comentarios al acuerdo plenario 05-2010
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EL PLAZO ESPECIAL DE APELACIN DE LA MEDIDA DE INCAUTACIN EN EL
CODIGO PROCESAL PENAL Y LA EFICACIA DE LA PRUEBA OBTENIDA POR MEDIO
DE INCAUTACIN CONFIRMADA EXTEMPORANEAMENTE, A PROPOSITO DEL
FUNDAMENTO 13 DEL ACUERDO PLENARIO 5-2010/CJ-116 DEL VI PLENO
JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTES Y TRANSITORIAS DE
LA CORTE SUPREMA DE LAREPUBLICAPosted on 31 diciembre, 2010 by
Miguel Angel Vsquez Rodrguez Miguel Angel Vsquez Rodrguez
Juez Titular del Juzgado de Paz Letrado de Iapari, con funciones de
Juzgado de Investigacin Preparatoria.NOTA: Todas las referencias
normativas hechas en el presente artculo se deben entender
referidas al Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 957) salvo
que se especifique lo contrario. El mes de noviembre pasado se llev
a cabo el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes
y Transitorias de la Corte Suprema de la Repblica, consecuencia de
este pleno se produjeron seis acuerdos plenarios, los que fueron
publicados el quince de diciembre del dos mil diez. El acuerdo
plenario 5-2010/CJ-116 sobre incautacin, en adelante el acuerdo
plenario pretenda aclarar una serie de discusiones acerca de las
incautaciones realizadas dentro del proceso penal como parte de los
actos de investigacin cuya finalidad principal es la obtencin de
pruebas para el proceso y adicionalmente impedir o detener la
comisin de un determinado delito.Entre las discusiones
aparentemente zanjadas se encuentra la de si la solicitud de
confirmacin extempornea genera la inadmisibilidad de la prueba
obtenida. Los autores del acuerdo plenario han considerado que la
extemporaneidad o excesiva demora no afecta la eficacia de la
prueba, ello sin perjuicio de las sanciones administrativas
aplicables al fiscal que haya incurrido en esta.Si bien es cierto
que se define claramente lo que debe entenderse por inmediatez,
(prrafo segundo del fundamento 13), tambin se admite que cualquier
solicitud de confirmacin que no se haga manteniendo la continuidad
en el tiempo, salvo vlida justificacin, ser extempornea; sin
embargo se ha liberado de sancin procesal dicha extemporaneidad
como se ha sealado en el prrafo precedente. Esta posicin es la
misma que en su momento tom la Sala de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa en el expediente N
2009-03890-25-0401-JR-PE-3, resolucin que ha sido esgrimida por
diversas fiscalas para justificar su demora en los casos de
incautacin cuya confirmacin fue solicitada de manera extempornea.
En la referida, el Juez de la Investigacin Preparatoria declar
improcedente el requerimiento de confirmacin de mercadera de
contrabando y vehculo instrumento del delito, por haberse
solicitado veinte das despus de los hechos; la fiscala interpone
recurso impugnatorio, siendo elevados los actuados a la Sala, la
que declar fundada la apelacin y revoc la recurrida bajo el
argumento de que la demora en la peticin de confirmacin puede dar
lugar a alguna responsabilidad administrativa en sede fiscal, pero
que la extemporaneidad de esta no est sujeta al efecto de la
cancelacin de la incautacin, dado que los artculos 219 y 316 del
Cdigo no sealan plazo de caducidad ni efecto preclusivo expreso.
Posiciones contrarias fueron las del Tercer Juzgado de Investigacin
Preparatoria de Trujillo en el expediente 2091-2008 que declar
inadmisible la confirmacin de incautacin de armas por extempornea,
al no haberse solicitado inmediatamente; de igual manera la Sala de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua en el
expediente 2009-00256-25-2001-JR.PE.1 desaprob la incautacin de
billetes falsificados al haberse presentado el requerimiento cinco
das despus de haberse producido la incautacin. AnlisisEl acuerdo
plenario, en su tercera seccin, en el punto 13, tercer prrafo
refiere lo siguiente:La confirmacin judicial constituye un
requisito ms de la incautacin como actividad compleja que, sin
embargo, slo persigue dotarla de estabilidad instrumental respecto
de la cadena de actos que pueden sucederse en el tiempo y que de
uno u otro modo dependan o partan de l. Por tanto, la tardanza u
omisin de la solicitud de confirmacin judicial al no importar la
infraccin de un precepto que determine la procedencia legtima de la
incautacin no determina irremediablemente la nulidad radical de la
propia medida ni su insubsanabilidad. El Plazo para requerir la
respectiva resolucin jurisdiccional, en este caso, no es un
requisito de validez o eficacia de la incautacin sin perjuicio de
la responsabilidad administrativa que acarrea al Fiscal omiso -. Su
incumplimiento no est asociada[1], como consecuencia legalmente
prevista, a especficas y severas sanciones procesales: nulidad
absoluta o anulabilidad requisito indispensable para anudar[2] los
efectos jurdicos correspondientes .Al respecto el inciso 1 del
artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal
establece que:1. Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido
obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento
constitucionalmente legtimo.Es decir que se establecen dos
circunstancias claras respecto a la valoracin de la prueba, que
haya sido obtenida mediante un proceso constitucionalmente legtimo
y adicionalmente que se haya incorporado al proceso de la misma
manera.No entraremos en discusin acerca de la obtencin de la
prueba, en tanto queda claro que los mecanismos deben ser
constitucionales es decir, sin afectar el ncleo duro de derechos
fundamentales en el acto de su consecucin. Ello implica por
supuesto la orden judicial previa, tema sobre el cual volveremos
luego.En la segunda condicin, se exige que la prueba se incorpore
al proceso mediante un procedimiento constitucionalmente legtimo,
lo que implica a su vez que al igual que el caso anterior no se
vulneren derechos fundamentales en este trmite.Al indicar el
acuerdo plenario que la confirmacin es un simple requisito que slo
persigue dotarla de estabilidad instrumental omite la segunda
condicin establecida en el artculo VIII del Ttulo Preliminar,
puesto que la confirmacin tiene como finalidad la incorporacin
legtima y constitucional de la prueba obtenida al proceso adems de
controlar la legitimidad de su obtencin. As mismo, establece el
acuerdo plenario que la tardanza u omisin de la solicitud de
confirmacin no importa la infraccin de un precepto que determine la
procedencia legtima de la incautacin. Reitero: La incautacin
respecto a su procedencia puede haber sido legtima, pero el mandato
del Ttulo Preliminar contempla tambin la validez de su incorporacin
al proceso. Por ello es necesario determinar si la demora, como
incumplimiento de un requisito de incorporacin, vulnera derechos
fundamentales.Previamente cabe resaltar que el fundamento en
anlisis es contradictorio cuando seala que la omisin de la
confirmacin judicial de incautacin no es un requisito de validez o
eficacia de la incautacin y ms adelante en el fundamento 14 seala
que la intervencin judicial es indispensable (reiterando los
sealado en la primera parte del fundamento 12) y que no es posible
usar como evidencia lo obtenido a travs de la incautacin mientras
no se haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional,
en otras palabras la confirmacin. Se debe distinguir entre demora y
omisin. Al parecer existe una confusin en ese sentido. Si bien la
demora se entiende como subsanable a criterio del acuerdo plenario,
no queda claro si finalmente la omisin (es decir el haber
prescindido por completo de la confirmacin judicial) acarrea o no
la ineficacia de la prueba obtenida por medio de la incautacin.
Debe entenderse finalmente, tomando en cuenta lo expuesto por el
propio acuerdo plenario en sus fundamentos 12 y 14, y de la
interpretacin sistemtica del Cdigo, que la omisin acarrea la
definitiva ineficacia de la prueba al no contar con orden judicial
ex ante ni ex post.Retomando, se aprecia que en ningn fundamento
del acuerdo plenario se toma en cuenta el plazo especial de
apelacin que tienen las medidas restrictivas de derechos, entre
ellas la de incautacin. El artculo 204 en su inciso primero
establece este plazo especial:Artculo 204 Impugnacin.-
1. Contra el auto dictado por el Juez de la Investigacin
Preparatoria en los supuestos previstos en el artculo anterior, el
Fiscal o el afectado pueden interponer recurso de apelacin, dentro
del tercer da de ejecutada la medida. La Sala Penal Superior
absolver el grado, previa audiencia, con intervencin de los sujetos
procesales legitimados. Obsrvese, como ya he apuntado en trabajos
anteriores, que la resolucin que confirma o rechaza la medida es
apelable dentro del tercer da de ejecutada la medida. Entonces al
permitirse la subsanacin extempornea de la solicitud de la
confirmacin qu sucede con el plazo de apelacin? Respecto a este
punto no se ha pronunciado el acuerdo plenario y este es el
problema sobre el que gira el presente trabajo.Si el plazo fuese el
comn, es decir al tercer da de expedida la resolucin tal como se
prescribe en el artculo 414 del Cdigo, cuyo inciso 2 precisa que el
plazo se computar desde el da siguiente de la notificacin de la
resolucin correspondiente, entonces no habra ningn problema
respecto a la demora en la solicitud de confirmacin, por cuanto los
sujetos legitimados mantendran inclume su derecho a la garanta de
la segunda instancia y el debido proceso al poder impugnar la
resolucin luego de ser notificados con la resolucin
correspondiente.Pero en el caso en anlisis al haber especificado el
ordenamiento procesal un plazo especial que corre desde la ejecucin
material de la medida y no desde la notificacin de la resolucin que
la rechaza o confirma, se estara afectando el debido proceso y el
derecho a la doble instancia en el caso de demora? Imagnese una
incautacin acaecida el da uno de un determinado mes. El Fiscal
(ignorando las sanciones administrativas a las que podra hacerse
acreedor) solicita la confirmacin el da diez. Ante este hecho
surgen dos hiptesis posibles:a) El Juez confirma la medida,
verificando la aparente legalidad de esta. Dicta la resolucin al da
siguiente conforme establece la norma, es decir el da once. El
afectado con la medida es notificado el da doce. Podr interponer
recurso de apelacin? A la luz del artculo 204.1 su recurso devendra
en extemporneo al haberse vencido el plazo de tres das de ejecutada
la medida, privndolo de esta manera del derecho a la doble
instancia y afectando el debido proceso.b) El Juez rechaza la
medida, ya sea por extempornea (apartndose del acuerdo plenario en
anlisis) o porque percibe que la incautacin adems se realiz con
vulneracin de derechos fundamentales del investigado. En este caso:
Podr interponer recurso de apelacin el Fiscal, si tambin es
notificado el da doce? Siguiendo la lnea del prrafo anterior, l
tampoco podra apelar, vindose perjudicado por su propia demora,
pero ms importante an siendo vctima de la vulneracin al derecho a
la doble instancia que tambin le asiste como parte procesal.Si en
ambos casos es evidente la afectacin al debido proceso, resulta que
al ignorarse el plazo especial del artculo 204.1 se est
incorporando la prueba al proceso con vulneracin de derechos
constitucionalmente protegidos? Para contestar esa pregunta hay que
determinar si los derechos a la doble instancia y al debido proceso
son derechos fundamentales.No ser difcil para el lector confirmar
que la doctrina y jurisprudencia constitucionales concuerdan
plenamente en que el derecho al debido proceso y a la pluralidad de
instancias son derechos fundamentales constitucionalmente
protegidos[3], motivo por el cual no abundaremos ms sobre el
tema.Si esto es as, es decir que el derecho a una doble instancia
(como mnimo, conforme ha sealado el Tribunal Constitucional) y al
debido proceso son derechos fundamentales, y al generar con un
extemporneo requerimiento de confirmacin de incautacin la
imposibilidad de acceder a dicha doble instancia por imposibilidad
de concederla fuera del plazo, afectando el debido proceso, no se
estara incorporando la prueba obtenida por medio de la incautacin
al proceso con un procedimiento o mecanismo constitucionalmente
ilegtimo?En ese sentido se puede afirmar que yerra entonces el
acuerdo plenario al considerar, en el apartado en anlisis, que el
incumplimiento del plazo de inmediatez establecido en la norma no
tiene sanciones. Tal vez no exista una sancin expresa de orden
procesal legal en el captulo correspondiente, pero es evidente que
si existe una de orden constitucional y de principios contenida en
el Ttulo Preliminar del Cdigo.Tocar en su momento al Tribunal
Constitucional analizar este punto, cuando como consecuencia de una
tarda confirmacin de incautacin, el afectado con ella se vea
obligado a recurrir a la accin de amparo a fin de resguardar su
derecho constitucional a la doble instancia cuando el Juez de la
Investigacin Preparatoria se vea obligado a negarle el recurso de
apelacin al haberse vencido el plazo.Orden previa y confirmacin.
Cul es la regla y cul la excepcin?Otro punto materia de necesario
anlisis est en el primer prrafo del mismo fundamento 13, este
seala:La incautacin siempre requiere de una resolucin judicial, ya
sea antes de su ejecucin excepcin, pargrafo 10 literal c) o despus
de ella regla general, pargrafo 10 literales a) y b) .El apartado
11[4] menciona a su vez en su literal a) y b) la flagrancia y el
peligro en la demora. El literal c) est referido a la inexistencia
de peligro en la demora o urgencia.En la doctrina penal, autores
como Binder o Cafferata Nores han sealado que las medidas
restrictivas de derechos slo pueden ser dispuestas mediante orden
motivada y previa al acto. Otro dato que contribuye con este punto
de vista en el derecho comparado es que, por ejemplo, el sistema
chileno no contempla la figura de la confirmacin y slo es posible
la autorizacin judicial previa[5] para la ejecucin de medidas
restrictivas de derechos. Si la garanta constitucional es que las
medidas restrictivas de derechos deben realizarse previo mandato
judicial, la confirmacin no se constituira ya en un mandato, si no
en una subsanacin motivada nicamente por la urgencia de la
flagrancia o no existiendo flagrancia, por el peligro en la demora.
Asumir que la confirmacin es la regla implicara una
desnaturalizacin del mandato constitucional. Si bien nuestra
Constitucin no establece de modo expreso la frmula previo mandato
judicial se entiende que todo mandato a ser cumplido debe ser
previo a lo que se dispone cumplir, caso contrario deja de ser
mandato para convertirse en una toma de conocimiento y control de
legalidad ex post.En ese orden de ideas, el principio
constitucional requiere que el Juez haga el control de legalidad ex
ante justamente para prevenir y evitar arbitrariedades, que
ejecutadas, difcilmente podrn ser resarcidas, incluso siendo
rechazadas luego por el Juez.Cabe afirmar entonces que la regla
general (contra lo establecido por el acuerdo plenario) debe ser la
autorizacin de incautacin (ex ante) y la excepcin la confirmacin
(ex post) y esta slo cuando concurran los requisitos de la
flagrancia o el peligro en la demora, puesto que tal como prescribe
el artculo 218, la incautacin puede hacerse por el Fiscal o la
Polica sin necesidad de orden judicial slo si existe uno de estos
requisitos, luego y conforme establece el punto 2 del artculo
precitado el Fiscal requerir al Juez de Investigacin Preparatoria
la correspondiente resolucin confirmatoria. A modo de conclusin.El
acuerdo plenario resuelve de manera parcial el problema de la
confirmacin de la incautacin en el nuevo proceso penal. No se toca
un tema fundamental que es el plazo especial de la apelacin de este
tipo de medidas. De la revisin de las resoluciones existentes
referidas al tema, aparece que tampoco los Juzgados que dictaron
las resoluciones de rechazo ni las Salas que tuvieron a su cargo
las apelaciones correspondientes tomaron en cuenta el artculo 204.1
del Cdigo, puesto que no se explica cmo es que se concedieron
sendas apelaciones sobre resoluciones que se haban dictado mucho
despus de los tres das establecidos como plazo para interponer el
recurso.Al parecer la ltima palabra la tendr que decir el Tribunal
Constitucional, en la medida que conforme el punto de vista vertido
en este breve artculo, la extemporaneidad de la confirmacin s
afecta derechos fundamentales constitucionalmente protegidos, como
son el debido proceso y el derecho a la pluralidad de
instancias.Iapari, diciembre del 2010BIBLIOGRAFIA1. BINDER,
Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires.
1996.
2. CAFFERATA NORES, Jos I. Garanta y Sistema Constitucional.
Materiales de Estudio AMAG.
3. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal
Manual de Derecho Probatorio y de la Valoracin de las Pruebas.
Cooperacin Alemana al Desarrollo GTZ. Academia de la Magistratura.
Lima. 2009
4. Gaceta del Tribunal Constitucional. http://gaceta.tc.gob.peNotas
a pie:
[1] Debera decir: Su incumplimiento no est asociado. (N. del
A.)
[2] Presumimos que se quiso decir: Anular. (N. del A.)
[3] EXP. 10490-2006-AA/TC; EXP. 8817-2005-HC/TC; EXP.
05415-2008-PA/TC; EXP. 03261-2005-PA/TC; entre muchas otras.
[4] El apartado 10 no tiene literales a, b y c. Si los tienen los
apartados 9 y 11, debe entenderse que el plenario se refiere al
apartado 11. De la misma manera el punto 17 del acuerdo plenario
establece que los fundamentos jurdicos del 6 al 15 sern doctrina
legal, sin embargo el fundamento 6 es parte de los antecedentes.
(N. del A.)
[5] Artculo 9 del Cdigo Procesal Penal chileno, Ttulo I de
Principios Bsicos equivalente a nuestro Ttulo Preliminar:
Autorizacin judicial previa. Toda actuacin del procedimiento que
privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos
que la Constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare,
requerir de autorizacin judicial previa. En consecuencia, cuando
una diligencia de investigacin pudiere producir alguno de tales
efectos, el fiscal deber solicitar previamente autorizacin al juez
de garanta.