Observatorio de Investigación de Pueblos Indígenas

O I P I

San Miguel de Tucumán, noviembre 21 de 2002.

VISTO: Los autos caratulados “COMUNIDAD INDÍGENA DE QUILMES VS. SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE TUCUMÁN S/ AMPARO (EXPTE. Nº 135/02)” y reunidos los señores vocales de la sala segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, se establece el siguiente orden de votación: Dres. Rodolfo Novillo y Carlos Giovanniello; habiéndose procedido a su consideración y decisión con el siguiente resultado:

El señor vocal Dr. Rodolfo Novillo, dijo:

RESULTA

Que la COMUNIDAD INDIA DE QUILMES interpuso una demanda de amparo en contra de la PROVINCIA DE TUCUMÁN en la que articuló dos pretensiones: 1º) que la provincia se abstenga de renovar la concesión del Complejo Ruinas de Quilmes que oportunamente fuera otorgado al señor Héctor Eduardo Cruz por Decreto Nº 104/63, y; 2º) que la ciudad sagrada de Quilmes sea restituida al patrimonio de la comunidad Quilmes, ya no en forma de concesión, sino como propietaria ancestral del lugar en virtud del derecho indígena.

En sustento de estas pretensiones, la demanda alega que la actora ocupa desde siempre el solar de Amaicha del Valle y Quilmes, territorio tradicional que en forma comunitaria viene poseyendo. Esta posesión incluye un lugar sagrado para su pueblo, donde se encuentra asentada la ciudad Sagrada de Quilmes, conocida como “las ruinas de Quilmes”, asiento y lugar de sus ancestros. Este territorio resulta una unidad conjunta del pueblo diaguita calchaquí de Amaicha del Valle y Quilmes, tal como lo certifica la cédula real del año 1716 protocolizada en 1753 y reconocida por el Estado Argentino en 1892. A través del Decreto Nº 104/3 el Estado Provincial –desconociendo el derecho de los pueblos indígenas y aún el derecho vigente– adjudicó en concesión el complejo de Ruinas de Quilmes al señor Cruz, sin consulta ni participación de los verdaderos poseedores y dueños inmemoriales de estas tierras. Dicha concesión fue otorgada sin tener en cuenta el derecho indígena entendido como la manifestación del consentimiento, participación y consulta en la elaboración de los pliegos y demás actos administrativos para la adjudicación de la ciudad sagrada de Quilmes. Los trabajos de construcción de un museo, dependencias administrativas y sanitarias, un restaurant y un hotel con pileta de natación sobre la misma ciudad sagrada dañaron gravemente al patrimonio histórico y cultural del pueblo diaguita e implicó un verdadero despojo que lesionó su cosmovisión, constituyó un atropello a su cultura y destruyó los monumentos sagrados de su patrimonio cultural. Se llama ahora “Complejo de las Ruinas de Quilmes” a los valiosos monumentos que se conservan aún vivos, soslayando el verdadero protagonismo de estos pueblos en el quehacer cultural económico político del país. Se da a dichas “ruinas” un valor meramente turístico, en lugar de posibilitar la presentación a las generaciones actuales y futuras de un verdadero testimonio presente del legado de los pueblos indígenas. Antes de la concesión impugnada podían circular libremente por su ciudad sagrada y realizar ceremonias religiosas y hoy se les prohíbe circular libremente por ella, en razón de estar concedida a un empresario turístico. Ante el inminente vencimiento de la concesión, esta demanda evitará que nuevamente se violen los derechos de la Comunidad y permitirá un aprovechamiento que ayude al sustento de familias indígenas que a la fecha se encuentran excluidas e la sociedad tucumana y argentina en general.

Corrido el debido traslado, se apersonó la PROVINCIA DE TUCUMÁN, produjo el informe del artículo 21, ley 6.944 y contestó la demanda solicitando su rechazo. En el expediente Nº 1040/460-O-84 se tramitó la entrega en concesión de la confitería complejo ruinas de Quilmes.

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O I P I Mediante resoluciones del Ente provincial de Turismo se llamó a una licitación pública para otorgar la explotación del complejo, habiéndose ofrecido como única propuesta la correspondiente a la firma Héctor Cruz. El 19 de marzo de 1992 se firmó un convenio entre la Provincia de Tucumán y Héctor Cruz por el cual se le otorgó la concesión del complejo por un plazo de diez años (Cf. Cláusula tercera) computados a partir del día de toma de posesión de las instalaciones y se fijó la suma de ciento diez pesos como precio de la concesión (cláusula sexta). Habiéndose vencido el plazo de la concesión, y teniendo en cuenta la existencia de reiterados incumplimientos del concesionario en la satisfacción oportuna de algunas prestaciones impuestas por el contrato de concesión, la Secretaría de Estadote Turismo decidió no prorrogar el plazo de concesión y dar por finalizada la misma, sin perjuicio de inatentar las respectivas acciones de cobro en su contra.

Por su parte, en cumplimiento del artículo 21 del Código Procesal Constitucional, la Secretaría de Estado de Cultura informó a fs. 96 que se encontraba realizando los trámites necesarios para la recuperación del inmueble denominado “Complejo Ruinas de Quilmes”.

Por providencia del 27 de mayo de 2002 se abrió a prueba este juicio por el término de tres días. Una vez vencido este plazo y producidas algunas de las pruebas ofrecidas por las partes, fueron llamados los autos para sentencia por providencia del 9 de agosto de 2002.

CONSIDERANDO:

1. Corresponde en primer lugar pronunciarse sobre la competencia del fuero contencioso administrativo. Siguiendo los precedentes sentados por la Excma. Corte Suprema de Justicia de Tucumán en “Díaz Lozano, Julio Cesar s/ Acción de amparo” (sentencia Nº 333 del 11/05/99), y en “Bisdorff de Franco María Beatriz c. Superior Gobierno de la Provincia s/ Acción de amparo” (sentencia Nº 362 del 24/05/99), y en “Ferrer de Leonard, Josefina c. Superior Gobierno de la Provincia s/ Acción de amparo” (sentencia Nº 175/01), corresponde declarar la inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 57 de la Ley 6.944 en cuanto atribuye competencia al juez de primera instancia en lo civil y comercial común para decidir esta acción de amparo y, por consiguiente, declarar la competencia en razón de la materia de este tribunal superior que en homenaje a la brevedad damos aquí por reproducidas.

2. Aún después de la reforma del artículo 43 de la Constitución Nacional y de la sanción del Código Procesal Constitucional subsiste como nota definitoria fundamental de la pretensión de amparo la evidencia o notoriedad a que se halla condicionada su admisibilidad, dado que fue concebida contra una acto u omisión que en forma actual o inminente lesione o amenace el ejercicio de derechos o garantías con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

La función del juez en el amparo no es la de poner fin a la incertidumbre o dirimir una disputa sobre la existencia de un derecho después de sustanciar un debate y de recibir las pruebas necesarias, sino la de verificar evidencias irrefragables de una pretensión translúcida y admisible de plano.

Este presupuesto primordial del amparo significa que en una primera apariencia fehaciente debe resultar posible la verificación de dos extremos: en cabeza del demandante, la existencia cierta de un derecho; y en el contenido del acto impugnado, una lesión antijurídica tan visible que no deje lugar a dudas.

3. La primera pretensión articulada en la demanda consiste en que el Poder Ejecutivo “se abstenga de renovar la concesión del Complejo Ruinas de Quilmes que oportunamente fuera otorgada al señor Héctor Eduardo Cruz por convenio de fecha 17 de enero de 1992… y que, de haberse renovado automáticamente, se deje sin efecto” (fs. 54 y vta.).

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O I P I Consta en autos que el 27 de mayo de 22002 la Secretaría de Estado de Turismo decidió “no conceder la ampliación de la concesión del Complejo Ruinas de Quilmes, ubicado en el lugar del mismo nombre, para la explotación de los servicios del mismo a la firma de Héctor Eduardo Cruz” (Cf. Artículo 1º, resolución Nº 7288/3-ST, en expte. Adm. Nº 1040-160-84, fs. 433/434).

Más allá de si el vencimiento de la concesión originaria se produjo el 19 de marzo de 2002 (fs. 54 y vta.) o el 9 de abril de 2002 (fs. 88); lo cierto es –en cualquier supuesto– que al momento de dictarse sentencia ya fue declarada la finalización del plazo decenal del contrato (artículo 1º) y se dispuso iniciar las gestiones necesarias para recuperar el inmueble (artículo 2º) hasta tanto se efectúe un nuevo llamado a licitación pública (artículo 3º).

Este acto administrativo excluyó en forma expresa la posibilidad de “renovación de la concesión en los términos planteados por el Estado Provincial en el contrato cuestionado” e hizo desaparecer –en principio– la específica amenaza o peligro que buscaba prevenir esta acción de amparo.

Aunque la resolución Nº 7288/3 no está firme, constituye una decisión de la autoridad competente que implica la insubsistencia actual del interés jurídico del amparista y torna prácticamente innecesario el enjuiciamiento de la primera pretensión, porque en el recurso jerárquico interpuesto por Héctor Cruz en contra de la resolución Nº 7288/3 parece consentirse la finalización de la concesión del “Complejo Ruinas de Quilmes” (ver: “Cruz, Héctor Eduardo vs. Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán s/ daños y perjuicios”, expte. Nº 239/02, radicado ante este tribunal.)

Una vez verificada la cesación del concreto peligro reclamado, sólo cabe prevenir –a mayor abundamiento– la repetición de actos u omisiones semejantes a los que motivaron la promoción de esta acción (art. 63, párr. 1º ley 6.944).

Habida cuenta que la demanda negó expresamente en el responde que “el estado provincial deba consultar o hacer participar a quienes se consideran verdaderos poseedores y dueños inmemoriales de las tierras concesionadas” (fs. 86), y puesto que Héctor Cruz sostuvo en el recurso jerárquico pendiente que el vencimiento del plazo de concesión del “complejo ruinas de Quilmes” no debe incidir sobre su derecho a continuar explotando el hotel del “parador ruinas de Quilmes” durante el tiempo necesario para amortizar la inversión que realizó bajo el régimen de promoción turística en el mismo inmueble (expte. Nº 239/02), corresponde prevenir al Poder Ejecutivo que debe dar participación a la Comunidad India Quilmes –si ésta así lo requiriera– en aquéllos trámites administrativos relativos a las ruinas de Quilmes que puedan incidir en su esfera de intereses, con arreglo al artículo 75, inciso 17 de la Constitución Nacional que asegura la participación de las comunidades indígenas “en la gestión referida a sus recursos naturales y a las demás intereses que los afecten”.

Sólo a título de ejemplo puede señalarse que la participación de la Comunidad India Quilmes podría justificarse conforme al artículo 3º de la ley 25.517 con relación a la disposición final de los restos mortuorios y arqueológicos que fueron entregados en custodia a Héctor Cruz (expte. Nº 139/02, fs. 22).

5. La segunda pretensión de la actora es la “restitución de la ciudad sagrada de Quilmes, ya no en forma de concesión sino como propietarias ancestral del lugar en virtud del derecho indígena” (fs.55).

A nuestro juicio, esta pretensión procesal resulta claramente inadmisible dentro de las limitadas posibilidades cognoscitivas del proceso de amparo, sin perjuicio de las “acciones ordinarias que

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O I P I pudieran corresponder a cualquiera de las partes para la defensa de sus derechos” (artículo 65, ley 6.944).

Las tierras que la Comunidad India Quilmes dice ocupar “desde siempre” no han sido identificadas con precisión y apenas se hizo una equívoca referencia al “solar de Amaicha del Valle y Quilmes” que tendría –según parece inferirse– una extensión aproximada de 117.000 hectáreas (Cf. Informe de la Dirección Nacional de Asuntos Indígenas (SIC), fs. 121)

En una primera hipótesis, la “ciudad sagrada de Quilmes” abarcaría un conjunto indiscriminado de catorce localidades del valle de Amaicha (El Carmen, El Paso, Los Chañares, Quilmes Centro, Rincón de Quilmes, Quilmes bajo, Las Cañas, El Bañado, Anjuana, Talapazo, Colalao del Valle, El Arbolar, El Pichao y Anchillo, Cf. Informe de fs. 121), cuyo dominio registral actual podría comprender desde terrenos de dominio público estatal hasta predios de particulares que no han sido llamados a este juicio (ver ejemplo de informe de fs. 114).

En un segunda hipótesis, podría estar circunscripta o limitada exclusivamente al “complejo ruinas de Quilmes”, que constituiría algo así como los restos del originario asentamiento indígena que la demanda denomina “ciudad sagrada de Quilmes” (fs. 55 y vta.). En tal supuesto, cabría quizás dilucidar si implica un “yacimiento arqueológico” en los términos del artículo 2340 inciso 8 del Código Civil, y si cuanta relación guarda con el hotel construido por Héctor Cruz en aquel complejo.

En cualquier caso, este proceso de amparo es claramente insuficiente para juzgar –con todos los sujetos interesados– la diversa serie de problemas involucrados. Es evidente que la constitución de un título de dominio que podría retrotraerse e una cédula real del año 1716, constituye una cuestión problemática que exige mayores oportunidades de alegación y de prueba.

Hay que rememorar una vez más que están excluidas del quicio formal inherente al juicio de amparo las controversias que reclaman un mayor aporte de pruebas o resultan de difícil comprobación o poseen marcada complejidad o necesitan de un largo y profundo estudio (CSJN, fallos: 300-47, “Loussinian S.A.”; 05/12/85, “Laboratorios Andrómaco”; 19/10/85, “Bandieri”; 19/03/87, “Briebba”; 08/10/87, “Peralta”; Ídem: C.N. Civ., 30/11/84, “Hipermercado Jumbo”).

6. Las cosas serán repartidas en el orden causado, porque la incidencia sobreviniente de la resolución Nº 7288/3 y la prevención acerca del trámite administrativo proveen mérito suficiente para ello.

El señor vocal Carlos Giovanniello, dijo:

Que estando conforme con los fundamentos vertidos por el señor vocal preopinante, voto en igual sentido.

Por ello, la sala segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

I. DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del primer párrafo del artículo 57 de la ley 6.944 y. en consecuencia, confirmar la competencia material de este tribunal para entender en la presente acción de amparo.

II. DECLARAR ABSTRACTO el juzgamiento de la primera pretensión de que la provincia de Tucumán se abstenga de renovar al señor Héctor Eduardo Cruz la concesión del Complejo Ruinas de Quilmes.

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O I P I III. PEVENIR al Poder Ejecutivo que debe dar participación a la Comunidad India de

Quilmes en aquéllos trámites administrativos relativos a las ruinas de Quilmes que puedan incidir en su esfera de intereses.

IV. DECLARAR INADMISIBLE en vía de amparo a la segunda pretensión de que la provincia de Tucumán restituya la ciudad sagrada de Quilmes al patrimonio de la Comunidad India de Quilmes.

V. COSTAS, en el orden causado.

VI. RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios.

HAGASE SABER.

Fdo. Carlos Giovanniello – Rodolfo Novillo. Ante mi Verónica Usandivaras.

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