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COMENTARIOS CONJUNTOS DE LOS DESPACHOS DE ABOGADOS
CUATRECASAS, GARRIGUES, GÓMEZ-ACEBO & POMBO, MARTÍNEZ LAGE &
ASOCIADOS Y URÍA & MENÉNDEZ AL LIBRO BLANCO PARA LA REFORMA
DEL SISTEMA ESPAÑOL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Este documento resume, para la Dirección General de Defensa de la Competencia del Ministerio
de Economía y Hacienda (Servicio de Defensa de la Competencia, “SDC”), las principales
observaciones de los Despachos de Abogados Cuatrecasas, Garrigues, Gómez-Acebo & Pombo,
Martínez Lage & Asociados y Uría & Menéndez al Libro Blanco para la Reforma del Sistema
Español de Defensa de la Competencia (“Libro Blanco”).
El objetivo de este documento consiste en ayudar en la labor de reforma del sistema español de
defensa de la competencia. A tal efecto, hemos realizado los comentarios sobre la base de
nuestra experiencia práctica en esta materia tanto en España como en otras jurisdicciones y
apoyándonos asimismo en los comentarios de compañeros expertos en materias distintas del
Derecho de la Competencia.
Esperamos que el hecho de reunir en un solo documento los comentarios compartidos por los
cinco Despachos facilite el análisis y estudio de las observaciones al Libro Blanco. La redacción
en común de este documento ha implicado la confrontación de diferentes puntos de vista en la
búsqueda del consenso, y el examen conjunto de las propuestas sugeridas por cada Despacho, lo
que creemos incidirá en su claridad y utilidad práctica.
Los comentarios siguen el mismo orden del Libro Blanco: (i) esquema institucional; (ii) lucha
contra las prácticas restrictivas de la competencia; (iii) control de concentraciones; (iv) ayudas
públicas; y (v) proyección social de la defensa de la competencia.
Nuestros comentarios valoran positivamente la gran mayoría de las propuestas del Libro
Blanco. Donde no es así, nuestras propuestas alternativas se formulan desde una perspectiva
pragmática y constructiva.
En Madrid, a 17 de marzo de 2005.
1. ESQUEMA INSTITUCIONAL
1.1 Líneas generales de la reforma
Valoramos muy positivamente las líneas generales de la propuesta de reforma del esquema
institucional español contenidas en el apartado 75 del Libro Blanco:
“... se avanzan cuatro propuestas principales:
(i) Creación de una única autoridad independiente de competencia que realice las
actuales funciones del Servicio y el Tribunal de Defensa de la Competencia.
(ii) Búsqueda de mecanismos para agilizar la ejecución de las resoluciones.
(iii) Reforzar la coordinación con los reguladores sectoriales.
(iv) Integrar adecuadamente los planos administrativo y judicial en la defensa de la
competencia.”
Destacamos especialmente que el Libro Blanco dispone que la unificación del SDC y del
Tribunal de Defensa de la Competencia (“TDC”) mediante la constitución de la Comisión
Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”) debe efectuarse manteniéndose la
“necesaria separación entre las fases de instrucción y resolución del procedimiento
sancionador” (apartado 76). Por ello, entre nuestras observaciones sobre el esquema
institucional figuran el reforzamiento de las competencias de la Dirección de
Investigación/SDC y la proposición de medidas normativas concretas que aseguren la
efectiva separación entre las labores de instrucción y resolución de los expedientes.
1.2 La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (apartado 76)
Nos parece muy acertada la propuesta de independencia funcional y orgánica de la
CNDC. Dicha independencia mejorará la credibilidad de la autoridad española de defensa
de la competencia, tanto en el ámbito nacional como internacional, beneficiando así al
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sistema de defensa de la competencia en su conjunto y, en último término, a la economía
española.
En cuanto a la separación funcional de los órganos componentes de la CNDC,
destacamos la importancia de la efectiva autonomía de cada uno para salvaguardar la
esencial separación entre instrucción y resolución. Convenimos en que el esquema
“piramidal” representa la mejor alternativa, pues otorga a la Dirección de
Investigación/SDC mayores potestades que el “vertical”. Aceptando el modelo
“piramidal”, proponemos que se incrementen aún más las competencias de este órgano
con respecto a las previstas en el Libro Blanco. La Dirección de Investigación/SDC
debería decidir la apertura del expediente sancionador o el archivo de la denuncia
(apartado 141), así como resolver sobre la autorización de concentraciones en primera
fase (apartado 195).
El esquema “piramidal”, unido a una Dirección de Investigación/SDC reforzada
permitiría, sin menoscabo del aumento de la eficiencia y el ahorro de recursos derivados
de la creación de la autoridad única, el mantenimiento de una moderada tensión dentro de
la CNDC que redundaría en la mejora de la calidad de sus decisiones e incrementaría las
garantías procesales de los administrados.
Este incremento de la relevancia de la Dirección de Investigación/SDC exigiría que se
regulara detalladamente la figura del Director de este órgano instructor, cuestión no
mencionada expresamente en el Libro Blanco. Por ello, el futuro Anteproyecto de Ley de
Reforma de la Ley de Defensa de la Competencia debería aclarar respecto del Director de
Investigación/SDC:
(i) Su relación jerárquica con el Presidente de la Comisión
La separación entre las fases de instrucción y resolución podría quedar diluida en la
práctica si el Director de Investigación/SDC dependiera jerárquicamente del Presidente
de la Comisión. Proponemos que el Presidente de la Comisión se limite a “controlar la
eficacia de la actividad” del Director de Investigación/SDC, en parecidos términos a los
que el Ministerio de Economía y Hacienda tiene encargado este control respecto del TDC
(artículo 20.6 de la Ley 16/1989 de 17 de julio de Defensa de la Competencia, “LDC”).
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(ii) Su nombramiento, destitución, duración de su mandato, y posibilidad de
renovación
Entendemos que si el Presidente de la Comisión fuera competente para designar, destituir
y determinar la renovación del Director de Investigación/SDC de nuevo la efectiva
separación entre la fase instructora y resolutoria podría verse comprometida. Por ello,
proponemos que el nombramiento, destitución y eventual renovación del Director de
Investigación/SDC sea decidida por el Consejo de Ministros, y que sea sometido al igual
que el Presidente y los Consejeros a una previa audiencia o examen de méritos en la
Comisión de Economía del Congreso. El futuro Anteproyecto de Ley debería asimismo
detallar los motivos de destitución, duración del mandato, y posibilidad de renovación del
Director de Investigación/SDC.
(iii) De acogerse el incremento de las potestades del Director de Investigación/SDC
sería aconsejable que éste también compareciera anualmente ante la Comisión de
Economía del Congreso, junto con el Presidente de la Comisión (apartado 220).
1.3 El Presidente de la Comisión y el Consejo de la Comisión (apartado 80)
Consideramos conveniente que el Consejo de la CNDC tenga un número impar de
miembros y que no exista voto de calidad del Presidente. El número de Consejeros
(actualmente llamados “vocales”) no debería reducirse necesariamente, puesto que
entendemos que un aumento de la eficacia en la toma de decisiones no se produciría
automáticamente si se redujera su número, sino por otros medios, como por ejemplo
mediante la creación de gabinetes de funcionarios especializados adscritos al Presidente y
a cada Consejero y que asistieran a éstos en la elaboración de las Resoluciones. La
reducción del número de Consejeros supondría, además, una menor diversidad de sus
miembros. A modo de referencia, el Consejo de Administración de la Comisión Nacional
de Energía (“CNE”) está compuesto por un Presidente y ocho vocales (artículo 20.1 del
RD 1339/1999 que aprueba el Reglamento de la CNE), y el Consejo de la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones por un Presidente, un Vicepresidente y siete
Consejeros (artículo 48.5 de la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones).
Proponemos que el Consejo de la Comisión decida en Pleno como norma general. Ello no
obstaría a que en los expedientes menos relevantes pudiera resolver en Salas. De esta
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forma no sería preciso que todos los Consejeros tuvieran que estudiar los asuntos menos
relevantes, lo cual agilizaría la toma de decisiones dentro de la institución.
1.4 Nombramiento (apartado 81)
Nos parece adecuado que el Presidente y los Consejeros de la CNDC sean designados por
el Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda, así como
que se les someta a una previa audiencia o examen de méritos en la Comisión de
Economía del Congreso. También valoramos positivamente la comparencia anual ante la
Comisión de Economía del Congreso del Presidente de la Comisión, (apartado 220), y
proponemos que se someta también a este trámite al Director de Investigación/SDC.
1.5 Mandato (apartado 82)
Existe divergencia de opiniones en cuanto a la posibilidad de renovar el mandato del
Presidente y de los Consejeros. Quienes consideran adecuada la posibilidad de
renovación del mandato por una vez, proponen una reducción del periodo de duración del
mismo a cinco años. En cambio, otros proponen un mandato largo no renovable para
incrementar la independencia de la CNDC.
1.6 La Dirección de Investigación/SDC (apartado 83)
Consideramos necesario que la Dirección de Investigación/SDC disponga de un Servicio
Jurídico propio. Éste debería estar dotado de recursos humanos y materiales suficientes
para prestar un asesoramiento adecuado para cada expediente.
Valoramos positivamente la especialización sectorial dentro de la CNDC (nota al pie nº
57) para permitir que los funcionarios puedan conocer suficientemente las peculiaridades
de los mercados. No obstante, sería conveniente introducir una rotación periódica del
personal (especialmente instructor) de una unidad sectorial a otra.
1.7 Medios electrónicos (apartado 85)
Estamos de acuerdo con las mejoras de eficiencia en la tramitación de expedientes
mediante la utilización de medios electrónicos. El empleo de la comunicación electrónica
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permitiría un mejor aprovechamiento del plazo de instrucción. La regulación expresa de
la validez de las comunicaciones realizadas por medios electrónicos debería realizarse
siguiendo las pautas previstas en los artículos 38.9 y 45 de la Ley 30/1992.
1.8 La coordinación con los reguladores sectoriales (apartado 87)
En cuanto a la propuesta de aclaración de las competencias respectivas, reconocemos el
valor de la seguridad jurídica que el Libro Blanco quiere proteger y valoramos
positivamente una delimitación clara de las competencias. Se sugiere formalizar la
intervención de las autoridades sectoriales y el acceso de las partes a los expedientes de
éstas, con la posibilidad de formular observaciones. Convendría consagrar expresamente
la obligación recíproca de informarse acerca de los asuntos en los que podría utilizarse el
derecho a intervenir.
1.9 Coordinación entre las administraciones y órganos encargados de la aplicación de la normativa española de competencia (apartados 88 y 89)
Consideramos necesario que se prevea expresamente la competencia de los Tribunales de
Justicia para la aplicación de la normativa nacional de defensa de la competencia.
Valoramos positivamente que la Administración se centre en la persecución de aquellas
infracciones que afectan al interés general, puesto que éste es el espíritu de la LDC. No
obstante, resultaría necesario delimitar la noción de “afectación del interés general”
(apartado 88, cuarto guión) al objeto de permitir a los interesados identificar ex ante qué
autoridad es la mejor situada para conocer de un asunto concreto, especialmente a la vista
de las competencias de ejecución de las Comunidades Autónomas y de la Ley 1/2002 de
Coordinación de las Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en
materia de Defensa de la Competencia. El establecimiento de criterios claros al respecto
podría realizarse, por ejemplo, mediante la adopción de Directrices. Además, debería
establecerse un sistema flexible de cooperación entre las Administraciones y los
Tribunales de Justicia.
Valoramos positivamente la proposición de dotar a los jueces civiles de la competencia
necesaria para aplicar, en el orden jurisdiccional, las normas relativas a conductas
restrictivas de la competencia, eliminando el requisito de una decisión administrativa
previa declarando la existencia de la infracción (apartado 89). La eliminación de dicho
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requisito tendrá efectos muy positivos para la defensa de la competencia: como elemento
disuasorio de las conductas anticompetitivas, como apoyo para las empresas afectadas por
dichas conducta y como impulso para la proyección social de la política de defensa de la
competencia. Nuestra posición aboga por una competencia concurrente para aplicar la
normativa de defensa de la competencia por la Administración y los órganos judiciales.
Consideramos muy adecuada la propuesta relativa a la suspensión de los procesos civiles
paralelos en los casos de concurrencia con un expediente administrativo (apartado 89
(iii)). Sin embargo, entendemos que la suspensión debería ser una facultad del juez y no
una obligación, ya que el ordenamiento español no contempla la posibilidad de una
prejudicialidad administrativa. Dada la larga duración de los procesos en la vía civil, la
creación de una nueva fuente de posibles retrasos implica además el riesgo de restar
efectividad a las reformas previstas en el Libro Blanco. Como posibilidad alternativa,
proponemos que se institucionalicen mecanismos de coordinación de carácter preceptivo
entre las Autoridades de Competencia y los jueces, a fin de evitar en la medida de lo
posible la divergencia en aquellos supuestos en los que existan procedimientos paralelos
pendientes. A tal efecto, estamos de acuerdo con la referencia en el apartado 89 (v) a la
necesidad de que exista un mecanismo que permita a la CNDC tener un conocimiento
sistemático de los posibles procedimientos paralelos que estén siendo tramitados ante los
Juzgados de lo Mercantil.
Estamos de acuerdo con la introducción de la figura del amicus curiae respecto de la
aplicación de la normativa nacional de defensa de la competencia. Resulta, sin embargo,
necesario especificar qué órgano dentro de la CNDC asumirá esta función, tal como hace
el Real Decreto 2295/2004 respecto de la intervención de las autoridades de competencia
en relación con la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE por parte de los
jueces.
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2. LUCHA CONTRA LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA
Estamos de acuerdo con las grandes líneas de reforma propuestas (apartado 134):
“(i) Centrar el objeto de la Ley en la defensa de la competencia
(ii) Adaptar la normativa española al modelo comunitario
(iii) Reforzar los instrumentos para la detección y prueba de las prácticas más graves
(iv) Prever un procedimiento ágil y eficaz para el cese de la infracción
(v) Graduar las infracciones, aclarando los criterios para la fijación de las multas”
No obstante, a continuación se efectúan algunas propuestas de mejora sobre este capítulo.
2.1 Conductas restrictivas de la competencia
2.1.1 El artículo 1 LDC: las conductas conscientemente paralelas
Consideramos oportuna la eliminación del concepto de “conducta (…)
conscientemente paralela” del artículo 1 LDC por los siguientes motivos:
(i) Resulta difícil deslindar este concepto del de práctica concertada, así
como del paralelismo de conductas no restrictivo propio de los mercados
oligopolísticos.
(ii) Como consecuencia de lo anterior, su aplicación práctica ha sido muy
limitada.
(iii) Su eliminación resulta coherente con el objetivo de adaptar la normativa
al modelo comunitario, en donde únicamente se contemplan las prácticas
concertadas.
Por otra parte, debería integrarse en el tipo actualmente recogido en el artículo 1
LDC el requisito de que la restricción de la competencia sea “apreciable”. El
mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado no se pone peligro por
conductas de escasa importancia (vid. infra a propósito de la regla de minimis).
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2.1.2 Los artículos 6.1.b y 7 LDC (apartado 135)
Al igual que sugiere el Libro Blanco, consideramos conveniente eliminar los tipos
actualmente previstos en el artículo 6.1.b LDC y 7 LDC, por las siguientes razones:
(i) Estas figuras, que han tenido una escasa aplicación hasta la fecha, ya se
encuentran recogidas en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia
Desleal.
(ii) Esto permitirá además que las autoridades de defensa de la competencia
centren sus recursos en las prácticas restrictivas más graves.
2.1.3 La regla de minimis (apartado 136)
Coincidimos en que existe una inadecuada regulación de los acuerdos de escasa
importancia. Por ello, entendemos que procede realizar dos propuestas.
En primer lugar, el actual artículo 1 LDC debería precisar que sólo están
prohibidos los acuerdos que causen una restricción de la competencia apreciable.
La delimitación de lo que constituye una restricción apreciable de la competencia
podría hacerse mediante una norma de desarrollo, fijando, por ejemplo, unos
umbrales (que, en aras de la seguridad jurídica, deberían ser coherentes con los
previstos en la normativa comunitaria).
En segundo lugar, aun en el caso de que una práctica esté por encima de los
umbrales de la regla de minimis, la CNDC debería estar facultada para no
perseguirla si no existe un interés público suficiente. En efecto:
(i) Es posible que incluso un acuerdo que exceda de los umbrales de la regla
de minimis sólo afecte en una medida insignificante a la competencia1.
(ii) Esto permitiría además una mejor gestión de los recursos de la CNDC,
centrándolos en los casos que presenten un mayor interés público . 2
1 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de junio de 1995, Langnese Iglo GmbH / Comisión, Asunto T-7/93, Rec. p. II1533.
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(iii) Ahora bien, el hecho de que la CNDC hubiera decidido no abrir un
procedimiento sancionador no obstaría a que los tribunales civiles
conservaran la potestad de entrar a conocer del asunto.
2.2 La graduación de las sanciones (apartados 147 a 149)
Nos parece adecuado, como sugiere el Libro Blanco, reformar la graduación de las
sanciones. Creemos que determinadas medidas apuntadas por el Libro Blanco harán más
transparente el procedimiento sancionador y aumentarán la seguridad jurídica, pues
resultará más fácil prever las consecuencias de una infracción. Estas medidas son las
siguientes:
(i) Distinguir entre infracciones muy graves, graves y leves.
(ii) Introducir en España un método para el cálculo de las multas similar al seguido por
la Comisión Europea3, recogiendo de forma sistemática las circunstancias
agravantes y atenuantes que pueden resultar de aplicación.
En relación con el importe máximo de las sanciones, si bien coincidimos con la necesidad
de mantener el límite del 10% del volumen anual de ventas, creemos que también es
necesario introducir dos modificaciones:
(i) Debería tomarse únicamente en cuenta el volumen de ventas realizado en el
mercado afectado por la infracción. De esta forma se evitará que se tomen bases de
cálculo diferentes en función de cómo estén estructuradas jurídicamente las
empresas (e.g. una sola sociedad con varias actividades o con una filial
independiente por actividad).
(ii) El año de referencia debería ser el último en que se cometió la infracción.
2 Siguiendo en cierta forma la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia y, principalmente, su Sentencia de 18 de septiembre de 1992, Automec Srl / Comisión (llamada Automec II), Asunto T-24/90, Rec. p. II-2223.
3 Comunicación de la Comisión - Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del art. 15 del Reglamento núm. 17 y del apartado 5 del art. 65 del Tratado CECA (DOCE núm. C 9, de 14 de enero de 1998, p.3).
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Estamos por otra parte de acuerdo en que exista la posibilidad de establecer condiciones
estructurales, en unos términos y con unas cautelas similares a lo previsto en el
Reglamento 1/2003. Es decir, este tipo de remedios deberían quedar limitados a supuestos
en los que no hubiese remedios de comportamiento igualmente eficaces para poner fin a
la infracción o cuando éstos resultasen más gravosos para la empresa que el remedio
estructural.
Por último, creemos que debe mantenerse en la nueva Ley la posibilidad prevista en el
artículo 10.6 LDC clarificando su redacción. Aunque hasta la fecha el TDC no ha hecho
uso de la posibilidad de imponer multas cuando una parte ha actuado con mala fe o grave
temeridad, no cabe duda de que una ponderada utilización de esa facultad podría ser un
eficaz remedio a la excesiva litigiosidad mencionada en el Libro Blanco, sin los
inconvenientes propios de la solución que se propugna en el mismo, a saber, eliminar o
reducir las posibilidades de recurso contra los actos del SDC.
2.3 Programas de clemencia (“leniency”) (apartados 138 y 139)
Encontramos adecuado que, en línea con el modelo comunitario y con los países de
nuestro entorno, se introduzca un programa de clemencia.
Esto permitiría a las empresas españolas cooperar en las investigaciones en igualdad de
condiciones que sus competidores de otros países y contribuiría a facilitar la labor de la
CNDC.
Ello no obstante, consideramos necesario que la política de clemencia:
(i) Se articule de forma clara y precisa. Debe ser posible saber con certeza qué
requisitos deben cumplirse para acogerse al programa de clemencia y cuáles serán
los beneficios de tal colaboración.
(ii) No afecte a las consecuencias civiles que se deriven de la existencia de una práctica
prohibida.
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2.4 Eliminación de posibles duplicaciones y de los recursos internos
En la línea de potenciar la independencia de la Dirección de Investigación/SDC y de
eliminar duplicaciones, creemos que debería concederse a esta Dirección la facultad no
sólo de decidir qué expedientes debe instruir por referirse a conductas que afectan
sensiblemente al interés público, sino también la de terminar los procedimientos mediante
cualquiera de los siguientes modos: archivo de la denuncia, sobreseimiento del
expediente o terminación convencional.
Estos actos de terminación del procedimiento serían directamente recurribles ante la
Jurisdicción Contenciosa, con lo que la CNDC quedaría liberada de una parte muy
sustancial de los actuales recursos contra los actos del SDC.
Por otra parte, creemos que en los casos en los que la Dirección de Investigación/SDC
eleve informe propuesta, las decisiones del Consejo de la CNDC sólo deberían poder ser
de dos tipos: (i) que ha quedado acreditada la existencia de una infracción, o (ii) que no
ha quedado acreditada esa existencia.
Entendemos en cambio que no debería poder adoptar el tercer tipo de decisiones
mencionado en el Libro Blanco (apartado 141), i.e. devolver el expediente para que se
siga instruyendo. En efecto, este tipo de pronunciamientos va en contra de una adecuada
separación entre órgano de instrucción y de resolución, en virtud de la cual el Consejo de
la CNDC debe pronunciarse sobre la base de los hechos y pruebas aportadas por la
Dirección de Investigación/SDC. Y cuando de lo instruido no pueda concluir que ha
existido práctica prohibida, el Consejo de la CNDC debería constatarlo así, cerrando con
ello el proceso de aplicación pública del Derecho de la Competencia, sin que ello impida,
en su caso, a un eventual perjudicado intentar una acción civil ante los juzgados de lo
mercantil.
Aun estando plenamente conformes con el objetivo de simplificar el procedimiento y
evitar duplicaciones, creemos que debería seguir existiendo la posibilidad de interponer
recurso contra determinados actos de instrucción que puedan causar perjuicios
irreparables a los derechos de las partes (por ejemplo, decisiones sobre la
confidencialidad, de denegación de prueba —que ya no se podría volver a pedir ante el
Consejo de la CNDC—, etc.).
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Por razones de eficacia, creemos que estos recursos deberían ser planteados y resueltos
ante el Consejo de la CNDC, y no ante la Audiencia Nacional. De hecho, y aunque el
Libro Blanco no menciona el problema de los recursos contra los actos de trámite, sí
admite que el órgano resolutorio pueda “practicar las pruebas que se han denegado en
primera instancia, devolviendo el expediente en este último caso al SDC para que
continúe la instrucción”.
Esta propuesta nos parece contraria a la idea de simplificación del procedimiento: si la
prueba se va a practicar ante la Dirección de Investigación/SDC, parece más lógico que,
en caso de denegación, quepa inmediatamente un recurso ante el Consejo de la CNDC.
De esta forma se entorpecerá menos la instrucción que si hubiese que esperar a que la
Dirección de Investigación/SDC la dé por finalizada y eleve Informe propuesta al
Consejo de la CNDC, el cual podría devolver el expediente a la Dirección de
Investigación/SDC para practicar las pruebas que en su momento denegó.
Para garantizar que estos recursos contra actos de trámite no suponen una excesiva
extensión de la instrucción del expediente, debería fijarse un plazo máximo de resolución
breve (por ejemplo de tres meses) con silencio positivo (para evitar el incumplimiento del
plazo con el consiguiente alargamiento del procedimiento). Además, y para reducir el
riesgo de recursos dilatorios, cabría sustituir el actual régimen de suspensión automática
por un sistema en el que la interposición simplemente faculte a la Dirección de
Investigación/SDC (pero no la obligue) para acordar la suspensión de la instrucción.
2.5 Los plazos de instrucción del procedimiento (apartados 140 a 142)
Valoramos positivamente la revisión de los actuales plazos para la instrucción del
procedimiento, adaptando su terminología y regulación a lo previsto en la Ley 30/1992 de
26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (“LRJAP”).
Consideramos que la duración total máxima de los procedimientos sancionadores prevista
en el vigente artículo 56 LDC (24 meses) es adecuada, pero que el actual reparto de ese
plazo no lo es y debería adaptarse en función de cómo vaya a quedar configurado el
procedimiento en el futuro.
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Si, para evitar las actuales duplicaciones, todos los actos de instrucción (incluida la
práctica de la prueba) van a quedar definitivamente incardinados en la fase de instrucción,
el plazo de 12 meses para que la Dirección de Investigación/SDC instruya puede ser
insuficiente.
Por ello, propugnamos que el plazo máximo de instrucción se amplíe hasta los 18 meses4,
en el bien entendido de que este plazo debe incluir la fase de información reservada y el
tiempo necesario para la práctica y valoración de las pruebas solicitadas por las partes.
Por el contrario, el procedimiento de resolución ante el Consejo de la CNDC debería
simplificarse sensiblemente, y reducirse a (i) la presentación de un escrito de
conclusiones y (ii) la celebración de una vista, que sería preceptiva en aquellos casos en
los que la Dirección de Investigación/SDC propusiera la imposición de una multa y lo
solicitase cualquiera de los interesados. En este sentido, creemos que un plazo de seis
meses debería ser suficiente para esta fase.
En relación con la flexibilización de los plazos, se han expresado opiniones ligeramente
matizadas.
Mientras que algunos Despachos son partidarios de establecer mecanismos para que la
duración máxima pudiese variar de alguna forma en función de la complejidad de la
instrucción (se ha propuesto, por ejemplo, poder suspender el procedimiento durante los
plazos inicialmente concedidos para la contestación a requerimientos de información5),
otros han puesto de manifiesto que este tipo de mecanismos quebraría el principio de la
limitación de la duración máxima de la instrucción e introduciría elementos de
inseguridad jurídica.
Por lo demás, ha existido un acuerdo total en cuanto a que, una vez reconocida por el
legislador la conveniencia de fijar plazos máximos, los supuestos de ampliación del plazo
y de suspensión del procedimiento deban seguir siendo excepcionales, tal y como sucede
actualmente con el artículo 56 LDC y la LRJAP.
4 El mismo que inicialmente establecía la Ley 66/1997. 5 Supuesto similar al previsto en el art. 42.5.a) LRJAP.
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También ha existido coincidencia en rechazar que el planteamiento de cuestiones de
confidencialidad pueda ser causa de suspensión del procedimiento o de ampliación del
plazo. La confidencialidad es un derecho vinculado a cualquier procedimiento desde su
inicio, no constituyendo un acontecimiento inesperado o atípico que justifique una
ampliación del plazo de tramitación. En este sentido cabe señalar que, si el propio Libro
Blanco reconoce que la eventual adopción de medidas cautelares no ha de paralizar la
instrucción, a fortiori tampoco debería hacerlo la confidencialidad.
A diferencia de lo sugerido en el Libro Blanco, somos partidarios de que la suspensión
del plazo conlleve la interrupción del procedimiento. Ello clarificará los derechos de los
interesados en esa fase. Además, la suspensión se convertiría en una mera prórroga para
la Dirección de Investigación/SDC con el riesgo de que acabase perdiendo su verdadero
significado. De hecho, se convertiría para la Dirección de Investigación/SDC en la
situación ideal, ya que podría continuar instruyendo el procedimiento sin que las partes
pudieran reaccionar, al estar éste formalmente suspendido.
Cabe en cambio cuestionarse el hecho de que la interposición de recursos —en la medida
en que siga siendo posible— tenga por efecto suspender automáticamente el
procedimiento. Si se establecen mecanismos rápidos de resolución de los eventuales
recursos, el órgano de instrucción podría acordar la continuación del procedimiento
mientras se resuelve el recurso en cuestión.
Parece conveniente prever que los expedientes sean instruidos por equipos
pluridisciplinares (esto es, economistas y juristas) de instructores. Con ello se alcanzarían
tres objetivos deseables:
(i) Facilitaría una instrucción más ágil.
(ii) Permitiría que el órgano de instrucción tuviese una visión más completa de las
prácticas, aunando una visión jurídica y económica.
(iii) Evitaría además que la instrucción del expediente dependiese de la situación
personal del instructor (e.g. bajas por enfermedad, traslado, etc.).
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2.6 El Pliego de Concreción de Hechos (apartado 107)
El Pliego de Concreción de Hechos (“PCH”) debería ser notificado a todos los
interesados (y no sólo a los presuntos infractores) para poder reaccionar en tiempo útil en
el supuesto de un sobreseimiento parcial implícito.
2.7 La terminación convencional (apartado 130)
Estamos de acuerdo en potenciar la terminación convencional, al igual que se ha hecho a
nivel comunitario mediante el artículo 9 del Reglamento (CE) 1/2003. Para ello,
proponemos eliminar las limitaciones que acertadamente menciona el Libro Blanco, i.e.:
(i) Debe ser posible acudir al procedimiento de terminación convencional una vez
formulado el PCH, e incluso en la fase de resolución del expediente ante el órgano
correspondiente.
(ii) Ha de eliminarse la obligación de contar con el consentimiento de todas las partes
(incluidos el denunciante y otros interesados). Los intereses particulares de éstos no
pueden resultar vinculantes para la Administración, quien ha de guiarse por el
interés público y cuenta con unos recursos limitados.
Respecto al problema del cumplimiento de las condiciones de la terminación
convencional que acertadamente apunta el Libro Blanco, creemos que deben establecerse
mecanismos de vigilancia similares a los que existen para la vigilancia del cumplimiento
de las Resoluciones del TDC.
2.8 Medidas cautelares (apartado 129)
Estamos de acuerdo con la conveniencia de agilizar y dotar de mayor efectividad al
procedimiento de adopción de medidas cautelares.
Sin embargo, entendemos que no existen motivos que justifiquen una excepción en
materia de competencia creando un recurso en única instancia y eliminando la posibilidad
de recurrir en casación.
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La solución del problema actual no reside en la eliminación de la posibilidad de recurrir
en casación la decisión de la Audiencia Nacional (recurso que no tiene efectos
suspensivos) sino más bien en que:
(i) la Audiencia Nacional resuelva con particular rapidez las peticiones de suspensión
en el caso de los recursos sobre medidas cautelares; y que
(ii) en la práctica, se conceda plena vigencia a la ejecutividad de los actos
administrativos una vez que la Audiencia Nacional haya tenido ocasión de
pronunciarse sobre la suspensión.
Por otra parte, estamos de acuerdo en que, como ocurre hasta ahora, la tramitación del
expediente de medidas cautelares no paralice la instrucción del expediente principal.
2.9 Auto-evaluación y declaración negativa (apartado 137)
Estamos de acuerdo con eliminar el sistema de autorización singular, y siguiendo el
sistema comunitario, sustituirlo por un sistema de auto-evaluación.
Ahora bien, dada la frecuente dificultad de trazar la frontera entre las prácticas prohibidas
y las que no lo están, estimamos esencial la introducción de declaraciones negativas
“voluntarias” propuesta por el Libro Blanco:
(i) Estaría en consonancia con el derecho de todo administrado a obtener información
y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones
vigentes impongan a los proyectos y actuaciones que se proponga realizar (artículo
35.g) LRJAP).
(ii) Aumentaría la seguridad jurídica, especialmente en aquellos casos en los que no
existe suficiente jurisprudencia o experiencia en la materia.
(iii) Además, las declaraciones negativas deben poder solicitarse tanto para determinar
si un acuerdo no restringe sustancialmente la competencia, como para decidir si
una determinada práctica comercial no constituye una conducta abusiva.
- 17 -
2.10 Los informes del TDC sobre la apertura de grandes establecimientos comerciales
En la actualidad, la Ley 7/1996, de 15 enero, de Ordenación del Comercio Minorista
atribuye al TDC la competencia para dictaminar sobre los proyectos de apertura de
grandes establecimientos comerciales.
Entendemos que la CNDC debe mantener esta competencia por dos razones
fundamentales:
(i) La propia Ley 1/2002 atribuye esta competencia al Estado y asimismo el artículo 6
de la Ley 7/1996, de Comercio minorista, dispone que el citado precepto constituye
legislación básica del Estado.
(ii) Su atribución a las autoridades de defensa de la competencia autonómicas
supondría un riesgo cierto de romper la unidad de mercado en el ámbito nacional.
- 18 -
3. CONTROL DE CONCENTRACIONES
Cabe realizar una valoración positiva de las grandes líneas generales de reforma
introducidas en materia de control de concentraciones económicas (apartado 84):
“Los grandes ejes de la reforma son los siguientes:
(i) Mejora de la definición del ámbito de control
(ii) Refuerzo de la independencia en la toma de decisiones
(iii) Perfeccionamiento
condiciones
de los instrumentos de análisis y establecimiento de
(iv) Potenciación de la eficacia y transparencia del procedimiento”
No obstante, entendemos que algunos de los aspectos abordados por el Libro Blanco
requieren ciertas precisiones o matizaciones, en los términos que se expondrán a
continuación.
3.1 Umbral de cuota de mercado y posibilidad de aplicación de un criterio de minimis (apartado 186)
Se trata de una cuestión polémica. Mientras que algunos Despachos abogan por la
adopción de umbrales basados únicamente en volumen de negocios, otros se muestran
conformes con el mantenimiento del umbral de cuota de mercado corregido con un
criterio de minimis (que se sugiere como alternativa (ii) en el apartado 186).
Quienes propugnan la adopción de umbrales basados únicamente en volumen de negocios
ponen de manifiesto que la aplicación de este tipo de umbral no sólo es el criterio del
Reglamento (CE) 139/2004 y de la mayoría de las legislaciones nacionales de los Estados
miembros, sino el recomendado por la International Competition Network (ICN) por su
mayor objetividad, predictibilidad, transparencia y sencillez de aplicación.
En efecto, un sistema de umbrales basados en el volumen de negocio de las empresas
partícipes permite verificar fácilmente la existencia de una obligación de notificación, lo
- 19 -
cual conlleva las siguientes ventajas en comparación con un sistema de umbrales basados
en la cuota de mercado.
Desde el punto de vista de las empresas partícipes en operaciones de concentración, la
utilización de umbrales basados en la cuota de mercado supone un mayor esfuerzo y
coste, bien por tener que solicitar asesoramiento de expertos en la materia (lo cual no
permite un nivel comparable de certidumbre sobre la obligación de notificar) o bien por
verse obligados a consultar con las autoridades.
Asimismo, desde el punto de vista de las autoridades competentes, la utilización de
umbrales basados en la cuota de mercado supone, por un lado, un mayor gasto de
recursos en la respuesta a consultas sobre la obligación de notificar y, además, complica
su labor de vigilancia del cumplimiento de tal obligación. A estos efectos, cabe observar
que una mayor efectividad en dicha vigilancia reforzaría la credibilidad de las autoridades
y del sistema de control de concentraciones español.
Por otro lado, quienes propugnan el mantenimiento del umbral de la cuota de mercado
consideran que este criterio permite - mejor incluso que la facturación de las empresas -
delimitar a priori qué operaciones pueden implicar un obstáculo para el mantenimiento
de una competencia efectiva en el mercado y merecen ser examinadas por la
Administración. Cabe observar que una parte importante de las concentraciones que han
sido remitidas a segunda fase en los últimos años eran precisamente operaciones
notificadas en virtud del artículo 14.1.a) LDC6.
Por lo demás, existen medios eficaces para solventar los inconvenientes tradicionalmente
atribuidos al umbral de cuota de mercado: (i) la dificultad de determinar a priori qué
mercados han de ser considerados relevantes a efectos de calcular las cuotas de mercado
puede mitigarse con un procedimiento rápido y eficaz de consulta previa (vid. infra); (ii)
el número excesivo de notificaciones de operaciones con efectos insignificantes sobre la
competencia se reduciría mediante la introducción de un criterio de minimis (por ejemplo,
concentraciones que impliquen incrementos de cuota de mercado superiores al 5%), por
6 Expedientes N-04046 INTUR / EURO STEWART, N-04006 BALEARIA / UMAFISA, N-03015 DÍA / EL ÁRBOL, N298 IBERENOVA / GAMESA, N-286 ENDESA RED / HIDROFLAMICELL, N-241 DANA AUTOMOCIÓN, S.A. / GKN AYRA CARDAN, S.A. y N-233 IER / THALES (ATB). No obstante los Despachos partidarios de eliminar el umbral de cuota de mercado argumentan a su vez que si el umbral de volumen de ventas en España se redujera, algunas de estas concentraciones sí habrían estado sujetas al deber de notificación en base a este umbral.
- 20 -
debajo del cual se podría utilizar un formulario simplificado de notificación o, incluso,
podría desaparecer la obligación de notificar la operación.
3.2 Umbral de volumen de ventas (apartado 187)
3.2.1 Cálculo del volumen de ventas en el supuesto de grupos de sociedades
Valoramos positivamente la referencia contenida en el Libro Blanco respecto
del alineamiento con la normativa comunitaria en cuanto al sistema de cómputo
del volumen de negocios en el supuesto de grupos de sociedades. Al objeto de
dar mayor seguridad jurídica a las empresas, podría realizarse una remisión
expresa a las Directrices adoptadas en el ámbito comunitario.
3.2.2 Sistema de actualización automática del umbral de volumen de negocios
La actualización automática del umbral de volumen de negocios no parece
aconsejable por varias razones. En primer lugar, añade incertidumbre e
inseguridad a un criterio por definición objetivo y de fácil constatación como el
de la cifra de negocios de las empresas partícipes. En segundo lugar, el sistema
comunitario - basado exclusivamente en el umbral de facturación - ha
funcionado de manera satisfactoria durante más de quince años sin necesidad de
mecanismos de actualización automática. Y, en tercer lugar, la estricta
aplicación del principio de reserva de Ley a las disposiciones restrictivas de
derechos (como es la notificación obligatoria a la Administración y suspensión
de la ejecución de ciertas operaciones de concentración empresarial) aconseja
que la revisión de umbrales se realice mediante una modificación ad hoc de la
LDC y no a través una actualización automática basada en el IPC o en cualquier
otro índice macroeconómico.
3.3 Veto por el Consejo de Ministros de las decisiones de la CNDC (apartado 190)
Parece aceptable que se contemple expresamente la posibilidad de que el Consejo de
Ministros pueda, con carácter excepcional y sobre la base de criterios de interés público
tasados, vetar la decisión de la CNDC. Sin embargo, y mientras algunos Despachos se
decantan por contemplar únicamente el llamado “veto positivo” (i.e. de modo similar al
- 21 -
sistema existente en Alemania, el Consejo de Ministros sólo podría “vetar” a la CNDC
para autorizar, basándose en criterios de interés general, concentraciones respecto de las
cuales la decisión de la CNDC hubiese sido negativa) otros contemplan la posibilidad de
que el Consejo de Ministros pueda indistintamente autorizar o prohibir una concentración
en sentido contrario a lo decidido por la CNDC.
En todo caso, existe unanimidad en recomendar que el veto del Consejo de Ministros,
dado su carácter excepcional y ajeno al interés protegido por la normativa de
competencia, se ejercite a través de un procedimiento específico, con unos plazos de
tramitación breves y que contemple de modo expreso la audiencia a las partes de la
concentración con carácter previo a la adopción de la decisión, al objeto de que éstas
puedan exponer su criterio respecto del impacto que la concentración tendrá sobre el
interés público que se pretenda proteger.
Algunos supuestos adicionales a los criterios de interés general contemplados en la nota
al pie nº 141 podrían ser la existencia de riesgos para el sistema financiero derivados de la
operación o que el objeto de la operación viniese constituido por material de defensa.
Por último, consideramos oportuna la supresión del término “nacional” contenido en el
criterio de interés general relativo a la “productividad de la industria”, para evitar que
pudiera ser interpretado como un factor de discriminación contra el resto de empresas
comunitarias.
3.4 Valoración de las eficiencias (apartados 189 y 191)
Estimamos positivo que se clarifique la redacción de los actuales artículos 16 y 17 LDC
para destacar el análisis específico de las eficiencias como criterio adicional de valoración
de la concentración. Sin embargo, sería necesaria la adopción de directrices al respecto
(o, al menos, la remisión expresa a las actuales directrices comunitarias), que orienten a
los operadores económicos respecto del tipo de eficiencias que serán objeto de
apreciación, en desarrollo de lo previsto en la nota al pie nº 142.
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3.5 Negociación de compromisos vs. imposición de condiciones (apartados 192 y 193)
La alternativa más adecuada sería la sustitución del actual sistema de condiciones
impuestas unilateralmente por el Consejo de Ministros por un sistema similar al
comunitario y ya previsto para la terminación convencional en primera fase del artículo
15 ter LDC, basado en la negociación y aceptación de compromisos entre las partes y la
Administración. Coincidimos con la propuesta del Libro Blanco sobre la posible
extensión del plazo en estos supuestos por el periodo previsto en el apartado 193.
3.6 Tratamiento de las Ofertas Públicas de Adquisición de valores (“OPA”); flexibilización del régimen de suspensión (apartado 194)
Debe valorarse positivamente la propuesta contenida en el Libro Blanco y consistente en
la adaptación de los plazos previstos en la normativa sobre control de concentraciones a
los establecidos en la regulación en materia de Ofertas Públicas de Adquisición de
valores7 (nota al pie nº 143). Tal adaptación supondría que la CNDC tendría que decidir si
aprueba la concentración o la remite a segunda fase en un plazo máximo de 15 días
hábiles, esto es, el mismo plazo del que dispone la Comisión Nacional del Mercado de
Valores (“CNMV”) para la aprobación de la OPA. Debe tenerse presente que este plazo
suele interrumpirse por la CNMV mediante la solicitud de información adicional.
Por otra parte, no se comparten los recelos del Libro Blanco sobre el pleno alineamiento
con el régimen comunitario (i.e. mera suspensión de los derechos de voto pero no de la
aprobación de la OPA y la adquisición de títulos):
(i) las “serias dificultades” que, si se permitiera ejecutar provisionalmente la OPA,
surgirían en caso de que concentración fuera finalmente prohibida o condicionada
son las mismas que se producen cuando el Ministro concede la dispensa prevista en
el artículo 15.2 LDC y posteriormente la concentración se declara improcedente (o
sometida a condiciones) por el Consejo de Ministros;
(ii) la normativa aplicable en materia de OPAs (vid. artículo 37 del Real Decreto
1197/1991) permite al oferente desistir de la oferta en determinados supuestos,
7 Art. 17.3 del Real Decreto 1197/1991, de 26 julio, sobre régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores.
- 23 -
entre ellos cuando la concentración se envía a segunda fase, lo que en la práctica
reduce las posibilidades de que se produzcan las dificultades que menciona el Libro
Blanco;
(iii) incluso la situación en que el oferente no desiste de la OPA y procede a adquirir los
títulos (y, posteriormente, la concentración se prohíbe o condiciona) debería ser
compatible con la plena validez de la transmisión de los títulos durante el periodo
de aceptación de la OPA por parte de terceros de buena fe. Desde el punto de vista
de las normas de defensa de la competencia, la improcedencia de la concentración
no exige que las múltiples compraventas de títulos se “deshagan”, sino
simplemente que el oferente no adquiera el control sobre la empresa en cuestión de
forma estable. Por ello, la prohibición de la concentración debería suponer para el
oferente la obligación de vender a plazo los títulos adquiridos (no todos, sino sólo
los que le confieran control) a uno o varios terceros ajenos al oferente. Como es
natural, el cumplimiento de esta obligación debe ser responsabilidad del oferente,
que optó por ejecutar la OPA antes de que las autoridades de defensa de la
competencia se hubieran pronunciado sobre el fondo, sin que pueda perjudicar a
los terceros que acudieron de buena fe a la OPA y enajenaron sus títulos.
3.7 Estructura y desarrollo del procedimiento (apartado 195)
El procedimiento actual de control de concentraciones ha demostrado en líneas generales
la agilidad y eficacia necesarias para responder de forma adecuada a las necesidades de
las empresas. Por ello, debe mantenerse una estructura similar y unos plazos idénticos
(salvo en el supuesto de presentación de compromisos) en la tramitación de expedientes
ante la futura CNDC.
En este sentido, entendemos que cabe formular las siguientes observaciones respecto de
las pautas contenidas en el Libro Blanco:
3.7.1 Órgano responsable de la tramitación
La mayoría de los Despachos se muestra favorable a la tramitación de la
primera fase del expediente de concentración por la Dirección de
Investigación/SDC y su resolución posterior por el Consejo. Debe ser la
- 24 -
Dirección de Investigación/SDC quien adopte la decisión relativa a la apertura
de la segunda fase.
3.7.2 Naturaleza jurídica del Informe por el que se decide la remisión de una operación a segunda fase
A título preliminar, debe señalarse la importancia de esta cuestión en el futuro
régimen aplicable al control de concentraciones económicas en España. La
eventual calificación jurídica del Informe como Pliego de Concreción de
Hechos tendría sustanciales repercusiones materiales y procedimentales para la
operación notificada y sometida a segunda fase. Entendemos por tanto esencial
que la Administración pondere cuidadosamente las ventajas, inconvenientes y
consecuencias de cada una de las opciones posibles antes de decantarse por
alguna de ellas.
Algunos Despachos se muestran conformes con la sugerencia del Libro Blanco
de que el Informe elaborado por la Dirección de Investigación/SDC por el que
se acuerde el paso a la segunda fase actúe como Pliego de Concreción de
Hechos similar al adoptado en los expedientes de segunda fase de la Comisión
Europea. En este supuesto, el Informe sería jurídicamente vinculante para el
Consejo, de forma que éste no podría suscitar objeciones no contempladas en el
Pliego. Además, y de optarse por esta modalidad, se debería arbitrar un
verdadero procedimiento contradictorio ante el Consejo, de manera que las
partes pudieran contestar por escrito al Pliego y, en su caso, celebrar una
audiencia en la que intervendrían las partes, el equipo de la Dirección de
Investigación/SDC responsable del Pliego y terceros interesados.
Sin embargo, otros Despachos consideran que debe preservarse la flexibilidad
del actual sistema, de manera que el Informe de la Dirección de
Investigación/SDC se limitara a proporcionar al Consejo una orientación
general sobre el impacto material de la operación pero sin que pudiera vincular
o condicionar a éste.
En cualquier caso, resulta unánime la opinión de que un eventual cambio de la
naturaleza jurídica del Informe no debe afectar al carácter flexible y abierto con
el que se tramita en la actualidad la segunda fase y, en particular, la celebración
- 25 -
de reuniones bilaterales entre las partes y la Comisión del TDC encargada de la
elaboración del Dictamen.
3.8 Procedimiento simplificado (apartado 196)
Somos favorables a la introducción de un procedimiento simplificado para los casos en
que operaciones de concentración sometidas a notificación no planteen problemas de
competencia, que incluirían los supuestos enumerados en la nota al pie nº 144. Además,
el procedimiento simplificado debería comprender igualmente las operaciones que
satisfagan el umbral de cuota de mercado pero sean de minimis, siempre que se opte por
mantener la obligación de notificar (vid. comentarios al apartado 186 supra).
A efectos de articular el procedimiento simplificado podría tomarse como referencia el
modelo comunitario (i.e. utilización de un formulario abreviado y adopción de la decisión
de autorización en primera fase sobre la base de un Informe también abreviado) o el
modelo alemán (i.e. comunicación informal de la operación, señalando únicamente los
datos esenciales para su análisis, y autorización en breve plazo mediante una carta
administrativa).
3.9 Revisión del sistema sancionador (apartado 199)
Debe establecerse una regulación más precisa y detallada del sistema sancionador en
materia de concentraciones, comprendiendo, en particular, los siguientes aspectos:
(i) Graduación de las infracciones, clasificándolas en muy graves, graves o leves;
(ii) Adecuada correlación entre la graduación de la infracción y el importe de la
sanción;
(iii) Introducción de importes fijos.
En todo caso debería establecerse una clara diferenciación entre las sanciones derivadas
del incumplimiento de una obligación formal - por ejemplo, la ejecución de la operación
sin haber sido previamente notificada o antes de que recaiga una decisión final -, de las
sanciones por realizar una operación prohibida o por incumplir las condiciones impuestas.
En el primer caso, la sanción debería tener un importe fijo mientras que en el segundo la
sanción debería imponerse utilizando los mismos límites y criterios (duración, efectos de
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la infracción, etc.) previstos para las infracciones por prácticas restrictivas. Ambas
sanciones serían independientes y por ello, eventualmente, acumulables.
3.10 Cuestiones adicionales (apartado 200 y cuestiones generales no específicamente contempladas en las propuestas de reforma)
Junto con las sugerencias y propuestas formuladas en los apartados anteriores,
entendemos que resultaría de interés que la nueva Ley abordase el tratamiento de los
siguientes aspectos:
(i) Acuerdo notificable
La normativa vigente (artículo 4.2 del Real Decreto 1443/2001) permite la
notificación desde que exista “proyecto o acuerdo de concentración”, entendiendo
por tal cuando las partes “consienten” en realizar la operación “y determinen el
modo, plazo y condiciones en que vaya a ejecutarse”. Al margen de que la actual
redacción del precepto puede dar lugar a algunas dificultades interpretativas, sería
aconsejable recoger como supuesto notificable el contemplado en el artículo 4.1 del
nuevo Reglamento comunitario y consistente en que las partes puedan notificar
demostrando su intención de buena fe de concluir un acuerdo que dé lugar a una
concentración económica (i.e. supuestos habitualmente conocidos como
agreements to agree). Además del deseable alineamiento con el nuevo régimen
comunitario, la propuesta permitiría al sistema español ganar en flexibilidad y
anticipación a la hora de posibilitar el análisis temprano de las operaciones de
concentración empresariales.
(ii) Solicitud de dispensa respecto de la obligación de suspensión
Estimamos necesario que se prevea de modo expreso la posibilidad de solicitar y
acordar el levantamiento de la suspensión de la ejecución de la operación en
cualquier momento de la tramitación del procedimiento con carácter general, y no
únicamente en el supuesto de OPAs.
(iii) Autorización de las restricciones accesorias con carácter automático
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Sugerimos que las restricciones accesorias queden autorizadas de modo automático
por la decisión relativa a la concentración, sin que sea necesario un
pronunciamiento expreso de la CNDC si se mantienen dentro de los límites de la
Comunicación al respecto de la Comisión Europea8.
Igualmente, debería indicarse expresamente que las restricciones accesorias a una
operación de concentración que no esté sometida a notificación, si se mantienen
dentro de los límites de la Comunicación de la Comisión Europea, se presumirán
conformes con la LDC y no susceptibles por tanto de infringir el artículo 1.
(iv) Introducción de modificaciones en el sistema de consulta previa
Junto a la necesidad de que la consulta previa se extienda a la propia existencia o
no de una operación de concentración (y no únicamente al cumplimiento de los
umbrales), resulta necesaria la agilización del procedimiento de consulta. Al efecto,
se proponen dos posibles alternativas: (a) el plazo consumido por la
Administración para responder a la consulta previa formaría parte del plazo de
tramitación del expediente en el caso de que finalmente resultase necesario
notificar la operación, o; (b) fijación de un plazo máximo para que la
Administración se pronuncie sobre la consulta previa. Además, y en cualquier caso,
debería reducirse el volumen de información que debe proporcionarse en el escrito
de consulta, que actualmente resulta excesivamente detallado.
(v) Solicitud de informes a otros órganos de la Administración
Coincidimos en la necesidad de una previsión expresa de la posible solicitud de
informes a otros órganos de la Administración. Sin embargo, consideramos que no
resulta necesario ni conveniente que dicha solicitud produzca efectos suspensivos
sobre el cómputo del plazo. La experiencia actual demuestra que tal suspensión del
plazo no resulta necesaria y, sin embargo, produciría dilaciones en un
procedimiento que por su naturaleza requiere agilidad y dinamismo.
8 Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin. DOUE C 56/24 de 5.3.2005.
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(vi) Test sustantivo
Coincidimos plenamente en que resulta positivo el alineamiento entre el nuevo
Reglamento comunitario y el sistema español en torno al llamado “criterio SLC o
SIEC”. No obstante, y mientras que el test comunitario se enuncia como la
obstaculización significativa de la competencia efectiva en los mercados, el criterio
legal español se refiere simplemente a la obstaculización (no cualificada) del
mantenimiento de la competencia efectiva. A efectos de evitar divergencias de
aplicación e interpretativas entre ambos regímenes y de reservar los recursos de la
Administración a las operaciones susceptibles de afectar de manera apreciable y
sensible la competencia en el mercado español, se propone la inclusión de los
términos “de forma significativa” tras la palabra “obstaculizar” en los actuales
artículos 15 bis y 16 LDC y 10.1 Real Decreto 1443/2001.
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4. LAS AYUDAS PÚBLICAS
Manifestamos nuestro total acuerdo sobre la necesidad de aumentar la eficacia de los
instrumentos de seguimiento y control de las ayudas públicas.
Debe evitarse la actual paradoja de que una ayuda pueda ser declarada ilegal (incluso por
los Tribunales de Justicia, si ha sido aplicada sin previa notificación a la Comisión
Europea) cuando afecte al comercio intracomunitario, y que en cambio la CNDC no pueda
reaccionar ante una medida que perturbe al mercado nacional, pero que no llegue a afectar
a los intercambios intracomunitarios.
Aun reconociendo la dificultad político-administrativa de que un órgano de la
Administración se pronuncie sobre la oportunidad de las medidas adoptadas por otra
Administración, creemos que deberían al menos establecerse dos mecanismos que permitan
aumentar la transparencia en la concesión de ayudas por las Administraciones Públicas y la
valoración de sus efectos sobre la competencia:
(i) Por un lado, sería adecuado establecer la obligación para todas las Administraciones
Públicas de notificar a las autoridades de defensa de la competencia su intención de
conceder una ayuda con carácter previo a su concesión efectiva.
(ii) Por otro lado, sería conveniente que la CNDC realizase un informe anual sobre la
concesión de ayudas públicas por las diferentes Administraciones Públicas.
A estas medidas se sumaría la posibilidad recogida en el capítulo siguiente del Libro
Blanco de reconocer a la CNDC legitimación activa para impugnar ante la Jurisdicción
contencioso-administrativa aquellos actos o normas que ocasionen restricciones
sustanciales de competencia.
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5. PROYECCIÓN SOCIAL DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA
5.1 Promoción de la defensa de la competencia
El control de la actuación de las Administraciones Públicas figura entre las prioridades de
autoridades de competencia que cuentan con una consolidada reputación y una larga
trayectoria (e.g. autoridades estadounidenses y Comisión Europea). En el caso de España
cobra particular relevancia dada la inmunidad de la que gozan en virtud del artículo 2 de
la LDC los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la
aplicación de una ley.
Respaldamos plenamente la idea de dotar a la CNDC de los instrumentos necesarios para
minimizar las distorsiones de competencia que pudieran resultar de la actuación del sector
público.
No obstante, entendemos que la efectividad de la labor de la CNDC en este campo
dependerá no tanto de las facultades de las que disponga en el plano legal y teórico
cuanto del nivel de independencia que logre alcanzar, de los recursos materiales y
humanos que le sean atribuidos, del establecimiento de normas internas de
funcionamiento que permitan que fluya la información entre la CNDC y los órganos
administrativos cuya actuación es más susceptible de repercutir en las condiciones de
competencia (órganos regulatorios sectoriales), así como, en particular, de su credibilidad
y prestigio adquirido vía el desarrollo de sus funciones en materia de ejecución con la
máxima profesionalidad y corrección técnica.
Es más, la modificación de la LDC con vistas a recoger en su articulado la atribución
expresa a la CNDC de las funciones enumeradas en el apartado 214 del Libro Blanco (a
excepción de la referida a la inclusión de un apartado ad hoc en el informe anual de
competencia, propuesta que acogemos favorablemente) suscita algunas cuestiones.
- 31 -
5.1.1 Elaboración de informes generales sobre sectores, en su caso, con propuestas de liberalización o modificación normativa
El Libro Blanco aboga por que la CNDC pueda ejercer la actual facultad del
TDC (artículo 26.2 de la LDC) en materia de emisión de informes sectoriales y
por que dicha facultad se amplíe para permitir la formulación de propuestas de
liberalización o modificación normativa.
En torno a este punto es preciso destacar que, a diferencia de lo que sucede en el
ámbito comunitario, en el que coinciden en una misma Institución (la Comisión
Europea) la iniciativa legislativa y el control de la aplicación efectiva del
Derecho de la Competencia, las características del ordenamiento jurídico
español dificultarían atribuir a la CNDC facultades en materia de iniciativa
legislativa por la vía de la modificación normativa.
Procede destacar que la facultad de sugerir modificaciones normativas se halla
implícita en el actual artículo 26.2 de la LDC y el TDC ha hecho uso de ella vía
la inclusión de un apartado dedicado a recomendaciones en los 5 informes
elaborados hasta la fecha9.
5.1.2 Informe sobre cualquier proyecto normativo de ámbito nacional que pueda afectar a la situación de la competencia en los mercados
Actualmente reside en el SDC la facultad de informar los anteproyectos de
cualquier tipo de norma que afecten a la competencia (artículo 31.j LDC). El
TDC podría desempeñar la misma función al amparo del artículo 26.1 LDC,
previa consulta del órgano interesado.
El Libro Blanco propone que la CNDC informe sólo los proyectos normativos
de ámbito nacional. Entendemos que la referencia del Libro Blanco a
“proyectos” en lugar de “anteproyectos” es accidental y no intencional.
Respecto a la propuesta de circunscribir a los proyectos normativos de “ámbito
9 “Informe sobre las condiciones de competencia en el sector de la Distribución Comercial (I 100/02) (2003)”; “Informe sobre el Precio Fijo de los libros (1997)”; “La Competencia en España: Balance y Nuevas Propuestas (1995)”; “Remedios Políticos que pueden favorecer La Libre Competencia en los servicios y atajar el daño causado por los m onopolios (1993)”; “Informe sobre el Libre Ejercicio de las Profesiones (1992)”.
- 32 -
nacional” las facultades de la Comisión en este campo, asumimos que responde
a que el informe por parte de ésta de anteproyectos normativos de las
Comunidades Autónomas podría ser visto como una injerencia en sus
respectivos ámbitos competenciales y suscita problemas de constitucionalidad.
Enlazamos aquí con la sugerencia introducida en la nota al pie nº 152, que hace
referencia a la posibilidad de atribuir a los órganos autonómicos, en relación
con su respectiva Comunidad, facultades idénticas a las de la CNDC. Lo
anterior sería coherente con el actual reparto de competencias entre Estado y
Comunidades Autónomas y necesario para evitar que las normas de ámbito
autonómico se sitúen al margen del control de las autoridades de competencia.
No obstante, suscita una serie de cuestiones (las normas autonómicas producen
efectos que muchas veces trascienden de lo meramente autonómico; riesgo de
“captura” del órgano autonómico; no todas las Comunidades Autónomas tienen
Autoridad) que nos llevan a considerar prematura la atribución de competencias
en este ámbito a las Comunidades Autónomas.
5.1.3 Informe o recomendación sobre cualquier acto administrativo
La aplicación a supuestos concretos de normas neutras a efectos de la
competencia puede dar lugar a restricciones que, si bien suelen tener un impacto
limitado sobre el orden público por referirse a situaciones concretas, son dignas
de protección. Actualmente, la defensa de las empresas que sufren los efectos de
dichos actos administrativos es de difícil encaje, no obstante lo dispuesto en el
artículo 2.2 de la LDC10.
Ahora bien, la propuesta consistente en ampliar la facultad de informe y
recomendación de la CNDC para cubrir cualquier tipo de acto administrativo
suscita las mismas cuestiones apuntadas en el apartado anterior respecto a los
actos de las Comunidades Autónomas adoptados en ámbitos de su competencia.
Adicionalmente, es difícil concebir cómo podría articularse en la práctica el
10 Art. 2.1 (¶ 2) de la LDC: “Por el contrario, serán de aplicación a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal.”
- 33 -
ejercicio por parte de la CNDC de esta nueva función, dado que cada órgano, en
los ámbitos de su competencia, funciona conforme a procedimientos distintos.
5.1.4 La Comisión tendrá la legitimación necesaria para impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa aquellos actos o normas que ocasionen restricciones sustanciales de competencia
Algunos Despachos ponen de manifiesto que esta facultad de “control ex post
de actos normativos y administrativos” choca con el principio de personalidad
jurídica única de la Administración, razón por la cual su inclusión en la LDC
constituiría un fenómeno anómalo, a pesar de no suscitar cuestiones de validez.
Otros sin embargo, aun reconociendo estas dificultades, entienden que la
facultad de impugnar ante la jurisdicción-contenciosa los actos o normas
adoptados por otro órgano de la Administración es consustancial con unas
plenas funciones de promoción de la competencia, y puede tener cabida en los
supuestos de legitimación previstos en el artículo 19 de la Ley 29/1998 de 13 de
julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
5.2 Transparencia y responsabilidad social.
Acogemos favorablemente las medidas propuestas en el Libro Blanco y muy
particularmente las relativas a la publicación de todas las resoluciones, a la elaboración de
informes anuales sobre ayudas públicas y a la elaboración de directrices.
Proponemos que adicionalmente se valore la oportunidad de efectuar las siguientes
mejoras:
(i) Necesidad de ofrecer acceso online a información correctamente organizada y
sistematizada mediante buscadores lo más precisos posibles.
(ii) Necesidad de formar a las empresas españolas, en particular a las PYMEs, en
materia de Derecho de la Competencia, no sólo como medida de prevención sino
también como medida tendente a garantizar la eficacia de un eventual programa de
clemencia. En este sentido, proponemos, a título de ejemplo, las siguientes
iniciativas: edición de folletos explicativos; emisión de espacios informativos;
creación de programas para la financiación de seminarios y otros actos de tipo
- 34 -
divulgativo que podrían ser organizados, por ejemplo, por las asociaciones
sectoriales.
(iii) Necesidad de incrementar la visibilidad de la actuación de la CNDC y en particular
la de los efectos positivos que de su actuación se derivan para el bienestar de todos
los consumidores. En este sentido proponemos las siguientes iniciativas: dotar a la
CNDC de una imagen pública que podría personalizarse en la figura del Presidente;
profesionalizar los contactos de la CNDC con los medios; y crear la figura del
portavoz del Presidente.
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