COMPILADO-RESUMEN: PRIMERA PRUEBA DE DERECHO COMERCIAL I

I ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL

1) Roma: Aquí parten los orígenes históricos del derecho mercantil.

- En el derecho romano no existía un derecho mercantil ni normas jurídicas comerciales,

probablemente por la capacidad de generalización y flexibilidad del sistema jurídico romano.

- Pero la insuficiencia normativa del ius Civile para el comercio fue suplida por la actividad de los

pretores, quienes tenían la flexibilidad para adaptar el derecho romano al comercio (que antes de la

moneda era por trueque), naciendo el ius Gentium, el cual regulaba las relaciones comerciales

entre romanos y entre romanos y extranjeros (el ius gentium nace de las relaciones principalmente

ejercidas por extranjeros)

- La regulación externa del comercio es la ley dictada por el soberano. Luego la Carta Magna es la

primera expresión jurídica que limitas los poderes al soberano en favor de los señores feudales.

Luego a los feudales les quitarán poder los burgueses.

2) Baja Edad Media (Alberto Rodríguez Cano: Notas Sobre el Origen Histórico del Derecho

Mercantil)

Surge el Derecho Mercantil en la etapa de renacimiento, características:

A) Circunstancias socio-políticas:

1. Revitalización del comercio:

- S. VIII y S. IX: En la época feudal el comercio es solo ocasional y realizado por personas no

dedicadas profesionalmente a la actividad mercantil. Además los mercados son casi todos de

carácter puramente local.

- S. X y S. XI: Aumento del comercio en manos de comerciantes profesionales, el factor principal es

la expansión demográfica (que genera aumento de la producción agrícola e industrial, emigración

alemana hacia el este, cruzadas, etc.).

- Italia: Donde más se impulsa el comercio, dedicado principalmente a mercancías de lujo.

- Alemania: Comercio hanseático del mar del Norte, se preocupa de artículos de primera

necesidad.

2. Renacimiento de las ciudades: La gente que quiere vivir de la artesanía y el comercio y busca

libertad, emigra del régimen feudal (campesinado) y se dirige a la ciudad.

2.1. En la ciudad los burgueses (grandes comerciantes) logran conseguir gran cohesión, adquieren

poder y ganan la libertad, disputándole al régimen feudal.

2.2. En Italia se reactivan ciudades que ya existían, en Alemania se crean nuevas ciudades.

2.3. Se distingue entre ciudades dedicadas al comercio local y las dedicadas al comercio de

exportación.

- Comercio local: Su manifestación central es el mercado, comercio al por menor dirigido a

satisfacer las necesidades de los habitantes de la ciudad. Está sometido a una rígida

reglamentación (policía de mercado, normas sobre calidades, medidas, pesos y precios), cuyo

objeto es la protección de los consumidores (burgueses) y evitar la competencia de mercaderes

extranjeros (prohibiéndoles vender directamente dentro de la ciudad).

- Comercio inter-local, de exportación o gran comercio: Su manifestación central son las ferias,

donde solo participan comerciantes profesionales (hasta s. XIII mayormente mercaderes

ambulantes) y se realizan operaciones de comercio al por mayor. No está sujeto a una rígida

reglamentación. Las ciudades que se dedicaban a este comercio se llamaban “puertos” o

“metrópolis”.

3. Creación de corporaciones y gremios (en algunas ciudades)

- Corporaciones: Unión de comerciantes dedicados al comercio inter-local, controlaban la industria

para la exportación. Importancia: (1) Se crean primero, (2) contribuyen a alcanzar autonomía

ciudadana, (3) integran la alta burguesía, (4) Adquieren mayor hegemonía que gremios.

- Gremios: Unión de artesanos. Sujetos a principios económicos distintos al gran comercio, como la

supresión de competencia entre agremiados, reglamentación estricta en estándares de productos,

mantenimiento del nivel de vida tradicional y política de cerrar la ciudad a los comerciantes

extranjeros.

4. Aparición de la burguesía con su propia cultura: Muy letrada, de tipo laica, interesada en

conocimientos prácticos que sirven para la actividad mercantil (crean primeras universidades para

sus miembros), contraponiéndose a la educación eclesiástica.

5. Inicios del espíritu capitalista (espíritu: afán de lucro ilimitado + cálculo racional puesto al

servicio de aquel) entre los comerciantes del gran comercio (distinto es hablar de un sistema

capitalista moderno generalizado).

6. El comerciante para la época

- Para la gente era mal mirado e indeseable, pues no estaba generalizado el ánimo de lucro.

- Para la iglesia eran pecaminosos, pues estaba prohibida la utilidad, el lucro y la tasa de interés.

- Para los señores feudales, era deleznable, porque la máxima era poseer tierras y hacer la guerra

B) Circunstancias jurídicas

Desde el renacimiento adquiere gran importancia el Derecho consuetudinario, pero aun así de

forma paulatina se produce una fijación por escrito de ese Derecho.

1. Italia:

1.1. Pluralidad de ordenamientos: Regía el principio de personalidad del derecho mediante el

cual las personas se regían por distintos regímenes según su condición personal.

- Derecho canónico: Era demasiado justo pero poco racional (prohibición de usura, doctrina del

justo precio). Es un obstáculo para el desarrollo comercial, pues tiene gran preponderancia por el

poder de la iglesia.

- Derecho común o “Iuscomune”: Derecho General, que surge al norte de Italia (donde mismo

surge el movimiento comercial y ciudadano) por la aplicación práctica (aplicada a la necesidad

vigente) del estudio del derecho romano por parte de los glosadores (ej: Savigny) y post glosadores

o comentadores burgueses, que vieron la necesidad de un derecho civil formado ante los

insuficientes regímenes jurídicos de la época (el derecho romano es más seguro y unitario, lo cual

facilita las relaciones entre distintos territorios jurisdiccionales que amerita el capitalismo, es por

eso que la burguesía lo impulsa).

- Derecho particular o “Iuspropium”o Derecho de las Ciudades: Compuesto por:

1º Costumbres: Se reconocen y aprueban (Ej: costumbres de Génoca y de Bari), no cuentan con

sanción, se refería principalmente a las relaciones privadas y las deliberaciones del órgano

legislativo de la cuidad. En la baja edad media la costumbre adquiere mucha importancia como

fuente.

2º El estatuto: Surge como norma sancionatoria, cuyo origen es la brevia o juramentos que

prestaban los cónsules de la ciudad al asumir su cargo.

- Obach: “Es la recopilación de la costumbre que está dispersa transformándola en norma. Ej.: La

recopilación de Indias”

3º Estatuto de las corporaciones, surgen a imitación de los estatutos municipales. Compuesto por

juramentos de cónsules, costumbres y las deliberaciones de las asambleas.

4º La Podestá sustituye el régimen consular e integra las costumbres. Todo esto luego de la Paz

de Constanza.

1.2. Coexistencia e inter-relación entre los ordenamientos ius propium-ius comune:

1º Los Potestás y Statum derivan en la Lex, que es la Fuente Suprema (emanada del

ordenamiento laico de la autoridad universal del emperador) a la que los derechos particulares

están ligados.

2º El ius propium era tanto derecho particular como común dentro de la ciudad (a su vez, dentro de

la misma ciudad, los estatutos corporativos eran ius propium o derecho particular respecto de los

estatutos municipales que generalmente supervisaban a los primeros), por eso su aplicación es

preferente, pero cuando este no existía se aplicaba supletoriamente el ius comune. La relación es

distinta a la que existe hoy entre el derecho común y especial, pues las diferencias no estaban

dadas por el contenido sino más bien por la fuente y ámbito de aplicación.

3º La influencia entre ius propium y ius comune es recíproca por la actuación en ambos de los

glosadores, Ej: Los potestá al abandonar su cargo debían responder de todos sus actos así que

una manera de salvaguardar su responsabilidad era pedir dictamen a los glosadores (juristas de la

época). A la vez los glosadores para formar el ius comune utilizan tanto elementos justinianos

como del ius propium, para formar un todo orgánico.

2. Alemania

- El movimiento comercial se produce en Alemania con posterioridad al italiano, además de que las

ciudades surgen como consecuencia del mercado (no habían antes).

c) Nacimiento del derecho mercantil, Características:

*Contexto en que nace: (1) Había un derecho canónico que prohibía intereses y (2) un derecho

sustantivo de una sociedad agraria y feudal. Además ser comerciante era mal mirado.

c.1) Instituciones que se formaron:

- Especialidades de Derecho: Derecho consuetudinario: Debido a la dispersión política de la época.

Se reconocía que cada estamento tuviera sus propias costumbres,

- Tribunales especiales (Las Ferias): En una época en que miembros de la comunidad no versados

en derecho eran quienes juzgaban, era totalmente normal que los pleitos entre comerciantes los

resolvieran los mercaderes (aunque a veces tribunales ordinarios conocían de las apelaciones).

- Corporaciones: Imitan a los municipios con sus propios estatutos (normas administrativas +

derecho consuetudinario). Tienen además jurisdicción especial pues resuelven pleitos entre sus

miembros. Por tanto, son los catalizadores del naciente Derecho mercantil.

* Procedimiento: A cargo de los cónsules, y a veces “supercónsules” (2da instancia), se sigue un

procedimiento sumario (distinto al ordinario romano-canónico), pues le interesa la verdad real

(investigarla), no la verdad formal. El derecho no siempre era especial pero sí el procedimiento.

* Aplicación: Al principio se aplicaba solo a los comerciantes inscritos, luego a todos quienes

realizaban negocios comerciales (o intermediación especulativa, esto la da cierta objetivización)

por “considerárseles comerciantes” (hoy en día todos comercializan y este criterio sería erróneo)

- Subjetivizacion y objetivizacion del ámbito de aplicación (la idea del comerciante): Si bien el

derecho comercial parte desde una perspectiva subjetiva basada en la figura del comerciante, con

la modernidad se busca una objetivación del criterio jurisdiccional mercantil, al punto que hoy es el

criterio predominante.

- Procedimientos sumarios

- Más fuentes: las resoluciones de tribunales, documentos notariales.

c.2) Es de tipo inter-local: El derecho mercantil fundamentalmente aparece en el comercio inter-

local, lo cual se expresa en sus instituciones (especializadas en el tráfico inter-local). Aun así no

olvidar que la influencia es recíproca pues el tráfico inter-local está íntimamente en desarrollo con

la actividad comercial dentro de las ciudades (gremios de artesanos y comerciantes locales, con

rígidas medidas).

c.3) Con fuerte influencia del ius comune (instrumento jurídico del capitalismo)

Cuanto más favorable para el tráfico era el derecho de la ciudad menos especialidades de derecho

sustantivo se creaban. El derecho romano ofrecía ventajas, por su racionalidad y aplicación

generalizada, para desarrollar el derecho sustantivo y común, y sigue siendo la base de la

regulación de obligaciones y contratos hasta hoy, pero aun así era difícil incorporarle instituciones

ajenas a él así que éstas para sustituir igual necesitaban de una rama de derecho especial.

3) el derecho comercial después de la edad media

TRANSFORMACION SOCIAL Y JURIDICA

La idea de los gremios era evitar la incursión a extraños en la actividad gremial como también fue

el tienes de la ciudad e impedir que colapsara o afectara el sistema de suministro de la ciudad y el

comercio que era ejercido por ella, lo que hacía perder a los individuos las libertades ganadas con

la autonomía de las ciudades, por ejemplo haya el siglo XVIII no se puede fabricar algo sin

permiso.

LEGISLACION COMERCIAL FRANCESA (Primer código de comercio)

Oficialmente hacen su ingreso en 1563 con las jurisdicciones consulares establecidas por un edicto

de Carlos IX. La revolución francesa liberaliza el tráfico comercial interno mediante la eliminación

de las aduanas y dejando sin efecto las corporaciones privilegiadas de oficios. Napoleón ordena la

creación de un código de comercio que se había dejado botado, que salió rápidamente debido al

ambiente de crisis que había (muchas quiebras) pero quedo rápidamente sobrepasado por los

acontecimientos, haciendo necesario modificarlo debido a la revolución industrial, pero no fueron

posibles agregarlas en el código de comercio por tanto se incorporaron en legislaciones separadas.

LA LEGISLACION COMERCIAL EN ESPAÑA (Segundo Código de Comercio)

El problema fundamentalmente estuvo con el descubrimiento de América, siendo el documento

legal más trascendente dictado en la época para el nuevo continente las "Ordenanzas de Bilbao",

el cual sirvió de base para la mayoría de los códigos de comercio de los países hispanoamericanos

(hablan de corredores de lonjas y de bolsa). Después sacan un código en 1826 como ley de

enjuiciamiento sobre los negocios y causas mercantiles redactada por Pedro Sainz, que fue

reformado en 1869 debido a sus deficiencias.

EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL CHILENO

- Luego de la independencia no había legislación mercantil propiamente tal que se ajustara a los

principios de la revolución, más aun solo se aplicaba la recopilación indiana que aunque tenía

legislación considerada como comercial estaba lejos de ser un código de comercio, ya que más

bien era una recopilación de preceptos de administración y policía mercantil. Como se dijo

anteriormente la legislación más importante desde España fue la Ordenanza de Bilbao, que al

momento de ser promulgada (1795) se consideró como el más favorable presagio de una ventura

para el interés del comercio de las colonias ya que tenía una legislación más amplia y comprensiva

en el ámbito mercantil que las recopilaciones indianas, estableciendo reglas de justicia y equidad, a

pesar de tener un marcado carácter casuístico.

- Luego de la independencia hubo una apertura del comercio basado en la idea de “el comercio con

las naciones amigas y neutrales”, pero solo en 1852 se logró llevar a cabo la idea de establecer un

código de comercio chileno, que termino siendo publicado y promulgado en 1865 y rigió desde

1867, escrito principalmente por jurisconsulto Gabriel Ocampo (también creo el colegio de

abogados). Hasta antes de eso continuaban rigiendo las Ordenanzas de Bilbao. Así aunque la

independencia trajo cambios económicos la legislación de fondo permaneció inmutable, por tanto el

tribunal del consulado de Santiago seguía funcionando con un criterio subjetivo para el tipo

jurisdiccional.

EL CODIGO DE COMERCIO CHILENO

Parte importante del código de comercio se obtuvo a partir del código francés (lo demás es ver el

apéndice y mensaje del código).

II. EL DERECHO COMERCIAL

1) Introducción

1. ¿Qué es el Derecho Comercial? (Obach)

Rama del derecho privado que regula las relaciones comerciales (de esta relación se

deriva al comercio, que es la actividad comercial: antes era solo de intermediación o

secundaria pues comercio viene de mercaderías, luego integró la fabricación o primaria,

pero no a la de consumo o terciaria, ésta se contiene en la ley del consumidor) y estudia

los principios y normas con las que se rigen los particulares en el mundo comercial. El

Derecho civil en cambio, regula las relaciones entre particulares.

Derecho principalmente privado: no interviene el Estado, rige la autonomía de la libertad y

la libra contratación, sin embargo últimamente las disparidades respecto del pequeño

comerciante han devenido en la penetración del derecho público en el derecho comercial a

través de normas imperativas (ejemplo: Ley de sociedades anónimas abiertas).

Pero cuando prima el orden público económico sobre la autonomía de la voluntad estamos

hablando de derecho económico, que regula ciertas áreas de la economía en que el estado

necesariamente interviene (debido a que no hay igualdad entre las partes).

2. ¿Qué obligaciones se rigen por el CCo?

Art.1: El código de comercio rige las obligaciones:

1.-De los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles

2.-Las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones

comerciales

3.-Las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.

3. ¿Qué actividades son comerciales? Teoría subjetiva y objetiva (Obach y Munita)

1. Teoría subjetiva: “Son actos de comercio los que desarrolla el comerciante”, es decir, existe

comercio cuando existe comerciante.

2. Teoría objetiva: “Son actos de comercio los que la ley dice que son”, es decir, los actos de

comercio están definidos y son independientes de quien lo ejecuta.

3. Evolución histórica:

- En el S. XII surge el comerciante, profesional de comercio que funciona como distribuidor o

intermediario entre el productor y el cliente, estos provenían de una familia con tradición

comerciante. En la edad media los actos de comercio eran aquellos actos que efectuaban los

comerciantes pues ellos definían y hacían el comercio, es decir, originalmente el comercio se

definió desde un punto de vista subjetivo.

- En Francia, la revolución política busca libertad e igualdad, y como solo un grupo acotado podía

hacer comercio, se busca objetivizarlo, es decir, que se establezcan por ley cuales son actos de

comercio, independiente de quien los ejerza. En 1865 Chile copia este código y no lo ha

modificado, lo cual se nota porque la actividad inmobiliaria sigue siendo civil.

4. Conclusiones:

4.1. Munita: Ha habido una histórica disputa entre estar teorías, para Munita es un conflicto artificial

ambas se complementan recíprocamente: El comercio es el desarrollo profesional y habitual de

alguno de los actos enumerados en el art. 3. Por tanto:

(1)Los actos del art. 3 solo se mercantilizan en cuanto se ejecuta por el comerciante, es decir, si

estos actos no se ejecutan por un comerciante, no son mercantiles. Excepción: Actos formales de

comercio del art.3 Nº10.

(2) El comerciante solo se mercantiliza en cuanto se dedica profesionalmente a los actos de

comercio enumerados por el art. 3, es decir, si un acto ejecutado por un comerciante, no se trata

del desarrollo profesional (rentado) y habitual de alguno de los actos del art. 3., tampoco es

mercantil.

4.2. Obach: Hoy el código de comercio mezcla las dos teorías, pues si bien el art. 3 hace una

enunciación objetiva (dice “son actos de comercio” sin exigir que sean ejecutados por un

comerciante), es también cierto que (1) le dedica gran parte de sus disposiciones a los

comerciantes, (2) estos mismos actos tienen como pre-requisito la habitualidad que solo puede dar

el comerciante y (3) reconoce la teoría de lo accesorio (según lo cual lo que toca el comerciante, si

se vincula con su actividad comercial, se convierte en acto de comercio).

4. ¿Qué actividades son siempre civiles? (Obach)

Las actividades extractivas: pesca, minería y agricultura (por cuestiones históricas, debido

a que se vinculaban con los señores feudales). En cambio la agroindustria (ej: salsa de

tomates) sí es una actividad comercial.

La actividad de bienes inmuebles o raíces.

5. ¿Para qué diferenciar las obligaciones civiles de las mercantiles? (Munita: texto)

* Existía un interés Histórico en diferenciarlos: (1) Mayor protección de derechos mercantiles en

Jurisdicción consular (era invención de los gremios pues la compraventa era la misma), (2) Para la

contabilidad (hoy ya no es asunto exclusivo de comerciantes).

* Se detectan varias diferencias de trato entre los cttos u obligaciones civiles y mercantiles:

1. Se aplica la ley de protección al consumidor (ley19.496, art. 2) solo si el acto es civil para el

consumidor y mercantil para el proveedor (acto mixto). La justificación para Munita se da en que

hay una relación de asimetría de la información (comerciante sabe más del producto y el

comprador solo sospecha) que sustenta la defensa hacia el consumidor.

2. Civil: Limitación a prueba de testigos / Comercial.: No, prueba testimonial más flexible

3. Civil: La contabilidad no es medio de prueba / Comercial: "No obstante el caracter de

instrumento privado de los libros contables, si se llevan en conformidad a los dispuesto en art. 31,

hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí"

4. Civil: Prescripción (R.G.) es en 5 años / Comercial: Prescripción es en 4 años.

5. Civil: Legislación supletoria civil / Comercial: Legislación supletoria mercantil. Ojo: el fenómeno

de la descodificación ha hecho que materias que se debían tratan conjuntamente hoy se traten de

manera muy distinta (descodificación: materias se extraen del código para regularlas de forma

estricta, como la ley de quiebras / la recodificación es lo contrario, ej.: Ley de Seguros).

6. Civil: Se exigen contabilidad general de todo contribuyente / Comercial: se pueden exigir ciertos

libros contables específicos como el copiador de cartas.

7. Civil: Se acepta sin restricciones la costumbre para entender el ámbito obligacional de un

contrato/ Comercial: Debe cumplir requisitos de art.4 o probarse según art.5 CCo.

8. Civil: Sociedades formadas para objetos civiles / Comercial: Sociedades comerciales

(importancia: formalidades de constitución, responsabilidades, formas de liquidación, etc.)

9. Comercial: Hay obligación de solicitar la propia quiebra si cesa en el pago de una obligación

mercantil/ Civil: No.

10. Comercial: Se permite declaración de quiebras con el solo incumplimiento de una obligación

con el solicitante por ser de tipo mercantil (cesación de pagos).

11. Comercial: Los comerciantes tienen la obligación de hacer las inscripciones del art. 22 del

CCo / Civil: No.

2) Fuentes Formales del Derecho Comercial (Munita + Sandoval)

- Las fuentes son los modos o formas a través de los cuales el derecho se exterioriza.

- En síntesis, en primer lugar hay que estar a lo dispuesto por el CCo, luego en lo que no esté

especialmente resuelto por este se recurre al CC. Finalmente, ante el vacío se aplica la costumbre

mercantil.

1ª Fuente: La legislación mercantil:

- Son el Código de comercio + leyes que lo complementan y modifican (contenidas en otros

códigos o en leyes especiales): Prelación entre estas:

1ªFuente: Ley especial que rige la materia (según reglas de hermenéutica del CC).

2ª Fuente: Código de Comercio, que se aplica ante vacío de ley especial. Art.22CC: Los pasajes

oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, "particularmente si versan

sobre el mismo asunto"

2ª Fuente: Código Civil:

- Art. 2: "En los casos que no estén especialmente resueltos por este código (y leyes

complementarias), se aplicarán las disposiciones del código civil".

- La ley general (CC) solo se aplica ante vacío del CCo, es decir, cuando ni la ley especial ni el

CCo resuelve, pero antes que la costumbre mercantil (en Italia es al revés).

3ª Fuente: La costumbre:

1. Evolución: La costumbre es la fuente natural del derecho comercial pues éste nace

consuetudinariamente a través de la gente comerciante a la que le resultaba insuficiente el derecho

común para comercializar. Pero desde el predominio del poder legislativo (movimiento codificador),

el estado moderno quiso establecer el comercio y la ley pasa a ser la 1ª fuente. Aun así esta fuente

nunca pierde preponderancia por (1) la imposibilidad de que el CCo contenga todas las reglas y (2)

su expresión espontánea, reflejándose en la repetición de estipulaciones contractuales al punto de

que ésta se sobreentiende y termina siendo una norma objetiva que se impone, siempre que no

haya pacto en contrario.

2. Definición: Repetición constante y uniforme de ciertas conductas (elemento objetivo) realizadas

con la convicción de que deben ser sancionadas como ley porque con ellas se satisface una

necesidad jurídica (elemento subjetivo).

3. Diferencia con costumbre civil:

3.1. La costumbre civil solo rige cuando la ley se remite a ella (costumbre según la ley), en cambia

la costumbre comercial suple el silencio de la ley (costumbre fuera de la ley).Recordar que no

existe la costumbre contra la ley (aquella que deroga la ley escrita).

3.2. El CCo indica los requisitos constitutivos de la costumbre (art. 4), el CC no.

3.3. El CCo establece los medios de prueba para acreditar los hechos constitutivos de la costumbre

(art.5y 825), el CC no.

4. Costumbre como Fuente Formal (art.4):

- En Comercial se utiliza cuando hay vacío legal o falta de ley, es decir, cuando la ley nada dice,

pero nunca se usa a contra ley, pues si la ley resuelve, siempre se aplicará la ley. Ej.: la costumbre

de cheque a fecha, siendo que la ley establece que es pagadero a la vista.

- Art.4: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las

constituyen son (requisitos materiales)(1) uniformes, (2) públicos, (3)generalmente ejecutados en la

república (costumbre general) o en una determinada localidad (costumbre particular), y (4)

reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de

comercio.

- Doctrina agrega un 5º requisito: elemento subjetivo de la costumbre u opinio juris.

5. Medios de prueba de la costumbre:

- Art. 5: No constando a los juzgados de comercio la autenticidad de la costumbre (Sandoval opina

que para el mérito del proceso es necesario que conste en el expediente la prueba independiente

del conocimiento particular del juez),que conocen una cuestión entre partes, que se invoque, sólo

podrá ser probada (el que la invoca debe acreditarla), por alguno de estos medios:

1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverándola existencia de la costumbre,

hayan sido pronunciadas conforme a ella (estas pueden ser tanto de tribunales ordinarios como de

arbitrales, por ejemplo, la superintendencia de compañías de seguros, sociedades anónimas y

bolsas de comercio -D.F.L.251 de 1931-)

2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos (para no pre-construir pruebas) que motivan

el juicio en que debe obrar la prueba

- Hay un 3º medio de prueba: Informe de peritos (costumbres de navegación y comercio

marítimos), que el juez apreciará según la sana crítica

6. Costumbre como regla interpretativa (costumbre interpretativa)

- Art. 6: Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o

frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.

- Ej.: La costumbre interpretativa bancaria da un mismo sentido a las palabras renovar, prorrogar y

re-aceptar, es decir, reanudar una situación preexistente que se interrumpió.

4ª Fuente: Los tratados y convenciones internacionales

Su preponderancia nace por la tendencia a la creación progresiva de un derecho uniforme,

contenido en tratados y convenciones internacionales, que supere la diversidad de sistemas

económicos, sociales y jurídicos y cumpla con las exigencias de la práctica mercantil internacional

a través del principio de la autonomía de la voluntad.

- Ej.: La comisión de las naciones unidas por el derecho mercantil internacional (CNUDMI) ha

elaborado leyes modelos y convenciones sobre letras de cambio y cheque (que ha firmado chile),

arbitraje comercial internacional, transporte marítimo, etc.

5ª Fuente o Norma de observancia: Condiciones generales de los contratos

- No es fuente pero hay tendencia en considerarla, ya que la mayor parte de la contratación

mercantil moderna se hace sobre la base de contratos tipo, en pólizas o documentos pre-

establecidos, que contienen clausulas y condiciones que difícilmente varían.

- Para que sean normas de observancia necesaria (que no obligan persé pero sí cuando se

aceptan) deben formularse mediante una autoridad pública (Ej.: Condiciones generales de las

cuentas corrientes bancarias contenidas en el circular de la SBIF), directamente o por medio de

empresas delegadas, no tendrán ese carácter aquéllas acordadas por sindicatos (que obligan solo

al sindicato y no a los clientes) o determinadas por el libre arbitrio de los empresarios.

3) Los actos de comercio : Están contenidos en el art. 3 del CCo.

1. Los actos de comercio aislados ¿Son actos de comercio?: (Obach) Así como no es

comerciante el que ejecuta aisladamente un acto de comercio (art. 8), el acto aislado por el solo

hecho de estar enumerado por el art.3 NO es un acto de comercio, pues solo lo es en cuanto existe

una repetición habitual de estos actos, es decir, se requiere que la actividad sea permanente. Ej.:

Encontré una oferta al por mayor y compré para vender en mi entorno y cuando se me acabaron

dejé de vender (no constituí empresa, ni me especialicé, etc.), esto cabría dentro del art. 3, pero

éste art. no debe analizarse aisladamente, sino que bajo un cierto contexto.

2. ¿El art. 3 es taxativo?. Dos posturas:

1. Es taxativo, y los demás actos no comprendidos se solucionan con la teoría de lo accesorio.

2. (Postura Obach) No es taxativo sino meramente enunciativo, además es insuficiente la teoría de

lo accesorio porque solo sirve para declarar como mercantiles actos que ya está haciendo un

comerciante y acceden a su actividad, pero hay muchas más actividades que el art. 3 no contempla

puesto que el comercio se renueva día a día. Si fuera realmente taxativo iría incluyendo

constantemente estas nuevas actividades. Ej.: comerciantes informáticos (ganancias son visajes

de google), las Sociedades anónimas que son siempre mercantiles aunque se conformen para

actividades civiles (ley 18.046), el leasing (que no está incluido en N°1 porque es más complejo

que un arrendamiento), etc.

3. Análisis de los actos de comercio enumerados en el art. 3: "Son actos de comercio, ya de

parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos" (En civil se habla de Compraventa civil,

en cambio en comercial hay que separar la compra de la venta pues si el acto es mixto puede ser

comercial para el profesional comerciante y civil para el consumidor).

1. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o

arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de

estas mismas cosas (Art. 3 N°1, inc. 1)

Una venta es mercantil -ej: manzanas confitadas-cuando viene precedida de una compra mercantil

–Ej.: palos, azúcar, manzanas en grandes cantidades-, es decir, hecha con ánimo de vender. No

es mercantil el acto si compre algo para mí y luego quiero venderlo.

- La compraventa mercantil: Art. 130 a 160 CCo: Considerando que, según el CC, los efectos de un

contrato son crear obligaciones y derechos, y de un contrato de CV los elementos son el precio y la

cosa, entonces los efectos son pagar la cosa y entregarla:

a) Pago de la cosa: La falta de precio no anula el contrato en cuando un experto puede conocer el

precio de mercado sino sacar un promedio de estos, se entiende pagada a la cosa si al entregarse

el dinero o título de dinero no se objeta.

b) Entrega: Si se paga el precio y aun no se entrega la cosa, para el CC el contrato no se

perfecciona porque se requiere la entrega material, en cambio en el CCo solo el envío basta y el

riesgo de que la cosa perezca en el camino lo corre el comprador, salvo caso acuerdo previo en

contrario,

Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a

complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial (1º Inc. 2)

Esto es: La teoría de lo accesorio: Es el segundo elemento a considerar para catalogar algo como

civil o comercial: Ej.1: Señor compra bidones para vender leche (mercantil) pero ésta proviene de

una vaca que la compró u obtuvo para su familia (civil). Entonces la compra de bidones se

desmercantiliza porque la acción principal es civil.Ej2: Se compran hartos panes con amino de

regalarlos (civil) en un restaurante, pero esta compra se mercantiliza pues accede al acto mercantil

principal del restaurante de vender comida).

2. La compra de un establecimiento de comercio (Art. 3 N°2)

La compra de un establecimiento de comercio se realiza con ánimo desarrollar el comercio -a

menos que se compre para eliminar competencia- así que a este acto le siguen mucho más actos

mercantiles. Se debe distinguir el establecimiento de comercio del bien inmueble que lo contiene).

3. El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas (Art. 3 N°3)

Ej: empresa de motos que compro con afán de arrendar y vender (acto mercantil), alguien le paga

por el arriendo de algunas motos con ánimo de subarrendarlas (acto mercantil), y a este último le

arrendaron para dar vuelta en las dunas (acto mixto: mercantil para arrendador y civil para

arrendatario.

4. La comisión o mandato comercial (Art. 3 N°4): Existe una impropiedad lingüística, el mandato

es el género (según ayudante figura de representación) y la comisión es la especie (según el

ayudante es figura de mediación), el CCo los confunde frecuentemente.

5. Ciertas empresas:

- Aquí el acto de comercio es la actividad que desarrollan las empresas, no extiendo un requisito de

forma (empresa), excepto el N°9.

- Art. 3 N°5 Las empresas de: F ábricas (establecimiento dotado de maquinaria, herramientas e

instalaciones necesarias), manufacturas (fabricar con medios mecánicos y de forma seriada),

Tiendas (casa, puesto o lugar donde se vende al público artículos de comercio al por menor),

almacenes (tienda de abarrotes o artículos domésticos de 1° necesidad), Bazares (tienda en

donde se venden productos de varias industrias, comúnmente a precio fijo), fondas (tiendas

provisorias en que se despachan comidas y bebidas), cafés (establecimiento de venta de café).Y

otros establecimientos semejantes (cuyo giro sea la compra y venta mercantil definida en el N°1,

aquí se rompe con la taxatividad).

- Art. 3 N° 6: Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables (se critica que no

menciona el lacustre ni aéreo)

- Art. 3 N°7: Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones (como SODEXO) o suministros

(como los suministros de luz, agua, gas, etc.), las agencias de negocios (agencias de empleo,

bolsas de trabajo, etc.) y los martillos.

- Art. 3 N°8: Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que

corresponda tomar a la autoridad administrativa.

- Art. 3 N°9: Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran

mercaderías transportadas por canales o ríos.

El contrato de seguro requiere que el riesgo sea posible, este riesgo se transfiere

económicamente a cambio del pago de una prima y los hechos que se deben se reputan muebles.

El seguro es solo mercantil cuando una empresa lo realiza, puesto que la mercantilidad del

contrato de seguro no es relevante en relación a su estatuto cerrado, con principios propios. Se

rige por: (1) condiciones generales de la SVS, (2) beneficios del asegurado y (3) jurisdicción en

base a jueces árbitros. La ley de seguros es un caso de recodificación.

- Art. 3 N°20: Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios,

caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma

naturaleza (primer acercamiento respecto de los inmuebles. Pueden ser los “maestros” constituidos

como empresarios organizados como empresa de construcción)

6. Los actos formales de comercio: Son siempre mercantiles.

- Art. 3 N°10: Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la

orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan (como es

acto formal no interesa quien lo ejecute), y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en

virtud de un contrato de cambio. Los títulos son papeles representativos de dinero, pueden ser:

Títulos a la orden (de) (se tacha “al portador”): Circulan por endoso (transferencia del dominio

de la letra, representado por la firma al reverso), esto hasta que un dueño legítimo (quien

adquiere por las vías del mercado y no por delito) se cancele (deudor paga, acreedor se

cancela). Ej: endosar títulos a plazo y entregarlos a una empresa de factoring.

Títulos al portador: Circulan de mano a mano. También son comerciales.

Títulos nominativos o páguese a (se tacha a la “orden de” y “al portador” y pueden cruzarse): No

circulan, se transfieren a alguien determinado por cesión de crédito, según el CC.

- Art. 3 N°11: Las operaciones de banco (todas las operaciones de banco son mercantiles, además

recordar que son siempre S.A.), las de cambio y corretaje:

- Art. 3 N° 12: Las operaciones de bolsa (quien realice estas operaciones, como compraventa de

acciones y de bonos, será mercantilizada).

III. SUJETOS DEL DERECHO COMERCIAL: El comerciante

El comerciante es el principal sujeto del derecho comercial, para la ley son comerciantes

tanto las grandes empresas (ripley, falabella, etc.) como los pymes y micro-emprendedores (kiosko,

carrito de comida), esto puesto que la ley no le exige una cierta estructura al comerciante, sino que

es éste el que prefiere organizarse en empresa.

Empresa: La actividad económica para suplir la gran demanda y trabajar con producción

masiva se organiza principalmente en empresa, la que requiere para su funcionamiento de una

determinada organización jurídica.

El comerciante o empresario, puede actuar individual o colectivamente:

1° Si se actúa colectivamente, puede ser:

1. Con P.J.: Sociedad, cooperativa (pesqueras)

2. Sin P.J.: Comunidad.

2° Si se actúa de forma individual, se habla de empresario individual de comercio: Se refiere a

cualquier persona que se dedica habitualmente a los actos de comercio de forma individual. Ej.: el

que vende panes en la calle, el dueño de un kiosko o bazar, etc.

2.1) La empresa: Concepto y organización jurídica

1. Tratamiento legal: La empresa es regida por diversas disciplinas del derecho, siendo imposible

que exista una definición única que satisfaga a todas e inconveniente que cada una la defina.

- CCo: No está definido empresa ni establecimiento de comercio, solo comerciante, el art. 3 solo

menciona actos llevados a cabo por ciertas empresas.

- CT: La define en su Art. 3 inc. 4: Para los efectos de la legislación laboral y Seguridad Social, se

entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales, e inmateriales,

ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos,

dotada de una individualidad legal determinada.

2. Posible definición:

- Profe: Aquella organización de medios humanos, materiales y tecnológicos que unidos tienen

como consecución desarrollar una actividad económica (de un kiosko a S.A). Como es abstracta se

materializa a través de: (1) sus dueños, los sujetos y (2) el establecimiento de comercio.

- Ámbito jurídico: Ejercicio profesional (1) de una actividad económica (2) organizada (3) con el fin

de actuar en el mercado de bienes y servicios (4). El empresario es quien responde frente a

terceros, adquiere para sí los beneficios y despliega la actividad por sí o por delegados (5). La

empresa adoptará una determinada estructura jurídica, que será el estatuto en caso del

comerciante individual o la EIRL, sino una diversidad de formas de sociedad. Definición distingue el

aspecto subjetivo y objetivo (6).

- Ámbito económico: Organización de los factores de producción (capital-trabajo, que los

adquiere del mercado) (1-2-3), actúa en función del mercado pero con el fin de obtener la máxima

ganancia (4). El empresario es una persona que directamente y por sí misma coordina los factores

y manda con autoridad (5). Definición no distingue entre aspectos subjetivo y objetivo (6).

3. Relación empresa-empresario:

- El empresario: Es una persona frente al derecho, pues es titular de derechos y obligaciones,

puede actuar individual o colectivamente.

- La empresa No es una persona frente al derecho (excepto la EIRL que tiene P.J.) sino que una

actividad, una actividad dirigida por el empresario [individual (dueño) o colectivo (todos son

dueños)], a través de un establecimiento de comercio. No puede existir empresa sin empresario.

Cuando el empresario es colectivo, la empresa se cobija dentro de la sociedad, pasando a ser ésta

su estructura jurídica.

4. División empresa (aspecto subjetivo) y establecimiento de comercio (aspecto objetivo)

- La empresa: Corresponde a un aspecto subjetivo, es decir, a la actividad del sujeto organizador.

Corresponde a un aspecto subjetivo, es decir, a la actividad del sujeto organizador. Corresponde a

un aspecto subjetivo, es decir, a la actividad del sujeto organizador. Es algo abstracto, intelectual e

intangible (que no se puede ver ni tocar).

- El establecimiento de comercio: Corresponde al aspecto objetivo o la dimensión tangible de la

empresa, está compuesto por medios materiales (local comercial y su ubicación) e inmateriales

(nombre, clientela, marcas comerciales, procedimiento industrial o cultura organizacional,

tecnología) puestos al servicio de la empresa (actividad organizacional), estos medios están

agrupados en el derecho de llaves.

El establecimiento, pese a no tener definición, no es persona, es una universalidad de hecho o

derecho, con patrimonio de afectación y propiedad intelectual o inmaterial.

5. Problemas que subyacen a la falta de definición expresa

El problema surge cuando se quieren realizar actos jurídicos, pues hay una cierta inseguridad de lo

que constituye empresa. Como no existe un tratamiento orgánico de los actos jurídicos que se

pueden realizar, (1) se reglamenta por escrito y con detalle los actos jurídicos respecto de la

empresa (Ej.: En la CV se asume que ambas partes saben lo que es la cosa, las partes tienen que

convenir que es lo que va a incluir la venta de la empresa), y (2) se siguen las leyes especiales

respectivas (CV: si hay bienes inmuebles o que requieren registro, seguir solemnidades; la

transferencia de dominio no afecta a los trabajadores, quienes puede ejercer acciones contra el

nuevo o anterior dueño según art. 4 CT; el nuevo dueño pasa a ser contribuyente y solidariamente

responsable de las obligaciones tributables del vendedor, según art. 71 de CTrib.; etc.; los bienes

del deudor caído en quiebra se venden de forma orgánica como una “comunidad económica”, ley

20.720 o de quiebras).

6. Clasificación de la empresa

6.1. Civiles (las que no son comerciales) y mercantiles (las define la ley, art. 3, S.A., etc.)

6.2. Públicas (K es mayoritariamente del estado, quien tiene explotación reservada, se rige por

normas de derecho público), Privadas (viceversa), Mixtas (K es del Estado y privado)

2.2) El comerciante o empresario individual de comercio:

Se estable en el estatuto del comerciante el conjunto de reglas jurídicas que determinan los

requisitos para considerar el carácter de comerciante y las obligaciones a las que se somete.

1. Definición

- Art. 7: Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su

profesión habitual.

- Art.8: No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto

a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.

2. Término de la profesión de comerciante

- Persona Natural: La profesión termina con la muerte

- Persona Jurídica: La profesión termina con su disolución pero las obligaciones con la declaratoria

de quiebra.

3. Requisitos para ser comerciante, son:

1. Dedicarse al comercio (actos enumerados en el art. 3 CCo): R.G.: No exige exclusividad.

Ex.: bancos, A.F.P., concesionarias de aeropuertos y carreteras.

2. Hacer de los actos de comercio su profesión habitual.

3. Actuar por cuenta propia.

4. La Capacidad para contratar o la capacidad para ejercer el comercio:

- R.G.: Toda persona es capaz.

- Excepciones:

1º Menores de 12 (mujeres) y de 14 (hombres): Son totalmente incapaces frente al comercio, por lo

que solo pueden contraer obligaciones por intermedio de sus representantes legales.

2º Menor adulto: Es capaz respecto de su peculio personal (dinero o bienes que este posee)

3º Mujer comerciante: Es totalmente capaz, pero solo se considerará comerciante en cuanto actúe

separadamente de los bienes de su marido.

4. Prohibiciones y limitaciones para comerciar: Son excepciones al principio de la libertad de

comercio (todos pueden ejercer la actividad comercial respecto de cualquier comercio), cuyos

fundamentos son los intereses de orden general:

6.1. Comercios reservados en favor del Estado: transportes ferroviarios, fabricación de moneda, de

armas, correos, telégrafos, etc.

6.2. Comercio reservados en favor de ciertos profesionales (P.J. o naturales): (1) La actividad

bancaria, (2) El seguro, (3) La actividad de martillero, (4) La intermediación sobre valores, (5)

Farmacias (aunque hoy se distingue entre la empresa comercial, que puede ser instalada por

cualquier persona, y el establecimiento de salud de farmacia, cuyo control técnico y administración

están a cargo de un profesional químico farmacéutico).

6.3. Los auxiliares de comercio: Tienen ciertas limitaciones para ejecutar operaciones por ellos

mismos (no como mandatado). Art. 331 CCo.

6.7. Socios de una sociedad: Tienen prohibido explotar por cuenta propia el ramo o industria en

que opere la sociedad. Art. 104 CCo.

5. Las obligaciones de los comerciantes:

Su fundamento es cumplir con la prueba y publicidad de las obligaciones comerciales (actos y

contratos) que se adquieren con 3eros.

5.1. La obligación de inscribir ciertos documentos en el registro de comercio

5.1.1. Fundamento: Se busca la publicidad de ciertos actos celebrados por el comerciante a través

de la inscripción de los documentos en que éstos constan, con el fin de resguardar intereses de

3eros que contratan con ellos y deben conocer su solvencia.

El registro lo lleva el conservador de comercio, que generalmente es el mismo CBR.

5.1.2. Objetos que deben inscribirse: Enumerados, no taxativamente, en art. 22 CCo:

1º Las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes del art. 1723 CC, inventarios

solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de

donación, venta, permuta u otras, de igual autenticidad, que impongan al marido alguna

responsabilidad en favor de la mujer (Estas responsabilidades del marido hacia sus mujeres limitan

su crédito)

2º Las sentencias de divorcio o separación de bienes y de las liquidaciones practicadas (de bienes

conyugales) para determinar especies que deba entregar el hombre a la mujer divorciada (también

sirve para saber qué bienes son de la mujer comerciante)

3º Los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que están bajo la potestad del

padre, madre o guardador (responsabilidad de restituir cuando sean capaces)

4º Las escrituras de sociedad , sea esta colectiva, en comandita o anónima, y de las (escrituras) en

que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidación (Y toda reforma, ampliación o

modificación del contrato, según el Art. 7 Nº4 del Registro de Comercio)

5º Los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o dependientes para la

administración de sus negocios (Y las escrituras en que se revoque el mandamiento).

5.2.3. Plazos para inscribirlos

1. Deben inscribirse en un plazo de 15 días contado desde:

- El otorgamiento de los documentos, si el interesado ya es comerciante.

- Que empiece a ejercer el comercio, si no era comerciante al tiempo de las

actuaciones.

2. En el caso de las escrituras de sociedades, el plazo del registro es de 60 días.

5.2.4. Sanciones

Si no se cumple con las obligaciones N°1, 2 y 3, la quiebra se presume culpable; N°4: Nulidad.

5.2. La obligación de inscribirse en determinados registros:

- Antes los comerciantes que tenían un negocio estaban obligados a inscribirse en el Registro

Nacional de Comerciantes, Pequeños industriales y Artesanos de Chile, lo cual era útil para cuidar

la ética profesional y combatir el comercio clandestino. Pero este se disolvió por ley Nº 18.000.

- Ahora algunas leyes imponen la obligación de ciertos registros. Ej.: (1) Art. 67 CTrib: Inscripción

de ciertas personas en el registro único tributario. (2) Art. 4 Ley de alcoholes: Comerciantes de

alcoholes deben escribirse en registros de la Dirección de impuestos internos en el mes de enero

de cada año. (3) Circular Nº137 31.12.1960: Deben inscribirse en el Registro de Especies

Valoradas los comerciantes de: tabacos, transportes, hoteles, toda clase de albergues, discos,

instrumentos musicales de funcionamiento mecánico, clubes, casinos, etc.

5.3. La obligación de llevar libros de contabilidad:

5.3.1. Importancia :

- Obach: "La contabilidad es el lenguaje de los negocios", es la expresión escrita de las

operaciones mercantiles, compuesta por números acompañados de una explicación.

- Publicidad: Sandoval: "La contabilidad como el espejo en que se refleja vivamente la conducta del

comerciante", esta permite que 3eros, como los bancos a la hora de dar un crédito, conozcan la

situación de la empresa.

- Quiebra: Es un instrumento necesario para calificar la quiebra (como fortuita, culpable o

fraudulenta) del deudor que ejerce la actividad mercantil.

- Prueba: Pese a ser instrumentos privados, en las causas mercantiles entre comerciantes, hacen

prueba a favor del comerciante, cuando se cumple con exigencias del art. 35 CCo.

- Las reglas en materia contable son creadas por los colegios de contadores, a través de principios

contables de general aceptación (PCGA) de tipo local que hoy ya han pasado a tener una

uniformidad global (International Finantial Reporting Standars o IFRS), a estas normas contables la

misma ley le da el carácter de obligatorias, por ejemplo, las S.A. que deben llevar libros de

contabilidad permanentes a través de PCGA, pudiendo fijar estos principios la SVS (DL 3538).

5.3.2. Clasificación:

5.3.2.1. Libros obligatorios: Aquellos que el comerciante está obligado a llevar y a cumplir con sus

exigencias formales (para atribuirles mérito probatorio y en caso de quiebra).

Art. 25: "Todo comerciante está obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia:

1º El libro diario: Art. 27: "Se asentarán (anotarán) por orden cronológico y día por día las

operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carácter y

circunstancias de cada una de ellas" (ej.: sueldos que paga, compras que hace).

2º El libro mayor o de cuentas corrientes: No lo define el CCo, se hace un resumen mensual del

libro diario, con diferentes cuentas: (1) Personales (personas con las que se negocia), (2) Reales

(objetos que forman parte de los negocios), (3) De orden (registro de valores recibidos).

3º El libro de balances : Art. 29: "Al abrir su giro, todo comerciante hará en el libro de balances:

Una enunciación estimativa de todos sus bienes, tanto muebles como inmuebles

(Inventario: Se anotan todos los bienes físicos de la empresa con valor de tasación)

y de todos sus créditos activos y pasivos. Al fin de cada año formará en este mismo libro

un balance general de todos sus negocios” (Esto es el balance: Fotografía tomada al 31 de

diciembre de cómo está la empresa, cuáles son sus activos, pasivos, caja, etc.).

4º El libro copiador de cartas : No existe, se le reemplaza por el archivo de copias de cartas, pero

no tiene mérito probatorio.

El profesor Obach agrega otros libros obligatorios establecidos por leyes especiales:

5° El libro de caja: En el cual se anota la disponibilidad del dinero y bienes equivalentes al dinero

(ej.: divisas) que tiene el comerciante. Es importantísimo tener caja (dinero HOY).

6° El libro de compraventa: Se anota todo lo que se compra y se vende, así se establece el IVA.

7° El libro de remuneraciones : Se anotan todos los sueldos.

8° El libro del FUT: El caso PENTA fue un fraude al FUT, pues se evadieron impuestos a la renta a

través de lo que se registra en este libro.

9 ° (CT) El libro de control de ingresos y salidas

5.3.2.2. Libros Facultativos o auxiliares : El comerciante los puede llevar en número y forma que

desee. Funcionan como antecedente necesario de los libros obligatorios. Ej.: El libro de

obligaciones por pagar, por cobrar, de letras en cobranza, el libro auxiliar de caja (solo efectivo),

etc.

5.3.3. Requisitos y obligaciones de los libros:

5.3.4.1. Según el CCo

1º Se deben llevar en Idioma castellano (Art. 26 CCo, salvo excepciones) y en pesos.

2º Regularidad externa de los libros: Se prohíbe a los comerciantes ir contra ciertas formalidades.

Art. 31CCo:"Se prohíbe a los comerciantes:

1º Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas;

2º Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos;

3º Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos (*)

4º Borrar los asientos o parte de ellos;

5º Arrancar hojas, alterar encuadernación y foliatura y mutilar alguna parte de los libros.

3° Equivocaciones: Art. 32 CCo : “Los errores y omisiones que se cometieren al formar un asiento

se salvarán en otro nuevo (se anota todo de nuevo) en la fecha en que se notare la falta”

4º Timbrajeo - rubricación: Los libros y sus hojas deben ser timbradas por el SII para que solo ahí

se puedan hacer las anotaciones contables (ley de timbres y estampillas). Visación: el estatuto

orgánico del SII autoriza a sus inspectores a revisar los libros de contabilidad para fines de orden

tributario.

5° Deber de conservar libros: Art. 44: “Los comerciantes deberán conservar los libros de su giro

hasta que termine de todo punto la liquidación de sus negocios. La misma obligación pesa sobre

sus herederos”: Esto no se cumple en la práctica por la imposibilidad de hacerlo (tanto física como

virtualmente) así que se sigue la normativa del SII, donde la prescripción ordinaria es de 6 años, y

la extraordinaria es de 10, para pedir los libros.

5.3.4.2. Según el Código Tributario : Desde el art. 16 al 20 del CTrib, estas normas tienen gran

aplicación general debido a que especifican varias cosas que el CCo omite. Ej.: Que la contabilidad

debe ser adecuada (indicando naturaleza de operación + valor) y fidedigna (verdadera)

1° Art. 16 CTrib:

- La contabilidad que se exige debe ajustarse a las prácticas contables adecuadas, que reflejen

claramente el movimiento y resultado de sus negocios.

- Los ingresos y rentas tributables serán determinados según el sistema contable que haya servido

regularmente al contribuyente y no podrá cambiarlo sin la previa aprobación del Director Regional,

si tiene varios negocios puede usar un sistema distinto para c/uno.

2° Art. 17 CTrib:

- Los libros deben conservarse mientras esté pendiente el plazo que tiene el servicio para la

revisión de las declaraciones.

- El Director Regional puede autorizar la sustitución de los libros por hojas sueltas (escritas a mano

o no), estas deben foliarse con numeración de corrida y timbrarse previamente por el SII o la

Tesorería.

- Las anotaciones se deben realizar a medida que se desarrollen las operaciones.

- El Director Regional puede exigir libros adicionales.

3° Art. 97 CTrib: Infracciones, que se sancionan con multa de 1 UTM a 1 UTA:

- La no exhibición de los libros de contabilidad, libros auxiliares u otros documentos

- Oposición o entrabamiento de la inspección de los establecimientos de comercio.

- No llevar la contabilidad de acuerdo con las disposiciones legales.

- La pérdida o inutilización de los libros se sanciona con multa del 1% a 30% del K efectivo, a

menos que sea fortuita y el contribuyente (1) De aviso al SII dentro de los 5 días siguientes y (2)

Reconstituya la contabilidad dentro del plazo, de mínimo 30 días, que el SII le fije.

5.3.4.3. Según Mercado de Capitales:

Ha adquirido mucha importancia. Es la Superintendencia de Valores y Seguros la que establece la

normativa contable. Ej.: (1) Obliga a todas las empresas participantes a llevar sistemas de

contabilidad amplios y permanentes, que proporcionen información oportuna y adecuada, (2) Los

libros de balances deben publicarse en el diario para que todos sepan si transar acciones o no.

5.3.4. Valor probatorio de los libros

Se trata de un medio de prueba instrumental privado.

*R.G.: Art. 38 repite el Art. 1704 CC por cuanto son libros privados y nadie puede crearse prueba a

su favor. Art. 38: “Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitirá prueba

que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos”

¿Qué significa esto? Es un reconocimiento a la teoría de los actos propios, pues aquello que está

registrado en la contabilidad se presume como algo verdadero ya que el propio comerciante afirmó

realizar algo en el momento en que lo hizo y no puede retractarse después diciendo que es falso.

- Art. 39 CCo: “La fe de los libros es indivisible. (…)”, y el litigante que la invoque en lo favorable

estará obligado a admitir, también, lo desfavorable

- Los libros obligatorios hacen fe sin previos requisitos y si estos libros no hacen prueba o fe (al

igual que los facultativos) sirven de base a una presunción judicial.

* Excepción: Hacen prueba a favor de la persona que los lleva en el juicio descrito en el

Art. 35 CCo: “Los libros de comercio llevador en conformidad con lo dispuesto en el art. 31, hacen

fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí”. Requisitos:

1º Entre comerciantes o sus herederos (ambos cuentan con el mismo medio de prueba).

2º A causa de comercio , es decir, solucionable con aplicando la legislación comercial.

3º Que los libros se lleven según el art. 31 CCo (importancia en resultados prueba):

- Si ambos libros están de acuerdo y según el art. 31, hacen plena prueba

- Si ambos libros están en desacuerdo y:(1) ambos están según art. 31 y otras disposiciones, se

anulan, (2) uno infringe el art. 31 y el otro no, no tiene valor su prueba pero podrá usar otro medio

(no se presume mala fe) para desvirtuar la prueba del contendor (que puede tener falsedades).

- Art. 33: “El comerciante que oculte alguno de sus libros, siéndole ordenada la exhibición, será

juzgado por los asientos de los libros de su colitigante (queda entregado a ellos) que estuvieren

arreglados, sin admitírsele prueba en contrario (se presume mala fe)”.

* Libros facultativos:

- R.G: No hacen prueba con independencia de los obligatorios pero también pueden servir de base

de una presunción judicial.

- Excepción (juicio art.35): Art. 40: Los libros auxiliares harán prueba, en caso de pérdida fortuita de

los obligatorios (cosa que también debe probar) y siempre que se hayan sido llevados en regla.

5.3.5. El principio del Secreto de la Contabilidad

- Fundamento: El Código consideró a la contabilidad como parte de la privacidad del comerciante

para no quitarle posibilidad de competir y resguardar su crédito, esto puesto que se trata de una

actividad privada, y no existe ninguna obligación moral ni ética de exhibir su información. Distinto

sería si se tratara de una actividad pública (elegida y financiada por todos los contribuyentes).

- Excepciones: A raíz del surgimiento de otros valores más importantes de interés público, como la

transparencia, la prevención del narcotráfico, etc. Este derecho ya no es tan absoluto sino que

cada vez se ha ido debilitando más. Ejemplos:

1. Funcionarios de determinados servicios, manteniendo el secreto profesional, pueden revisar la

contabilidad, por ejemplo, el SII puede revisar todos los libros.

2. Los tribunales de justicia pueden decretar, a petición de la parte interesada, la exhibición parcial

de los libros de contabilidad cuando sea necesario el conocimiento de determinados asientos

contables que tengan directa relación con el juicio (Ej.: en demanda por pensión de alimentos).

3. Los tribunales podrán decretar la exhibición total en solo 4 casos:

3.1. Sucesión universal: Partición de bienes (herederos) por fallecimiento del comerciante.

3.2. Comunidad de bienes: Exhibición solo es en favor de los condueños.

3.3. Liquidación de sociedades legales (conyugal) y comerciales (de personas o capitales)

3.4. Quiebra: Tanto el síndico como el juez pueden practicar el reconocimiento general de los libros

de contabilidad del fallido (deudor a quien se le realizan sus bienes para pagar).

3. Asuntos de Estado: Si se quiere descubrir lavados de dinero por parte de narcotraficantes.

4. Los Bancos: Hoy pueden saber de la contabilidad privada antes de entregar un crédito (hoy se

transgrede el secreto bancario acerca de tus movimientos, existe DICOM, etc.)

5. La SVS: Cuando exige publicar el libro de balances en el diario a las empresas que transan

acciones en la bolsa.

Por todo lo anterior, no es tan certera la privacidad absoluta a la que hacen mención el art. 41,

42 y 43 del Código:

- Art. 41 CCo: Se prohíbe hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes tienen o

no libros, o si están o no arreglados a las prescripciones de este código.

- Art. 42 CCo: Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a petición de parte, la

manifestación y reconocimiento general de los libros, salvo (los 4 casos mencionados).

- Art. 43 CCo: La exhibición parcial de los libros de alguno de los litigantes podrá ser

ordenada a solicitud de parte o de oficio.

5.3.6. El sistema del CCo es incompleto, porque: (1) no ha uniformado los sistemas de

contabilidad, (2) carece de una visación periódica que evite falsedades (3) y de sanciones

inmediatas (a la larga es la prueba y la quiebra), (4) Debiera exigir profesionalismo.

6. Los agentes o colaboradores auxiliares de comercio

Son, en lenguaje tradicional, el conjunto de individuos que en forma directa o indirecta colaboran al

comerciante o empresario, hoy se le conoce como el personal de la empresa.

Se agrupa en dos grandes categorías:

1. Auxiliares dependientes: Sujetos ligados al comerciante por un vínculo jurídico laboral

- Factores (hoy gerentes): Están facultados para representar y actuar en nombre del

empresario a través de un mandato.

- Mancebos (hoy dependientes): Están ligados por un contrato de trabajo al comerciante y

actúan bajo subordinación del factor.

2. Auxiliares independientes: Sujetos ligados al comerciante por otros vínculos contractuales,

no existe relación laboral sino que de colaboración.

a) Comisionistas: Se ligan por mandato.

- Comisionista para comprar

- Comisionista para vender

b) Corredores: Tienen una reglamentación propia.

c) Martilleros

7. El mandato comercial

- Cuando se requiere que los auxiliares de comercio actúen en lugar del empresario se recurre a

las formas jurídicas de la representación y el mandato

* Representación: Figura con la cual lo que una persona ejecuta a nombre de otra produce

respecto del representado iguales efectos (en su patrimonio) que si hubiera contratado él mismo.

Existen dos fuentes: (1) La convención (R.G.), (2) La ley, Ej.: capitán, representa al naviero

respecto de la nave y a los cargadores respecto de la carga.

- La representación requiere dos presupuestos (1) capacidad y facultades para representar, (2)

contemplatio domine o comunicar que el representante actúa en nombre del representado (por

poder de, expresar en antefirma). En caso de que actúen por su propio nombre se entenderá que

igualmente están actuando por cuenta de sus comitentes (art. 328 CCo) y, por tanto, los 3° pueden

dirigirse contra el mandante o el mandatario. si: (1) el contrato corresponda al giro ordinario del

establecimiento que administran, (2) hubiere sido celebrado por orden del comitente, (3) el

comitente hubiere ratificado expresa o tácitamente el contrato aun cuando se haya celebrado sin su

orden, (4) si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente.

* El mandato: CCo tiene normas muy someras acerca así que en su silencio se aplica el CC.

7.1. Definición

-2116 CC: El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios

a otra, que se hace cargo de ellos (los ejecuta ante terceros) por cuenta y riesgo de la primera

La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, la que lo acepta,

(comisionista,) apoderado, procurador, y en general, mandatario.

- 233 CCo: El M.C. es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución (encargo no implica

el hecho de que los efectos patrimoniales se radican siempre en el mandante) de uno o más

negocios lícitos de comercio (el acto que se encarga debe ser mercantil para el mandante) a otra

que se obliga a administrarlos (no necesariamente, puede ser mera gestión) gratuitamente o

mediante una retribución.

7.2. Tipos: Existen 3 tipos de mandato:

1. Factores:

- Art. 237 inc. 1 CCo: Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril,

que los dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante. Es un mandatario con

facultades generales de administración (naturaleza del contrato, art. 340 CCo), pero puede pasar

que le dé al factor menos o más facultades. La RG es que el mandato tenga representación,

obligando al principal, en caso que deba actuar a nombre propio se aplica casos 328 CCo

- El principal otorga un poder especial por escritura pública, acto que se inscribe y se publica (su

omisión no acarrea la nulidad del acto pero desfavorece al factor en cuanto a prueba). Son

capaces los mayores de 18 y menor adulto con consentimiento de su representante legal (13 CT).

- Derechos: Remuneración y a pedir indemnización de los gastos en que incurrió.

- Obligaciones: cumplir encargo (obligación de hacer), rendir cuenta de su mandato, normas

relativas a la contabilidad, entregar al principal los efectos de su propiedad.

- Prohibiciones:

1. Ejecutar por su cuenta los mismos actos que el mandato le ha encomendado (competencia

desleal, conviene establecerla contractualmente). Sanción: Si contraviene (1) los beneficios son del

comitente (art. 331), (2) si ello provoca daño al principal, debe pagar indemnización.

2. No puede delegar el mandato, es instituo personae, salvo autorización expresa al respecto en el

instrumento constitutivo de poder, ex: Casos señalados en la ley y representación judicial.

- Terminación: Revocación (causal más común): (1) si es un contrato a plazo fijo solo puede ser por

una de las causales del art. 333 CCo, (2) si es sin término fijo se admite siempre renuncia y

despido con aviso previo, pudiendo hacerlo efectivo antes si se paga todo el mes (art. 155, f, CT)

2. Dependientes:

- Facultad, RG: “los dependientes no pueden obligar a sus comitentes, a menos que éstos les

confieran expresamente la facultad de ejecutar a su nombre ciertas y determinadas operaciones

concernientes a su giro” (343 CCo). Por tanto: (1) si se encarga de ventar al por menor está

facultado para vender, entregar mercaderías y cobrar el precio dentro del establecimiento (limite) y

representar al principal ante clientela, (2) al por mayor, facultado para lo mismo pero en caso de

ventas fuera del almacén los recibos serán firmados por el comitente o persona autorizada para

cobrar.

- EX: Cuando se estipule en el poder constitutivo la autorización para realizar determinados actos y

contraer obligaciones (344); o el principal autorice, vía circulares, para ejecutar algunas

operaciones.

- Responsabilidad: Siempre el comitente responde ante terceros. Otras reglas: En cuanto a

capacidad, obligaciones, derechos y prohibiciones son las mismas reglas que los factores.

3. Correduría o corretaje (art. 3 N°11 CCo)

- Definición: Art. 48 CCo: “Son oficiales públicos (es decir, nombrados por el P de la R, pero art.

38 CCo persona que existan privados) instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada

a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus negocios (es decir, median, acercando a las

partes, pero contribuyen también a la preparación y celebración misma del contrato)”. Por tanto: (1)

la mediación debe prestarse a comerciantes (no particulares), (2) para realizar actos de comercio.

- Legislación: Corredores públicos tienen su propia reglamentación, en privados titulo III libro I

CCo. Según negocio de mediación existen distintas legislaciones.

- Responsabilidad: No se obligan personalmente al contrato cuya conclusión facilitan, tampoco

pueden demandar su cumplimiento. Ex1: cuando es corredor y comisionista a la vez; Ex2: los

corredores encargados de vender efectos públicos (títulos de crédito contra el estado, los de

empresas públicas, los emitidos por gobiernos extranjeros) quedan personalmente obligados a

pagar el precio de compra o entregar efectos vendidos.

- Incapacidad (55): (1)prohibición de comerciar, (2)menores de 18, (3)destitución, (4)pena aflictiva.

- Obligación de anotar en libros todas las operaciones ejecutadas por su mediación (Art. 56 CCo).

- Prohibición (art. 57 CCo): Ejecutar operaciones mercantiles por su cuenta o tomar interés en ellas

bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente. Sanción Quiebras se presumen fraudulentas.

4. Martilleros (art. 3 N°11 y art. 3 N°7 si constituye empresa)

- Definición: Personas naturales o jurídicas inscritas en conformidad a esta ley, para vender

públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles. Su labor equivale a la de

un comisionista (se le encarga ejecutar una operación, por ley o por voluntad).

5. Comisión

Características:

1. Es por naturaleza asalariada, art. 239 CCo (no así el mandato civil)

2. No se acaba por la muerte del comitente sino que sus derechos y obligaciones pasan a

sus herederos, art. 240 CCo (diferencia con mandato civil en que termina tanto por la

muerte del mandante como la del mandatario)

3. No se permite la revocación o resolución unilateral del contrato por la sola voluntad del

comitente si el negocio interesa al comisionista, art. 241 CCo (se aplica mucho, Ej.

Mandatos para llenar pagarés).

4. Comisionista no puede renunciar si con ello causa un perjuicio irreparable al comitente,

sea por imposibilidad de lograr el negocio o por dificultad de suplirlo, art. 242, no

obstante siempre podría renunciar por falta de provisión de fondos (que es obligación

del comitente).

Formación del contrato

- Es consensual, la aceptación puede ser expresa o tácita (haciendo el encargo, el silencio no es

una aceptación tácita según el art. 243 CCo).

- Ante repulsa (negativa) del comisionista, debe informar en 1ª oportunidad y tomar en el intertanto

medidas conservativas necesarias que el negocio requiera para no provocar perjuicios, de lo

contrario, como sanción, responde extracontractualmente (243 CCo).

Obligaciones del comisionista:

1. Ejecutar el negocio (art. 245), es una obligación "de medios" y no de resultados. Por tanto

genera responsabilidad contractual:

- La inejecución genera responsabilidad contractual a menos que medie causa legal.

- Si mediando actos de ejecución se aparta de las instrucciones que deben ser ejecutadas

rigurosamente. Ahora: (1) si las órdenes son incompletas, puede el comisionista esperar

nuevas órdenes (art. 269), (2) si el mandato entrega el comisionista la decisión, debe

ejecutarlo como un comerciante diligente y entendido.

La responsabilidad del comisionista es solo respecto del comitente (contractual), y es este quien es

responsable ante terceros, a menos que el comisionista:

- Civil: Se aparte de las instrucciones (aquí es inoponible el mandato. art. 168 y 169)

- Comercial: (1) Se obligue personalmente (2) No dé cuenta suficiente de sus poderes (art.

2154 CC) o (3) No obre por orden del comitente sino que a nombre propio (art. 255 CCo)

2. Custodiar y conservar los efectos que el comitente ha puesto a su cargo (art. 246): El

comisionista debe conservar el dinero o mercadería (efectos) que le entregue el comitente, no

alternado sus marcas (art. 247), es decir, conservando la individualidad de los efectos

No responde de caso fortuito o el vicio inherente de las cosas (por tanto, culpa leve)

3. Comunicar el estado de las negociaciones (art. 250), en la medida que ellos pueda inducir a

alterar el encargo.

4. Rendir cuentas (art. 279), debe hacerse en forma detallada y si el deudor es comerciante, los

asientos entregados por sus cuentas tienen que estar en sus libros, bajo sanción de estafa (art.

280 CCo y 469 CP). Al rendir cuenta está obligado a entregar los efectos material y jurídicamente

respecto de la acción realizada.

5. Remitir los saldos a favor del comitente (art. 279)

Prohibiciones del comisionista

1. Alterar las marcas: La individualización de las mercaderías tiene que ser siempre las mismas.

2. Lucrar con el encargo fuera del salario recibido por éste, art. 278: Utilizar en beneficio propio

todo lo que sea encargado para la realización del encargo (dinero, que debe devolver con intereses

legales, art. 251), no puede dar en prenda de sus obligaciones los efectos que ha recibido (art.

252).

3. Representar intereses incompatibles (art. 271), prohibición del conflicto de interés. Estos

intereses pueden ser propios (autocontrato) y o de comitentes distintos.

4. Delegar el encargo en un tercero, en ese caso debe siempre darse aviso al comitente y obtener

su autorización implícita o explícita:

- Explicita: El comitente autoriza, puede ser que: (1) Elige el comitente al delegado y no hay

responsabilidad del comisionista (que técnicamente se cambió, art. 266), (2) El comisionista elige

una persona capaz y solvente y no responde a menos que éste altere la forma de la comisión, caso

contrario, responde de daños y perjuicios (se genera una delegación, art. 265).

- Implícita: cuando el comisionista estuviere impedido para obrar por sí mismo y hubiere peligro en

la demora (art. 264), deberá delegar según art. 265.

Derechos del comisionista

1.- A recibir remuneración (art. 239 y 275): Que la remuneración se fije por las partes, sino fija el

valor del mercado, sino el juez.

2. A que se le provean los fondos para la realización del encargo (272), incluso puede renunciar si

no existe ese fondo, y a que se le devuelvan los anticipos, costos e intereses puestos por el

comisionista.

3. A retener las mercaderías en caso de no pago de los ítems anteriores, siempre que las

mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a otra y que le hayan sido entregadas real o

virtualmente; incluso esa retención otorga preferencia en el pago. En el caso en que no haya

remisión de una plaza a otra, goza de un derecho de prenda (art. 289).

Termino de la comisión: Mismas causales del término del mandato civil (art. 2163 del CC):

1º Por el desempeño del negocio para que fue constituido;

2º Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación de la

comisión

3º Por la revocación del comitente, a menos que haya interés del comisionista o de terceros*

4º Por la renuncia del comisionista, que solo procede cuando no existe perjuicio irreparable, sea

porque no pueda proveer por sí mismo a las necesidades del negocio cometido, sea por la

dificultad de dar un sustituto al comisionista*

5º Por la muerte del comisionista, no así del comitente cuya obligación se trasmite a sus

herederos*

6º Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación, el mandante o el

mandatario (modificado por D.O. 09.01.2014)

7º Por la interdicción del uno o del otro;

8º Derogado. (L. 18.802, Art. 4º

9º Por la cesación de las funciones del comitente, si la comisión ha sido dada en ejercicio de ellas.

Reglas especiales de cada tipo de comisión

A) La comisión para comprar

- Si son varios los actos de compra debe existir siempre diligencia en todas las compras (art.

291).

- Debe siempre comprar al precio que se le mandató (art. 294), pudiendo el comitente

dejarle las mercaderías si compra más caro. Excepción: si las mercaderías son más

baratas de lo previsto, debe buscar el precio del mercado para buscar siempre la forma

menos gravosa para hacer el encargo al mandatario (son cargos de confianza, se requiere

buena fe).

- El riesgo de las mercaderías ya no es del comitente en el momento que las despacha.

B) La comisión para vender

- El comisionista responde de todos los deterioros de las mercaderías (art. 249-303) y está

obligado a comunicar inmediatamente de caso fortuito para no hacerse responsable.

- No puede devolver las mercaderías a su arbitrio (art. 311, inc. 2)

- Permite vender de cualquier forma, aunque sea a plazo, siempre que (1) no esté prohibido

por el comitente, (2) sea a precio de mercado (art. 307) y (3) sea a persona solvente (art.

308).

- Debe cobrar las obligaciones de pago o cuotas respectivas a terceros (art. 312).

C) La comisión de transporte

- No tiene representación nunca, siempre actúa por cuenta propia. Los comitentes de

transporte tienen que firmar todo.

- Debe llevar un libro especial en el que copie íntegramente las cartas de porte que haya

firmado (art. 320).

- Debe asegurar las mercaderías transportadas (art. 321), incluyendo un nuevo seguro ante

la insolvencia o quiebra del asegurador.

- Pueden existir comisionistas intermediarios, que realizan la dirección de la mercadería

encomendada, y se responde por su hecho a menos que haya sido designado por el

comitente (art. 322)

8. Empresa individual de responsabilidad limitada (EIRL)

1. Introducción:

- Históricamente se privilegiaba el derecho de prenda general de los acreedores, es decir, podían

dirigirse a todos los bienes del deudor, independiente si correspondían o no a la empresa.

- Como emprender apareja riesgos, desde s. XIX se comenzó a discutir la creación de figuras que

limitaran la resp., lo que se tachó de inmoral (contraté y confié en una persona de carne y hueso).

- Para limitar la responsabilidad del comerciante individual el legislador en el 2003 prefirió optar por

la EIRL porque la sociedad unipersonal le pareció poco entendible para las pymes (5 años después

se crea la SpA para grandes empresarios), antes de eso se estaba obligado a buscar un socio.

- Con esta figura el comerciante afecta una parte de su patrimonio civil constituyendo un

patrimonio comercial por lo que queda con 2 patrimonios distintos, y todas las obligaciones que

nazcan de la actividad comercial se pagan con el patrimonio comercial (patrimonio limitado).

Además el comerciante pasa a tener tanto PJ civil (sujeto civil) como PJ comercial (EIRL), para el

profesor es este comerciante quien tiene vida propia y representa legalmente a la EIRL.

Análisis Ley EIRL o 19.857:

- Art.1: Se autoriza a toda persona natural (no jurídica) el establecimiento de empresas

individuales de responsabilidad limitada, con sujeción a las normas de esta ley.

- Art.2: La E.I.R.L. es una P.J. (no sociedad) con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre

comercial y está sometida al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda

clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades

anónimas (Ej.: actividad agrícola, no confundir con las actividades de la PJ civil del comerciante).

- Art.3: (Procedimiento para constituir la EIRL) La constitución se hará por escritura pública, que

se inscribirá y publicará con arreglo a los artículos 4º y 5º (misma solemnidad que las sociedades)

- Art. 4: En la escritura pública (ésta se incorpora a una protocolo de registro público, quedando en

notaria, lo que uno se queda es la copia autorizada) el constituyente expresará a lo menos:

a) El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad (importa para los acreedores)y domicilio

del constituyente;

b) El nombre de la empresa (como es de persona y no de capital, debiera ser “giro social”), que

contendrá, al menos, el nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener también un nombre de

fantasía, sumado al de las actividades económicas que constituirán el objeto o el giro de la

empresa y deberá concluir con las palabras "empresa individual de responsabilidad limitada" o la

abreviatura "E.I.R.L." (Ej.: José Sebastián Obach González, “El lector” librería, E.I.R.L.”

c) El monto del k que se transfiere (acto entre vivos, de persona natural a P.J.) a la empresa, la

indicación de si aporta en dinero o en especies y, en este último caso, el valor que les asigna;

d) La actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa (rubro genérico primero) y

el ramo o rubro específico en que dentro de ella se desempeñará;

e) El domicilio de la empresa (domicilio comercial, muchas veces se realiza en el mismo domicilio

civil y, cuando se embarga, se deben realizar tercería de pago para apartar bienes civiles), y

f) El plazo de duración de la empresa, sin perjuicio de su prórroga. Si nada se dice, se entenderá

que su duración es indefinida (de todas maneras se extingue con la muerte del empresario).

- Art. 5: Un extracto de la escritura pública (esto es lo que inscribe y publica), autorizado por el

notario ante quien se otorgó, se inscribirá en el registro de comercio del domicilio de la empresa y

se publicará por una vez en el Diario Oficial, dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la

escritura. El extracto deberá contener un resumen de las menciones señaladas en el artículo

anterior (DE TODO).

- Art. 6º.- Toda modificación a las menciones señaladas en el artículo 4º, deberá observar las

solemnidades establecidas en el artículo 3º. En el extracto deberá hacerse referencia al contenido

específico de la modificación.

- Art. 7: La omisión de alguna de las solemnidades de los artículos 4º, 5º y 6º, importará la nulidad

absoluta del acto respectivo (Ojo: es simple susceptibilidad, pues sigue generando efectos hasta

que se declare la sentencia de nulidad). Si se tratare de la nulidad absoluta del acto constitutivo, el

titular responderá personal e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de la

empresa. Lo anterior, sin perjuicio del saneamiento (los errores escritos se sanean con la

modificación, sin perjuicio de que se sanea al pasar 4 años -esto puede pasar incluso el día

anterior de ejecutoriada la sentencia de nulidad-).

- Art. 8: La empresa responde exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su giro,

con todos sus bienes.

El titular de la empresa responderá con su patrimonio sólo del pago efectivo del aporte que se

hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones (la única

obligación del empresario con la empresa es el aporte, la empresa es acreedora de ese aporte y

puede ser exigido, forma indirecta de responsabilidad)

- Art. 12 (¿Cuándo pasar la responsabilidad al empresario?) El titular responderá

ilimitadamente con sus bienes, en los siguientes casos:

a) Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar las obligaciones

que emanen de esos actos y contratos (si el acto era para la empresa deberá probarse).

b) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación de la empresa

(responde por omisión), para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos;

c) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas

supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato;

d) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la importancia de su

giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades líquidas y realizables que pueda

percibir (Se sanciona descuidar el patrimonio de la empresa, para resguardar acreedores).

e) Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta.

- Art. 13: Los acreedores personales del titular (Ej.: comprar auto para su casa) no tendrán acción

sobre los bienes de la empresa (la limitación es recíproca). En caso de liquidación, tales

acreedores sólo podrán accionar contra los beneficios o utilidades que en la empresa

correspondan al titular y sobre el remanente una vez satisfechos los acreedores de la empresa.

- Art. 14: En el caso que se produzca la reunión en manos de una sola persona, de las acciones,

derechos o participaciones en el capital, de cualquier sociedad, ésta podrá transformarse en EIRL,

cumpliendo su propietario con las formalidades de constitución establecidas en la presente ley.

- La escritura pública respectiva, en la que deberá constar la transformación y la individualización

de la sociedad que se transforma, deberá extenderse dentro de los treinta días siguientes a la

fecha en que dicha reunión se produzca,

- Y el extracto correspondiente deberá inscribirse y publicarse dentro del término establecido en la

presente ley (60 días)

Una empresa EIRL podrá transformarse en una sociedad de cualquier tipo, cumpliendo los

requisitos y formalidades que establece el estatuto jurídico de la sociedad en la cual se transforma.

- Art.15: La empresa individual de responsabilidad limitada terminará (para su término se usan las

mismas formalidades que para su constitución y modificación):

a) por voluntad del empresario (Con ciertas limitaciones en cuanto a contratos con 3°)

b) por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo;

c) por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de acuerdo con lo previsto en

el artículo 16 (o puede también transformar la EIRL en una sociedad)

d) por quiebra (resolución de liquidación), o

e) por la muerte del titular. Los herederos podrán designar un gerente común para la continuación

del giro de la empresa hasta por el plazo de un año, al cabo del cual terminará la responsabilidad

limitada (los herederos pueden seguir con la empresa pero sin el beneficio de la resp. Ltda)

2.2) La sociedad o el comerciante colectivo

1) Definición y discusión sobre carácter contractual

- Art. 2053 CC: La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner

algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.

- La sociedad nace de un contrato, es decir, tiene su origen en un acto bilateral, de este nacen

obligaciones y derechos para las partes.

- En Chile hace 5 años existe la sociedad por acciones que puede formarse con un solo socio, en

ese caso se trata de un acto fundacional (manifestación unilateral de voluntad que hace el

constituyente que crea el efecto jurídico de nacimiento de la sociedad) y no un contrato (que se

celebra entre 2 o + personas). Ojo la ley no exige un máximo de socios, ex: Soc. Resp. Ltda: 50.

- La S.A. surge por un contrato pero luego se rige por una institución que se aparte de la teoría

contractual, y pueden modificar el contrato por decisión de la simple mayoría de los accionistas.

2) El contrato de la sociedad comercial (Primer elemento de la definición)

Características: Bilateral (todos los socios se obligan a poner algo en común), oneroso (se celebra

para que todos los socios obtengan una utilidad o beneficio), conmutativo (confrontadas las

aportaciones que efectúan los socios, estas resultan equivalentes al grado que a cada uno toca en

la distribución, salvo estipulación contraria), solemne (a diferencia de la sociedad civil), principal (no

accede a otro contrato).

Requisitos de la esencia:

1. Consentimiento siempre solemne y exento de vicios:

- Características: Acuerdo de voluntades, debe ser muy claro puesto que dos o más personas

se juntan para hacer algo en común.

- Solemne : Art. 350. La sociedad colectiva. Se forma y prueba por escritura pública inscrita en

los términos de 354. La disolución de la sociedad y modificaciones del contrato también son

solemnes. Art. 351. El contrato consignado en un documento privado no producirá otro efecto

entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé

principio a sus operaciones.

[No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prórroga de

la sociedad, en este caso la sociedad se entenderá prorrogada a menos que 1 o + socios

expresen su voluntad de ponerle término, dentro de plazo, mediante una declaración hecha

por escritura pública y de la cual se tomarse nota al margen de la inscripción en el Registro de

Comercio].

Procedimiento:

1. Se realiza escritura pública con menciones art. 152 ésta queda en notaría y se incorpora a una

protocolo de registro público (lo que uno se queda es la copia autorizada)

2. Dentro de 60 días se realiza un extracto con mención a N°1 a 7 de art. 152 que se registra en

el Registro de comercio de domicilio de la sociedad y se publica en el D.O.

- Exento de vicios : Sin error, fuerza, ni dolo.

2. Capacidad para celebrar un contrato de sociedad comercial

- Absoluta : Art. 349: Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad

para obligarse. Las P.J. son plenamente capaces, pueden ser solo personas naturales o solo

personas jurídicas.

- Relativa:

Mujer casa que no está totalmente separada de bienes y no está en situación 150CCo (en los

demás casos se rige por estatuto común de personas plenamente capaces): Se derogó la

necesidad de autorización especial del marido para celebrar el contrato de sociedad colectiva

del art. 359 i. CCo y si está en la situación prevista en art. 150 se configura un patrimonio

reservado administrado por la mujer, pero de no cumplir los requisitos del 150 debe aportar los

bienes propios o, de no tener, el marido debe hacer el aporte con los bienes que le

corresponden a la mujer. Sin perjuicio de poder ser socia industrial, válido si lo ejecuta

separada de su marido (la doctrina sostiene que, como en sociedad conyugal los bienes serán

siempre del marido según el art. 150 CC, una sociedad entre cónyuges no es posible).

Menor adulto: Requiere autorización judicial para contratar y para aportar bienes raíces del

hijo de familia (Ex: sujeto a guarda, contra-excepción: sea de su peculio profesional).

- Incapaces : Locos o dementes, interdictos por prodigalidad, sordomudos que nos pueden

darse a entender por escrito, menor impúber.

3. Objeto social (u objeto de la sociedad) lícito: Se refiere al giro que explotará o actividad

que desarrollará la sociedad una vez constituida

*No confundir con el objeto de los socios : El objeto de la obligación de los socios es una

obligación de dar correspondiente al aporte. Es el objeto del contrato de constitución por tanto

es anterior.

4. Causa lícita: Motivo, obtener un beneficio económico común. Para los socios la causa es

asociarse para obtener beneficios.

3) Análisis de los demás elementos de la definición

1. El aporte (y los derechos sociales):

A. El aporte: Es el objeto del contrato, es decir, el objeto de la obligación (de dar) de los socios,

aquello que los socios acordaron poner en común. El conjunto de los aportes conformará el capital.

- Formas en que se puede hacer el aporte:

A) En dinero , es la R.G.

B) En especies valorizables en dinero, pueden ser corporales: inmueble, maquinaria, mercadería,

etc. O Incorporales: Derecho personal o créditos, nombre comercial, patente, etc. Dos formas:

- Aporte en propiedad: Aquí sociedad es propietaria, se realiza enajenación correspondiente

para perfeccionar aporte, sociedad soporta los riesgos, al liquidarse la sociedad se le devuelve

el valor de lo que aporto.

- Aporte en usufructo: No existe solemnidad, el socio sigue siendo el dueño y soporta el riesgo

(sin perjuicio que, en caso de negligencia, el dueño puede exigir pago de perjuicio a la

sociedad), al liquidarse la sociedad al socio se le devuelve la cosa aportada.

C) En trabajo : Pasa a ser socio industrial.

B. Derechos Sociales-acciones del socio y cesibilidad:

- El socio en caso de sociedad de personas se recibe derechos sociales proporcionales al aporte

realizado, y si es una sociedad de capital recibe acciones.

- (Art. 376 CCo) Los derechos sociales (sociedad de personas) tienen la especial característica de

ser personalísimos (la persona del socio es más importante que el capital que se aporta), es

decir, no tienen cesibilidad (no son transferibles ni gravables).

- En las sociedades de capital en cambio la libre cesibilidad de las acciones es un requisito de la

esencia, porque aquí no interesa el socio o accionista sino que el aporte que éste hace.

2. La intención de obtener y repartir beneficios:

A) Beneficio: Es cualquier tipo de beneficio avaluable en dinero y no solo una distribución

pecuniaria (Ej.: sociedad –Jumbo- que no obtiene beneficios pero presta servicios a un gran grupo

económico –CENCOSUD-)

B) Reparto de los beneficios: La distribución de los beneficios es también requisito de la esencia.

- Cómo: Según art. 382 los socios son libres para determinar la proporción en que distribuirán los

beneficios, en silencio del estatuto se distribuyen en la proporción en que cada uno haya aportado

al capital. Se puede distribuir en dinero o especies. El contrato social debe determinar la proporción

del socio industrial y en caso de silencio según el art. 383 será una cuota igual a la que

corresponda al socio capitalista más pequeño.

- Cuando: Según la ley los beneficios se reparten al liquidarse o disolverse la sociedad, pero se

permiten los “retiros particulares a cuenta” que son retiros periódicos de utilidades del socio y en la

práctica hace unos 50 años que los beneficios se calculan y reparten anualmente.

C) Las pérdidas: RG: Todos los socios deben soportar las pérdidas

- La sociedad puede acordar por mayoría que todos se obliguen a absolver deudas que es efectuar

nuevos aportes para compensar las pérdidas, pudiendo excluirse al socio que se resista.

- Una forma indirecta de soportar las pérdidas es que los acreedores se pueden dirigir a los socios

si la sociedad no puede pagarles.

- Ex: El socio capitalista no soporta directamente las deudas, pero igual las soporta indirectamente

por su posible despido o baja remuneración.

3. La afectio societatis: Es la intención de desarrollar un negocio común. Integrado por la doctrina

pues se desprende del conjunto de normas que regulan el contrato de sociedad. Esto diferencia a

un dependiente que se le remunera con parte de las utilidades de un socio industrial.

4) Clasificación de las sociedades y características de cada sociedad:

- Según objeto o actividad se dividen en civiles o comerciales (son comerciales las que se forman

para negocios que la ley califica como actos de comercio, otros en razón de la forma y no del

contenido como la S.A. si se trata de un giro civil su actividad se regirá por normas civiles pero a la

interna por normas de comercio)

- Según la administración del capital en de personas (organizada por los socios) o de capital

(organizado por directorio).

- Otros tipos de sociedades que no tienen clasificación por sus especiales características:

conyugal, sociedad legal minera, cooperativas, asociación o cuentas en participación, contrato de

aparcería o mediería

EIRL Colectiva Resp. Ltda Comandita SpA S.A.Extracto Resumen de

todo

Ciertas

Menciones

Ciertas

Menciones

Ciertas

Menciones

Ciertas

Menciones

Ciertas

Menciones

Nombre (1)

/Razon social (2)

(1) nombre y

apellido + giro

+ EIRL

(2) nombre 1 o

más socios +

y compañía

(2) nombre 1 o

más socios u

objeto + Ltda

(1) Nombre de

los gestores

(1)

Nombre

fantasía +

SpA

Nombre

fantasía + S.A.

Clasificación No sociedad De personas De personas y

colectiva

------------------ De capital De capital

Empresario(s) Constituyente Socio Socio Socios g. y c. Const. O

accionista

Accionista

Administración Constituyente Todos, uno o

varios, 3°

Todos o

directorio,

Socios

gestores

Directorio (y 1

o + gerentes)

según estatuto

Cesibilidad ----------------- Incesibles, Ex:

consentimient

o socios.

Incesibles, Ex:

consentimient

o socios.

Gestores no,

Coman. Sí

Títulos

negociable

s

Títulos

negociables

Responsabilidad

frente a deudas

Limitada al

aporte

Solidaria e

ilimitada

Ltda al aporte

o suma mayor

convenida en

estatutos

Gestores:

solidaria e

ilimitada.

Coman: Ltda

Limitada al

aporte

Limitada al

aporte

Termina x muerte Sí Sí Sí ------------------ no no

Situación Art. 14

EIRL

Puede mutar a

sociedad

Puede mutar a

EIRL

Puede mutar a

EIRL

Puede mutar a

EIRL

Puede

mutar a

EIRL

Puede mutar a

EIRL

Modificación

contrato

De común

acuerdo (1

voto persona)

Por mayoría

de accionistas

5) Sociedad como P.J.

- La Sociedad tiene derechos y obligaciones: La P.J. nace en el renacimiento, antes se trataba

de un simple contrato que sin P.J. que regulaba, pero eran los mismos socios quienes debían

contratar ante 3° con su nombre (se protegía a los acreedores). Hoy la sociedad es independiente

y separada de quienes la conforman y tiene derechos, obligaciones y capacidad de ejercicios y

goce. En la sociedad de personas sigue existiendo ataduras en cuanto a responsabilidad.

- La capacidad de ejercicio en que la sociedad actúa representada en la vida civil y comercial por

su administración (socios o directorio).

- Respecto a las obligaciones, la sociedad es responsable de deudas ante 3°s (acreedores de la

sociedad), ante lo cual se responderá de distinta forma según la sociedad: (1) Colectiva Civil:

socios son responsables mancomunadamente (209 CC), (2) colectiva comercial: socios responden

solidariamente (370CCo), (3) Resp. Ltda: Cada socio responde con su patrimonio de afectación,

que el socio voluntariamente se obligue por más que el aporte, aquí un acreedor solo puede

dirigirse a un socio por subrogación en caso de no pagar su aporte. Nunca es responsable de las

deudas de los socios particulares, los acreedores de los socios solo pueden embargar y hacerse

dueño de los beneficios que le correspondan al socio de la sociedad, si la sociedad quiebra los

acreedores puede concurrir a pagarse solo una vez que se pagaron los acreedores de la sociedad

- Derechos (sociales): La obligación del socio que nace al firmar el contrato de sociedades,

respecto de la sociedad, pagar el aporte. En caso de que el socio no pague el aporte al constituirse

o hasta los 60 días la sociedad tiene derecho a exigir el aporte (difícil que ocurra pues es un

contrato de asociación en que todos tienen intereses comunes, no yuxtapuesto como ocurre en el

contrato de cambio, ej.: CV) o a echar al socio moroso.

- Atributos de la personalidad (Símil a la persona natural)

a) Nombre, razón social o firma social

b) Patrimonio o capital

c) Domicilio (importante para fijar competencia judicial)

d) Nacionalidad: Solo se menciona en la ley de navegación la diferenciación entre sociedades

chilenas (mayoría del capital o socios son chilenos) y extranjeros, respecto de todas las demás

sociedades hay silencio legal, pero en general se considera que la nacionalidad de la sociedad

corresponde a donde se constituyó. En Francia la sociedad tiene como nacionalidad el lugar donde

está la sede principal de los negocios, y en el código de Bustamante los socios determinarán la

nacionalidad.

6 ) Los derechos sociales

- Los tiene el socio respecto de la sociedad: a la distribución de beneficios, a administrar en el caso

de las sociedades de personas, y a pedir su aporte en caso de salirse de la sociedad (así como

tiene la obligación de pagar el aporte)

- Los tiene la sociedad respecto del socio: Es el derecho de exigir el aporte (así como tiene la

obligación de responder de las deudas sociales ante terceros)

Naturaleza

- Son personales: porque se tienen respecto de una persona determinada, que en ambos casos no

son cosas sino que personas (jurídica o natural)

- Se reputan muebles por ser personales según el art. 580 CC, pero es una ficción porque no se

trata de cosas.