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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

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COMENTARIOS Y CRÍTICAS AL PRIMER PLENO JURISDICCIONAL LABORAL SUPREMO

Elmer HUAMÁN ESTRADA(*)

En el presente artículo, el autor analiza y expones algunas críticas sobre el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo, en el que se han analizado insti-tuciones del Derecho Laboral relacionadas con temáticas como la reposi-ción ante el despido fraudulento e incausado en sede laboral, enfermedades profesionales, y trabajo en sobretiempo. Para dicho análisis, se recurre a lo que la jurisprudencia, de manera contradictoria, ha ido señalando en los últimos años y se expone, también, las opiniones doctrinales que se han presentado en nuestro medio.

Introducción

El pasado martes 17 de julio han sido pu-blicadas en el diario oficial El Peruano las conclusiones a las que han arribado los ma-gistrados de las dos Salas de Derecho Cons-titucional y Social (Transitoria y Permanen-te) de nuestra Corte Suprema de Justicia de la República, a propósito de la celebración del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en ma-teria laboral(1).

Nuestro escenario no ha sido ajeno a la cele-bración de variados plenos jurisdiccionales la-borales, los cuales se han caracterizado por tener distintos alcances geográficos (plenos nacionales, regionales, distritales) y por haber analizado múltiples materias del Derecho So-cial que, con frecuencia, originan contradicto-rias interpretaciones por parte de los jueces que

resuelven los litigios laborales en las distintas instancias jurisdiccionales. No obstante, este pleno que procederemos a analizar a continua-ción es el primero en el que, única y exclusi-vamente, han participado los vocales supremos que en última instancia resuelven procesos la-borales normalmente a través de la solución del recurso de casación. Entonces, dentro del escalafón judicial, la decisión y opinión de es-tos magistrados podría ejercer, en la práctica, una suerte de stare decisis “vertical” (doctrina sentada por un tribunal superior, sobre sus in-feriores), y, además, también se produciría un stare decisis “horizontal” (vinculación de un tribunal con sus propios precedentes)(2).

Debido a esto último y, además, a que en la práctica la vigencia y respeto de los plenos ju-risdiccionales laborales por parte de casi to-dos los despachos judiciales es indiscutible(3),

(*) Abogado por la Universidad de Piura. Abogado del Estudio Isabel Herrera Abogados.(1) El Pleno completo puede verse, actualmente, en el siguiente link: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/

PLENO%20LABORAL%20ACUERDOS.pdf>. (2) Sobre el stare decisis vertical y horizontal, puede verse: MAGALONI KERPEL, Ana L. El precedente constitucional en el

sistema judicial norteamericano. McGraw Hill, Madrid, 2001, p. 38. (3) Un ejemplo palpable de este respeto de los plenos lo encontramos al momento de determinar si el plazo de caducidad de 30

días para impugnar el despido arbitrario y solicitar el pago de una indemnización, demandar la reposición por despido nulo o el pago de una indemnización por el despido indirecto (actos de hostilidad) debe computarse en días hábiles o días naturales. A pesar de que el artículo 36 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Com-petitividad Laboral, señala que este plazo se computa en días naturales, la totalidad de juzgados laborales, aferrándose a lo es-tablecido en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999, resuelven indicando que este plazo, en realidad, debe computarse en días hábiles, es decir, no se toman en cuenta los días sábados, domingos, feriados, días de huelga, y, en fin, todos aquellos días en los que no existe atención por parte del Poder Judicial.

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consideramos que popularizar y di-fundir los acuerdos expuestos en este último pleno es vital en aras de con-seguir la uniformidad y predictibili-dad de los criterios jurisprudenciales en materia laboral, garantías pro-pias de todo sistema judicial que as-pire ser respetuoso de los principios de igualdad y seguridad jurídica en la aplicación del Derecho material y procesal. En ese sentido, a pesar de que consideramos que los plenos ju-risdiccionales no pueden ser catalo-gados, bajo una terminología jurídica estricta, como “jurisprudencia”, so-mos de la idea de que, en este caso, bien podríamos hablar de la existen-cia de una doctrina emanada de los órganos judiciales (de los Tribuna-les superiores principalmente) en la aplicación del Derecho, la cual ser-viría de guía a los operadores juris-diccionales al momento de argumen-tar (materialmente y formalmente) y justificar sus fallos.

Los temas analizados en el último pleno están vinculados con contro-versias que revisten suma actuali-dad, como, por ejemplo, la discu-sión acerca de si puede demandarse, en un proceso laboral, la reposición por supuestos distintos a los contem-plados para el despido nulo regula-do en el Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competiti-vidad Laboral (LPCL), tanto bajo la vigencia de las normas procesa-les-laborales contenidas en las Le-yes N°s 26636 (LPT) y la 29497 (NLPT). Asimismo, se han analiza-do las distintas complicaciones que pueden presentarse cuando se exami-na un caso de indemnización por da-ños y perjuicios por enfermedad ocu-pacional; esto es, determinar quién es el juez competente, si la respon-sabilidad es de naturaleza contrac-tual o extracontractual, determinar a quién le corresponde la carga proba-toria de la enfermedad, y cuál debe ser la forma de determinar el monto indemnizatorio. Finalmente, se han discutido aspectos relacionados con el pago del trabajo en sobretiempo de

los trabajadores que realizan labores intermitentes, además, si debe pagár-seles horas extras a los trabajadores estatales y si es posible que el traba-jo en sobretiempo que realizan estos últimos puede compensarse con días de descanso.

En los puntos siguientes de este tra-bajo expondremos un recuento doc-trinal y jurisprudencial sobre cada uno de estos controvertidos temas.

I. Procedencia de la pre-tensión de reposición por despido incausado y des-pido fraudulento en la vía ordinaria laboral y la tra-mitación del reclamo de remuneraciones devenga-das en dichos supuestos

Actualmente, bajo un análisis basa-do únicamente en lo establecido en nuestra normativa laboral, un traba-jador solo puede obtener la reposi-ción a su puesto de trabajo, a través de un proceso laboral, si el despido del que ha sido víctima está vincu-lado con alguno de los supuestos es-tablecidos en el artículo 29 de la LPCL. Si el despido, en cambio, no expresa causa justa (despido incau-sado o ad nútum) o en el desarrollo de un proceso laboral no se prueba la existencia de dicha causa (despido injustificado), o, finalmente, lesiona derechos fundamentales distintos a los protegidos en el artículo 29 de la LPCL, el trabajador solo podría de-mandar una indemnización por des-pido arbitrario.

Este panorama, que se dibuja a par-tir únicamente de la dimensión legal que regula el despido en nuestro me-dio, se ha visto profundamente tras-tocado gracias a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) que, a partir del caso Telefónica, afianzó al proceso constitucional de amparo como vía procesal para que los traba-jadores puedan obtener la reposición frente a todo despido que lesiona de-rechos fundamentales. Así, gracias

a infinidad de pronunciamientos del Supremo Intérprete de la Constitu-ción, se podía cuestionar la extin-ción de la relación laboral y deman-dar la reposición, en un proceso de amparo, si nos encontrábamos fren-te a un despido incausado, fraudulen-to, lesivo del debido procedimiento, y, en fin, todo despido lesivo de al-gún derecho fundamental del traba-jador permitiría que este regrese a su puesto de labores.

La complicación que se presentó en la evolución de esta práctica origi-nada por la jurisprudencia del TC consistió en determinar si el traba-jador podía, ya no en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral, demandar la reposición frente a su-puestos distintos a los regulados en el artículo 29 de la LPCL. La nece-sidad de poder contar con esta posi-bilidad se presenta por varias razo-nes, entre las que resaltamos las dos siguientes:

a) Al trabajador le favorece transi-tar por un solo proceso (el labo-ral), en donde, en la etapa de eje-cución, podía solicitar el pago de las remuneraciones devenga-das mientras duró el despido; en cambio, acudir al proceso de am-paro significaba obtener la repo-sición en este proceso, pero debía iniciar un nuevo proceso laboral (de conocimiento) para preten-der el pago de las remuneracio-nes devengadas.

b) Para acudir al proceso de ampa-ro la violación del contenido de los derechos constitucionales del trabajador perpetrada mediante el despido debía ser evidente, ma-nifiesta, pues, de lo contrario, la complejidad del caso podía aca-rrear que la demanda de ampa-ro sea declarada improcedente. El proceso laboral, en cambio, al permitirle al trabajador desple-gar una actividad probatoria am-plia, subsana este defecto de ori-gen y configuración que existe en el proceso de amparo.

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La doctrina nacional(4) ha criticado nuestra taxativa regulación legal por no permitir la protección del trabaja-dor frente a todo despido que lesio-ne sus derechos fundamentales. De igual manera, la jurisprudencia, pau-latinamente, ha señalado que sí es viable la posibilidad de que los tra-bajadores acudan al proceso labo-ral demandando la reposición frente a otros despidos lesivos de derechos constitucionales. Existen algunas sentencias casatorias que así lo seña-lan y, además, un Pleno Jurisdiccio-nal Regional Laboral así también lo estableció, lo cual nos permite afir-mar que el respaldo jurispruden-cial se encuentra presente en nues-tro medio.

Por ejemplo, la Corte Suprema ha señalado, en la Casación N° 2386- 2005-Callao, que, a pesar de que el inciso d) del artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad La-boral alude únicamente a la discri-minación por motivo de raza, sexo, idioma, religión, opinión, frente a la evidencia de discriminación de los trabajadores por un trato desigual en-tre ellos, resulta constitucionalmente válido preferir la norma constitucio-nal en protección de derechos funda-mentales, en aplicación del mandato contenido en el precepto antes citado. Bajo este razonamiento, la Corte Su-prema concluyó afirmando que, den-tro de los supuestos del inciso d) del artículo 29, debe considerarse inclui-do al trato diferenciado entre igua-les, dado que este último se encuen-tra también prohibido por el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución.

Del mismo modo, en el Pleno Juris-diccional Regional Laboral del año 20095 celebrado por los jueces supe-riores laborales de los distritos judi-ciales de Lambayeque, La Libertad, Piura, Cajamarca y Tumbes, se lan-zó como conclusión plenaria, sobre el tema que nos avoca, que es proce-dente tramitar en la vía del proceso ordinario laboral el despido fraudu-lento que requiere prueba, con fines restitutorios, conforme lo dispone

la sentencia normativa emitida por el Tribunal Constitucional corres-pondiente al Expediente N° 0206- 2005-PA/TC.

Sin embargo, posteriormente la mis-ma Corte Suprema ha sido tajan-te en señalar que solo procede la re-posición en un proceso laboral si nos encontramos frente a algunos de los taxativos supuestos recogidos en el artículo 29 de la LPCL. Por ejemplo, en la Casación N° 3034-2009-Huau-ra(6), estableció lo siguiente:

“Que, en el caso que nos ocupa, el trabajador demandante ha op-tado por una protección de carác-ter restitutorio buscada dentro de un proceso de nulidad de despi-do tramitado en la vía ordinaria laboral; en consecuencia, al ha-ber escogido dicha vía procesal, el pedido del demandante deberá necesariamente encontrarse sus-tentado en alguno de los supues-tos que en ‘númerus clausus’ es-tablece el artículo 29 del Decreto Supremo N° 003- 97-TR, al ser estas las únicas posibilidades por las cuales –en caso de amparar-se su pretensión– se puede orde-nar la reincorporación de actor a su puesto habitual de trabajo; por tanto, si bien en los fundamentos de su demanda el actor sostiene que los contratos de trabajo su-jetos a modalidad se han desna-turalizado, toda vez que inició su relación laboral bajo un contrato de naturaleza civil –locación de servicios–, posteriormente cele-bró contratos de trabajo modales,

en los que no se señaló el obje-to de los mismos, y otros cuya modalidad y funciones realiza-das eran de naturaleza ordinaria y no excepcionales, en consecuen-cia la extinción de su vínculo la-boral se asimila al ‘Despido In-causado’; sin embargo, este no es un argumento que califique como nulo el despido del que fue obje-to al no encontrarse considera-do dentro de las causales de nuli-dad de despido, es por ello, que la desnaturalización de un contrato de trabajo modal resultaría irrele-vante cuando se pretende la de-claración de nulidad de una ex-tinción del vínculo laboral en un proceso ordinario laboral”.

Debemos indicar que el TC, en una reciente sentencia, ha expuesto, no con la claridad debida, que en la vía ordinaria laboral la reposición solo está destinada para los supuestos de nulidad de despido. Nos referimos a la STC Exp. N° 03727-2011-PA/TC, en la que nuestro Supremo Intérpre-te de la Constitución, al momento de resolver un proceso de amparo contra resoluciones judiciales, ha defendido la validez constitucional de lo resuel-to en un proceso laboral en el que se determinó que la nulidad de despido solo procedía para los supuestos regu-lados en el artículo 29 de la LPCL.

Realizado este recuento jurispruden-cial no tan uniforme, mostraremos lo que ha establecido el reciente Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral so-bre la temática que nos encontramos examinando.

(4) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos fundamentales. 2ª edición, Ara Edi-tores, Lima, 2006, pp. 169-172. También, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el De-recho Laboral peruano. 2ª edición, Ara editores, Lima, 2006, pp. 322 y 323. De la misma opinión es Toyama Miyagusuku, quién señala que: “desde nuestro punto de vista, no habrían causales razona-bles por las cuales se prevén supuestos típicos de despido nulo y no se consideren, por ejemplo, otros casos de despidos discriminatorios como la edad, la condición económica, la buena presencia, la estatura, etc.”. En: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurí-dica, Lima, 2011, p. 442.

(5) Este Pleno puede verse en: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 146, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2010, pp. 373-380. Hemos elaborado un comentario sobre dicho Pleno en: HUAMÁN ESTRADA, Elmer. “Primer Pleno Jurisdiccional Regional Laboral. Comentarios y críticas de sus principales im-plicancias”. En: Soluciones Laborales, N° 37 Gaceta Jurídica, enero, 2011, pp. 73-85.

(6) Similar criterio se ha establecido en la Casación N° 02231-2010-Lima.



1. La reposición por despido in-causado y despido fraudu-lento en las Leyes N° 26636 y N° 29497 y el pago de remune-raciones devengadas

El Primer Pleno Jurisdiccional Su-premo Laboral ha señalado como conclusión plenaria lo siguiente: (ver cuadro N° 1).

Como podemos ver, los vocales su-premos de nuestras dos Salas de De-recho Constitucional y Social consi-deran que todo trabajador, afectado por un despido incausado y fraudu-lento, puede demandar su reposición a su puesto de trabajo a través de un proceso laboral, tanto bajo la vigen-cia de la LPT y la NLPT.

Haremos algunos comentarios so-bre esta conclusión plenaria a continuación.

2. Comentarios sobre la conclu-sión plenaria

No nos llama la atención que el Ple-no Jurisdiccional Laboral Supre-mo haya concluido que, además de los supuestos contemplados en el ar-tículo 29 de la LPCL, existan otros tipos de despido que puedan ser re-primidos con el otorgamiento de una tutela restitutoria a favor del trabaja-dor. Lo que sí consideramos que pue-de ser criticado es que dicha apertu-ra solo se haga respecto al despido fraudulento y al despido incausado, cuando existen otros tipos de despi-do lesivos de derechos constitucio-nales que también merecen dicha protección.

El despido fraudulento no cuenta con alguna definición en nuestra norma-tiva laboral. Más bien, es una sen-tencia del TC en donde encontramos que se produce este tipo de despido cuando:

“Se despide al trabajador con áni-mo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud

de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la impu-tación de una causal y los cáno-nes procedimentales, como suce-de cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexisten-tes, falsos o imaginarios o, asi-mismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la re-lación laboral con vicio de vo-luntad (Exp. N° 628-2001-AA/TC) o mediante la ‘fabricación de pruebas’”(7).

El despido incausado, por el con-trario, sí cuenta con una regulación normativa al ser, en realidad, una subespecie del despido arbitrario regulado legalmente, ya que, si re-visamos el artículo 34 segundo pá-rrafo de la LPCL, podemos ver que se ha establecido que el despido es arbitrario por: a) no haberse expre-sado causa (despido incausado); o,

(7) STC Exp. N° 00976-2001-PA/TC, f. j. 15 c). (8) STC Exp. N° 00976-2001-PA/TC, f. j. 15 b).(9) Algunas sentencias del TC en las que se ha brindado tutela restitutoria al trabajador frente al despi-

do que contraviene el principio de inmediatez son la STC EXP. N° 1799-2002-AA/TC, STC EXP. N° 3337-2003-AA/TC y STC EXP. N° 09752-2006-PA/TC.

b) por no poderse demostrar esta en juicio (despido arbitrario en estric-to). El TC ha definido también este despido y ha señalado que se produ-ce cuando:

“Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o median-te comunicación escrita, sin ex-presarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”(8).

Coincidimos en que el despido frau-dulento y el incausado comprenden una gran parcela del universo de des-pidos lesivos de derechos constitu-cionales. No obstante, existen otros despidos lesivos de derechos cons-titucionales que no engarzan en es-tos dos tipos de despidos y que, bajo una estricta lectura e interpretación del reciente Pleno, no merecerían el otorgamiento de una tutela restituto-ria al trabajador. Por ejemplo, hare-mos mención al despido que vulnera el principio de inmediatez, en el que se lesiona el derecho al debido pro-cedimiento del trabajador(9) y que no estaría comprendido en la definición

CUADRO N° 1

CUESTIÓN CONTROVERTIDA CONCLUSIÓN PLENARIA

TEMA 1: Procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y despido fraudulento en la vía ordinaria laboral y la tramitación del recla-mo de remuneraciones devengadas en dichos supuestos.

A) Sobre la procedencia de la preten-sión de reposición por despido in-causado y despido fraudulento en la vía laboral regulada por la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo.

Los jueces de trabajo en los proce-sos laborales ordinarios regulados por la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, están facultados para cono-cer los procesos de impugnación o nu-lidad de despido incausado o despido fraudulento, que de ser fundado tengan como consecuencia la reposición del trabajador al centro de trabajo.

B) Sobre la procedencia de la preten-sión de reposición por despido in-causado y despido fraudulento en la vía laboral regulada por la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo.

Los jueces de trabajo están facultados para conocer los procesos de impug-nación o nulidad de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la repo-sición sea planteada como pretensión única.

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del despido fraudulento y, menos aún, en el despido nulo. De igual for-ma, existen otros despidos que lesio-nan derechos fundamentales como el que busca reprender el ejercicio de otros derechos fundamentales del trabajador (libertad de opinión y ex-presión, ideológica, de religión, ho-nor e intimidad, etc.). Y, finalmente, nuestra jurisprudencia constitucio-nal ha ordenado la reposición en va-rios casos en los que el despido afec-taba el principio de razonabilidad; es decir, que se sancionaba con una sanción drástica una falta que no re-vestía gravedad ni convertía en in-subsistente la continuación de la re-lación laboral.

Somos de la idea de que el Pleno de-bió, de modo amplio, permitir que el trabajador sea repuesto a su trabajo, a través de un proceso laboral, ya sea tanto el regulado por la Ley N° 26636 como la Ley N° 29497, frente a todo despido que lesione derechos funda-mentales, lo cual permitiría incluir, dentro de dicha tutela restitutoria, al despido fraudulento, incausado, y, en fin, todas las variantes inconstitucio-nales que puede adoptar la decisión unilateral del empleador de extinguir la relación laboral. En este sentido, no debemos olvidar, tal como seña-la Cruz Villalón(10), que la nulidad del despido discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales no deri-va de la previsión legal (en nuestro caso, de la existente en el artículo 29 de la LPCL), sino que se eleva al ran-go constitucional y, por ello, resulta inalterable dicha protección por par-te de la legislación ordinaria. Sería, pues, totalmente adecuado que exista una reforma normativa, que consoli-de estas propuestas judiciales, y que tenga una textura similar, por ejem-plo, a la que expone el Proyecto de la Ley General del Trabajo, en donde puede verse, en su artículo 126, que existe una fórmula abierta que san-ciona con la nulidad todo despido le-sivo de derechos constitucionales.

La posibilidad de que se dispense una tutela restitutoria frente a todo

despido lesivo de derechos consti-tucionales es menos discutible bajo la vigencia de la NLPT, ya que, en el nuevo proceso de trabajo, se podrá de-mandar, a través del proceso abrevia-do laboral(11), la re-posición como pre-tensión principal. ¿Cómo debemos en-tender esta preten-sión? La reposición, según la doctrina, “solo procede en los supuestos de nulidad del despido, de acuerdo con lo dispuesto por el ar-tículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, y en aquellos casos que se apliquen los criterios del Tribu-nal Constitucional para invocar una pretensión de reposición”(12). Vina-tea Recoba señala un criterio similar al expresar que “los jueces de traba-jo deben conocer problemas en don-de se discuten derechos fundamen-tales, no hay razón para que no sea así. De hecho, la Nueva Ley Procesal del Trabajo, al fijar el régimen com-petencial, ha establecido que un juez de trabajo puede conocer en proceso abreviado casos que son de reposi-ción, casos que son, justamente, esos que no son susceptibles de tutela por el amparo y que tampoco son suscep-tibles de tutela a través de los proce-sos de nulidad de despido. Ese vacío que había queda cubierto justamente por esa norma”(13).

Además de que el trabajador pueda plantear como pretensión principal

la reposición en su centro de labores, cabe la posibilidad de que se plan-tee, como pretensión accesoria, tan-

to bajo la vigencia de la LPT y la NLPT, el pago de las remune-raciones devengadas desde que se produ-jo el despido hasta la fecha en que se emi-te la resolución final que ordena (o confir-ma) la reposición. In-cluso, puede darse el caso de que el traba-

jador no acumule objetivamente esta pretensión accesoria del pago de re-muneraciones devengadas, pero, gra-cias a la aplicación del artículo 87 in fine del Código Procesal Civil(14) (norma procesal aplicable supleto-riamente al proceso laboral), el juez deberá calcular en ejecución de sen-tencia este pago ya que así lo esta-blece expresamente el artículo 40 de la LPCL.

Otra cuestión que puede surgir en la extensión de la tutela restitutoria en el proceso laboral frente a otros des-pidos lesivos de derechos constitu-cionales distintos al regulado en el artículo 29 de la LPCL, ya sea al am-paro de la LPT como la NLPT, es de-terminar cuál es el plazo de caduci-dad de la acción con el que cuenta el demandante para plantear su deman-da de reposición en estos casos.

Consideramos que no es tan sencillo afirmar que debe aplicarse, en estos supuestos, el artículo 36 de la LPCL

(10) Cfr. CRUZ VILLALÓN, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 354. (11) Una consecuencia de que en el proceso abreviado laboral regulado por la NLPT se pueda demandar

la reposición frente a todo despido lesivo de derechos constitucionales es que el proceso de amparo iniciado con la misma intención debería ser declarado improcedente, bajo una correcta aplicación del artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional vigente. Exponemos esta idea en: HUAMÁN ESTRADA, Elmer. “El proceso abreviado laboral en el nuevo proceso de trabajo como vía igualmen-te satisfactoria”. En: Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, N° 39, Lima, marzo de 2011, pp. 19-31.

(12) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Comentarios a la Nueva Ley Pro-cesal del Trabajo. Análisis normativo. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 71.

(13) VINATEA RECOBA, Luis. “La Nueva Ley Procesal del Trabajo es un punto de quiebre en el proceso laboral nacional” (entrevista). En: Revista Jurídica del Perú. N° 114, Normas Legales, Lima, agosto de 2010, p. 20.

(14) Esta idea es compartida por TOLEDO TORIBIO, Omar. “La reposición por despido incausado y fraudulento en sede laboral. A propósito del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral 2012”. En: Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, N° 54, Lima, junio de 2012, pp. 73-74.

“ [E]l Pleno debió, de modo amplio, permitir que el trabaja-dor sea repuesto a su trabajo, a través de un proceso laboral, ya sea tanto el regulado por la Ley N° 26636 como la Ley N° 29497, frente a todo despido que lesione derechos fundamentales. ”



junto al Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999 que nos señalan que el pla-zo es de 30 días hábiles contados des-de el día siguiente a la realización del despido. Y decimos esto porque, tal como establece el artículo 139 in-ciso 9 de la Constitución, el juez se encuentra vinculado a la “inaplicabi-lidad por analogía de la ley que res-tringe derechos”, dispositivo constitu-cional que encuentra desarrollo legal en el artículo IV del Título Prelimi-nar del Código Civil, que establece que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía, y, además, tenemos al ar-tículo 2004 del Código Civil que se-ñala que la caducidad solo es fijada por la ley. Podría afirmarse, entonces, que el plazo de 30 días hábiles de ca-ducidad solo es aplicable para el des-pido nulo contemplado en el artículo 29 de la LPCL, y no para otros despi-dos como el incausado o fraudulento.

En esta disyuntiva, debemos afirmar que se encuentran en juego dos de-rechos o principios constituciona-les: a) el derecho constitucional de la tutela jurisdiccional del trabaja-dor, que le permite accionar judicial-mente frente a todo despido lesivo de derechos constitucionales y cuyo de-recho de acción no puede ser restrin-gido a través de normas (la que esta-blece un plazo de caducidad para el despido nulo) aplicadas analógica-mente; y, b) el principio de seguridad jurídica(15), que impide que el em-pleador permanezca indefinidamen-te a la expectativa de una posible de-manda de reposición.

Nosotros creemos que la solución idónea a este conflicto es diseñar una nueva regulación legal o reformar la ya existente, en donde se podría to-mar, como ejemplo, lo establecido en el artículo 307 inciso 1 del Proyec-to de la Ley General del Trabajo, en el que se ha establecido que caduca el derecho del trabajador “[a] los se-senta (60) días, para impugnar el des-pido, cualquiera fuera su causa, así como demandar las consecuencias que del mismo derivan”.

Sin embargo, hasta que dicha reforma o nueva legislación existan, los jue-ces laborales deberían aplicar el pla-zo de 30 días hábiles como plazo de caducidad de toda pretensión de re-posición frente a un despido incausa-do, fraudulento, o cualquier despido lesivo de derechos constitucionales, razonamiento que podría ser defendi-do a partir de una lectura amplia del término “nulidad de despido” conte-nido en el artículo 36 de la LPCL. Es decir, se deberá entender que, en bue-na cuenta, lo que se busca cuando se impugna un despido lesivo de dere-chos constitucionales y se demanda la reposición es que se declare la nu-lidad del acto jurídico que contiene la decisión del empleador de dar por ter-minada la relación laboral.

II. Indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedades profesio-nales

En nuestro país, las enfermedades profesionales y los accidentes de tra-bajo son, probablemente, las princi-pales causas de los reclamos o de-mandas sobre indemnización de daños y perjuicios en el ámbito la-boral. Alrededor de estas demandas encontramos cuestiones controver-siales referidas a determinar lo si-guiente: primero, si efectivamente el empleador es responsable por los accidentes de trabajo o enfermeda-des profesionales que alguno de sus trabajadores puede sufrir; segundo, se ha discutido acerca de la naturale-za de dicha responsabilidad, esto es, si esta es contractual o extracontrac-tual; tercero, se ha cuestionado si la responsabilidad del empleador com-prende, además del daño emergente

y el lucro cesante, el daño moral aca-rreado al trabajador; y, finalmente, también se presenta como dificultad el criterio para determinar la cuantía que le corresponde al trabajador por concepto de indemnización.

Sobre el primero de estos puntos, la doctrina pacíficamente ha reconoci-do que los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales acarrean un perjuicio en el trabajador que debe ser indemnizado por el emplea-dor, ya que se producen por un in-cumplimiento de este último del de-ber de proteger la seguridad y salud de sus trabajadores. Así, por ejemplo, en el Derecho Comparado, Montoya Melgar nos expone que: “El deber de seguridad y salud laborales obli-ga básicamente a los empresarios y tiene una doble y clásica proyección: se trata de una obligación privada, contractual (…), de cuyo incumpli-miento derivan responsabilidades in-demnizatorias, y al tiempo de un de-ber jurídico-público frente al Estado (deber de cumplir la ‘normativa so-bre prevención de riesgos laborales’ (…), de cuya infracción derivan res-ponsabilidades administrativas e in-cluso penales”(16).

En un mismo sentido, Alonso Olea y Casas Baamonde(17) nos señalan que el fundamento de esta responsabili-dad es que el empresario controla o está en condiciones de controlar el lugar donde el trabajo se presta, así como las instalaciones, motores, he-rramientas y máquinas que, para la prestación del trabajo, pone a dispo-sición del trabajador y que, por con-siguiente, está en condiciones y tiene el deber de reducir al mínimo la in-salubridad (higiene, salubridad) y la peligrosidad (seguridad) del medio.

(15) Así lo ha señalado el TC en el Fundamento Jurídico N° 5 de la STC Exp. N° 05328-2008-PA/TC: “De este modo, la figura jurídica de la prescripción no supone la denegatoria del derecho en cuestión, sino en todo caso la restricción del remedio procesal para exigirlo, lo cual, no debe olvidarse, consti-tuye también la defensa de otro bien constitucional en la medida que se protege por esta vía la segu-ridad jurídica. En efecto, la prescripción no opera por la “voluntad” del trabajador, sino por un man-dato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurídica”.

(16) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 30ª edición, Tecnos, Madrid, 2009, p. 406.(17) Cfr. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mª Emilia. Derecho del Trabajo. 26ª edi-

ción, Civitas, Madrid, 2009, p. 339.

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En nuestro medio, la doctrina tam-bién ha reconocido que es un deber del empresario brindar seguridad a sus trabajadores en el centro laboral, ya que “es el empleador quien orga-niza las funciones del trabajador su-puestamente de acuerdo a sus capa-cidades, es el empleador quien vela por la seguridad del centro de traba-jo, es el empleador quien compra las maquinarias para la producción, es el empleador quien compra los insu-mos, etc.”(18).

Como podemos ver de lo expues-to por estos autores, queda claro que sobre el empleador pesa un deber de seguridad a sus trabajadores, deber que constituye una más de las obli-gaciones legales incorporadas auto-máticamente al contenido del contra-to de trabajo, y que, de incumplirse, genera una responsabilidad que de-berá resarcirse a favor de ellos. Aho-ra bien, tal como señalan Montoya Melgar y Pizá Granados, “el empre-sario no solo es deudor de seguridad frente a sus trabajadores en virtud de la citada incorporación de deberes le-gales al contrato (o relación de servi-cios), sino que también viene obli-gado directamente frente al poder público a cumplir las normas pro-mulgadas (leyes, reglamentos) o re-conocidas (convenios colectivos) por dicho poder en materia de seguridad y salud laborales y objeto luego de la incorporación automática al con-tenido de los singulares contratos de trabajo”(19).

Existen, sin embargo, ciertas cuestio-nes que a nivel jurisprudencial aún generan discrepancias, como, por ejemplo, determinar quién es el juez competente, si la responsabilidad ge-nerada es contractual o extracontrac-tual, sobre quién recae la carga de la prueba de la existencia de responsabi-lidad civil, y, finalmente, cómo debe el juez determinar el quantum indem-nizatorio. Estos puntos son, precisa-mente, los que han sido analizados por el Pleno Supremo y las conclusio-nes a las que se han arribado son las siguientes: (ver Cuadro N° 2).

CUADRO N° 2


TEMA 2: Indemnización por daños y perjuicios deriva-dos de enfermedades pro-fesionales

A) Sobre la competencia del órgano jurisdiccional laboral para cono-cer de las demandas de daños y perjuicios por enfermedad profe-sional, tanto por daño patrimonial como por daño moral.

Los jueces que ejercen competen-cia en el marco de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636 y en la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497, conocerán de las de-mandas de daños y perjuicios por responsabilidad contractual tanto por daño patrimonial, que abarca el lucro cesante y daño emergente, como por daño moral, especial-mente en los casos de enfermedad profesional.

B) Sobre la responsabilidad del em-pleador en los daños y perjuicios derivados de enfermedad profe-sional y su naturaleza contrac-tual, así como la necesidad de calificar la misma como tal por el demandante.

La responsabilidad del empleador por los daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional es de naturaleza contractual, y así debe ser calificada por el juez, indepen-dientemente de la calificación o de la omisión en la calificación por parte del demandante o del demandado.

C) Sobre la necesidad de que el de-mandante acredite los elementos de la responsabilidad civil.

El trabajador debe cumplir con probar la existencia de la enferme-dad profesional, y el empleador, el cumplimiento de sus obligaciones legales, laborales y convencionales.

D) Sobre la forma de determinar el quantum indemnizatorio.

Probada la existencia del daño, pero no el monto preciso del resarci-miento, a efectos de determinar el quantum indemnizatorio es de apli-cación lo establecido en el artículo 1332 del Código Civil, salvo que las partes hubieran aportado pruebas suficientes sobre el valor del mismo.

Responder esta pregunta es vital, ya que la incompetencia por razón de materia, tal como señala el artículo 35 del Código Procesal Civil, pue-de ser declarada de oficio en cual-quier estado del proceso y, claro está, puede ser también denunciada por el demandado a través de la respecti-va excepción procesal. Entonces, un proceso que transcurre con un juez incompetente por razón de la mate-ria, convive con un defecto procesal que, de ser declarado, traerá como consecuencia que se declare la nuli-dad de lo actuado y que el proceso concluya, en aplicación del artículo

A continuación haremos un comenta-rio a cada uno de estos puntos:

1. Sobre la competencia del órga-no jurisdiccional laboral para conocer de las demandas de daños y perjuicios por enfer-medad profesional, tanto por daño patrimonial como por daño moral

Frente a un caso de demanda de da-ños y perjuicios provocados por la existencia de una enfermedad pro-fesional, ¿qué juez es el competen-te? ¿el juez civil o el juez laboral?

(18) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. 1ª edición, Palestra, Lima, 2008, p. 403.

(19) MONTOYA MELGAR, Alfredo y PIZÁ GRANADOS, Jaime. Curso de Seguridad y Salud en el Trabajo. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 78.



36 del Código Procesal Civil. Es evi-dente, pues, que se puede haber li-tigado en vano por años si se ha iniciado el proceso ante un juez in-competente por razón de la materia.

En el caso de la demanda de indem-nización por daños y perjuicios por enfermedad profesional, el Pleno Su-premo ha señalado que el juez com-petente, tanto bajo la vigencia de la LPT como con la NLPT, es el juez la-boral, quien deberá analizar la exis-tencia de daño patrimonial (lucro cesante y daño emergente) y daño moral.

Coincidimos totalmente con esta conclusión. Existen posiciones doc-trinarias, como la de Cruz Villalón, que nos avala al afirmar que: “[e]l conocimiento del orden social de la jurisdicción viene a ser coextenso con el correspondiente a las normas sustantivas del Derecho del Traba-jo y de la Seguridad Social, de modo que conoce de todas las pretensiones cuyo fundamento jurídico material se halle en la aplicación de las normas de esta rama del ordenamiento jurí-dico. (…) En el ámbito de las rela-ciones laborales individuales, todos los litigios derivados del contrato de trabajo, incluyendo a quienes se en-cuentran sometidos a relaciones la-borales especiales, incluso la materia relativa a las cooperativas de traba-jo asociado y sociedad laborales”(20).

Bajo la vigencia de la Ley N° 26636, se planteaba que el juez laboral no era el juez competente, ya que el ar-tículo 4 inciso 2 de esta norma pro-cesal no señalaba explícitamente que una de las materias que debía resolver este juez era la indemni-zación por daños y perjuicios por accidentes de trabajo o enfermedad profesional.

Sin embargo, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que el juez labo-ral sí es el competente para resolver estas materias, tal como lo eviden-cia la celebración del Pleno Jurisdic-cional Laboral del año 2000, en don-de se estableció como conclusión del

Tema 5 “Competencia de la demanda de daños y perjuicios” lo siguiente: “Es competencia de los jueces de tra-bajo conocer y resolver las demandas de indemnización por daños y perjui-cios originadas por el incumplimien-to de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo”.

Asimismo, en el Pleno Jurisdiccional Laboral del año 2008 se determinó, respecto al Tema 1 “La Indemniza-ción por Daños y Perjuicios en ma-teria Laboral”, lo siguiente: “El juez laboral es competente para el conoci-miento de las acciones de indemniza-ción por daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo”.

La judicatura laboral también ha de-jado en claro su competencia para re-solver estas controversias sobre ac-cidentes de trabajo y enfermedad profesional. Así, por ejemplo, a ni-vel de Salas Laborales de Lima, se ha señalado, en la Sentencia de Sala al Exp. N° 216-2006-IDP(S), lo si-guiente respecto a la competencia del juez laboral para resolver una de-manda de indemnización por daños y perjuicios derivados de la existencia de una enfermedad profesional:

“TERCERO: que, respecto al escrito de apelación de la deman-dada, al agravio referido a la in-competencia debemos decir que la competencia de los juzgados de trabajo para conocer de las de-mandas de indemnización por da-ños y perjuicios, fue definida me-diante el Acuerdo N° 6 del Pleno Jurisdiccional Laboral 2000 rea-lizado en la Ciudad de Tarapoto, en el cual se acordó: ‘Es compe-tencia de los jueces de trabajo

conocer y resolver las demandas de indemnización por daños y per-juicios originadas por el incum-plimiento de las obligaciones de-rivadas del contrato de trabajo’, por lo que debe desestimarse este argumento de la demandada”.

En relación con la NLPT(21), esta dis-cusión se tornaría en baladí, ya que el artículo 2 inciso 1 literal b) seña-la que el juez de trabajo conocerá la pretensión referida a “[l]a responsa-bilidad por daño patrimonial o extra-patrimonial, incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la pres-tación personal de servicios, o terce-ros en cuyo favor se presta o prestó el servicio”. Y, además, en el mismo ar-tículo 2 inciso 1, pero en el literal e), se agrega que el juez laboral conoce-rá las pretensiones relacionadas con “[l]as enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo”.

Ahora bien, es valioso destacar que el Pleno deja en claro que el juez la-boral es competente para determinar el daño patrimonial (lucro cesante y daño emergente) que pueda aca-rrear la responsabilidad del emplea-dor por accidentes de trabajo y enfer-medad profesional, pero, también, es competente para determinar el resar-cimiento del daño moral que exista. La jurisprudencia, hasta la fecha, ha venido reconociendo la procedencia del pago de una indemnización por el daño moral, como nos lo muestra la Casación N° 2498-2009-Lima(22), en la que la Corte Suprema revocó una sentencia de segunda instancia y or-denó el pago de S/. 30,000.00 (treinta mil nuevos soles) de indemnización por enfermedad profesional. En este pronunciamiento, se estableció que

(20) CRUZ VILLALÓN, Jesús. Ob. cit., p. 500.(21) Sobre la competencia de los jueces de trabajo para ventilar demandas de indemnización por da-

ños y perjuicios por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, recomendamos ver: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., pp. 65-68. También ROMERO MON-TES, Francisco. “La competencia en materia laboral de acuerdo con la Nueva Ley Procesal del Tra-bajo”. En: AA.VV. Estudios sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Obra colectiva que reúne a los mejores especialistas que analizan íntegramente el nuevo proceso laboral. Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 217-223.

(22) Ver en el boletín de casaciones de El Peruano del 1 de diciembre de 2010.

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un trabajador, que había adquirido la enfermedad de neumoconiosis, debía ser indemnizado de la siguiente ma-nera: S/. 20,000.00 por el daño emer-gente y el lucro cesante calculado en función de las expectativas de traba-jo y de vida del demandante (67 años al momento de formular su deman-da); y S/. 10,000.00 por daño moral (se evaluó el descenso en la calidad de vida que ha sufrido el trabajador producto de la enfermedad).

2. Sobre la responsabilidad del empleador en los daños y per-juicios derivados de enferme-dad profesional y su naturaleza contractual, así como la ne-cesidad de calificar la misma como tal por el demandante

En el reciente Pleno Supremo se ha concluido que la responsabilidad ci-vil generada por accidentes de tra-bajo o enfermedades profesionales es de naturaleza contractual y no ex-tracontractual. Afirmar esto genera, como consecuencia que, frente a un accidente de trabajo o enfermedad profesional, el trabajador contará con el plazo de diez años para interponer su demanda de daños y perjuicios en aplicación del artículo 2001 inciso 1 del Código Civil, no siendo de apli-cación el artículo 2001 inciso 4 que establece que el plazo es de dos años si la responsabilidad es extracontrac-tual. Tampoco sería de aplicación la Ley N° 27231, que establece que el plazo para entablar acciones por de-rechos derivados de la relación labo-ral prescribe a los 4 años contados desde el día siguiente a la extinción de la relación laboral, ya que consi-deramos que esta norma está dirigida a establecer una prescripción para el reclamo de las remuneraciones y los beneficios laborales.

Nosotros coincidimos con esta con-clusión plenaria. Como hemos se-ñalado anteriormente, la naturaleza contractual de la obligación de pro-teger la seguridad y la salud del tra-bajador es evidente ya que, tal como señala la doctrina española, “[l]a

obligación de trabajar y la obligación de retribuir el trabajo realizado son obligaciones que derivan del contra-to de trabajo. Además de estas pres-taciones fundamentales, que tienen como nota común su reciprocidad, la relación jurídico-laboral impone otras obligaciones de carácter acce-sorio, así como deberes especiales de conducta. Sin embargo, la protección eficaz de la seguridad y salud del tra-bajador se configura como una obli-gación del empresario y un derecho del trabajador derivados del contra-to de trabajo. Esto es, del contrato de trabajo no deriva solo la obligación de retribuir, sino también la de pro-teger al trabajador en su seguridad y salud, lo que impone al empresario una determinada conducta de carác-ter autónomo, independiente de las obligaciones de trabajar y retribuir, ya que el cumplimiento y la exigibi-lidad de esta obligación puede darse al margen de la prestación laboral y salarial”(23).

En un mismo sentido, se ha indica-do acertadamente que el empleador “se erige en principal obligado como consecuencia de que es el titular de su centro de trabajo y el que organi-za y dirige la actividad productiva de la que se beneficiará, con lo que en la medida en que sobre él recae el po-der de tomar todas esas decisiones, también ha de ser su responsabilidad que el lugar de trabajo, así como to-das las condiciones en que se desem-peña la prestación laboral revista la seguridad que exige la ley”(24).

Para finalizar este punto debemos indicar que, en nuestro medio, re-cientemente la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, confirma la naturaleza contractual de esta obligación, cuando señala, en

su Título Preliminar, que el emplea-dor “asume las implicancias econó-micas, legales y de cualquier otra ín-dole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabaja-dor en el desempeño de sus funcio-nes o a consecuencia de él, conforme a las normas vigentes”. En la misma línea, el artículo 53 de esta ley esta-blece que “[e]l incumplimiento del empleador del deber de preven-ción genera la obligación de pa-gar las indemnizaciones a las vícti-mas, o a sus derechohabientes, de los accidentes de trabajo y de las enfer-medades profesionales. En el caso en que producto de la vía inspectiva se haya comprobado fehacientemente el daño al trabajador, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo determina el pago de la indemniza-ción respectiva”.

3. Sobre la necesidad de que el demandante acredite los ele-mentos de la responsabilidad civil

El Pleno Supremo ha concluido que es el trabajador quien debe cumplir con probar la existencia de la enfer-medad profesional, mientras que el empleador deberá cumplir con probar el cumplimiento de sus obligaciones legales, laborales y convencionales.

En esta conclusión se estaría recono-ciendo la carga probatoria que pesa sobre el trabajador de probar que ha sido o es víctima de una enferme-dad profesional; y la carga probato-ria que recae sobre el empleador de demostrar que ha cumplido con todas las normas referentes a la Seguridad y Salud en el trabajo y que, por ende, la enfermedad no es profesional la-boral, sino que ha sido contraída por razones ajenas a la relación laboral.

(23) SEMPERE NAVARRO, Antonio; GARCÍA BLASCO, Juan; CARDENAL CARRO, Miguel, y GONZÁLEZ LABRADA, Manuel. Derecho de la Seguridad y Salud en el Trabajo. 3ª edición, Civi-tas Ediciones, Madrid, 2001, p. 153.

(24) SALCEDO BELTRÁN, Mª Carmen. El deber de protección empresarial de la seguridad y salud de los trabajadores. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 15.



Consideramos que, en este caso, se estaría respetando lo establecido en el artículo 23 inciso 3 literal c) de la NLPT que establece que el trabaja-dor deberá probar “la existencia del daño alegado”. En este caso, el daño alegado sería, en buena cuenta, la existencia de una enfermedad profe-sional, la cual ha generado un daño patrimonial (lucro cesante y daño emergente) y un daño moral.

La doctrina(25) ha señalado que las normas acerca de la carga de la prue-ba están dirigidas a adjudicar las consecuencias desfavorables de la falta de prueba de los hechos prin-cipales. El criterio general para esta asignación es que cada parte cargará con los efectos negativos que se deri-van de no haber probado los hechos sobre los que fundó sus pretensiones. Esto quiere decir que cada parte tiene la carga de probar esos hechos y de-mostrar la verdad de los enunciados sobre ellos, y sus pretensiones serán rechazadas si no se ofrece al juez esa demostración.

En el caso de las enfermedades pro-fesionales, tal como señalan Monto-ya Melgar y Pizá Granados, “la carga de la prueba en los correspondientes procedimientos se desplaza, como ya se ha apuntado, desde el perjudicado al presunto responsable; probado por el demandante (trabajador o tercero) el daño sufrido y el nexo causal en-tre el incumplimiento del empresario y el daño, es el empresario quien tie-ne que demostrar que observó la di-ligencia debida para exonerarse de responsabilidad”(26).

Entonces, queda claro que si el traba-jador no llega a probar la existencia de una enfermedad profesional y que esta se ha producido a razón del de-sarrollo de la relación laboral, el juez deberá declarar infundada la deman-da. En cambio, si el trabajador lle-ga a cumplir con esta carga probato-ria, será el empleador quien deberá probar que ha cumplido con todas las obligaciones legales, reglamenta-rias y convencionales relacionadas a

la Seguridad y Salud en el centro de labores, y que la enfermedad denun-ciada, en realidad, no guarda un nexo causal con el desarrollo de la rela-ción laboral.

4. Sobre la forma de determinar el quantum indemnizatorio

La última conclusión del Pleno en lo que respecta a la responsabilidad por enfermedades profesionales indica que “probada la existencia del daño, pero no el monto preciso del resarci-miento, para efectos de determinar el quantum indemnizatorio es de apli-cación lo establecido en el artículo 1332 del Código Civil, salvo que las partes hubieran aportado pruebas su-ficientes sobre el valor del mismo”.

En este punto, debemos recordar lo que ha establecido el Primer Pleno Jurisdiccional Regional Laboral del 2009, en donde se concluyó que “de-ben establecer estándares o patrones cuantitativos uniformes que sirvan como base para el establecimien-to de una indemnización por daños y perjuicios derivados de un acci-dente de trabajo o de una enferme-dad profesional, en la generalidad de los casos. Se agrega además que esto, siempre respetando las facul-tades discrecionales del órgano ju-risdiccional para caso concreto con-forme a los factores de atribución. Se precisa, además, que debe tratarse de criterios evaluativos que el juez ten-drá en cuenta para efectos de repara-ción del daño”.

En el reciente Pleno Supremo, se se-ñala que si probado el daño no se prueba el monto que corresponda indemnizar, se deberá aplicar el ar-tículo 1332 del Código Civil, que es-tablece que “si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez

con valoración equitativa”. El mismo Pleno indica que esto no se aplicará si las partes aportan pruebas que de-muestren el valor de los daños.

Pensamos que esta conclusión es correcta, ya que permite que sean las partes, en principio, quienes de-ban probar la cuantía de los daños. El trabajador podría, por ejemplo, presentar los documentos que prue-ben cuánto ha gastado en atención médica (para probar el daño emer-gente, por ejemplo), o gastos de atención psicológica (para probar el daño moral, por ejemplo). Si no llega a aportar estas pruebas, exis-tirá discrecionalidad por parte del juez para determinar el monto a indemnizar.

La defen sa de la discrecionali-dad del juez, en este último caso, es correcta, a pesar de que existan pa trones de homogeneidad al mo-mento de calcular la indemnización por res ponsabilidad contractual. Reiteramos, sin embargo, que dicha discrecionali dad debe ser ejercida de manera razo nable y proporcionada. Luego de una evaluación exhaustiva de varios fac tores colaterales al acci-dente de traba jo y la enfermedad pro-fesional, el juez debe establecer un monto indemniza torio acorde con el daño producido al trabajador que ha sufrido un acciden te de trabajo o una enfermedad profe sional.

III. Tratamiento de las horas extras en Sector Privado y Sector Público

Los puntos analizados y las conclu-siones a las que arriban los Vocales Supremos relacionados con el traba-jo en sobretiempo en el Sector Priva-do y Público han sido los siguientes: (ver Cuadro N° 3).

(25) Cfr. TARUFFO, Michele. La prueba. Traducción de Laura Martínez y Jordi Ferrer Beltrán, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 147.

(26) MONTOYA MELGAR, Alfredo y PIZÁ GRANADOS. Ob. cit., p. 276.

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CUADRO N° 3


TEMA 3: Tratamiento de las horas extras en el Sector Privado y el Sector Público

A) Sobre los trabajadores que no se encuentran sujetos a la jornada de trabajo y, por tanto, tienen de-rechos al pago de horas extras: trabajadores que cumplen labo-res intermitentes.

Los trabajadores de espera, vigilan-cia o custodia, no están compren-didos en la jornada máxima solo si es que su prestación de servicios se realiza de manera intermitente.

B) Sobre las limitaciones presu-puestales como justificación para el no reconocimiento de horas extras en el Sector Público.

Las limitaciones presupuestales no privan a los trabajadores del Sector Público de gozar del pago de horas extras si se ha realizado trabajo en sobretiempo. Si la relación laboral se encontrara vigente y el trabajador lo acepta, procede la compensación como una alternativa al reconoci-miento económico del sobretiempo

C) Sobre la posibilidad de las en-tidades del Sector Público de compensar el pago de horas extras con períodos de descanso sustitutorio.

Existe la posibilidad que las entida-des del Sector Público compensen el pago de horas extras con perio-dos de descanso sustitutorio. Sin embargo, para ello, tal como en el Sector Privado, es necesaria la aceptación del trabajador y su ma-nifestación de conformidad consig-nada en un acuerdo (convenio).

Realizaremos, en esta parte final de nuestros comentarios, algunas aco-taciones sobre lo establecido por el Pleno Supremo.

1. Trabajadores que realizan labo-res intermitentes, su exclusión de la jornada máxima de trabajo y el pago de horas extras

La controversia que pretende resol-ver el pleno, en este punto, está re-lacionada con determinar si los tra-bajadores que realizan labores de vigilancia, custodia, choferes, etc, siempre están excluidos del derecho al pago de horas extras.

Previamente a mostrar la conclusión a la cual ha arribado el Pleno Supre-mo, cabe hacer ciertas precisiones. En la búsqueda del equilibrio de in-tereses que subyace en la asignación de derechos y deberes a las partes del contrato de trabajo, las reglas rela-tivas a la determinación del tiempo durante el cual el trabajador queda obligado a cumplir con su obligación de prestación de servicios cumplen un papel destacado. La trascendencia

labor del legislador es una labor de delimitación, a través del diseño de una norma que imponga un tope en la jornada de trabajo(28). En nuestro ordenamiento, dicho tope lo recono-ce la Constitución, en su artículo 25, cuando establece que “la jornada or-dinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas sema-nales, como máximo”. Este disposi-tivo constitucional, a su vez, encuen-tra su desarrollo legal en el TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Hora-rio y Trabajo en Sobretiempo, Decre-to Supremo N° 007-2002-TR, y en su norma reglamentaria contenida en el Decreto Supremo N° 008-2002-TR.

La regla diseñada por este conjunto normativo es que nadie puede traba-jar más de 8 horas diarias o 48 sema-nales. Sin embargo, existen algunas excepciones a esta regla. Relaciona-da al tema que nos encontramos co-mentando, hay una excepción con-tenida en el artículo 5 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR que es la siguiente: “[N]o se encuentran com-prendidos en la jornada máxima los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia”.

Es a partir de este dispositivo legal que el pleno decide discutir si los trabajadores de espera, vigilancia o custodia siempre deben estar ser ex-cluidos de la jornada máxima de tra-bajo. Debemos señalar, al respecto, que, en nuestro medio, existen tra-bajadores que se encuentran exclui-dos de la jornada máxima de tra-bajo. La principal consecuencia de esto, tal como nos señala Toyama Miyagusuku(29), es que el empleador

de estas reglas puede palparse, tal como señala Cruz Villalón(27), dando un vistazo a la evolución histórica de la legislación laboral de los distintos ordenamientos jurídicos.

Siempre se ha presentado una pug-na entre el empleador y el trabajador por determinar el número de horas durante las cuales este último debe prestar sus servicios: mientras al pri-mero le interesa, normalmente, que el trabajador labore más, el segundo ha reclamado porque su jornada de trabajo sea menor para atender, así, otras facetas del quehacer diario.

Es por eso que uno de los asuntos más relevantes en el Derecho del Trabajo es el de la regulación de la jornada de trabajo. Y, en este caso, la

(27) CRUZ VILLALÓN, Jesús. Ob. cit., p. 195.(28) En un mismo sentido, Palomeque López y Álvarez De la Rosa nos señalan que: “[s]in necesidad de

caminar aquí el largo proceso histórico de la legislación sobre jornada, basta con señalar que el inter-vencionismo estatal ha actuado siempre, como no puede ser de otra forma en razón al objetivo que busca, en la necesaria fijación de mínimos formando, ciertamente, una regulación coherente del tiem-po de trabajo”. En: PALOMEQUE LÓPEZ, Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 18 edición, Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 2010, pp. 658-659.

(29) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 329.



no tiene la obligación de pagar las correspondientes horas trabajadas en sobretiempo ni sobre estas personas se aplican las normas sobre control de ingreso o salida.

Conforme a nuestra normativa, son tres las categorías de trabajadores excluidas del trabajo en sobretiem-po: los de dirección, los no sujetos a fiscalización (trabajadores de con-fianza que no están sujetos a fisca-lización y algunos trabajadores ordi-narios), y los que tienen una jornada intermitente de espera.

Respecto a los trabajadores sujetos a jornadas intermitentes, como los vi-gilantes, trabajadores de puestos de emergencia, centrales hidroeléctri-cas, etc., Toyama(30) nos explica que tienen importantes lapsos de inactivi-dad con prestaciones de servicio dis-continuas. En estos casos, señala este autor, no hay trabajo en sobretiempo ya que los trabajadores tienen perio-dos de inactividad laboral con otros de laboralidad. Para Arce Ortiz(31), en cambio, esta previsión que excluye a estos trabajadores de un tope en la jornada de trabajo es inconstitucio-nal por no estar incorporada en el ar-tículo 25 de la Constitución(32).

El Pleno Supremo ha concluido, so-bre esta discusión, que “los traba-jadores de espera, vigilancia o cus-todia, no están comprendidos en la jornada máxima solo si es que su prestación de servicios se realiza de manera intermitente”.

A partir de esta conclusión plenaria, se puede afirmar que, actualmente, la sola condición de un trabajador que ocupa el puesto de chofer o vi-gilante no lo exime del derecho al pago de horas extras, sino que de-berá tenerse en cuenta, además del puesto, que sus labores sean o no intermitentes en la realidad, es de-cir, que mezclen lapsos de actividad e inactividad durante la prestación de sus servicios.

Nosotros consideramos acertado lo expuesto por el Pleno. Y es que, si

nos fijamos incluso en la propia li-teralidad del artículo 5 del Decre-to Supremo N° 007-2002-TR, se excluye de la jornada máxi-ma a los trabajadores “que prestan servi-cios intermitentes de espera, vigilancia o custodia”. Es decir, la conditio sine qua non en este supuesto es que el trabajador preste servicios in-termitentes, siendo algunos casos de posibles trabajadores que tienen esta condición los vigilantes, los choferes y otros casos, como, por ejemplo, el inspector de resguardo aduanero(33).

Ahora bien, un tema vinculado a esta discusión se presenta al momento de determinar si es el trabajador quien debe probar la realización del traba-jo en sobretiempo. Existe jurispru-dencia que ha señalado que dicha carga probatoria recae en el trabaja-dor, como nos lo expone la Casación N° 1729-2000-Lima, en la que se ha señalado lo siguiente:

“Sétimo.- Que, conforme el ar-tículo veintisiete de la Ley Pro-cesal del Trabajo, corresponde a las partes probar sus afirmacio-nes, y tratándose del trabajo en sobretiempo, en principio, di-cha carga procesal correspon-de al trabajador, dada la natu-raleza extraordinaria de dicha prestación”.

Existen, sin embargo, sentencias que han señalado que la carga probato-ria de la existencia de trabajo en so-bretiempo no necesariamente recae

en el trabajador. Así lo ha expues-to la Corte Suprema en la Casación

N° 2639-2009-Piura, en la que se ha indica-do que:

“Noveno: Que, en ese sentido se tie-ne que el artículo 10-A, del Decreto Supre-mo N° 007-2002-TR, preceptúa que: ‘el em-pleador está obligado a registrar el trabajo

prestado en sobretiempo median-te la utilización de medios técni-cos o manuales seguros y confia-bles. La deficiencia en el sistema de registro no impedirá el pago del trabajo realizado en sobre-tiempo, si el trabajador acredi-ta mediante otros medios su real y efectiva realización’. Se puede apreciar de la norma citada, que existe una obligación del emplea-dor de registrar el trabajo presta-do en sobretiempo mediante me-dios técnicos idóneos que –en el caso de un proceso y ante reque-rimiento judicial– deben ser mos-trados. Solo en el caso de que esto sea insuficiente (esto es, en el caso de que el empleador no cumpla con la obligación previs-ta en dicha norma) el trabajador tendría que probar mediante otro medio su realización, pero ello, en ningún caso puede entenderse que aquel tiene la carga exclusiva de la prueba, toda vez que aque-llo se produce ante una transgre-sión del empleador de una norma imperativa y de la norma proce-sal citada en el octavo conside-rando de esta resolución”.

(30) Ibídem, pp. 332-333. (31) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 443.(32) Artículo 25 de la Constitución: “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta

y ocho horas semanales como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tie-nen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio”.

(33) Así lo ha señalado la Corte Suprema en la Casación N° 1122-2001-Callao (El Peruano, 28/02/2003), en donde ha indicado que: “El cargo de inspector de resguardo aduanero es un servicio intermitente, por lo que no se encuentra comprendido dentro de la jornada máxima, no siéndole en tal sentido apli-cable el pago de horas extras”.

“ [A]ctualmente, la sola condi-ción de un trabajador que ocupa el puesto de chofer o vigilante no lo exime del derecho al pago de horas extras, sino que deberá tenerse en cuenta, además del puesto, que sus labores sean o no intermitentes en la realidad. ”

pROCESAL LABORAL

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Con la vigencia de la Nueva Ley Pro-cesal del Trabajo, nosotros conside-ramos que el juez puede hacer uso de sus facultades de dirección e in-mediación a fin de relativizar la ini-cial carga probatoria que tiene el tra-bajador de demostrar la existencia de trabajo en sobretiempo. Así, po-dría solicitarle al empleador que pre-sente el registro de entrada y salida del personal. Si en dicho registro no se evidencia la existencia del traba-jo en sobretiempo, será el trabaja-dor quien deberá presentar pruebas que demuestren que sí realizó horas extras, pues, de no cumplir con esta carga probatoria, su pretensión debe-ría declararse infundada.

2. Sobre las limitaciones presu-puestales como justificación para el no reconocimiento de ho-ras extras en el Sector Público

El pago de horas extras en las enti-dades públicas es una cuestión suma-mente controversial. Y lo es porque envuelve un conflicto de derechos y principios de orden fundamental. De un lado, encontramos el derecho a la remuneración, dentro de cuyo conte-nido se prevé el derecho de que todo trabajo efectivo sea remunerado, in-cluso el realizado fuera de la jorna-da ordinaria de trabajo. Y, por el otro lado, encontramos el principio de le-galidad presupuestaria, principio que, en lo concerniente a las relacio-nes de empleo público, impone serias trabas a figuras como la negociación colectiva, el aumento de remunera-ciones y el pago de horas extras(34).

Este conflicto ya se ha presentado antes y ha sido resuelto en sede judi-cial ordinaria. Así, han existido pro-cesos judiciales de índole laboral en los que trabajadores del Estado, su-jetos al régimen laboral privado, han demandado a su empleador por el pago de horas extras. El criterio de nuestra Corte Suprema ha apuntado a defender el derecho a la remunera-ción de estos trabajadores, estable-ciendo, así, una suerte de prevalen-cia de este derecho por encima de los

límites presupuestarios. Reproduci-mos lo señalado por dicha corte ju-risdiccional al resolver este conflic-to: “[P]ara resolver con justicia este punto, se debe tener presente los al-cances de la última parte del artículo 23 de la actual carta magna, donde se establece que ‘nadie está obliga-do a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento’; por tan-to, (…) si bien existen dichas normas de austeridad, la emplazada no debió permitir que el recurrente trabajara fuera de la jornada ordinaria de ocho horas por casi cinco años consecuti-vos; infiriéndose por el contrario que la demandada estaba de acuerdo en ello. [A]demás, lo real y cierto es que el reclamante laboró jornadas más allá de lo legal y, al no existir cons-titucionalmente trabajo gratuito, evi-dentemente la pretensión del accio-nante debe ser amparada en atención al ‘carácter irrenunciable de los dere-chos reconocidos por la Constitución y la ley’ (inciso 2 del artículo 26 de la Constitución del Estado)”(35).

El Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 05924-2009-PA/TC, se decanta también por admitir el pago de horas extras en las entidades esta-tales. Señala el TC en dicha senten-cia que es un deber de estas entidades realizar “las acciones conducentes a efectos de dar cabal cumplimien-to a la norma presupuestaria (como por ejemplo, vigilar el horario de sa-lida de sus trabajadores y así impe-dir la realización de horas extras)”. La inobservancia de este deber cons-tituye “una negligencia” al permitir que se produzcan “labores fuera del horario de trabajo”. De esta mane-ra, la labor fiscalizadora de la Auto-ridad Administrativa de Trabajo, que determinó, en el caso analizado por el TC, que la entidad estatal incum-plía con el pago de horas extras, fue

validada por nuestro Supremo Intér-prete de la Constitución.

Con este pronunciamiento del TC se refuerza el criterio ya elaborado por la Corte Suprema de defender el pago de horas extras a los traba-jadores estatales. Ambos pareceres nos permiten afirmar que, actual-mente, los límites presupuestarios no pueden sustentar restricciones de los derechos fundamentales de los trabajadores.

Sobre la base de este recuento de pronunciamientos del TC y de nues-tra Corte Suprema, podemos afirmar que lo establecido en el reciente Ple-no Supremo, en el que se ha señalado que sí es procedente el pago de ho-ras extras en el Sector Público, viene a reforzar una posición jurispruden-cial que ya contaba con el respaldo de nuestros más altos órganos de in-terpretación jurídica.

3. Sobre la posibilidad de las en-tidades del Sector Público de compensar el pago de horas extras con periodos de descan-so sustitutorio

Finalmente, el Pleno Supremo ha señalado que “existe la posibilidad que las entidades del Sector Público compensen el pago de horas extras con periodos de descanso sustituto-rio. Sin embargo, para ello, tal como en el Sector Privado, es necesaria la aceptación del trabajador y su mani-festación de conformidad consigna-da en un acuerdo (convenio)”.

Esta posibilidad indica en el Ple-no cuenta con un sustento norma-tivo, que lo encontramos en el ar-tículo 10 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y

(34) Una muestra de esta limitación la encontramos en la Ley N° 29812, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2012, que señala, en su artículo 8 inciso 2, lo siguiente: “Las entidades públicas, independientemente del régimen laboral que las regule, no se encuentran autorizadas para efectuar gastos por concepto de horas extras”.

(35) Ver la Casación N° 623-2003-Piura, publicada en El Peruano del 1 de agosto de 2005.Principio del formulario.



Trabajo en Sobretiempo, que seña-la, en su cuarto párrafo, lo siguien-te: “El empleador y el trabajador podrán acordar compensar el traba-jo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equiva-lentes de descanso”.

A su vez, este dispositivo encuentra su desarrollo infralegal en el artículo 26 del Decreto Supremo N° 008-2002-TR, Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, que señala que: “[E]l acuerdo referido a la com-pensación del trabajo en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equi-valentes de descanso, a que se refie-re el cuarto párrafo del artículo 10 de la Ley, deberá constar por escrito, de-biendo realizarse tal compensación, dentro del mes calendario siguiente a aquel en que se realizó dicho trabajo, salvo pacto en contrario”.

Como vemos, lo establecido en el Pleno no es sino una reafirmación de una posibilidad conferida por el pro-pio ordenamiento jurídico laboral, esto es, que se compense el trabajo en sobretiempo con descanso remu-nerado, siempre que esta compensa-ción conste por escrito y evidencie una clara manifestación de voluntad del trabajador.

Reflexión final

Luego de revisar y examinar las recientes conclusiones del Pri-mer Pleno Jurisdiccional Supre-mo, podemos afirmar que la labor de nuestros jueces está discurrien-do de manera correcta y confor-me con nuestra normativa laboral. Sin embargo, existen varios puntos en donde, en realidad, es necesa-ria una reforma legal, como ocurre,

por ejemplo, en el caso de la pro-cedencia de la pretensión de repo-sición ante el despido fraudulento e incausado.

La interpretación por parte de nues-tros jueces debe contar siempre con un marco normativo que la ampare, situación que no sucede respecto al despido lesivo de derechos consti-tucionales que es, como sabemos, una idea expuesta por la doctrina laboral que ha sido amparada, has-ta antes de la emisión de este Pleno Supremo que comentamos, solo por nuestra jurisprudencia constitucio-nal. Por eso, consideramos que pro-puestas legales como la Ley General del Trabajo, que sí regula esta figu-ra, deberían ser promovidas a fin de que la labor interpretativa de nues-tros jueces cuente con mayores he-rramientas y sea menos pasible de críticas.

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