta plenamente acorde con la jurisprudencia de esta Sala, pues, pese a los argumentos que ofrece el recurrente, el acuerdo en el que se aprobó la derrama en cuestión no es nulo de pleno derecho pues no contraviene una norma imperativa o prohibitiva en los términos descritos en el artículo 6 CC, sino que resulta contrario a la LPH, en concreto a su artículo 9.1.e). Los gastos procesales que se iban a devengar por la actuación de la comunidad contra el recurrente, eran, conforme a la jurisprudencia anteriormente señalada, perfectamente individualizables. De este modo la parte recurrente debió haber impugnado el acuerdo dentro del año siguiente a su adopción o notificación, como fija el artículo 18.3 LPH. Al

haber formalizado demanda cuando ya había transcurrido más de un año desde la firmeza del acuerdo, la acción estaba, como declara la Audiencia Provincial, caducada.” Otra cosa es que la comunidad decida pleitear contra el promotor de la construcción, por supuestos vicios o incumplimiento contractual, y que dicho promotor tenga condición, además, de comunero, pues en ese caso el promotor, aunque comunero, tendría la condición de tercero y habría que incluir el gasto judicial en el concepto de gastos no individualizables (SAP Madrid Secc. 18 de 27-4-07). También cabría plantearse la posibilidad de que la comunidad decidiese pleitear contra algún/nos comunero/s y solicitara `para ello una provisión de fondos. Como el acuerdo, salvo que sea impugnado y se suspenda su ejecutividad vincula a todos los comuneros,¿obligaría también a los futuros demandados? Desde luego ese acuerdo sería ilegal ya que ese gasto tendría la consideración de general individualizable y no podría repercutirse contra el comunero contra el que se va a litigar; (en contra SAP Córdoba, secc 2ª de 15-12-03). Por tanto, lo que cabría es impugnar el acuerdo, ya que si no se hiciera se haría definitivo e inatacable. Lo que ocurre es que si no se obtuviera la suspensión del mismo (art. 18.4 LPH) sería ejecutable a expensas de lo que en el pleito de impugnación se decidiera. Finalmente, concluir que si la sentencia dictada contuviera condena en costas a la comunidad de propietarios sería ésta la obligada al pago sin que dicho comunero estuviera obligado a contribuir en dicho gasto conforme a su cuota y si no contuviera condena expresa, de tal manera que cada parte abonase las devengadas a su instancia y las comunes por mitad, ello supondría que el comunero pagaría las suyas y la comunidad las por ella devengadas, sin que, tampoco, en éstas debiera participar el comunero contra el que se litigó (en contra SAP Murcia, Secc. 4ª de 8-7-03). 4.- Cuestiones sobre obligación de contribución de comuneros al pago de gastos comunidad. Manuel Damian Alvarez García. Presidente de la Audiencia Provincial de Sevilla. PRIMERA: EN CASO DE ADQUISICIÓN DE LA FINCA POR SUBASTA: A/ ¿DE QUÉ PERÍODO DE CUOTAS IMPAGADAS RESPONDE EL ADJUDICATARIO? Dentro de las obligaciones de los propietarios en orden a la adecuada gestión del inmueble organizado en régimen de propiedad horizontal, que enumera el art. 9 LPH, destaca como fundamental y más relevante la contribución a los gastos generales o comunes, tanto ordinarios como extraordinarios (deber básico para el sostenimiento del edificio, la formulación de la contabilidad y la formalización del presupuesto comunitario). El verdadero deudor y obligado personalmente al pago con todos sus bienes presentes y futuros (conforme al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 Código Civil) es el propietario que lo era al producirse el devengo del gasto comunitario

impagado (con independencia de que por venta o por adjudicación notarial o judicial exista afección real del piso o local). El adjudicatario (y nuevo propietario) no es deudor personal de las cuotas atrasadas de gastos generales, devengadas e impagadas. Sin embargo, asume “ex lege” una obligación “propter rem”, vinculada a la titularidad dominical del piso o local, que hace al nuevo propietario responsable del débito, y a cuyo cumplimiento queda afecta “erga omnes” la finca, hasta el límite de los gastos imputables (o exigibles) a la parte vencida del año natural corriente en que tuvo lugar la adjudicación y al año inmediatamente anterior (art. 9.1.e, párrafo 3º). Se trata de una garantía real para asegurar el cumplimiento del deber de contribuir, en caso de transmisión de la finca a tercero. La responsabilidad del adquirente se limita temporalmente al año corriente y al anterior (no se convierte en deudor de la totalidad del crédito a favor de la Comunidad), y se circunscribe materialmente al piso o local, sin que opere el art. 1911 CC. En definitiva, el propietario transmitente es deudor personal y responde con todos sus bienes de las cuotas devengadas (tanto ordinarias como extraordinarias exigibles). Lo relevante no es la fecha del acuerdo fijando una derrama o cuota extra, sino la fecha en que se reclama o devenga su importe. El propietario adquirente (en este caso adjudicatario) sólo tiene que satisfacer la deuda vencida correspondiente al año natural de la adquisición y al año anterior, y responde sólo con el piso o local. Por ejemplo, si adquiere la propiedad por la conjunción del título y del modo el 15 de Enero de 2010, responde con el piso o local de la parte vencida en 2010 y de todo 2009; si la adquiere el 20 de Diciembre de 2010, responde de la parte vencida desde el 1 de Enero de 2009 hasta el 20 de Diciembre de 2010. Si el adjudicatario no inscribe su título, hay que demandar también al titular registral a los solos efectos de soportar la ejecución frente a la finca sujeta a la afección real. B/ Desde qué fecha se inicia el cómputo del período? El sistema español de adquisición derivativo-traslativa de la propiedad se basa en la distinción del título y el modo. No basta el título (compraventa o aprobación del remate), sino que además es preciso el modo (tradición o entrega de la cosa). En caso de compraventa, hay que estar a la fecha de transmisión del dominio: a) si media escritura notarial, su otorgamiento equivale a la entrega del bien inmueble (se produce una “traditio ficta” o simbólica de carácter instrumental: art. 1462 CC). b) si media documento privado, es precisa la entrega material o puesta a disposición del bien (tradición material). En caso de subasta judicial, a) la enajenación o venta se perfecciona con la aprobación del remate (título), y se consuma respecto del adjudicatario con la consignación del precio diferencial.

b) la tradición simbólica o ficticia (modo) y consiguiente transmisión del dominio se verifica con el decreto de adjudicación del Secretario, sin que sea necesario esperar a su firmeza pues la venta judicial no puede exigir más requisitos que la escritura notarial. El Art. 670 LEC, redactado por la Ley 13/2009 de 3 de Noviembre, indica que, aprobado el remate y consignado el precio, se dicta por el Secretario el decreto de adjudicación, expresando la consignación y demás circunstancias necesarias para la inscripción. c) el título de inscripción en el Registro de la Propiedad es el testimonio del decreto de adjudicación (comprensivo de la resolución aprobando el remate, de la adjudicación al acreedor, o de la transmisión por convenio de realización, o por persona o entidad especializada, e indicativo de haberse consignado el precio). Sin embargo las SSTS de 1.Septiembre.1997 y 29.Julio.1999 señalan que la venta en subasta judicial se perfecciona con la aprobación del remate (lo que es correcto), y la tradición simbólica se materializa con el testimonio del auto (hoy decreto) de adjudicación (lo que, respetuosamente, no comparto, pues sería exigir en la venta judicial más requisitos que en la escritura notarial. En definitiva, la fecha a tomar en consideración es el momento de adquisición que tiene lugar al producirse la tradición simbólica con el decreto de adjudicación (instrumento público emitido por fedatario judicial, al que se refiere el art. 9.1.e, párrafo 4º). C/ Cómo y a quién se reclama la deuda restante que no atiende el nuevo propietario? ---¿Cómo? Puede ser reclamada en monitorio o en el proceso declarativo que corresponda a su cuantía. La Ley 8/1999 introduce en el art. 21 LPH un procedimiento ágil para la reclamación judicial de cuotas impagadas, y la LEC 1/2000 instaura el proceso monitorio documental modificando el art. 21 LPH en su Disposición Final 1ª. A la petición inicial se acompañará certificación del acuerdo comunitario aprobando la liquidación de deudas pendientes, vencidas y exigibles, expedida por el Secretario con el VBº del Presidente. Es admisible la citación edictal (arts. 812.2.2 y 815.2 LEC). No se admite recurso de apelación si no se acredita por el condenado tener satisfecha o consignada la cantidad reclamada (449.4 LEC). Aunque la intervención de Abogado y Procurador no es preceptiva, si se utilizan el deudor ha de abonar sus honorarios y derechos. ---¿A quién? Al propietario que lo fuera al tiempo de devengarse y pasarse los recibos de las cuotas adeudadas. Si el titular registral no es el deudor y la transmisión no ha tenido acceso al Registro, hay que demandar al titular registral a los efectos de soportar la ejecución de la deuda aunque no sea el obligado al pago.

De existir deudas comunitarias más antiguas a las que comprende la afección real, habrán de ser reclamadas al anterior propietario. SEGUNDA: ¿LA OBLIGACIÓN DEL COMUNERO DE PAGAR CUOTA COMÚN COMO CUOTA DE PROVISIÓN ENTRAÑA IMPLÍCITAMENTE LA OBLIGACIÓN DE LA CCPP DE LIQUIDAR ANUALMENTE DICHA CUOTA? 1º.- Si por cuota de provisión entendemos la cuota ordinaria para sufragar gastos generales o comunes, resulta obvio que la CCPP ha de proceder a la rendición y liquidación de cuentas (arts. 14.b y 16 LPH), al presentar el plan de gastos e ingresos y la propuesta de presupuesto. Si la CCPP no rinde cuentas ni practica liquidación aunque sea por costumbre, el comunero puede exigirla, sin que dicha costumbre pueda convalidarse como vicio que impida al propietario interesar una liquidación año a año y en relación con el ejercicio en curso. La mera tolerancia de una práctica inadecuada y carente de cobertura legal impide reconocer a dicho hábito el valor de acto propio. 2º.- Si por cuota de provisión entendemos las derramas o cuotas extras para abonar mejoras o innovaciones realizadas o por realizar (art. 11.5), con mayor motivo cabe exigir la liquidación correspondiente. 3º.- Si por cuota de provisión entendemos la aportación especial que es necesaria para contribuir a la dotación del fondo de reserva, no inferior al 5% del último presupuesto ordinario (del que es titular la CCPP a modo de patrimonio separado), para atender obras de conservación y reparación o suscribir contratos de seguro de daños o de mantenimiento permanente (Art. 9.1.f y Disposición Adicional Única LPH), la rendición de cuentas ha de efectuarse al inicio de cada ejercicio presupuestario, y ha de referirse al destino del fondo, a su utilización por la CCPP en la realización de aquel tipo de obras, y a las aportaciones necesarias para que las cantidades detraídas se cubran de modo que no baje el fondo del 5%.

TERCERA: LA FIJACIÓN DE UN SISTEMA DE REPARTO DE GASTOS QUE MODIFIQUE LA PREVISIÓN DE LOS ESTATUTOS Y QUE ATRIBUYA DETERMINADOS GASTOS SÓLO A DETERMINADOS PROPIETARIOS, QUE SE ADOPTE POR MAYORÍA Y NO CONSTE INSCRITA EN EL RP, ¿AFECTA A LOS NUEVOS ADQUIRENTES DEL EDIFICIO? Rotundamente NO. La Junta puede adoptar por mayoría acuerdos contrarios a los Estatutos, que si no son impugnados en el plazo de un año se convierten en acuerdos plenamente válidos, pero no obligarán a los futuros adquirentes de pisos o locales, salvo que se inscriban en el Registro de la Propiedad conforme al art. 5.3 LPH. Si, por mayoría, se decide No ya modificar los Estatutos que exige unanimidad, pero SI establecer puntual y coyunturalmente un sistema especial de reparto distinto del previsto estatutariamente para pagar determinadas partidas (como por ejemplo, el abono igualitario de servicios concretos), el comunero que lo consiente (de forma activa prestando su conformidad, o de forma pasiva acatándolo y no impugnándolo judicialmente) queda vinculado por el acuerdo adoptado. Pero si llega un nuevo adquirente (un tercero), no queda afectado ni perjudicado en el caso de que no se inscriba en el RP (art. 5, párrafo 3), y puede impugnarlo a raíz de su constitución como propietario. CUARTA: ¿ES POSIBLE LA EXENCIÓN DEL PAGO DE LAS CUOTAS DE ESCALERA, ESPECIALMENTE EXIMIDAS EN LOS LOCALES, CUANDO TIENEN ASIGNADA LA ZONA DE AZOTEA PARA LA COLOCACIÓN DE AIRES? Todos los gastos del edificio son comunes o generales (salvo imputación o consumo paricular), y deben ser satisfechos por todos los propietarios del inmueble conforme a su respectiva cuota de participación, sín perjuicio de lo especialmente establecido en el título constitutivo, en los Estatutos, o por acuerdo unánime expreso de los comuneros (así lo recuerda la STS de 30 de Abril de 2010). Salvo autorización titular, estatutaria o comunitaria, el mero hecho de no usar o utilizar determinados elementos o servicios comunes, o que el local tenga acceso independiente, no exime del deber de contribuir a los gastos con arreglo a la cuota participativa (pues el deber de contribuir está vinculado a la propiedad y no al uso). Las cláusulas de exoneración del abono de gastos comunes incluídas en el título como excepciones a la regla general, han de ser restrictivamente interpretadas. En cualquier caso, hay que estar a la cláusula en cuestión en cada caso particular. La Jurisprudencia ha admitido la validez de los acuerdos comunitarios que liberen a determinados propietarios de contribuir a determinados gastos generales, y que han de ser adoptados por unanimidad al afectar a los estatutos (v.gr. es muy común que los propietarios de locales con salida propia a la calle y sin paso por portales y escaleras no estén obligados a contribuir a los gastos de portal, escalera y ascensor).

La expresa exoneración de los gastos de escalera a los locales (que tienen acceso a la calle y no pueden acceder al vestíbulo y portal) comporta la liberación de los gastos de conservación y mantenimiento de vestíbulo y portales, pero no se extiende a los gastos de cubierta o azotea si pueden acceder a ella para la instalación y mantenimiento de aparatos de refrigeración o aire acondicionado. Centrándonos en el caso planteado, entiendo que la exoneración de los gastos de escalera (gastos ordinarios que deriven del uso de servicios o elementos comunes condicionados por el acceso al vestíbulo general del edificio, como luz y limpieza) no se extienden a la instalación de un servicio nuevo como el ascensor, ni a los gastos extraordinarios que comporte la reparación, reforma o sustitución del vestíbulo, ni tampoco a los ordinarios de mantenimiento de la cubierta. QUINTA: PARA EL CASO DE CONTRIBUCIÓN DE LOS COMUNEROS AL PAGO DE GASTOS DE COMUNIDAD, ¿SE DEBE RECOGER EN LA CONVOCATORIA LA MENCIÓN EXPRESA A POSIBLES CUOTAS EXTRAS., O ES SUFICIENTE CON PONER LA OBRA O MEJORA A REALIZAR? Esta cuestión está estrechamente vinculada con el sentido y alcance de la expresión del art. 16.2 LPH: la convocatoria de la Junta se hará “con indicación de los asuntos a tratar”. La Jurisprudencia exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en Junta para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, pues, de otro modo, al ser voluntaria la asistencia, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. No es admisible en términos generales la adopción de acuerdos relativos a temas o cuestiones que no figuren incluidas en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los comuneros (SSTS. 16 de Diciembre de 1987, 27 de Julio de 1993, 26 de Junio de 1995, 10 de Noviembre de 2004, 18 de Septiembre y 20 de Noviembre de 2006). Serían acuerdos anulables, a no ser que se refieran a cuestiones que desarrollen acuerdos previos, o aclaren situaciones de uso, y no comporten novedad o cambio relevante. Ahora bien, la exigencia del art. 16.2 sobre indicación de los asuntos tratar en el orden del día ha de interpretarse razonablemente y sin caer en una insufrible meticulosidad. La redacción del orden del día no tiene que ser extensa, detallista, minuciosa y exhaustiva, abarcando todas las posibles derivaciones que presente la cuestión a tratar, ni exige enumerar el abanico de decisiones que sobre la misma puedan adoptarse. Es bastante con que sea suficientemente expresiva., de manera que los comuneros tomen pleno y cabal conocimiento del debate y de los posibles acuerdos a adoptar, ya que debe existir adecuada correlación entre lo anunciado en el orden del día y lo acordado en la Junta.

Lo esencial es que los comuneros cuenten con una información suficiente de los temas a debatir. Basta con hacer referencia concisa y escueta a las materias a tratar en Junta, sin que se exija la exposición rigurosa, particularizada y exhaustiva de los temas a debatir y decidir, con previsión de todas sus posibles derivaciones (SSTS. de 16 de Abril de 1993 y de 14 de febrero de 2002). En torno a un determinado asunto (clara y suficientemente definido, individualizado e identificado), pueden adoptarse acuerdos que guarden conexión o relación directa con el tema debatido e indicado en la convocatoria. Si se hace referencia a determinada obra, la aprobación del presupuesto de ejecución y de una cuota o derrama extra es su normal, natural y lógica consecuencia. En definitiva, es suficiente con indicar la obra o mejora a realizar, sin necesidad de una expresa mención a posibles cuotas extras. Eduardo Baena Ruiz. Presidente de la Audiencia Provincial de Córdoba,. 1ª.- CONSIDERACIONES PREVIAS Ante todo hemos de detenernos de inicio en el sistema previsto por nuestro ordenamiento jurídico respecto de la transmisión al comprador de la propiedad de la cosa. Recoge la SAP de Sevilla de 20 de diciembre de 2001, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo que “...es necesario recordar que en nuestro sistema a diferencia de otros sistemas, la entrega o tradición es el medio jurídico de transmitir al comprador la propiedad de la cosa o el derecho real sobre ella, de modo que inspirado en el Derecho Romano, la transmisión de la propiedad no se opera por la mera perfección del contrato, si no es seguida de la tradición, así el artículo 609 del Código Civil establece que la propiedad se adquiere por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición, y el artículo 1.095 del citado cuerpo legal, nos dice que el acreedor no adquiere derecho real sobre la cosa hasta que le haya sido entregada, por ello la doctrina considera que la entrega en nuestro Derecho supone transferir la posesión jurídica de la cosa, lo cual hace adquirir la propiedad o el derecho real por parte del comprador, en tal sentido el artículo 1462 del Código Civil establece que se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador, en tal sentido la Sentencia de la Sala 1ª de Tribunal Supremo de 20-10-90 nos dice que: “la teoría del título y el modo, en la que se basa el Código Civil, según viene repitiendo este Tribunal Supremo con reiteración (sentencias por ejemplo, de 30 de junio de 1962, 31 de marzo de 1964, 18 de diciembre de 1974 y 14 de octubre de 1985), conforme a la cual, a diferencia de las legislaciones en las cuales la propiedad se transmite por el solo hecho del contrato, sin que la entrega de la cosa tenga otra trascendencia que la de facultar materialmente el ejercicio de los derechos dominicales, en el Código Civil español, inspirado en el sistema romano, la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato sino es seguida de la tradición, desprendiéndose así del contenido de los artículos 609 y 1.095, es decir, qué solo la conjunción de los dos elementos, el título y el modo de adquirir,

determina la transformación del originario “ius ad rem” en un “ius in re” sin que en contra de ello implique nada la “tradictio ficta” o espiritualizada o, dentro de ella, la meramente instrumental, recogida en el artículo 1.462 del propio texto sustantivo, aunque la presunción legal de que el otorgamiento de la escritura publica equivale a la entrega de la cosa, por presunción “iuris tantum” pueda rebatirse demostrando que de la propia escritura resulta o se deduce otra cosa”. Con respecto a los modos de tradición son bastantes, pero tradicionalmente se reducen a la tradición real consistente en la entrega material de la cosa; la fingida o traditio ficta en el cual no hay una entrega material, aunque sí ciertos hechos demostrativos de ella, y dentro de este supuesto se puede identificarla simbólica, la instrumental, longa manu, brevi manu y constitutum posessoriúm; también se recoge por la doctrina la cuasitradicción referida a las cosas incorporales o derechos, y por último la tradición por ministerio de la ley. En nuestro derecho el artículo 1462 del Código Civil recoge en su apartado primera la tradición real y la tradición instrumental en forma de traditio ficta cuando nos dice que cuando se haga la venta mediante escritura publica, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato. Hecha la anterior consideración cabe decir que el problema se circunscribe al momento en que se entiende consumada la venta judicial, por mor de la tradición; por cuanto la perfección de la misma tiene lugar, sin debate sobre ello, con la decisión por la que se aprueba el remate. Lo que sucede, y de ahí que a veces las resoluciones consultadas parezcan, solo aparentemente, confusas es que se han sucedido en el tiempo diferentes exigencias legislativas. En la LEC de 1881 se exigía para la consumación el otorgamiento de escritura publica (Art. 1514). Tras la Ley 10/1992 el testimonio del auto de aprobación del remate conformaba la operación de consumación, implicando la adjudicación al rematante. Tras la LEC de 2000, a los efectos aquí debatidos, no existe distinción en las subastas de bienes inmuebles en ejecuciones generales o de bienes hipotecados. Lo que viene a suponer un punto de inflexión importante es la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, según veremos. RESPUESTA: Veamos algunas resoluciones de las que se han sucedido en el tiempo. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8-6-95 nos dice que: “a la referida adjudicación que el Juez hace al rematante no hay obstáculo legal en atribuirle el carácter de tradición simbólica o “ficta”, al no ser “numerus clausus” la enumeración de formas espiritualizadas de tradición que hacen los artículos 1.462.2º a 1.464 del Código Civil (Sentencias de 31 de Octubre de 1.983 y 20 de Octubre de 1.989, entre otras), con lo que, consumada ya la venta por la concurrencia de título (aprobación del remate) y modo (adjudicación al rematante de la finca subastada), el posterior otorgamiento de la escritura publica, aunque imprescindible para otros efectos transcendentes (entre otros, el acceso de la adquisición al Registro de la Propiedad), no será necesaria para que, a los efectos aquí estudiados, concurra el requisito de la tradición (la instrumental del artículo 1.462,2º del Código Civil), al haberse producido ya la misma con anterioridad en la forma “ficta” o simbólica antes expresada. Por tanto el Auto de adjudicación supone la tradición simbólica, y por tanto desde la fecha del mismo los demandados son propietarios del inmueble mencionado, y ello con independencia de la fecha en que se declarase la firmeza de la citada resolución, ya que ha de entenderse que desde la misma se producen sus efectos, siempre que no se haya interpuesto recurso, y a dicha conclusión ha de llegarse exclusivamente teniendo en cuenta que si el Código Civil en su artículo 1462, atribuye dichos efectos a la escritura publica, no se puede exigir mayores requisitos a la venta judicial, dado el carácter de

documento publico de la citada resolución, el testimonio que ha de expedir el Secretario para proceder a la inscripción de la transmisión en el Registro de la Propiedad sólo puede considerarse como un requisito formal por el cual se facilite al Registro aquellos datos necesarios que han de constar en la inscripción correspondiente, pero en ningún supuesto puede considerarse como elemento necesario e imprescindible para la consumación de la transmisión de la propiedad. La STS de 4 de Octubre de 2006 recoge que en el supuesto de subasta de bienes inmuebles la aprobación del remate equivale al perfeccionamiento de la operación, en tanto que la escritura pública otorgada según lo previsto en el artículo 1514 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y después de la reforma operada por la Ley 10/1992, el testimonio del auto de aprobación del remate, conforman la operación de consumación del acto procesal enajenatorio. Dice a ese respecto la Sentencia de 29 de julio de 1999: “En la actualidad, después de la Ley 10/1992, la modificación introducida que elimina la “escritura” y revaloriza el auto de aprobación del remate al configurar el testimonio del mismo, con las circunstancias que expresa, en “titulo bastante” para la inscripción registral, no significa que se trastoquen los conceptos legales a que responde el sistema; pues sigue siendo el momento en el que el adquirente entra en posesión civilísima del inmueble el que hace claudicar la oportunidad de la tercería de dominio. Así pues, promulgada la Ley 10/1992, la consumación de la enajenación se produce, conforme al artículo 1.514, con la expedición del testimonio del auto de aprobación del remate y demás requisitos (artículo 1.515). La doctrina científica actual, al comentar el nuevo artículo 1.514 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus diferencias en el artículo 131-17 de la Ley Hipotecaria, mantiene que “salvando las distancias que impone el ámbito procesal en que se desarrolla la subasta judicial, hay que entender que la expedición del testimonio en el que se documenta la venta judicial produce la tradición simbólica prevista en el artículo 1.462-2 del Código Civil análogamente a como sucedía anteriormente cuando se documentaba mediante escritura publica. Los cambios introducidos por la reforma no han alterado el momento de perfeccionamiento y tradición. La venta se perfecciona con la aprobación del remate y se produce la tradición con la plasmación de la venta en un documento público que antes era una escritura notarial y ahora es un testimonio expedido por el Secretario. Así, pues, tanto antes de la reforma como actualmente, la venta se producía con la aprobación del remarte plasmándose en le documento público una compraventa ya perfeccionada con anterioridad”. Y el mismo criterio se sigue en la Sentencia de 4 de abril de 2002 -que a su vez recoge el mantenido en las de fechas 1 de septiembre de 1997 y 29 de julio de 1999-, que señala que la subasta supone una oferta en “venta” de la finca embargada que se perfecciona por la aprobación del remate, operando la escritura pública –en el sistema procesal anterior a la reforma operada por la Ley 10/1992-, y ahora el testimonio del Auto, como “traditio” instrumental para producir la adquisición del dominio. En esta línea se pronuncia la S.T.S. de 2-12-2009, con un acabado estudio de sentencias del Alto Tribunal. La sentencia del TS de 18 de marzo de 2009, aunque a efectos de caducidad del ejercicio de la acción de retracto, y vigente la aplicación de LEC del 2000, deja claro que en los casos de venta judicial en pública subasta, aunque la perfección se produzca con el acto de la subasta y aprobación del remate, lo relevante será la consumación de la venta pues sólo entonces se producen los efectos traslativos de dominio que dicha consumación lleva aparejada, lo cual acontece cuando se adjudica al adquirente el bien subastado, esto es, en el momento en que se dicta auto de adjudicación.

Llegados a este punto se constata que tras la Ley 13/2009 de 3 de noviembre se distinguen dos fases, ambas competencia del Sr. Secretario: Una de decreto de aprobación de remate (perfección de la venta) y decreto de adjudicación (consumación) (Art. 670.8) Puede ocurrir que el Auto de adjudicación lo sea directamente al ejecutante por falta de postores o insuficiencia de lo ofrecido sin aprobación previa de remate. La adquisición será, pues cuando se dicta Decreto de adjudicación (Art. 670) y no cuando se entregue el testimonio del mismo (Art. 674). 2ª Una de las cuestiones mas importantes, en la vida de una Comunidad de Propietarios es el impago de las cuotas de gastos por los comuneros. De ahí, que surjan interrogantes a la hora de encontrar remedios que lo eviten . Una medida disuasoria suele ser la imposición de intereses de mora. Existe consenso doctrinal en el sentido de ser valido el acuerdo en el que se apruebe que, pasado un plazo, se carguen los intereses que se fije a quienes no hayan pagado los recibos de la Comunidad, integrándose ese interés como adeudado junto el principal a todos efectos, sustentándose tal acuerdo, según autorizada jurisprudencia, en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil (V. Grt. S.A.P. Alicante, Sec. 5ª, 10-1-2008 y Cantabria, Sec. 2ª, 7-10-2009). Algunas discrepancias surgen en el quórum exigible para su adopción, partiendo naturalmente de que el Título Constitutivo no prevea nada sobre ello, ni tampoco los Estatutos. Salvo alguna tesis minoritaria que exige la unaminidad por su carácter sancionador, o en los supuestos en que el interés previsto sea superior al legal, la opinión mayoritaria, a la que me sumo, entiende que el meritado recargo no es contrario a la Ley ni a los estatutos efectos, de forma que el acuerdo que los prevé no infringe el art. 18.1 L.P.H., contemplando la posibilidad de su exigencia los arts. 1.100, 1.101 y 1.108 del C.C. y, por ende, para su adopción no se precisa la unaminidad que contempla el art. 17.11ª de la Ley. Esta doctrina ya se recoge en sentencias de A.P. Las Palmas, Sec. 5ª, de 20-1-2000 y Sec. 4ª, 20-5-2002, haciendo una interpretación restrictiva de la unaminidad entre otros motivos, para que los propietarios de los pisos y locales cumplan con la esencial obligación que le impone el art. 9.1 e) de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble. Para la efectividad del acuerdo será preciso que no haya sido impugnado. Se esta en presencia de la previsión de una sanción. Unos los tratan como intereses moratorios al amparo de los artículos citados y otros como cláusula penal (Art. 1.152). en este último caso se abre la vía para la virtualidad de la facultad moderadora de las cláusulas penales (Art. 1.154 C.C.). En definitiva se trataría de establecer cláusulas para resarcir, el daño padecido por la Comunidad ante el incumplimiento de los propietarios, pero naturalmente el recargo no puede ser desproporcionado o abusivo. Por su carácter sancionador no cabe que se aplique con carácter retroactivo, salvo en el hipotético e improbable supuesto de que así se acuerde por unaminidad, ya que sería vinculante para el moroso, pues no podría ir contra sus propios actos. Cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estimulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses

reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se consideren si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908. 3ª Puntualizaciones: a) El objeto del régimen de aprovechamiento por turno puede recaer sobre un inmueble independiente o, lo que es mas frecuente, sobre todos los alojamientos de un edifico o de una urbanización o, incluso, sobre un conjunto de alojamientos (al menos diez) que constituyan un sector arquitectónico diferenciado dentro del inmueble, esto es, como parte integrante de un conjunto en régimen de propiedad horizontal. b) Al describirse el elemento temporal de los turnos y la cantidad de estos sobre los alojamientos en que recae, a cada turno se le asigna una cuota cuya función es la de fijar el porcentaje de participación en los servicios. Dicha cuota se calculara con relación a cada alojamiento, si esta previamente constituida la división horizontal, o en relación al inmueble, si no lo esta. c) Se prevé en la escritura que se haga constar, en su caso, la retribución de los gastos de comunidad, refiriéndose a los gastos de la comunidad de propietarios, en el caso de haberse constituido un régimen de Propiedad Horizontal. d) La Ley prevé la constitución de una Comunidad de Titulares que se regirá “...por los estatutos previstos en la escritura reguladora o los que libremente adopten los titulares de los derechos...”. Por tanto, de no haberse regulado previamente en la escritura del régimen de aprovechamiento por turno, habrán de ser posteriormente redactados por la Comunidad de Titulares. En la practica nos encontramos, muy frecuentemente, con un inmueble destinado total o parcialmente a uso turístico en régimen de aprovechamiento por turno, constituido, a su vez, en Propiedad Horizontal, en el que exista una Junta de propietarios de la misma, y, paralelamente, una Comunidad de Titulares de la que prevé el artículo 15.4; cada una de ellas se regirá por sus estatutos particulares: Las normas de la LPH, y además en su caso un reglamento interno y, de otra parte, los estatutos previstos para el aprovechamiento por turno, por la Comunidad de Titulares. En estos últimos se contendrá el régimen que regulara las relaciones entre los titulares del DAT y el propietario o propietarios, y, además, las relaciones de los titulares con respecto a la utilización de los elementos comunes del inmueble, la sociedad de servicios y las relaciones de los titulares entre sí. El elenco de posibilidades que podrán integrar el contenido de los estatutos es muy variado: pactos sancionadores o punitivos por incumplimiento de ciertos deberes económicos, retrasos en el abandono del inmueble, etc. Además, estos estatutos tendrán acceso al Registro de la Propiedad. Nos parece, sin embargo, que, en la práctica, será poco frecuente la constitución de la Comunidad de Propietarios de la Propiedad Horizontal, ya que cuando la propiedad del inmueble dedicado a la actividad turística recaiga sobre un solo sujeto o sociedad, éste probablemente encargará a la sociedad de servicios las funciones de gestión de dicha Comunidad, que habrá de respetar, dicho sea de paso, los estatutos de la Comunidad de Titulares. Por tanto, los estatutos por los que se regirá el aprovechamiento por turno pueden ser contenidos en la escritura reguladora, pero caso de no ser así, será la Comunidad de Titulares la encargada de redactarlos y aprobarlos, sometiéndose para ello, a las normas de la LPH.

La Comunidad de Titulares estará integrada por todos los titulares del DAT que existan en un régimen constituido con arreglo a la Ley por un propietario de inmueble destinado a este uso. Con tales antecedentes cabe concluir que la pregunta se refiere a la Comunidad de Titulares, debiéndose efectuar el abono de las cuotas, ordinarias o extraordinarias, conforme a lo regulado y previsto en los estatutos reguladores de dicha Comunidad de Titulares. En lo no previsto se estará a la aplicación supletoria y subsidiaria de la LPH, abonándose los gastos conforme a la cuota asignada al turno. Téngase en cuenta que a cada turno le corresponde una cuota, cuya función es la de fijar el porcentaje de participación en los servicios. Dicha cuota se calculará con relación a cada alojamiento, si esta previamente constituida la división horizontal, o en relación al inmueble, si no lo esta, y de la misma habrá de excluirse el tiempo preciso para la conservación y reparaciones a que hacía referencia al artículo 1.3 LDAT. Al respecto se plantea la duda de si la determinación de la cuota se hará en base a un criterio estrictamente matemático, según el cual cada turno correspondiente a un mismo alojamiento tiene idéntico valor a igual duración, o si es posible asignar a cada turno una cuota diferenciada en función de su valor, al tenerse en cuenta, además del criterio objetivo de su duración, otros criterios de delimitación que sean susceptibles de valoración, y me estoy refiriendo, en particular, al valor que pueda asignarse a un turno en función de la época del año en que se disfrute. Es evidente que, aun teniendo la misma duración, no debe tener el mismo valor un turno de siete días a disfrutar en el mes de agosto en un apartamento situado en una urbanización de la Costa del Sol, que un turno de igual duración a disfrutar en la misma urbanización en el mes de enero. Parece evidente que el valor del turno a disfrutar en la estación veraniega ha de ser mayor que el valor que éste tenga en otra época del año. Lo cual puede conducirnos a considerar que el tiempo de duración del turno no es el criterio básico para determinar la cuota debiendo tenerse en cuenta para su determinación estos otros factores, puesto que puede haber turnos de distinto valor e igual duración. Frente a esta postura existe aquella que propugna la total coincidencia entre turno y participación en gastos, siguiendo ese criterio estrictamente matemático a que nos referimos antes, criterio que olvida que los gastos derivados del régimen también están sujetos a una cierta carga de estacionalidad (v. gr. los gastos derivados de la conservación y mantenimiento de la piscina del complejo serán, sin duda, inferiores en enero que en agosto, al no utilizarse esta instalación y no ser precisa la contratación de socorrista, especialmente si la piscina ha sido vaciada durante este periodo invernal). La primera postura parece más adecuada a la realidad del régimen, y evita que quede sin vender turnos correspondientes a épocas de baja ocupación (¿quién querría adquirir un turno en enero, a sabiendas que deberá correr con los gastos de mantenimiento de una piscina que se encuentra vacía en esta época del año?). Obsérvese que en una reciente sentencia de AP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 1ª, de 18-11-2011, quien reclama no es la Comunidad de Propietarios sino la Comunidad de Titulares. Art. 33.4 Real Decreto –Ley 8/2012, de 16 de Marzo de contratos de aprovechamiento de bienes de uso turístico de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio. Martín Granizo define los estatutos como “conjunto de reglas plasmadas por escrito con fuerza de ley, establecidas de común acuerdo por todos los propietarios de

un edifico sujeto al régimen de propiedad horizontal, para completar, y desarrollar su ordenamiento legal en lo relativo a la constitución y ejercicio de sus respectivos derechos y obligaciones, adecuándola a las exigencias y necesidades de los diversos casos y situaciones”. Son características esenciales de estos estatutos: 1º que no pueden contravenir la Ley a la que desarrollan; 2º que tienen fuerza de ley entre las partes que lo suscriben; 3º que obligan a terceros adquirentes si han sido inscritos en el Registro. Respecto de la primera, que es la que ahora interesa, hay que tener en cuenta que al LPH se considera “deforma General” como una ley imperativa que solo en algunos aspectos permite la autonomía de la voluntad. Puede suceder que los Estatutos se redacten originariamente por el Propietario Promotor, supuesto en que habrá de examinarse no solo que no contrarien la LPH sino la posible inclusión de cláusulas abusivas para el consumidor (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). También, que sería lo lógico, que se redacten por acuerdo tomado por unanimidad por los comuneros. El T.S. destaca que, a pesar de que la propiedad horizontal se rige, en primer termino, por la autonomía de la voluntad plasmada en el título constitutivo y en los estatutos, no obstante existen normas en la LPH que tiene el carácter de imperativas y, por ello, no pueden ser vulneradas por la autonomía de la voluntad de los copropietarios. 1ª PREGUNTA: -ESTATUTOS LEGALMENTE REGISTRADOS QUE CONTENGAN ARTÍCULOS CONTRARIOS A LA LEY O DE DUDOSA INTERPRETACIÓN: ¿CÓMO AFECTARÍA EN EL CASO DE QUE SE ADOPTASEN ACUERDOS EN BASE A ESOS ESTATUTOS Y PERJUDICASEN A UNO O VARIOS COPROPIETARIOS? Respuesta: El art. 18 LPH contempla y determina las formulas y plazos para defender a una minoría que considera que los acuerdos de la Junta de Propietarios son contrarios a la Ley, que resulten lesivos o que supongan un grave perjuicio para cualquier propietario. La postura actual, después de algunos vaivenes es: a) Los acuerdos contrarios a la propìa LPH solo podrán ser “anulados” mediante impugnación en plazo correspondiente. b) Las decisiones que infrinjan otras leyes imperativas serán consideradas radicalmente nulas. Por tanto, los de la pregunta solo podrán anularse mediante la acción judicial de impugnación en la forma y plazos establecidos. 2ª PREGUNTA: - LA IMPUGNACIÓN ¿DEBE REALIZARSE POR LOS AFECTADOS SOBRE LOS ACUERDOS O CONTRA LOS ESTATUTOS? Respuesta: Existen autores como Martín Granizo que defienden la tesis de que dado que los estatutos han de ser aprobados por unanimidad no cabe la acción

impugnatoria. Otros autores como Fuente Lajo defienden que cabría acudir a la vía judicial cuando los estatutos fueran contrarios a la Ley o regulasen materias excluidas de los mismos reclarando la falta de validez de esa cláusula por ser nula de pleno derecho. Partiendo que de ninguna manera los estatutos pueden establecer reglas que vayan contra las normas impositivas o de orden publico si lo pretendido es dejar sin efecto la cláusula con constancia registral se habrá de impugnar el Estatuto, con reflejo en el acuerdo. Cabe, de no ser eso lo pretendido, que se impugne solo este. 3ª PREGUNTA: - QUIEN CORRERÍA CON EL GASTO DE DICHA IMPUGNACIÓN ¿LA COMUNIDAD QUE APLICA CORRECTAMENTE LOS ESTATUTOS A LOS DEMANDANTES QUE SOLICITAN LA APLICACIÓN DE LOS ACUERDOS CONFORME A LEY? Respuesta: Creo que se habrá de estar a las normas que sobre costas prevé el art. 394.1 de la LEC, sin perjuicio de que el Tribunal, según el precepto, aprecie y razone que el caso presentaba dudas de hecho o de derecho y no rija el vencimiento. 4ª PREGUNTA: - ANTE LA POSIBILIDAD DE QUE UN COMUNERO DECIDA ANTE EL CONOCIMIENTO DE LA NORMA ESTATUTARIA CON DISPOSICIONES CONTRARIAS A LA LEY ¿HABRÍA POSIBILIDAD DE ACUDIR POR SI SOLO A LOS TRIBUNALES PARA DECLARAR LA ILEGALIDAD DEL ESTATUTO? Respuesta: Entiendo que si porque la filosofía es la misma que si de un acuerdo contrario a Ley se tratase. Creo que podrá hacerlo tanto el nuevo como el que no desde que tenga noticia de esa contravención, que, salvo ilegalidad patente, que no será lo normal ya que no hubiese sido admitido por Notario y Registrador, conocen cuando en base a la cláusula se adopte un acuerdo que la perjudica. 5ª PREGUNTA: - ¿QUÉ IMPORTANCIA TENDRÍA LA MAYORÍA ABSOLUTA PARA MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO? Respuesta: Como el entendimiento de que es contrario a Ley es solo de quien o quienes así opinan, la modificación habrá de llevarse a cabo por unanimidad o mediante el ejercicio de acción judicial a tal fin. 6ª PREGUNTA: - ¿TENDRÍA RESPONSABILIDAD EL NOTARIO Y EL REGISTRADOR QUE LLEVA A CABO LA INSCRIPCIÓN DE LOS ESTATUTOS? Respuesta: El artículo 296 LH establece la responsabilidad civil de los registradores de la Propiedad de los daños y perjuicios que ocasionen por la falta de

inscripción de los títulos, por error o inexactitud cometido en los asientos, por falta de cancelación o cancelación indebida y por error u omisión en las certificaciones. El artículo 300 I LH dispone con carácter general que “el que por error, malicia o negligencia del Registrador perdiere un derecho real o la acción para reclamarlo podrá exigir, desde luego, del mismo Registrador el importe de lo que hubiere perdido”. La jurisprudencia interpreta estos preceptos con arreglo al principio de resarcimiento universal del daño causado mediante culpa o negligencia, cuya aplicación debe hacerse al amparo del artículo 1902 CC., examinando si concurren los presupuestos de un daño o un interés protegido por el Derecho, de culpa o negligencia del agente, y de un nexo de causalidad entre la conducta de éste y el daño producido que permita su imputación (SSTS, entre otras, de 18 de mayo de 2006, RC nº 3099/1999, STS 15 mar. 2006, RC nº 2797/1999). 5ª El crédito de la comunidad, hasta el momento de la declaración del concurso será, en todo caso. Concursal, adquiriendo el carácter de crédito contra la masa –art. 84.1.10º LC- los que se devengan con posterioridad a la declaración del concurso y hasta su conclusión. Estos segundos –art. 84.3 LC- se pagan de forma inmediata, a su vencimiento, y en principio, salvo por razón de la insuficiencia de la masa o por razón excepcional acordada por la Administración concursal, no plantea problema. La cuestión radica en los créditos concúrsales pues en ellos si que la clarificación que merezca es determinante del éxito de cobro por la comunidad. Como se sabe, son tres las categorías de créditos concúrsales que contempla la Ley Concursal, a saber, privilegiados, ordinarios y subordinados. La cuestión radica en determinar si son privilegiados u ordinarios. Existe una corriente que sostiene que cuando se trate de una ejecución universal por realizarse la liquidación del patrimonio del deudor de la Comunidad de Propietarios a través del procedimiento concursal debe estarse a lo que establece el art. 89 de la LC., que señala que no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no estén reconocidos en dicha Ley. Estableciendo los artículos 89, 90 y 91 de la Ley que créditos tienen un privilegio especial sobre determinados bienes del deudor, sin que en ninguno de ellos se recoja el crédito a favor de la Comunidad de propietarios no tiene en el concurso ningún privilegio o preferencia especial, a diferencia de la preferencia que establece el art. 9. c) LPH, respecto a las cuotas de la anualidad corriente y la última anualidad. Otra corriente mantiene que en el art. 90.1.1 de la LC., se configura como un supuesto de crédito con privilegio especial a aquél que viene garantizando con hipoteca legal tacita, entendiendo que cabe calificar así los créditos pendientes de derivados del impago de las cuotas de propiedad horizontal y como la hipoteca legal tacita se antepone en rango a la hipoteca convencional, cabe sostener que la atención del crédito por cuotas inatendidas de propiedad horizontal, en particular por las relativas a la última anualidad vencida y la corriente en el momento de la declaración del concurso, es preferente. Hay quien sostiene que la afección real (Art. 9.1.e), párrafo 3ª de LPH) no tiene naturaleza de hipoteca legal, si no que se trata de una garantía real de origen legal que asegura un crédito singularmente privilegiado (DGRM 10-8-2006). Pero, añade que dado que el concurso implica la prohibición de formular nuevos juicios declarativos –art. 50 y 8 LC.- dejándose a la comunidad solo la posibilidad de anunciar su crédito al concurso –art. 85 LC.- parece razonable considerar que hecho el anuncio debería

establecerse una equivalencia entre dicho anuncio y la formulación de demanda y desde ese momento aplicar la preferencia que contiene el art. 9.1 e). Con respeto a la deuda anterior a la declaración del concurso y que no abarque el periodo de afección real deberá calificarse de crédito ordinario. Jose Maria Fragoso Bravo. Magistrado de la Audiencia Provincial de Sevilla. 1.-¿PUEDE EL PROPIETARIO DE UN LOCAL DE PLANTA BAJA QUE NO UTILIZA ASCENSOR PRETENDER LA EXONERACIÓN DE LOS GASTOS DE SUSTITUCIÓN DEL ASCENSOR POR ENTENDER QUE ES UN GASTO INDIVIDUALIZABLE CON RELACIÓN AL USO Y QUE LOS BAJOS COMERCIALES NO DEBEN SOPORTARLO POR SER PATENTE LA INEXISTENCIA DE USO Y PERFECCIÓN DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DEL GASTO AL RESTO DE LA COMUNIDAD? Lo primero que debemos precisar es que la Ley de Propiedad Horizontal establece en su art. 1 párrafo 2º que: “A efectos de esta Ley tendrán también la consideración de locales aquellas partes de un edificio que sean susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a un elemento común de aquél o a la vía pública”. Precepto que considero como una manifestación declaración de intenciones, en el sentido de afirmar que los locales, incluso aunque no utilicen elementos comunes se consideran parte de la propiedad horizontal y deben estar sometido al régimen general de dicha propiedad. Por otro lado, el art, 5 de la Ley en su párrafo segundo, inciso 1º establece: “En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial.” De lo que se deduce que las cuotas de participación se determinan por el inicial propietario de todo el edificio antes del inicio de la venta del mismo por pisos o locales, por acuerdo de todos los propietarios, por laudo arbitral o por resolución judicial. Y sigue diciendo en el siguiente inciso: “Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.” A la vista delo cual, parece que la circunstancia establecida en la pregunta, de local de planta baja que no utiliza ascensor, debería tenerse en consideración a la hora de determinar la cuota de participación de dichos locales, en especial con relación a los gastos del servicio de ascensores que no utiliza dicho local. Y, el art. 9 .1 párrafo 5º, parece coadyuvar en ese sentido al decir: “1. Son obligaciones de cada propietario: Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.” Por consecuencia, a bote pronto y conjugando los dos incisos de dicho párrafo, la respuesta a la pregunta debería ser afirmativa, porque, al establecer que la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, pueden determinarse: (a) bien por el único propietario del edificio, o por acuerdo unánime de los propietarios, que en definitiva es lo mismo, es decir por voluntad unánime de todos los copropietarios,

(b) pero también por laudo arbitral o resolución judicial, hay que en tender de modo subsidiario en caso de no alcanzarse dicha mayoría, o alcanzada en un principio se muestre disconforme cualquier copropietario. Podemos concluir, que se podría acudir al Juez para que fije las cuotas de participación, y en la fijación de esas cuotas de participación tendría el Tribunal que tener en consideración la situación del local de negocio, planta baja, y su nulo uso del ascensor y la posibilidad de individualizar ese servicio, que sólo lo van a utilizar los pisos o locales en plantas superiores. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2009, (ratificada posteriormente entre otras por la sentencia de 20 de febrero de 2012, precisamente relativa al servicio de ascensores), puso fin a la contradictoria jurisprudencia de las Audiencias Provinciales al respecto, declarando como Doctrina Jurisprudencial, “que p)ara la procedencia de la consideración legal como individualizables de determinados gastos comunes de una comunidad de propietarios, es necesaria la determinación de su exclusión en el Título Constitutivo, o, en su caso, en los Estatutos comunitarios, y, asimismo, mediante acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad.” Doctrina basada en la autonomía de la voluntad contractual y en el art. 9.2 de la LPH, al establecer: “2. Para la aplicación de las reglas del apartado anterior se reputarán generales los gastos que no sean imputables a uno o varios pisos o locales, sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 11.2 de esta Ley.”; Porque parte de que todos los gastos para el mantenimiento de los elementos comunes y servicios, son generales y no individualizables, salvo que en los estatutos se hubiera acordado otra cosa o por unanimidad en Junta; poniendo énfasis en que para que se produzca esta especie de privilegio contributivo, es preciso que en el Título Constitutivo aparezca la exclusión o, en su caso, en los Estatutos comunitarios y también cabe que se decida en Junta de Propietarios mediante acuerdo tomado por unanimidad, en razón a la concordancia del artículo 5 con el 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Diciendo que la jurisprudencia de esta Sala así lo ha entendido, al tener en cuenta que prevalece el principio de autonomía contractual. Por consecuencia, la respuesta es claramente negativa con relación al éxito de la pretensión de la exoneración, en el caso de que no esté contemplado dicho servicio de ascensores como individualizable en los estatutos y no se obtenga la unanimidad de los copropietarios en junta. 2.- LLEGADO EL CASO DE QUE EXISTA UNA EXONERACIÓN PARA ABONAR LOS GASTOS DE MANTENIMIENTO DE UN SERVICIO ELLO ¿CONLLEVA QUE TAMPOCO TENGAN QUE ABONAR LOS GASTOS DE SUSTITUCIÓN, POR EJEMPLO, DE UN ASCENSOR? Según un criterio jurisprudencial adoptado por algunas Audiencias provinciales, se declara que los locales con o sin acceso al portal del edificio han de contribuir a los gastos de sustitución del ascensor con base en el principio general establecido en la LPH de que todos los propietarios, ya sean de piso o de local, vienen obligados a determinadas prestaciones para con la comunidad, como contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, así como en una interpretación restrictiva de cualquier excepción que pueda ser establecida que venga a limitar el expresado principio general. Partiendo de lo anterior estima que la cláusula en

que se argumenta la oposición al pago de los gastos derivados de los servicios que no utilicen debe entenderse referida a los ocasionados por el mero uso de esos servicios, por el devenir corriente y ordinario, pero no cabe ampliar el sentido de dicho texto a cualquier otro gasto ocasionado por el mantenimiento de la existencia del servicio común, representado en este caso por el ascensor. Sin embargo el TS en sentencia de 7 de junio de 2011 establece el criterio contrario: que cuando se fija un régimen peculiar en los estatutos para los locales del sótano y planta baja, basado en el «no uso» del ascensor, caracterizado por la exención de contribuir a los «gastos y obligaciones que afecten a los servicios de ascensor», tal exoneración comprende no solo los puros y simples de conservación y mantenimiento sino que debe hacerse extensiva a cuantos requiera el ascensor, con independencia de su naturaleza ordinaria o extraordinaria y por tanto, a los derivados del cambio o sustitución del ascensor existente por otro nuevo. Estableciendo como Doctrina Jurisprudencial: “Se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios.” 3.- ¿ES POSIBLE EXIGIR UNA DERRAMA EXTRAORDINARIA SIN ACUERDO PREVIO DE LA JUNTA POR RAZONES DE URGENCIA? Sobre esta cuestión, creo que no existen criterios contradictorios, y la respuesta es claramente un “SI”. Debemos partir de la diferencia entre gastos ordinarios, que no deben ser aprobados por junta sino de una forma genérica, cuando se aprueban los presupuestos para el siguiente ejercicio y los extraordinarios, que deberán ser aprobados específicamente en Junta. Ahora bien, cuando dichos gastos extraordinarios se presentan de forma súbita y urgente no es necesario, por dichas razones de urgencia y necesidad la aprobación previa en Junta de propietarios. Criterio que fundamentamos en: (a) el art. 10 .1 de la LPH, al establecer: “Será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad.” Por lo que es una obligación de la Comunidad la realización de las obras necesarias con el fin de que el edificio se mantenga con la debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad; por consecuencia la derrama extraordinaria debe tener como finalidad de mantener dichas condiciones. (b) Art. 20 c) al establecer como obligación del Administrador: “Atender a la conservación y entretenimiento de la casa, disponiendo las reparaciones y medidas que resulten urgentes, dando inmediata cuenta de ellas al presidente o, en su caso, a los propietarios.” De lo que se deduce que tienen que ser de carácter urgente, debiendo dar cuenta inmediata al Presidente o Propietarios. (c) Art. 14 c), que establece como competencia de la Junta: “Aprobar los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación de la finca sean ordinarias o extraordinarias, y ser informada de las medidas urgentes adoptadas por el administrador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.c)”. Lo que evidencia la contraposición entre la aprobación y la información de las medidas urgentes y

necesarias, lo que determina su análisis y aceptación a posteriori por la Junta sin necesidad de acuerdo previo para el acometimiento de las obras y por consecuencia las derramas de carácter extraordinaria y urgente. 4.- ¿ES POSIBLE ESTABLECER COMO SANCIÓN POR EL IMPAGO DE LAS CUOTAS LA PROHIBICIÓN DE UTILIZAR LOS SERVICIOS? Ya la lex poetelia- papinia excluyo la responsabilidad personal por deuda, y este caso sería un supuesto de responsabilidad personal por deudas, existiendo a mi entender suficientes mecanismos para conseguir el cumplimiento del pago, como es el procedimiento monitorio (privilegiado) para el pago de cuotas de comunidad y la preferencia de dichos créditos sobre el piso o local de la comunidad y, por otro lado, la grave sanción personal de privación del voto. Por consecuencia, al ser una norma de naturaleza sancionadora, la que estableciera dicha prohibición de utilizar los servicios, no contemplada expresamente en la Ley, considero que no cabria imponerla por causa del impago de las cuotas, ni siquiera en los estatutos. 5.- EN LOS CASOS DE TRANSMISIÓN DE INMUEBLE ¿CUÁL ES EL MOMENTO QUE DETERMINA LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE UN RECIBO? ¿LA APROBACIÓN DEL GASTO EN JUNTA O EL LIBRAMIENTO DEL RECIBO? Sólo encontramos el art. 11 5. de la LPH referido a esta cuestión, al decir: “Las derramas para el pago de mejoras realizadas o por realizar en el inmueble serán a cargo de quien sea propietario en el momento de la exigibilidad de las cantidades afectas al pago de dichas mejoras.” De cuyo precepto si bien no se puede sacar de forma directa la respuesta a la pregunta formulada, parece deducirse del mismo que no tiene porque coincidir el devengo de la obligación de pago con la aprobación en junta, pues habla de mejoras realizadas o por realizar en el inmueble, lo que quiere decir que han sido ya aprobadas por la Junta antes de su exigibilidad. Lo que nos conduce a decantarnos por el momento del libramiento del recibo. No obstante la cuestión no es pacifica y deberemos estar al caso concreto, debiendo regir esta materia el principio de buena fe, porque en caso de ocultación o falta de información de un acuerdo de la Junta previo a la trasmisión, estableciendo unas derramas extraordinarias, puede incluso dar lugar a declarar nula la trasmisión por vicios del consentimiento del comprador. 5.- Problemática en la realización de obras en elementos comunes. Antonio Salas carceller. Magistrado de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

1) ¿QUÉ RESPONSABILIDAD TIENE UN ADMINISTRADOR CUANDO UNA CP NO APRUEBA UNAS OBRAS Y A POSTERIORI SE PRODUCEN DAÑOS POR LA NO EJECUCIÓN DE DICHAS OBRAS? Es conveniente distinguir, en primer lugar, el administrador profesional del no profesional (cualquier propietario, artículo 13.6 LPH) pues lógicamente la exigencia de responsabilidad ha de ser menor en el caso de éste último. Si se trata de un profesional se ha de entender que existe una cierta obligación de asesoramiento y en consecuencia, cuando se ha incurrido en negligencia en ese asesoramiento, se podrá hablar de responsabilidad. Podrán incluirse los casos en que se somete a aprobación la realización de determinadas obras sin advertir de que las mismas sean necesarias o, en su caso, urgentes cuando, dadas las circunstancias del caso, ello es evidente o debía haber sido comprobado por el Administrador. Fuera de tales casos, al Administrador profesional tampoco se le puede exigir responsabilidad alguna por el hecho de que la Junta de Propietarios no aprueba la realización de unas obras, pese a ser advertida de la necesidad de su realización. Únicamente cabe observar que, aunque ello pueda redundar en un perjuicio profesional para el Administrador en su relación con la CP, cuando la falta de reparación suponga un peligro para las personas debería ponerlo de manifiesto a la Administración competente. 2) ¿ES VIABLE HACER FIRMAR A LA EMPRESA ADJUDICATARIA DE UNA OBRA QUE TODOS LOS COMPONENTES DE LA OBRA CUMPLEN CON LOS REQUISITOS QUE LA LEY LES REQUIERE?¿EXIMIRÍA DICHA FIRMA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA CP? POR OTRO LADO, EXISTE ALGÚN MEDIO FEHACIENTE DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LA CP POR SINIESTRO IMPUTABLES A LA OBRA? Es viable pero de escasa o nula utilidad. La empresa que ejecuta una obra está obligada a cumplir la legalidad y nada añade a ello que firme o no un documento. Si de lo que se trata es de buscar una exoneración de responsabilidad de la CP por los daños que puedan derivar de una defectuosa ejecución, entiendo que tal exoneración no es posible en cuanto a terceros y ni siquiera respecto de los daños que pueda sufrir un propietario individual. Imaginemos que un viandante sufre lesiones por la caída de parte de una cornisa del edificio. La CP deberá responder ante él -como propietaria- sin perjuicio de las acciones que le correspondan frente a quienes ejecutaron la obra defectuosamente. No puede obligarse al tercero, e incluso al propio comunero que haya sufrido daños en en un elemento privativo, a buscar y reclamar frente a una empresa con la que él no ha contratado, que puede haber desaparecido o ser insolvente. Cuando el artículo 1907 del Código Civil dispone que el propietario responde si el daño se ha producido por falta de reparaciones necesarias, habrá que incluir las defectuosas o mal realizadas (pues las “necesarias” no se han culminado en realidad). ¿Cómo puede quedar libre la CP si, por ejemplo, ha contratado las reparaciones con una empresa incapaz de realizar la obra adecuadamente? Existirá evidentemente una culpa “in eligendo” por la que ha de responder, sin perjuicio de las acciones que posteriormente pueda iniciar contra dicha empresa. En este sentido se ha pronunciado desde antiguo la Sala Civil del TS.

3) ¿CUALES SON LOS CRITERIOS PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD AL SUPUESTO DE LAS OBRAS EN ELEMENTOS COMUNES? ¿QUE TIENE QUE DARSE PARA QUE SE APLIQUE? ¿ES PRECISO QUE LAS OBRAS SEAN IDÉNTICAS O BASTA CON QUE SE AFECTE UN ELEMENTO COMÚN, AUNQUE SEA DISTINTO O DE UN MODO DIFERENTE? Aunque se trate de una cuestión más bien teórica, entiendo que en los casos de tratamiento desigual de los comuneros en el régimen de la propiedad horizontal, no resulta directamente aplicable el principio constitucional de igualdad (artículo 14 CE). En realidad, los vinculados y, por tanto, obligados directamente al respeto del derecho fundamental a la igualdad de trato reconocido en el artículo 14 CE, son los poderes públicos cualquiera que sea su función (legislativa, ejecutiva o judicial) o su nivel territorial (estatal, autonómico o local), en los aspectos de igualdad de trato para todos en las normas y en su aplicación. La eficacia horizontal o entre particulares del principio de igualdad chocaría con el principio de autonomía de la voluntad. El TC ha afirmado que, tratándose de relaciones entre particulares, sólo hay discriminación cuando se emplea uno de los términos de comparación expresamente prohibidos (raza, sexo, religión etc.) y ello normalmente está previsto en normas de desarrollo e incluso en el Código Penal. Por ello, en el ámbito de la propiedad horizontal, la desigualdad de trato habrá de combatirse más bien por la vía del abuso del derecho, pues tal derecho no se quiso hacer valer en un caso y sí, por el contrario, en otro sustancialmente igual. En consecuencia, las obras han de ser sustancialmente iguales. No basta la afectación de un elemento común por las obras que se comparan, pues si es distinto habría que ir a la mayor afectación o perjuicio para la comunidad. La STS,1ª 56/2010, de 3 marzo, ratifica los siguientes argumentos de la sentencia recurrida: “Sin embargo, no cabe duda alguna que la demandada no puede ampararse en una supuesta autorización de la comunidad ni siquiera tácita, por consentimiento de cerramientos anteriores. En estos casos es criterio de la Sala que es exigible al propietario afectado perpetrar la autorización de la junta de propietarios invocando si cabe la existencia de obras iguales a las pretendidas por él, y en caso de no aceptación de la obra, podrá impugnar el acuerdo en la vía judicial para que se reconozca su derecho de igualdad frente a otros propietarios a los que se le han consentido las obras. Pero lo que en modo alguno puede ampararse es en la ley de la selva en el ámbito de la comunidad de vecinos, de tal forma que la obra realizada sin consentimiento unánime de la comunidad de propietarios ni en su defecto aprobación judicial ha de reputarse ilícita, criterio que vale tanto para la totalidad de las obras ilícitas de la comunidad que no se hayan sometido a la aprobación de la junta” 4) EN CASO DE OBRAS EN ELEMENTOS COMUNES DONDE SE TENGA QUE ACCEDER A FINCAS PARTICULARES POR EXISTIR SERVIDUMBRE, ¿QUÉ MECANISMOS LEGALES URGENTES TIENE LA COMUNIDAD PARA PERMITIR DICHA REPARACIÓN? ¿HABRÍA QUE REALIZAR UN REQUERIMIENTO PREVIO FEHACIENTE? Se trata de una cuestión que merece especial tratamiento en cuanto puede afectar a la inviolabilidad del domicilio.

Si se opone el ocupante debidamente requerido (puede ser un arrendatario) desde luego responderá de todos los daños y perjuicios que se puedan causar por la tardanza. Dispone el artículo 18.2 de la Constitución española, comprendido dentro de la Sección Primera, del Capítulo Segundo del Título Primero, que: "El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito". El apartado 5 del artículo 8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa atribuye a los Juzgados de tal orden la competencia para conocer de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública. Se evita así la necesidad de acudir a los Juzgados de Instrucción para obtener dichas autorizaciones. Sin embargo no existe tal habilitación expresa para los Juzgados civiles. La solución ha de ser la de demandar y solicitar, si la urgencia del caso lo requiere así, la adopción de medidas urgentes al Juez Decano, incluso antes del reparto del asunto (artículo 168 LOPJ y 70 LEC). O, si la urgencia no fueran tan perentoria, instar la adopción de las medidas cautelares previstas en el artículo 762.2 de la LEC, que dispone que, «con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte». Por su parte el artículo 727, regla 11, de la LEC, habilita al Juez para adoptar « Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio». 5) EN RELACIÓN A LA NATURALEZA DE LAS OBRAS A REALIZAR, ESTABLECE EL ART. 10.4 DE LA LPH, QUE EN CASO DE DISCREPANCIA RESOLVERÁ LO PROCEDENTE LA JUNTA DE PROPIETARIOS. ¿NO PUEDE EXISTIR CIERTA INSEGURIDAD JURÍDICA SI LA JUNTA ESTIMA UNA OBRA COMO NECESARIA AUNQUE OBJETIVAMENTE NO LO SEA? Del contenido de la norma se desprende que la realización de las obras se ha de someter a la decisión la Junta de Propietarios, que “resolverá lo procedente” cuando exista discrepancia sobre la naturaleza de las obras a realizar. Si la Junta de Propietarios estima que se trata de obras necesarias en los términos previstos en dicho artículo, el propietario disidente –sin perjuicio del carácter ejecutivo del acuerdo- podrá impugnarlo. En caso de que, como consecuencia de la impugnación, se declare que las obras no eran necesarias, quedarán sometidas en cuanto a su pago al régimen del artículo 11, que limita las obligaciones de contribución económica por parte del propietario discrepante cuando se acuerda la realización de obras no necesarias. 6) ¿QUÉ ACCIÓN PUEDE EJERCITAR EL PRESIDENTE QUE HA DISPUESTO LA REALIZACIÓN DE UNAS OBRAS DE REPARACIÓN URGENTES QUE POSTERIORMENTE LA COMUNIDAD NO AUTORIZA POR DISCREPAR DEL CRITERIO DEL PRESIDENTE, PARA EVITAR UNA

POSIBLE RECLAMACIÓN DE LA COMUNIDAD POR EL DESEMBOLSO REALIZADO SIN AUTORIZACIÓN? El artículo 20 c) de la LPH dispone como función del administrador “atender a la conservación y entretenimiento de la casa, disponiendo las reparaciones y medidas que resulten urgentes, dando cuenta inmediata de ellas al presidente o, en su caso, a los propietarios”. La ley dispone una mera “dación de cuenta”, pero lo lógico será que exista conformidad del presidente. Si la Junta de Propietarios no aprueba posteriormente la realización de las obras porque considera que no son necesarias: Podrá el Presidente impugnar el acuerdo que así lo establezca. Por encima de la propia LPH está la Constitución y el derecho a la tutela judicial. El Presidente formulará su demanda y la Comunidad de Propietarios, si no existe ya, deberá designar vicepresidente que actúe en juicio por ella o, en todo caso, la persona que haya de representarla. Se trata de un supuesto no previsto especialmente entre las causas de impugnación, pero sería un acuerdo contrario a la ley porque la ley obliga a realizar las obras necesarias y además sería un acuerdo gravemente perjudicial para la comunidad, circunstancias que sí están previstas como motivos de impugnación. Si se estima tal impugnación, el importe de las obras quedará a cargo de la Comunidad. Si no se estima, deberá responder el Presidente del gasto ante la Comunidad; ahora bien, los tribunales, en atención a las circunstancias del caso, podrían atenuar dicha responsabilidad en cuanto que en realidad la Comunidad podría resultar beneficiada por la obra en cuestión. También podrá el Presidente impugnar el acuerdo por el que no se aprueben las cuentas del año anterior al incluirse ese gasto. Podrá el Presidente, por último, oponerse a la demanda por la cual la Comunidad le reclamara el importe de las obras. 7) EL PROPIETARIO QUE CONSIDERA QUE ES PRECISO REALIZAR EN EL INMUEBLE DETERMINADAS OBRAS NECESARIAS Y URGENTES, A CUYA EJECUCIÓN VENDRÍA OBLIGADA LA COMUNIDAD, SI ÉSTA ÚLTIMA NO CONSIDERA NECESARIAS ESAS OBRAS Y POR TANTO NO DISPONE SU REALIZACIÓN, ¿DEBE IMPUGNAR EL ACUERDO DE LA COMUNIDAD SOBRE LA NO REALIZACIÓN DE LAS OBRAS O INSTAR UNA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA ACOMETERLAS, –EN AMBOS CASOS CON EL CON EL CONSIGUIENTE RIESGO DE QUE POR SU NO EJECUCIÓN SURJAN PROBLEMAS MAYORES, O PUEDE ACOMETERLAS Y RECLAMAR LUEGO EL IMPORTE SATISFECHO? El propietario podrá impugnar el acuerdo de la Comunidad que niegue la condición de necesarias y urgentes de determinadas obras a fin de que se declare su necesidad. Igualmente podrá denunciar ante la Administración para que, en su caso, ordene su realización. Del mismo modo podrá acudir, como medio más rápido, al llamado “proceso de equidad” a que se refiere el artículo 17 de la LPH.

También podrá acometerlas por su cuenta, cuando actúe en el ámbito físico de su propiedad, repitiendo después contra la Comunidad cuando hubieran de ser a cargo de ésta, pero teniendo siempre en cuenta que deberá preconstituir la prueba a efectos de poder justificar la necesidad de las obras. Manuel Estrella Ruiz. Presidente de la Audiencia Provincial de Cadiz.. 1.- PREGUNTA MUCHOS TITULARES DE LOCALES DE NEGOCIO NECESITAN EN OCASIONES ABRIR PUERTAS O VENTANAS EN ZONAS CERRADAS PARA MEJORAR EL RENDIMIENTO DE SU LOCAL, LO QUE SE AMPLIFICA EN ESTOS CASOS CUANDO LAS VENTAS SON DIFÍCILES. ¿PUEDE OPONERSE LA COMUNIDAD A ESTAS SOLICITUDES EN CUALQUIER CASO APELANDO A QUE AFECTAN A LA FACHADA O ESTRUCTURA DEL INMUEBLE? RESPUESTA

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 10 Oct. 2007, rec. 4116/2000 recuerda el criterio que debe prevalecer en estos casos, cual es la admisión de esta opción, ya que resulta obvio que el derecho de propiedad sobre un bajo comercial debe legitimar a su dueño a abrir una puerta a la calle por su propia consideración o naturaleza de local comercial.

En consecuencia con todo lo expuesto, conforme al art. 7 LPH, realizar una obra para abrir una puerta en la fachada posibilitando el acceso directo desde la calle a un local, que carece en el mismo inmueble de otra entrada, con la finalidad de que se pueda utilizar de forma independiente supone una modificación arquitectónica de las instalaciones dentro de la parte privativa del local, que no menoscaba ni altera la seguridad del edificio.

El propio Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de noviembre de 2006 ha estimado que no existe vulneración del título constitutivo de la comunidad por el hecho de que la parte demandada haya dado acceso al local, destinado a supermercado, por la Avenida, mientras que el acceso inicial que tenía a través del pasillo distribuidor del mercado, manteniendo su configuración inicial, ha sido reservado exclusivamente a entrada y salida de emergencia, a pesar de que en la descripción registral se decía que su acceso se realiza a través de dicho pasillo distribuidor, que es elemento común. La sentencia entiende que a tal expresión no cabe atribuirle más valor que el de mera descripción de tal elemento privativo y la atribución de un derecho al titular del mismo a gozar de dicho acceso, y no comporta como efecto la creación de un derecho de la comunidad a exigir que el acceso tenga lugar a través de dicho pasillo.

Más recientemente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 9 Dic. 2010, rec. 1122/2006 apuesta por la flexibilidad en locales en ejecución de obras. Realización de obras que afectan a elementos comunes por locales:

Para el desarrollo de las actividades comerciales que les son propias, puede resultar imprescindible la instalación de elementos que van a afectar a otros elementos comunes y cuya instalación no puede dejarse al arbitrio de que una minoría de copropietarios, sin razón legal que lo justifique, impidan su realización. Aunque no se alcance la unanimidad puede hacerse. Solo hay que valorar si la obra menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, ni perjudica los derechos de otro propietario. Distinto criterio interpretativo a la hora de considerar que se han realizado modificaciones de elementos comunes o privativos entre pisos o locales. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 28 Oct. 2009, rec. 316/200. La zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad.

En las Conclusiones del seminario propiedad horizontal organizado por el CGPJ celebrado en Madrid los días 23, 24 y 25 de marzo de 2011 se llegó a la siguiente conclusión: Ver sentencias del Tribunal Supremo de 10/4/1995 , 27/6/1996 , 6/4/2006 ,15/10/2009 , 28/10/2009 , 11/11/2009 y 11/2/2010. Aud. Prov Castellón de 18/11/2009

Partiendo de la regla de la obligación de mantener incólume la fachada , como elemento común, integrada por los elementos estructurales y cerramientos cuya modificación alteran la configuración externa del edificio , en la aplicación del art. 7 de la LPH no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye un situación arquitectónica más rígida , donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto , mientras que en las plantas bajas existe mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado , a veces elemental , rudimentario y sin división alguna , como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo , en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales , siempre mudable y susceptible de transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares o de sus sucesores pues es distinta la conformación para una cafetería , un supermercado , una oficina bancaria… y la necesidad de facilitar el conocimiento de la existencia de la actividad , publicitarla y hacerla atractiva para los clientes, de modo que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada , siempre que no existan prohibiciones o limitaciones estatutarias expresamente establecidas, lo sea en términos adecuados a la configuración general del edificio , no se perjudique a otros copropietarios y la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de comuneros .

Por ello la instalación de anuncios o carteles es inherente a cualquier actividad negocial y constituye un uso lícito de los elementos comunes en cuanto no se perjudiquen los derechos de los demás propietarios ni alteren el decoro arquitectónico del inmueble.

Un supuesto específico es aquel en el que los estatutos de la comunidad permiten la subdivisión de locales, facultad de cuyo ejercicio resultan unos elementos

independientes que deben ser susceptibles de utilización y que conlleva reconocer al propietario el derecho de aperturar una puerta que le permita el acceso directo al local. 2 PREGUNTA

¿EXISTE MAYOR RIGOR A LA HORA DE LIMITAR LA MODIFICACIÓN DE ELEMENTOS COMUNES EN LOS PISOS QUE EN LOS LOCALES? RESPUESTA

Existe un distinto criterio interpretativo a la hora de considerar que se han realizado modificaciones de elementos comunes o privativos entre pisos o locales. Así lo señala el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 28 Oct. 2009, rec. 316/200.

La zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad,

En atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre

mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido. En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 9 Dic. 2010, rec. 1122/2006 se trata de la realización de obras que afectan a elementos comunes por locales apuntando que: Para el desarrollo de las actividades comerciales que les son propias, puede resultar imprescindible la instalación de elementos que van a afectar a otros elementos comunes y cuya instalación no puede dejarse al arbitrio de que una minoría de copropietarios, sin razón legal que lo justifique, impidan su realización Aunque no se alcance la unanimidad puede hacerse. Solo hay que valorar si la obra menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, ni perjudica los derechos de otro propietario. 3 PREGUNTA CERRAMIENTO DE TERRAZAS A NIVEL SIN AUTORIZACIÓN RESPUESTA STS 3 DE MARZO DE 2010

El cerramiento metálico de la terraza supone la alteración de elemento común, no pudiendo aquélla ampararse en una supuesta autorización de la comunidad, ni siquiera tácita, por consentimiento de cerramientos anteriores. HAY QUE SOLICITAR EL CERRAMIENTO

Las terrazas a nivel, entendiendo por tales las que son continuación de los pisos y locales y forman parte de la vivienda, son consideradasus titulares no tienen capacidad de disposición sobre las mismas en cuanto a su configuración exterior como de

propiedad privada,, no siendo admisibles aquellas obras que modifiquen su aspecto, ni su cierre con entera libertad 4.- PREGUNTA ¿PUEDE UN VECINO HACER OBRAS DE REFORMA EN SU INTERIOR SIN CONSENTIMIENTO DE LA COMUNIDAD? RESPUESTA

Estas obras, si son de aprovechamiento de espacios o simplemente de acondicionamiento, no precisan de autorización, ya que lo único que precisaría de ella sería cuando, por ejemplo, se quitan tabiques o se hacen obras que puedan causar algún perjuicio o peligro para la estabilidad o para vecinos. La SAP de Madrid de fecha 23 de enero de 2008 admite que son válidas las obras llevadas a cabo por el propietario para la nueva distribución de yunas habitaciones de un inmueble para obtener un mayor aprovechamiento ya que no restringen limitaciones en la legislación. Se trata, lógicamente, de analizar cada caso, ya que el concepto de obras es relativo, pero habrá que ponderar cuáles son de relevancia y lo serán aquellas en las que, por ejmplo, el titular pretenda "tocar" alguna pared, o algun elemento de su espacio privativo que pudiera afectar a la estructura del edificio, y que paar ello tuviera que intervenir la comunidad, por ejemplo, para emitir algún informe de viabilidad de la obra.

En la misma línea se pronuncia la SAP de Coruña que destaca que son lícitas las obras realizadas en el interior de una casa sin autorización comunitaria si no afectan a los elementos comunes ni a la estructura ni a la seguridad del edificio. 5.- PREGUNTA

¿CÓMO RESUELVE EL TRIBUNAL SUPREMO EN LA SENTENCIA DE 24 DE OCTUBRE DE 2011 LA CUESTIÓN DEL ABUSO DE DERECHO QUE PUEDE OPONER UN COMUNERO AL QUE DEMANDAN POR HABER LLEVADO A CABO UNA OBRA INCONSENTIDA CUANDO ALEGA ESTE QUE OTROS COMUNEROS TAMBIÉN TIENEN OBRAS INCONSENTIDAS? RESPUESTA

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 24 de octubre de 2011 viene a cambiar un criterio que hasta ahora se había consolidado en cuanto a entender que cuando un comunero es demandado por llevar a cabo, por ejemplo, una obra inconsentida, ya no puede alegar que otros comuneros también han llevado a cabo obras similares, u otras que también están contra la normativa de la comunidad, o la propia LPH. Así, se apunta que en este caso la conducta de la comunidad de propietarios no podía ser considerada abusiva a los efectos de otorgar validez a un acto ilícito, como es la realización, en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, de obras que afectan a elementos comunes sin el consentimiento unánime de la comunidad.

Así, el Alto Tribunal viene a considerar que la acción dirigida contra un copropietario en concreto, no supone ni una renuncia para el actor ni una imposibilidad para que la comunidad de propietarios o un comunero, pueda ejercitar las acciones que la ley ofrece en el caso de considerar que el propietario del otro ático al que se refiere la

sentencia recurrida, ha ejecutado obras que exigen, para su validez, el consentimiento de la comunidad. La apreciación de mala fe o abuso de derecho no puede fundarse en que el actor no hiciera uso de la posibilidad de formalizar su demanda también contra otro copropietario por la realización de hechos similares a los que describe en su demanda, pues su decisión de dirigir su acción contra un copropietario por la realización de actos no amparados por la ley, no supone una anormalidad en el ejercicio de la acción que puede ejercitar conforme a lo dispuesto en la LPH. 6.- Responsabilidad civil de las comunidades de propietarios y órganos representativos. Victor Jesús Nieto Matas. Magistrado de la Audiencia Provincial de Sevilla. ANTES DE LA ÚLTIMA REFORMA DE LA LPH, CUANDO UN INMUEBLE TENÍA DEUDAS POR IMPAGO DE LAS CUOTAS DE COMUNIDAD EXISTÍA UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SOBRE EL PROPIETARIO DE ESTE, PERO TAMBIÉN EXISTÍA UNA RESPONSABILIDAD “REAL" SOBRE EL PROPIO INMUEBLES QUE PRESCRIBÍA A LOS 15 AÑOS. ¿CON LA ACTUAL LEY SIGUE VIGENTE DICHA RESPONSABILIDAD REAL?, EN CASO AFIRMATIVO ¿EN QUÉ ARTÍCULOS DE LA LEY DEBEMOS BASARNOS PARA EXIGIRLA Y SEA ADMITIDA, EN PRIMER TÉRMINO POR EL JUEZ Y, EN SEGUNDO, POR EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD?, ¿EXISTE JURISPRUDENCIA AL RESPECTO?.

El artículo 9.1. al regular las obligaciones de cada propietario en la letra "e" establece la de contribuir "con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización". El precepto no puede ser más claro al indicar el sujeto pasivo de la obligación: el propietario de la vivienda, el local, la plaza de garaje o el_trastero del inmueble sometido al régimen de la propiedad horizontal. Y, mas en concreto, el que sea propietario en el momento en que se ha devengado el gasto para el adecuado sostenimiento del inmueble, o como señala el artículo 21 el propietario de la vivienda o local en el tiempo y forma determinados por la Junta.

Ante la compraventa de una vivienda o de gn local de las cuotas comunitarias devengadas con anterioridad a la celebración del contrato de compraventa y la entrada en posesión por el comprador de la vivienda o local comprado, es deudor el vendedor (antiguo dueño), que responderá, de esta deuda, con todos sus bienes presentes y futuros ( artículo 1.911 del Código Civil ), y, sin que, de la misma, quede liberado por la venta de la vivienda o del local. De las cuotas comunitarias devengadas con posterioridad es deudor el comprador que responde con sus deudas con sus bienes presentes y futuros. El titular registral solo queda vinculado a la hora de la vía de apremio pero no es obligado al pago de cuotas.

¿QUÉ DEBE HACER UN ADMINISTRADOR DE FINCAS PARA EVITARSE RESPONSABILIDADES CIVILES Y PENALES EN CASO DE NECESIDAD DE EJECUCIÓN DE OBRAS URGENTES. ¿SALVA SU RESPONSABILIDAD COMUNICÁNDOLO AL PRESIDENTE O DEBE ACTUAR SIN TAN SIQUIERA DECIRSELO? ¿Y SI SE TRATA DE UNA EJECUCIÓN DE OBRA DE ENVERGADURA, PUEDE ACTUAR O DEBE APROBARLO LA JUNTA?

El administrador debe cumplir de forma cuidadosa ya que genera intereses ajenos. Aunque no habrá responsabilidad de estos cuando se trate de obras no acordadas en la junta si se acredita la existencia de un consentimiento tácito de los comuneros; la existencia de desviaciones presupuestarias aisladas no son fuente de responsabilidad ya que para que surja debe probarse por la comunidad que esas desviaciones fueron provocadas por el administrador. En todo caso debe estar en contacto con el presidente y probar que le transmitió información de relevancia a la comunidad que podría generar RC. EN LOS CASOS DE REMOCIÓN SIN JUSTA CAUSA DEL CARGO DE ADMINISTRADOR DE FINCAS POR LA JUNTA ¿TIENE DERECHO A COBRAR LAS MENSUALIDADES DEJADAS DE PERCIBIR DE LOS MESES QUE LE FALTABAN POR CUBRIR LA ANUALIDAD O SOLO UNA CANTIDAD MENOR? Se debe indemnizar al administrador con todos los daños y perjuicios que se le ocasionen cuando no exista causa justa pero deben acreditarse qué daños y perjuicios son. Federico Jiménez Ballester. Magistrado de la Audiencia Provincial de Sevilla. PRIMERA CUESTIÓN: ¿ES NECESARIA LA FORMALIZACIÓN DE UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS O ES VÁLIDO EL NOMBRAMIENTO EXPRESO EN UNA JUNTA? Antes de dar respuesta a la pregunta, debe aclararse cuál sea la naturaleza jurídica del contrato que vincula al administrador con la comunidad de propietarios, esta naturaleza, según los Tribunales de Justicia, se desprende de la facultad de remoción de los mismos que deriva de lo dispuesto en el artículo 13.7 de la Ley de Propiedad Horizontal, a cuyo tenor los administradores "podrán ser removidos de su cargo antes de la expiración del mandato por acuerdo de la Junta de Propietarios, convocada en sesión extraordinaria". Esa posibilidad de cesar al administrador sin sujeción a requisito temporal está estrechamente vinculada con la naturaleza de la relación jurídica entablada entre el administrador y la Comunidad, pues aún cuando existan diversas teorías a propósito de la calificación del contrato por razón del contenido obligacional que se estime prevalente (mandato «sui generis», contrato mixto de arrendamiento de servicios y de mandato), de lo que no cabe duda es que la jurisprudencia califica estos contratos como «intuitu personae», en los que prima la confianza que inspiran las cualidades de la

persona con la que se contrata, por lo que se confiere a ambas partes la posibilidad de desistir del contrato antes del vencimiento del plazo cuando esa confianza decae. En tal caso, el desistimiento anticipado concede a la otra parte un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios, salvo que concurra una justa causa que motive la pérdida de confianza (SSTS 9 de febrero de 1996 y de 3 de marzo de 1998). La Audiencia Provincial de Cádiz en la sentencia de 26 de enero de 2009 afirma que: La naturaleza de la relación jurídica que ligaba a los litigantes (SOCIEDAD ADMINISTRADORA y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS) es compleja; puede asimilarse al arrendamiento de servicios, pero también guarda indudables analogías, que incluso reconoce el propio texto de la Ley de Propiedad Horizontal en su art. 13.7con el mandato. Se trataría de un mandato sui generis -aunque incardinable en la disciplina general de la institución de los arts. 1709 y siguientes del Código Civil-, por lo que le es aplicable el principio general de revocabilidad del mandato(arts 1.732.1 y 1733 del Código Civil y 13 de Ley de Propiedad Horizontal). Más en concreto, la duración del cargo de administrador de la Comunidad, al igual que ocurre con el cargo del presidente o con el del secretario, conforme al citado art. 13. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, es de un año, no obstante lo cual, cabe la posibilidad de que el administrador sea removido de su cargo mediante acuerdo adoptado en Junta General extraordinaria convocada al efecto, conforme autoriza el art. 1733 del Código Civil en relación con el precepto citado. El nombramiento de los Administradores es competencia de la Junta de Propietarios (artículo 14 a de la Ley de Propiedad Horizontal), pero la validez del contrato exigirá la prestación del consentimiento por parte del administrador, de conformidad con lo establecido en el artículo 1261 del Código Civil, según el cual No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes 1º consentimiento de los contratantes, que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato (art.1262). Evidentemente el consentimiento por el administrador (aceptación de la oferta de la comunidad de propietarios) podrá prestarse y documentarse en la propia Junta y su acta, si aquél compareciere o incluso formara parte de la misma como propietario, o en cualquier momento posterior. Como afirmara el Tribunal Supremo en la vieja sentencia de 14 de junio de 1963 el consentimiento es un acto de voluntad, que ha de ser claro e inequívoco, aunque no importe la forma (expresa o tácita), entendiéndose que hay consentimiento cuando se realizan ciertos actos llamados concluyentes (facta concludentia). Nuestro Código Civil reconoce la existencia de las declaraciones tácitas de voluntad (aceptación de la herencia –art. 999-; condonación de la deuda –art. 1187-; confirmación del contrato anulable –art. 1311-; tácita reconducción –art. 1566-; y en lo que a nuestro estudio interesa en el mandato –art. 1710- ). Según este último precepto “El mandato puede ser expreso o tácito. El expreso puede darse por instrumento público o privado y aun de palabra. La aceptación puede ser también expresa o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario.” El Tribunal Supremo ha declarado en este mismo sentido que el mandato no viene sujeto a forma ad solemnitatem e incluso puede nacer de una voluntad tácita, sin que ello se oponga a la exigencia formal señalada en el número 5 del artículo 1280 del Código Civil(SSTS 5 de febrero de 1992 y 29 de marzo de 1995). En cualquier caso y conforme a reiterada jurisprudencia los artículos 1278, 1279 y 1280 del Código Civil, interpretados de forma conjunta, conduce a afirmar que este último artículo

comporta la exigencia de formalidades ad solemnitatem, sino tan sólo ad probationem, de suerte que puede pronunciarse la existencia de un contrato sin que imperiosamente tenga que basarse en una contestación escrita. SEGUNDA CUESTIÓN: SI EL REPRESENTANTE JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ES EL PRESIDENTE, ¿QUÉ RESPONSABILIDAD CONCRETA TIENE EL ADMINISTRADOR ANTE LA JUSTICIA SOBRE ASUNTOS DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS? Ciertamente la representación en juicio y fuera de él de la comunidad de propietarios la ostenta el presidente (art. 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal), sin embargo la propia ley establece la posibilidad de que el Administrador, si así lo acordase la Junta de propietarios, pueda exigir a través del procedimiento monitorio el cumplimiento de las obligaciones previstas en los apartados e) y f) del artículo 9; más esta cuestión será sin duda objeto de un posterior análisis en la ponencia sobre reclamación procesal de gastos de comunidad que corre a cargo de las Magistrados don Francisco Borjano y don Francisco Gordillo. Procederemos por tanto a un somero análisis de la responsabilidad en la que pueda incurrir el Administrador como consecuencia del contrato de mandato que le vincula con la comunidad, según lo anteriormente afirmado acerca de la naturaleza jurídica de dicha relación contractual. Conforme a lo dispuesto el art. 1101 del Código Civil “quedan sujetos a indemnización de los daños y perjuicios causados los que en cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla”, precepto que ha de ser puesto en relación con los artículos 1256 que establece que “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes” y 1258, según el cual “los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley”. Es esta la responsabilidad contractual, es decir, aquella que se produce cuando, existiendo una obligación entre dos o mas partes, una de ellas incumple la prestación y provoca daños a la otra parte contratante. En materia de administrador, hay que tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004, que afirma que «El mandatario está obligado a realizar la actividad, objeto del mandato, diligentemente y en interés del mandante: es el llamado deber de fidelidad. La extensión de la actividad que realiza el mandatario deriva de tal deber de fidelidad, que constituye el factor jurídico personal de la relación de mandato y que tiene su fundamentación legal en el artículo 1719 del Código Civil (LEG 18897) y que constituye asimismo la exigibilidad de la buena fe, cuya base legal es el artículo 1258 del mismo cuerpo legal». Como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 15 de noviembre de 2007 la responsabilidad contractual del administrador puede proceder del incumplimiento total de los deberes de gestión, responsabilidad por inejecución que parece aludir el citado art. 1718, respondiendo de los daños y perjuicios que de no

ejecutarlo se ocasione al mandante, y en segundo término, existirá responsabilidad por cumplimiento defectuoso o incorrecto, que se producirá en aquellos casos en que el mandatario despliegue una actividad, pero de suerte tal que la desarrollada no coincida plenamente con la que le había sido encomendada, o con la que, según la naturaleza del caso, debía razonablemente esperarse, siendo las fuentes de la responsabilidad del mandatario las genéricas de todas las obligaciones: dolo y culpa. La primera será exigible siempre y la derivada de la culpa admite una amplia moderación por los Tribunales de acuerdo con la naturaleza del negocio y con el hecho de que la gestión sea o no retribuida-artículo 1726 del Código Civil su incumplimiento, sino, más bien, de la probada existencia y realidad de aquéllos. TERCERA CUESTIÓN: RESPECTO A LOS ÓRGANOS REPRESENTATIVOS DE LA COMUNIDAD EN EL CASO DE QUE EL PRESIDENTE TUVIESE QUE INICIAR UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL URGENTE Y NO PUDIERA CONVOCARSE ASAMBLEA PARA FACULTARLO, ¿PODRÍA ACTUAR A TÍTULO PARTICULAR EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD? ¿QUÉ REPERCUSIONES TENDRÍA DICHA ACTUACIÓN? Para dar respuesta a esta tercera pregunta deberemos analizar la Jurisprudencia y concretamente la Sentencia del Tribunal Supremo 204/2012, de 27 de marzo en la que se afirma: A) La doctrina jurisprudencial declara que:« [..] el Presidente de la Comunidad, si bien representa a la Comunidad ( art. 12 LPH de 1.960 ( RCL 1960, 1042 ) ), ello ha de tener por base la ejecución de acuerdos de la Junta sobre asuntos de interés general para aquélla (art. 13.5º). La representación de la Comunidad en juicio y fuera de él del Presidente no tiene un contenido "en blanco", de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la Junta de Propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el Presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la Junta» ( STS de 20 de octubre de 2004 [RC n.º 2655/1998 ]. En igual sentido la STS de 10 de octubre de 2011 (RJ 2008, 7404) [RC n.º 1281/2008 ] en cuanto a la legitimación del presidente para representar en juicio a la comunidad de propietarios fija que: «Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente». En este sentido, y, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige, de modo expreso, el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos concretos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca (artículo 7.2 ) y de reclamación de cuotas impagadas (artículo 21), sin embargo, no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos, si cabe de mayor trascendencia para la vida de la comunidad que los indicados anteriormente, tales

como la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes. En definitiva, con carácter general, se requiere previo acuerdo de la comunidad de propietarios que legitime al presidente para instar acciones judiciales en nombre y defensa de esta, lo que no obsta para que aquel no resulte necesario en los casos en los que los estatutos de la comunidad expresamente prevean lo contrario o en el supuestos en que el presidente ejercite acciones judiciales no en calidad de tal sino individualmente como copropietario. B) Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario. C) La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado exige su estimación. En el presente supuesto ha constituido un hecho indubitado la inexistencia de acuerdo, que adoptado válidamente por la comunidad de propietarios recurrida, legitimara al presidente para ejercitar acciones judiciales frente al copropietario, parte recurrente, en cuanto a la ilegalidad de las obras litigiosas ejecutadas en el ático de su propiedad. Partiendo de tal hecho incontestable, la sentencia recurrida concluye, en clara contradicción con la doctrina jurisprudencial reseñada, que el presidente, -el cual ha actuado única y exclusivamente en calidad de tal y no como copropietario-, pese a que no haya existido acuerdo que le autorizase a ejercitar las acciones objeto de este procedimiento se encuentra legitimado activamente para actuar en defensa de la comunidad solicitando la declaración de que las obras realizadas son indebidas e ilegales. Pues bien dicha conclusión no se ajusta a la línea jurisprudencial expuesta por la cual el presidente para ejercitar acciones en defensa de la comunidad tendrá que estar autorizado por acuerdo válidamente adoptado en junta de propietarios, salvo que actúe como copropietario o los estatutos expresamente le legitimen, supuestos no concurrentes en el presente litigio, por lo que ante la constancia en autos de la falta de acuerdo que sustente la actuación del presidente la conclusión ha de ser la de falta de legitimación activa de este para formular la demanda interpuesta en defensa de la comunidad de propietarios. Siendo ésta la doctrina general sobre la exigencia de acuerdo previo de la Junta de propietarios para que el Presidente puede actuar por cuenta y en nombre de la misma, sin embargo existen supuestos en los que cabe la actuación sin el citado previo acuerdo, como así lo reconoce (sensu contrario) la Sentencia del Tribunal Supremo nº 676/2011, de 10 de octubre afirma que: No se trata, por tanto, de poner duda que la representación de la comunidad de propietarios le corresponde al presidente, que es el único legitimado legalmente para representar judicialmente a la comunidad. Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente. Dice la sentencia de 6 de marzo de 2000: “No es dudoso que esa competencia legal no puede desaparecer por una concepción dictatorial de la figura del Presidente... Una aplicación de la norma adecuada a la realidad social presente (art. 3.º C Civil) rechaza cualquier concepción doctrinal que elimine las competencias de la Junta en favor del

autoritarismo de la figura de su Presidente". Tampoco cabe sostener que el acuerdo es nulo radicalmente, porque esta calificación no se puede aplicar al no existir base alguna para calificar como tal un acuerdo que no se tomó referente a la modificación de los estatutos. Otra cosa distinta es que en casos de necesidad urgente pueda velar unilateralmente por intereses de la comunidad, lo cual no debe prohibirse en razón de la misma urgencia y necesidad, si bien dando cuenta inmediata a la junta para que adopte decisiones pertinentes, lo que no ocurre en este caso en el que se actúa contra uno de los propietarios que forma parte de la comunidad, utilizando el procedimiento iniciado por este, no solo para contestar y oponerse a la demanda, sino para reconvenir interesando la nulidad de una cláusula estatutaria huérfana de acuerdo previo de la junta. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha legitimado a cualquier comunero para actuar en cuestiones afectantes a elementos comunes cuando no lo haga la junta, beneficiando a la comunidad en lo que fuere favorable su actuación; pero también lo es que la demanda ha sido formulada contra la comunidad y no frente a un determinado comunero y el presidente de la comunidad ha comparecido y contestado a la demanda con esta sola cualidad, y los poderes a procuradores los ha otorgado con esa única legitimación. El presidente, en suma, sostiene la sentencia recurrida, "no ha actuado en representación de la Comunidad de Propietarios para defender, judicialmente, los intereses de ésta, sino que ha ejercido facultades de la exclusiva titularidad de la Junta de Propietarios, al pretender la reforma de los Estatutos sin que tal acuerdo haya sido adoptado por el único órgano de la Comunidad capaz de adoptarlo, que es la Junta de Propietarios. Por ello, es de apreciar la falta de legitimación ad causam alegada" y, en consecuencia, procede desestimar el recurso, sin entrar en otras consideraciones dependientes de este presupuesto legitimador. Las consecuencias que podría acarrear al Presidente su actuación sin acuerdo de la Junta se derivarían de la no concurrencia de los requisitos de urgencia y actuación en beneficio de la comunidad, pudiendo dar lugar a la desestimación de la demanda y, en su caso, las responsabilidades civiles que de tal proceder pudieran derivarse. CUARTA CUESTIÓN: EN CASOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS COMUNIDADES, PARA EL CASO DE UNA SENTENCIA FIRME, ¿CON QUÉ BIENES SE RESPONDE NORMALMENTE POR PARTE DE LA COMUNIDAD? ¿SE PODRÍAN EMBARGAR LAS CUOTAS FUTURAS DE LA COMUNIDAD? Evidentemente los principales problemas que plantean la ejecución de sentencias que condenan a la comunidad de propietarios derivan de la ausencia de personalidad jurídica por parte de la comunidad demandada y la imposibilidad de actuar contra los bienes de los comuneros, si éstos no fueron parte en el juicio.

Si el acrredor simplemente solicita el embargo de bienes de la comunidad de acuerdo con el orden previsto en el Artículo 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, normalmente lo más que se podría llegar a embargar serían los saldos positivos en las cuentas corrientes que estén a nombre de dicha comunidad, así como la tesorería de caja puesta a disposición del administrador de la misma. En toda lógica, cualquier ingreso que se produjese en dichas cuentas o que recibiera el administrador a nombre de la comunidad, una vez que hayan recibido las correspondientes órdenes de embargo, independientemente del motivo de su ingreso, podrá ser utilizado para pagar la cantidad declarada en la sentencia. Si estos bienes resultaren insuficientes y ante el hecho de que las comunidades de vecinos no suelen disponer de otros y ante la circunstancia de que determinados bienes (ascensor, sistemas de calefacción, etcétera) pueden calificarse como inembargables de conformidad con lo dispuesto en el artículo 606.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deberá el presidente o administrador incluir tales deudas en el presupuesto de la comunidad exigido en los Artículos 14.b, 16.1 y 20 de la Ley de Propiedad Horizontal para el adecuado funcionamiento de la finca. En cualquier caso y dando repuesta a la segunda parte de esta cuestión, es claro que podría procederse al embargo de las cuotas futuras que debieran abonar los comuneros, ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1911 del Código Civil según el cual del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros. QUINTA CUESTIÓN: ¿ES ASEGURABLE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ÓRGANOS DIRECTIVOS DE UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS TAL Y COMO SE ASEGURA LA DE LOS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES? ME REFIERO A SI ES POSIBLE DETERMINAR UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL Y DIRECTA DEL PRESIDENTE, DISTINTA POR LO TANTO DE LA DE LA PROPIA COMUNIDAD QUE SE SUELE CUBRIR CON EL SEGURO MULTIRRIESGOS, Y, EN CASO, SI EL PONENTE CONSIDERA QUE ES UN RIESGO ASEGURABLE? Desde luego que ha de darse una respuesta afirmativa, dado que tiene encaje en el artículo 73 de la Ley de de Contrato de Seguro por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho. Con dicho aseguramiento podría garantizarse el riesgo de que el presidente resulte responsable frente a terceros de manera personal (v.gr. no haber ejecutado o hacerlo de forma defectuosa un acuerdo de la comunidad de propietarios) y frente a los propios comuneros (referir el asunto de la responsabilidad del administrador).