colegiacion: incompatibilidades, incumbencias...

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1992-1 Nro. 63

[1]

COLEGIACION: INCOMPATIBILIDADES, INCUMBENCIAS,RESPONSABILIDAD EN LA FUNCION NOTARIAL*

JORGE F. DUMON

SUMARIO:

I. Colegiación. Colegio: Base imprescindible. La Función notarial.

Colegio, asociación, sindicato. Funciones del colegio. Libre ejercicio

y colegiación. Libre ejercicio y colegiación. Colegiación y desregula-

ción económica. II Incompatibilidades. Generalidades. Incompatibili-

dades, inhabilidades, inhabilitaciones y prohibiciones notariales.

Consideración genérica. Efectos .Disposiciones en la Pcia. de Bs.

As. Conclusiones. III Incumbencias. Labor de los colegios. IV Res-

ponsabilidad. Aproximación conceptual. La responsabilidad notarial.

Contractual o extracontractual. La responsabilidad disciplinaria. El

decreto 2284.

I. Colegiación.

Colegio: imprescindible.

La palabra "colegio" deriva de "collégere". en latín, reunir. Una de sus

acepciones castellanas es: Sociedad o corporación de hombres de la misma

dignidad o profesión.

Su relación con el notariado se pierde en la noche de los tiempos. Ya en

la Ley de las XII Tables (año 450 a. de C.). en los antiguos notariados de Israel

y de los pueblos asiáticos, se encuentran vestigios de esta Institución, que a

veces, atravesando momentos gloriosos y otras perseguida por concepciones

autoritarias sostenidas por los gobiernos de turno, ha logrado perdurar a través

de los siglos1.

* Segundo Premio en las X Jornada Notarial Cordobesa (Abril 1992).1 Conf. Pelosi, Carlos: "Colegiación obligatoria- Su relación con el decoro del Cuerpo Notarial y los princi-pios de ética profesional"- Cuadernos Notariales de la Una- N° 26).



[2]

Núñez Lagos decía que "el documento creó al notario"2 y, seguramente

no estaríamos muy desacertados, si agregáramos que el notario le debe mucho

a su colegio, ya que a medida que él redactaba y autorizaba el documento, le

dio apoyo legal, moral, lo ilustró y le enseñó el valor de su propia función.

De manera que, sin hesitaciones podemos afirmar que junto a la génesis

de la función notarial estuvo el Colegio, como sosteniéndola, estructurando una

simbiosis real con el notario y el documento, permaneciendo a través del tiem-

po en una trilogía inseparable, cuyos elementos se necesitan recíprocamente,

se realimentan, en forma de que faltando o debilitándose uno de ellos, los de-

más pierden su vitalidad y vigor.

La función notarial

La figura del notario se encuentra ya potencialmente en su antecesor, el

tabellión, persona particular que adopta como profesión ser asesor sobre dere-

cho y redactar documentos privados. Aunque no pertenecía a la categoría de

funcionario público, su documento era ya una "publicae confecta", es decir, se

confeccionaba públicamente, con destino a la circulación pública3

Pero la gravedad y efecto de su función no pasó inadvertida, pues en el

siglo XII los notarios eran nombrados "apostólica auctoritate" luego de haber

acreditado idoneidad en un examen. Eran investidos directamente por el Pontí-

fice ante quién prestaban juramento con la mano derecha sobre los Evangelios

de cumplir su oficio con honestidad "remoto amore, timere, medio et pretio"; y

recibían a continuación la insignia de su arte "penam et calamarium" con la

fórmula "Accipe postestatem condendi chartas públicas sucundun leges et bo-

nes mores".

Y en los siglos XIV y XV se prestaban un juramento ante el Magnificum

Dominus Prior que presidía los "Collegii Notariarum" de desempeñar todas las

funciones con celo, ejercitar lealmente y sin fraude su mandato y prestar fiel

2 Núñez Lagos, Rafael "Hechos y derechos en el documento público" Edil. UNA. La Plata-1960).3 Armella, Cristina y Otros: "Función notarial y responsabilidad" Revista Notarial 886 pág. 419 y ss.)



[3]

observancia a las Constituciones, deliberaciones y decretos del Colegio4

Y el quehacer relevando del notario con el tiempo se fue decantando, has-

ta establecer notas fundamentales de permanencia, habiendo sido sintetizada

como “asesora, configuradora y autenticadora”5.

Pero el sustento de su función científico-moral siguió siendo citado por la

institución madre, fundamental que era el Colegio y que exigía permanente-

mente al agente sabiduría, decoro y buena conducta. Porque sin esa exigencia,

la función está proclive a decaer por un defecto esencial: Quien pretende pro-

ducir documentos que hagan fe erga onmes, debe lógicamente infundir fe en

cada uno de sus actos. Afianzar con su conducta la honestidad documental.

Luego tal conducta deber ser apoyada y exigida por el grupo al que inter-

esa la eficacia de su función. Y el grupo, para exigir, no tiene otra posibilidad de

expresarse que a través del Colegio. De ahí que entre colegio y notario debe

haber coexistencia y reclamos recíprocos y para ello ningún notario puede ejer-

cer su función sin pertenecer al colegio.

Esto que podría parecer forzado, no es nada más que el reconocimiento

de la realidad. Está escrito en la historia notarial. No ha existido, no existe en el

mundo un notariado que produzca o haya producido documentos destinados a

circular con plena fe entre la gente, que no reconozca como autor a un produc-

tor seleccionado capaz y honesto, y cuya selección y vigilancia de su capaci-

dad y honestidad no haya estado a cargo de un colegio notarial.

Refiere Pelosi6 que la "Constitución de León El Filósofo dictada por el si-

glo IX, es el monumento jurídico más admirable para extraer la significación de

la vida corporativa de los tabularios, cuya colegiación obligatoria exigía".

"Las condiciones intelectuales y morales requeridas a quienes aspiraban

a ingresar el Cuerpo y el sistema sobre el cual se construyen las facultades

4 Viterbori, Juan C.: La Organización notarial. Colegio y colegiación". Trabajo 2º Jornada Notarial Iberoa-mericana Chile 1985.5 Declaración X Congreso Internacional del Notario Latino-Montevideo 19696 Pelosi op. cít. pág. 6 y ss.



[4]

concebidas al Primicero y a los demás tabularios que representan al Colegio,

señalan de manera categórica que la condición de formar parte del Colegio

obedecía fundamentalmente al propósito de enaltecer las cualidades que ador-

naban a sus componentes".

Y más adelante agrega que los estatutos que las corporaciones italianas

se dieron a sí mismas a partir del siglo XII -en virtud de las atribuciones que les

estaban reconocidas- no sólo contienen normas para la redacción de los ins-

trumentos, sino también referentes a la moralidad privada del notario.

Los estatutos de los colegios de Milán, Lodi y Pavía, en la Lombardía, y

los dictados por el mismo Rolandino para Bolonia, constituyen verdaderos

códigos que al reguIar la profesión , exigían severas condiciones morales

(además del saber jurídico) a quienes pretendían formar parte del Cuerpo.

Tan necesaria es la presencia del Colegio para el mantenimiento ético e

ilustrado de la profesión, que cuando éste no existe por haber llegado recien-

temente a una región sus pobladores, se lo funda expresamente para obtener

tal resultado, como sucedió en Nueva España el 16 de Octubre de 1784, en

que un numeroso grupo de escribanos de Cámara de la Real Audiencia y Can-

cillería dio poder al escribano más antiguo y a dos funcionarios competentes,

para que procediesen a constituir un Colegio que rigiese sus destinos.

Cumpliendo tal encargo, formulan las Constituciones en el año 1789 y se

presentan a la Real Audiencia manifestando que los escribanos de esa Corte

con el "loable y piadoso" propósito de unirse y estrecharse, honrosamente so-

correrse y auxiliarse a sí mismos en sus urgencias y necesidades, se proponen

constituir un

Colegio que rigiese sus destinos cuerpo con el título de Colegio. Sus fi-

nes, entre otros, eran "cortar y exterminar los abusos que has deslustrado y

obscurecido la estimación y el decoro de este oficio tan recomendado por nues-

tra legislación7

La legislación a que se refería el escrito presentado era: El Fuero Juzgo,

7 Pelosi op. cít. pág. 9



[5]

el Fuero Viejo de Castilla. el Fuero Real, el Espéculo, las Siete Partidas, las

Leyes de Estilo, el Ordenamiento de Alcalá, las Ordenanzas Reales de Castilla,

las Leyes de Toro, la Nueva Recopilación de Felipe II (1567) y la Recopilación

de las Leyes de Indias de Carlos II (1680)8.

Motivos similares de preocupación tuvieron también los escribanos de la

ciudad de Buenos Aires, cuando el 19 de agosto de 1788 fundaron el Arca

Grande y Hermandad de San Ginés, a los que se agregaban los "hechos posi-

tivos y constantes del abandono con que hoy se miran nuestros empleos y por

falta de defensa en sus regalías y exenciones...''9.

Seguramente que al tener tales preocupaciones, los notarios tendrían

presente la corrupción, las ventas de oficios (iniciadas en época de Felipe II las

dispensas y hasta el escándalo, sucedidos en la España y en la América de los

siglos anteriores10.

Según los antecedentes americanos de aquel entonces, el precio de venta

del cargo de escribano público, en 1651, era de mil trescientos pesos plata; y el

arrendamiento del cargo de escribano mayor de residencia, en 1617, de tres-

cientos pesos plata11.

Razón tenían los escribanos para constituir colegios y depurar malas cos-

tumbres. Intuitivamente buscaban el camino correcto, que no les proporcionaba

la "libre competencia".

Colegio, asociación, sindicato.

A través de la historia, las agrupaciones notariales han revestido distintas

formas:

8 V. Bollini, Jorge: "Organización del notariado argentino" Tesis doctoral ante la UNA. También Delega-ción Argentina Congreso Internacional Florencia 1984 pág. 65 a/c Frontini Ángel A. y Crego Gustavo A.Pondé Eduardo B.: "Historia y Organización del Notariado" Edit. Depalma. Bs. As. 1967 pág. 281 y ss.9 Ponde op. cit. pág. 368 y ss.10 Ponde op. cit. pág. 239 y ss, quién cita a Fernández Casado, Miguel "Tratado de la Notaría" Madrid1985.11 Larraud, Rufino: "Curso de Derecho Notarial" Edic. Depalma Bs. As. 1966.



[6]

1) Simples asociaciones civiles, con fines gremiales, mutualistas, etc. que

han servido en muchos casos de origen a los actuales colegios.

2) Colegios notariales, sin colegiación legal. Simples personas de derecho

privado.

3) Colegios notariales de derecho público, con colegiación legal.

4) Federaciones o confederaciones, que siendo entidades de segundo gra-

do, representan a todo el notariado de un país12.

Si bien es cierto que no hubo organización notarial sindical, aunque se hizo

algún intento, entendemos que es útil para nuestro tema establecer las diferen-

cias que existen entre estas tres corporaciones.

Si como decía un pensador anónimo "todo nos diferenciamos en lo que

nos parecemos" vayamos estableciendo similitudes y diversidades.

Villalba Welsh hacía notar13 que tanto el colegio como la asociación son

personas jurídicas y sus fines son prácticamente los mismos. Ambas tienen

miembros y tanto en uno como en otra pueden cambiar constantemente, sin

que se vea afectado por ello el fondo de su integridad, su unicidad y su carácter

de permanencia.

No obstante, se pueden marcar diferencias: En las asociaciones privadas,

los miembros ingresan y egresan voluntariamente. En los colegios sus inte-

grantes pertenecen a ellos en razón de su investidura y como condición in-

herente a la misma. Su ingreso se produce simultáneamente con la iniciación

de sus actividades notariales y su egreso, cuando dejan de ejercer las mismas.

En ambos existe una estructura funcional parecida: Hay una asamblea

que integran todos sus miembros y un órgano directivo que, con diversos nom-

bres, cumple similares funciones. Pero en su origen existe una diferencia mar-

cada: Las asociaciones tienen por inicio un acuerdo voluntario y su extinción se

produce de la misma manera (aun cuando puede haber causas ajenas a su

12 Viterborí op. dI. pág. 25.13 Villalba Welsh, Alberto: "Naturaleza, estructura y funciones de los colegios notariales argentinos" LosAnales del Notariado Argentino T. III año 1964 pág. 233 y ss.



[7]

voluntad). En cambio, el nacimiento del colegio obedece a una sanción legisla-

tiva emanada del poder local, que fija los fines de la entidad, su organización y

funcionamiento. Y aún cuando su regulación interna puede originarse en un

reglamento que proyecta y aprueba el mismo colegio, su obligatoriedad recién

comienza cuando tiene aprobación del Estado.

También la extinción del colegio debe provenir de la ley y no influye en

ella la voluntad directa de sus miembros.

En cuanto a la ubicación doctrinaria como personas jurídicas, las asocia-

ciones de escribanos pertenecen al derecho privado y se rigen por él.

Los colegios pertenecen al derecho público14. ya que siguiendo el criterio

de los maestros alemanes Ennecerus, Kipp y Wolff, y del argentino Spota (se-

guidos también por el doctor Villalba Welsh) "son personas jurídicas de derecho

público las constituidas inmediatamente por la ley o por acto administrativo pa-

ra ser sujetos de funciones públicas, de modo que la constitución está regulada

por el interés público, por prescripción de derecho; o bien las que son recono-

cidas posteriormente mediante la ley o acto administrativo de la autoridad com-

petente por ocuparse del cumplimiento de fines públicos15

Por otra parte, esta definición se acomoda perfectamente a la realidad ar-

gentina, en la que algunos colegios han partido de la creación directa de la ley;

y en otros, se ha hecho el reconocimiento como personas de derecho público,

a asociaciones que antes tenían la categoría de privadas.

Además la autorización debe ser por ley, porque al crear un colegio de

escribanos el Estado pretende también garantizar la pureza de la prestación de

la función pública que delega, a través de una regulación rigurosa, que obligue

a sus integrantes a un comportamiento determinado, cuya finalidad fundamen-

tal es la seguridad jurídica, resguardada por un profesional de la más alta califi-

cación.

Las funciones de legalización, rúbrica, guarda de protocolos, etc. cedidas

14 El art. 84 del dec. ley 9020/78 expresamente lo dice.15 Spota, Alberto. "Tratado de Derecho Civil" T. I. pte. General Vol. 3ª, puntos 1292 y ss. Edit. DepalmaBs. As. 1951.



[8]

también por el Estado, constituyen asimismo otras manifestaciones indicadoras

de que los colegios pertenecen al derecho público y pueden ser considerados

entidades para estatales, según la calificación del derecho italiano.

Respecto de los sindicatos, los colegios tienen también notas diferencia-

les. Los antecedentes de los modernos sindicatos deben buscarse en las orga-

nizaciones gremiales del mundo antiguo, muchas de las cuales llegaron a ser

muy poderosas. Iniciados como simples cofradías religiosas, bajo la forma de

corporaciones, poco a poco incorporaron elementos económicos y sociales, se

encargaron de la enseñanza técnica y manual, y gravitaron sobre la organiza-

ción y distribución de la producción. Tal grande fue su poder que, al producirse

la Revolución Francesa, empapada de principios individualistas, el Estado revo-

lucionario decidió eliminarlas por medio de la ley Chapellier (14/junio/1791).

Pero el maquinismo y la revolución industrial empujaron su renacimiento

por la necesidad de defender sus derechos de los trabajadores, ante las duras

exigencias impuestas por los mercados de trabajo; y por el empuje ideológico

de las ideas marxistas16

Hoy día se los puede definir como "la asociación profesional permanente

de los trabajadores o dadores de trabajo, que realizan una determinada activi-

dad, en una zona más o menos extensa; con el propósito principal de defender

los respectivos intereses profesionales17

En cuanto a organización interna, régimen de asambleas, etc. se pueden

parangonar con los colegios. Pero a diferencia de éstos, el sindicato se ha

constituido en un organismo económico-político que al defender los intereses

de sus miembros, trata de forzar el conjunto social, promoviendo un mejor re-

parto de la riqueza, tendiendo a la modificación de doctrinas e incursionando en

el terreno económico-político del Estado.

Salvo los regímenes comunistas o fascistas, que tienden a concentrar el

poder en único titular, y a considerar la huelga como un sabotaje (ej. Carta

alemana de 1934 o Carta del Trabajo francesa de 1941) en los regímenes de-

16 Voz Sindicato, Dicc. Jurídico Gonzalo Fernández de León, Edit. Abece SRL Bs. As. 1961.17 Deveali, Mano L: "Derecho Sindical y de Previsión Social" 3ª. Edic. Víctor P. de Zavalía Bs. As. 1957.



[9]

mocráticos, los sindicatos pueden constituirse libremente y sin previa autoriza-

ción, siempre que su objetivo no sea contrario a la moral, a las leyes o a las

instituciones fundamentales de la Nación18 Por lo tanto no son creaciones de la

ley como los colegios de escribanos, aunque en algunos sistemas el Estado

puede autorizar para ejercer los derechos del sindicato a la organización "más

representativa", acordándole incluso, personería gremial.

Esta coexistencia de asociaciones con personería gremial, con otras sim-

plemente inscriptas pero no reconocidas, marca otra diferencia con los cole-

gios, que al ser creados por ley, revisten una sola calidad y sus miembros tie-

nen la misma categoría, profesional.

Los sindicatos pueden también discutir con las entidades patronales o de

trabajadores -según quienes los compongan- los sueldos, jornales y otras ven-

tajas o "o conquistas gremiales"; mientras que la remuneración de los notarios

se establece por ley, llamada de arancel: y su remuneración no es un sueldo,

sino un honorario de características especiales.

Además, la simple asociación sindical no reconocida, puede obtener per-

sonería como entidad privada, situación que no puede darse en los colegios,

que siempre son de derecho público.

Como bien dice Bernard19 el colegio no tiene facultades ni connotaciones

políticas. Participa en los poderes del Estado, en virtud del reconocimiento que

éste hace de un derecho natural que tiene la propia corporación, para el cum-

plimiento de su fin específico.

Funciones del colegio.

Nacido de la inquietud originaria en la defensa de los intereses materiales

y morales de la profesión, y representar a sus miembros en asuntos que son

comunes; y siendo a la vez usufructuario directo e indirecto de una función del

Estado, el colegio está marcado por ambas vertientes de su origen.

18 V. Carta Internacional de Garantías Sociales, 2ª Conferencia de Bogotá 1948.19 Bernard, Tomás D.: "La colegiación automática en la ley 9020" Revista Notarial 837 pág. 241 y ss.



[10]

Sanahuja y Soler dirá que "no puede decirse que sea una entidad estatal

ni meramente privada, porque más bien, participa de ambos caracteres"20.

De ahí que podamos establecer tres categorías; a) Funciones que realiza

como entidad de derecho público. b) Funciones que realiza como entidad de

derecho privado. c) Funciones mixtas, que carecen de notas suficientes para

colocarlas en las categorías anteriores.

Cada categoría abarca determinados actos, a saber:"

a) Funciones de carácter público:

1) Gobierno y contralor de la matricula profesional.

2) Habilitación del protocolo.

3) Toma juramento a quienes ingresan.

4) Legaliza documentos expedidos por notario.

5) Establece y percibe tasas.

6) Inspecciona protocolos.

7) Dicta normas reglamentarias y de ética.

8) Controla mediante un legajo la situación personal de los notarios y la fi-

jación de su domicilio.

9) Toma conocimiento de las acciones judiciales o administrativas que

afectan a sus miembros.

10) Registra el sello profesional y pone en posesión del cargo.

11) Instruye sumarios y aplicas sanciones.

12) Controla la asistencia al registro y acuerda licencias.

13) Guarda los protocolos y organiza su archivo.

b) Funciones de carácter privado:

20 Sanhuja y Soler, J. M. "Tratado de Derecho Notarial" Edic. Bosch, Barcelona 1945.



[11]

1) Defensa de los intereses económicos, sociales o funcionales de los nota-

rios.

2) Organiza centros, jornadas y comisiones de estudio.

3) Dictamina consultas de sus colegiados.

4) Establece una fianza profesional.

5) Contrae derechos y obligaciones, compra y vende como cualquier enti-

dad privada.

6) Organiza su contabilidad y administra libremente su patrimonio con la

única limitación de cumplir el objetivo de su creación.

c) Funciones de carácter mixto:

1) Conforme factura de servicio. dándoles fuerza ejecutiva

2) Organiza exámenes y concursos de oposición y antecedentes, cuyo re-

sultado hace llegar al Poder Ejecutivo.

3) Cobra cuotas para su mantenimiento.

4) Administra la Caja de Jubilaciones y pensiones.

5) Organiza la elección de sus propias autoridades.

6) Organiza delegaciones para descentralizar funciones.

7) Organiza el Registro de testamentos.

8) Arbitra conflictos de intereses entre sus colegiados entre sí o de éstos

con terceros.

Esta enumeración, que no pretende ser completa, da una idea acabada

de la importancia que tiene el colegio para el notario, y cómo le sirve de guía y

de apoyo en el desenvolvimiento de su profesión.

Libre ejercicio y colegiación.



[12]

Juan C. Viterbori21 señala que respecto de la colegiación, hay dos posi-

ciones fundamentales: Los partidarios de la colegiación optativa; y los de la

colegiación obligatoria. Cada grupo esgrime sus argumentos.

Los partidarios de la colegiación optativa, enarbolan tres fundamentos:

a) El profesionalismo: Consideran que el notario tiene una profesión liberal

más, bastando tener el título universitario para su ejercicio.

b) La libertad del trabajo: El notario con su título está legalmente habilitado

para trabajar, y cuando lo hace, ejercita un legítimo derecho de rango

constitucional.

c) Evita el privilegio: La limitación de registros y la colegiación obligatoria

crean una situación de privilegio, que repugna a los principios de igual-

dad ante la ley y a la libertad de asociación. La forma de evitar esto, es

la colegiación optativa.

d) Crea una élite artificial: Los integrantes del colegio carecen de autoridad

para juzgar a sus pares, por la responsabilidad moral que ello implica.

Esta minoría, autocalificada, se transforma en juez, invadiendo la activi-

dad jurisdiccional que corresponde a órganos específicos del Estado.

Por su parte, los partidarios de la colegiación obligatoria contestan:

a) Derecho de imponer aspiraciones éticas y progresistas al conjunto: Son

las aspiraciones éticas y progresistas del conjunto, las que hicieron el

prodigio de convertir a los colegios en la columna vertebral del notariado.

Si se quiere un notariado a la altura de su profesión, la imposición de

aquéllas aspiraciones es inevitable.

b) Derecho del Estado de reglamentar la función pública: No se puede

hablar de libertad de trabajo cuando está por medio una función pública.

Los regímenes democráticos con notariados de tipo latino, reglamentan

el ejercicio de la función pública, entendiendo que, por sobre los inter-

eses de los particulares, están los de la comunidad, a laque debe servir

21 Op. cit. pág. 45 y ss



[13]

el notario, investido por el Estado de su poder autenticante.

c) Poder de policía de la profesión: El poder de policía que ejercen las pro-

vincias y el Estado Federal, los autoriza para adoptar todas las medidas

que estimen necesarias para resguardar los derechos, intereses y segu-

ridad de la comunidad, reglamentando con especial cuidado las que más

influyen sobre ellos.

d) El título universitario no basta: El título universitario es académico, pre-

sume una capacidad técnica inicial. Pero el Estado puede establecer re-

quisitos para el ejercicio de una función que el mismo delega. Por ejem-

plo, nadie puede tener derecho a ser juez, por el sólo hecho de ser abo-

gado.

e) La colegiación no atenta contra el derecho de asociación: Pese a estar

colegiado, el notario goza de su derecho de asociación como cualquier

ciudadano, siempre que la entidad a la que se asocie no pretenda los fi-

nes del colegio, que tampoco es una asociación. El notario, cuando in-

gresa a la función, entra en un nuevo estado, como lo hace el militar, el

clérigo o el juez, y por lo tanto debe cumplir los requisitos del ingreso. El

error se origina en decir "colegiarse o estar colegiado", cuando en reali-

dad debe entenderse que se están cumpliendo los requisitos para acce-

der a la función. Cumplidos éstos, quede automáticamente colegiado.

(confr. Villalba Welsh op. cit.).

Pese a que en algunos momentos de liberalismo generalizado, incapaz de

entender la función notarial en toda su dimensión, se pujó por apartarse de la

tradición española, que nos legó un notariado numerario, en la Argentina se

mantuvo, con alguna interrupción, el sistema de colegiación obligatoria con limi-

tación de registros, regulados de acuerdo a determinadas pautas (número de

habitantes, tráfico escriturario, etc.).

El notariado libre alcanzó a triunfar en la República Oriental del Uruguay,

donde existe desde 1858. En nuestro país el movimiento existió desde esa

época, pero cobró fuerza en la segunda década del presente siglo, hasta llegar

a constituirse una Comisión al efecto, en 1928, cuyo presidente era Jorge



[14]

Allende lriarte, Vicepresidente Juan San Martín, Tesorero Pedro Casado Díaz,

y vocales José Antonio de la Vega y Horacio de Azevedo, quienes alcanzaron a

presentar un Memorial a la Honorable Cámara de Diputados, acompañado de

un proyecto de ley nacional, y la opinión favorable de veintiocho personalidades

relevantes del país (entre ellos José Nicolás Matienzo, Fernando Cermesoni,

Alfredo L. Palacios, Eduardo Helguera. A. Beccar Varela, Benjamín Basualdo,

Osvaldo Magnasco, Baldomero Llerena, Lucio Vicente Lopéz, Vicente G. Gallo,

Miguel Cané y Carlos MaIagarriga).

De tal época fueron las leyes de La Rioja, en 1913, de Entre Ríos de

1918, de Buenos Aires de 1927 y de Córdoba de 192922

A raíz de ello, fueron muchos los problemas creados a la seguridad de la

documentación y el tráfico jurídico, inmobiliario sobre todo, contándose en la

Provincia de Córdoba que "hasta las maestras llevaban los protocolos a la es-

cuela"23, mientras se debatía "en una mediocridad económica desprestigiante,

más del sesenta por ciento de los cuatrocientos escribanos beneficiarios del

libre ejercicio''24.

Colegiación y desregulación económica.

Por decreto 2284 de fecha 1/noviembre/1991 el Poder Ejecutivo Nacional

decidió poner en vigencia la proyectada desregulación económica, de acuerdo

al plan elaborado al efecto y a los acuerdos convenidos con las autoridades de

las entidades financieras del exterior, que se ocupan del estudio de nuestra

deuda externa "con el propósito de afianzar y profundizar la libertad económica

y la Reforma del Estado".

El artículo 12 de dicho decreto deja sin efecto "las limitaciones al ejercicio

de las profesiones universitarias, incluyendo las limitaciones cuantitativas de

cualquier índole, que se manifiestan a través de prohibiciones u otras formas

22 Jorge Allende lriarte: "Un paso más" Bs. As. Talleres Gráficos de la Penitenciaria Nacional Bs. As. 1928.Larraud op. cit. pág. 5.23 Referencia verbal de notarios de la época.24 Luis Laje Weskamp: "El régimen del notariado en Córdoba" Rev. del Notariado 722 (marzo-abril 1972)pág. 359 y ss.



[15]

de restricciones de la entrada a la actividad de profesiones legalmente habilita-

das para el ejercicio de la profesión". "Déjase sin efecto las restricciones cuanti-

tativas establecidas por la ley nº 12990"

Dicho artículo fue ingresado seguramente sin conocer y sin analizar pre-

viamente la especial situación del notariado en el concierto de las demás profe-

siones, que ejerce una profesión por delegación del Estado, y que hace a su

soberanía. (por cuya razón se exige apara esta profesión y no para ninguna

otra, la condición de nacionalidad, de honda raigambre en el derecho hispano y

proclamada expresamente para el notariado por la Soberana Asamblea Gene-

ral Constituyente de 1813)25.

El considerando 4º del decreto reconoce que la desregulación no puede

ser absoluta. Que debe detenerse ante determinadas situaciones. Así dice:

"Que no obstante los principios generales de desregulación del comercio exte-

rior, el Estado debe ejercer las atribuciones de policía sanitaria... a fin de tutelar

convenientemente la salud de la población..." "...por lo cual corresponde esta-

blecer los marcos de intervención de cada organismo público responsable".

Esta loable preocupación por la salud pública debió extenderse también a

la "salud" del tráfico jurídico, consultando la experiencia habida en el país sobre

el notariado libre -de las que recién nos ocupamos- y sobre la forma que en los

países más avanzados de Europa se trata el problema notarial.

Se habría caído en cuenta que en aquellos países, asegurar un buen no-

tariado, por medio del control estricto del notario, es parte del proceso econó-

mico regular, porque su desenvolvimiento está garantizado por el tráfico jurídi-

co seguro que produce un notariado exigido, limitado y seleccionado.

Además, el decreto confunde las trabas del proceso económico, creadas

por legislaciones burocratizantes, generadoras de entes o requisitos superfluo,

con los necesarios requisitos que hacen a la esencia del notariado moderno,

que forman parte de las legislaciones más avanzadas del mundo latino, corres-

pondientes a naciones del Primer Mundo, y a las que se están por incorporar

25 Bernard, Tomás D. "La colegiación automática en la ley 9020" Rey. Notarial 837 pág. 241 y ss.



[16]

países como China o Inglaterra: perteneciendo a ellas desde hace mucho años

Japón, potencia industrial de primera categoría, cuyo notariado de tipo latino no

le ha impedido competir, ni llegar, desde las penurias de una guerra perdida, a

estar a la cabeza de los países.

"Las medidas de desregulación son bienvenidas en todos los campos de

la actividad. Cuando se haga para liberar al Estado de funciones que no le

competen y por suprimir los mecanismos burocráticos de fiscalización, merece

franco apoyo. En lo concerniente a la profesión notarial, sin embrago, es nece-

sario actuar con especial prudencia. No debe olvidarse que la función notarial

constituye, en última instancia, una parcela del poder del Estado"26 El editoria-

lista dice lo que salta a la vista de cualquier observador cuidadoso. Y para le-

gislar, hay que tener cuidado, porque las consecuencias de un grave error, en

temas como la documentación, se pagan con años de inseguridad y despresti-

gio.

Sólo no entendiendo que el documento, el notario y el colegio forman una

unidad inseparable. Sólo quién no alcance a percibir que el notario cumple,

como el juez, una función delicadísima delegada por el Estado. Sólo quién no

distinga la apoyatura y la seguridad que brinda la colegiación a la función nota-

rial, puede confundirlo con una simple asociación. Sólo así, se puede modificar

el sistema probado por la tradición y la experiencia universales, que actualmen-

te nos rige en Córdoba y en la Provincia de Buenos Aires, atentado en los pila-

res fundamentales de la organización notarial (limitación de registros, remune-

ración por arancel de orden público, aporte obligatorio) uno de los cuales es la

colegiación necesaria y automática de quién ingresa a la función.

Il. Incompatibilidades.

Generalidades.

La palabra "compatible" significa que algo tiene aptitud o proporción para

unirse o concurrir en un mismo lugar o sujeto. Con el prefijo negativo "in" indica

26 Del editorial del Diario "La Nación" de Bs. As. del día 28 de enero de 1992.



[17]

repugnancia de una cosa para unirse con otra.

Desde el punto de vista jurídico, es la imposibilidad legal de desempeñar

dos cargos a la vez. Así no se debe ser magistrado judicial y comerciante; ni

legislador y militar en servicio activo; o empleado a sueldo del gobierno y legis-

lador: o miembro del clero regular y legislador; ni magistrado y miembro de otro

poder del Estado.

Tampoco el padre, tutor o curador puede ser comprador de los bienes de

los hijos o pupilos bajo su guarda; ni el juez comprador de los bienes subastado

en juicios del juzgado a su cargo.

También se habla de mayorazgo incompatible, para significar en el dere-

cho antiguo, que dos mayorazgos no podían ejercerse al mismo tiempo por la

misma persona. De incompatibilidad de caracteres en los juicios de divorcio. Y

se designa incompatible al derecho extranjero, cuando su aplicación no se

compadece con el espíritu de la legislación de nuestro Código Civil27.

Incompatibilidades, inhabilidades, inhabilitaciones y prohibiciones nota-

riales.

Aunque todas se cumplan no siendo o no haciendo algo, como una obli-

gación general de no hacer28 tienen entre ellas ciertos matices que es preciso

establecer.

Dijimos que la incompatibilidad significa la imposibilidad de desempeñar

dos cargos a la vez. Pero ella no se relaciona con el notario en sí, sino con su

función. Desempeñado dos o más cargos pone en peligro algo fundamental: Su

imparcialidad. y además resta tiempo y dedicación a uno de los dos. La ley no-

tarial por supuesto, hace prevalecer la tarea del notario sobre cualquier otra u

otras.

Las inhabilidades señalan defectos o impedimentos para el ejercicio. Es

27 Ver art. 14 inc. 2º del Código Civil y su doctrina.28 Martínez Segovia. Francia y Otros: "Trabajo Delegación Entre Ríos a la XX Jornada Notarial ArgentinaCorriente 1985.



[18]

una falta de idoneidad, de disposición, de aptitud29. Afectan la eficacia del ser-

vicio. Una vez establecidas por la ley, impiden el acceso a la función, aunque

también pueden ser sobrevinientes30 Como ejemplos se pueden citar, falta de

idoneidad, de edad, de nacionalidad31 de conducta32.

Las inhabilitaciones recaen también sobre la persona del notario, pero en

vez de consistir en algo que no tiene, en un defecto, consisten en algo que la

persona tiene (demencia, embriaguez consuetudinaria, uso de estupefacientes,

etc.) o en algo que la persona hizo (quiebra culpable, delitos en general, mal

desempeño en la función) que lo vuelve incapaz para desempeñar el cargo.

Pero ellas se determinan por una declaración judicial.

Las prohibiciones por su parte, tienden a limitar la competencia del nota-

rio, ya sea en relación con las personas intervinientes en el acto, o con la mate-

ria del mismo, o en las situaciones que la ley fija. Los ejemplos que cita Martí-

nez Segovia33 son: a) Con relación a las personas, los artículos 985, 3653 y

3664 del Código Civil. b) Con relación a la materia, artículo 3345 del Código

Civil referido a la renuncia de herencia. También podemos agregar el artículo

164 (in fine) del decreto-ley 9020/78 (Ley del Notariado de la Provincia de Bue-

nos Aires) que prohíbe a los escribanos recibir depósitos en dinero, para su

aplicación, por el mismo, a operaciones en las que él intervenga como autori-

zante de la escritura respectiva y el depositante como sujeto instrumental.

Gimenez-Arnau34 nos recuerda que por el Reglamento español vigente a

la época que él escribe, se prohíbe el notario constituirse en fiador de los con-

tratos que autorice y tomar parte en aquellos en que intervenga por razón de su

cargo, así como intervenir en empresas de arriendo en rentas públicas. Aun-

que, por el contrario, podrán formar parte, incluso como consejeros, de toda

clase de sociedades que no tengan por objeto arriendo de rentas públicas,

29 Barcia, Roque "Sinónimos Castellanos" Ed. Sopena Bs. As. 1961.30 OMPI- Secc. María T. Acquarone y Otros-Aporte XX Jornada Notarial, Comentes 1985.31 Actualmente, con un criterio equivocado, en el Capital Federal se ha modificado esta inhabilidad32 Castelo Norma Ciuró de y Frontini Ángel A. "Trabajo XX Jornada Nacional, Corrientes 1985.33 Op. cit34 Giménez Arnau. Enrique "Derecho Notarial Español" Ed. Universidad de Navarra. Vol. III pág. 210. Año1965.



[19]

siempre que no autoricen las escrituras que a las mismas afecten, a partir del

ingreso como socio o de la designación como consejero.

Consideración genérica.

En vista del amplio panorama que ofrecen estas restricciones legales que

pretenden encausar la actividad notarial, para su mejor ejercicio, veamos en

qué difieren o se asemejan, además de lo dicho.

Todas tienden a limitar de alguna manera la actividad del notario, ya ga-

rantizar su imparcialidad y su ocupación constante en la profesión.

Las inhabilidades e inhabilitaciones son generales y se refieren a la per-

sona del agente35 de la función. Hacen a la eficacia del servicio.

Las incompatibilidades se refieren por su parte, a la no intervención del

notario en determinada actividad y se refieren a su cargo. Defienden la impar-

cialidad en el obrar del notario. Pero se pueden salvar temporalmente con un

pedido de licencia.

Efectos.

Siguiendo a Martínez Segovia36 podemos llegar a la siguiente ordenación:

Incompatibilidades:

a) Impiden el acceso a la función, cuando preexisten.

b) Dan lugar al cese si ocurren o se ponen de manifiesto durante su ejer-

cicio.

c) Originan sanciones si el agente se resiste.

d) Pueden ser motivo de licencia.

e) Acarrean responsabilidad profesional.

Inhabilitaciones e inhabilidades:

35 Conf. Carminio Castagno, José C. "Teoría general del acto notarial" Rev. del Notariado 727 pág. 17 y ss.36 op. cit



[20]

a) Impiden el acceso a la función.

b) Originan el cese si ocurren durante el ejercicio.

c) No son susceptibles de suspensión o licencia

d) Pueden acarrear responsabilidad profesional.

Prohibiciones:

a) No afectan el ejercicio de la función.

b) El agente debe abstenerse de cumplir al acto prohibido.

c) Acarrean responsabilidad civil por las consecuencias de la nulidad del

acto prohibido.

d) Pueden dar lugar a responsabilidad profesional.

Disposiciones en la Provincia de Buenos Aires

En la Provincia de Buenos Aires, desde hace mucho tiempo, ha sido moti-

vo de preocupación legislativa la temática que estamos considerando. Como

resultado de ella, se han insertado en el decreto-ley 9020/78 (Ley del Notaria-

do) las siguientes disposiciones37:

Artículo 29:

I) Inscripto en el Registro, el interesado quedará en condiciones de aspirar

al ejercicio de funciones notariales.

II) Una vez obtenida la nominación respectiva con arreglo a las disposi-

ciones de esta ley, deberá antes de tomar posesión de sus funciones:

1) Actualizar la acreditación de su buena conducta si hubieren pasado

más de dos años de su inscripción en el Registro de Aspirantes.

2) Declarar bajo juramento no estar comprendido en el régimen de in-

compatibilidades.

3) Prestar juramento en audiencia especial, ante el Presidente del Co-

37 Ordenación s/decreto 8527 de fecha 21/noviembre/1986.



[21]

legio, de desempeñar con honor las funciones notariales.

4) Afianzar el cumplimiento de sus obligaciones por el monto, en la

forma y de acuerdo con la reglamentación que dicte el Consejo Directivo.

5) Registrar su firma y sello en el Colegio y en el Juzgado Notarial.

Artículo 30:

Los notarios cesan en sus funciones:

1) Por renuncia.

2) Por inhabilidad o por incompatibilidad sobreviniente.

3) Por destitución.

Artículo 31:

El notario que facilitare el ejercicio de la profesión por personas no habili-

tadas o que de alguna manera lo hiciere posible, será sancionado por el Juez

Notarial, sin perjuicio de su juzgamiento por el Tribunal Notarial, si el caso se

considerase comprendido en el artículo 41 inc. 1)38.

Artículo 32:

No podrán ejercer funcione: notariales:

1) Los que lIegaren a cumplir setenta y cinco años de edad.

2) Los incapaces.

3) Los que padezcan defectos físicos o mentales debidamente compro-

bados que a juicio del Juzgado Notarial importen un impedimento de

hecho.

4) Los encausados por delitos no culposos desde que hubiere quedado

firme la prisión preventiva y en tanto ésta se mantenga.

Si por eximición legal, la prisión no se hubiere hecho efectiva, el Juez No-

38 Se refiere al mal desempeño de la función notarial.



[22]

tarial, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, podrá diferir la suspen-

sión del imputado en el ejercicio de sus funciones, por el término que estime

prudencial.

5) Los condenados dentro y fuera del país por delitos no culposos, mien-

tras dure la condena y sus efectos. Si el delito hubiere sido contra la Adminis-

tración Pública, excepto el de desacato, hasta quince años después de cumpli-

da la condena. En su caso, el plazo computará desde la fecha en que se opere

la prescripción de la pena.

La inhabilidad será perpetua y definitiva en el supuesto de que el delito

hubiere sido contra la propiedad o la fe pública.

En los supuestos en que la condena no hubiere sido por delitos contra la

propiedad, la Administración Pública o la fe pública, el Juez Notarial, teniendo

en cuenta las circunstancias del caso, podrá no hacer efectiva la cesación de

sus funciones, siempre que el sentenciado no estuviere privado de libertad.

6) Los fallidos y concursos, hasta cinco años después de su rehabilitación.

7) Los inhabilitados por mal desempeño de sus funciones en cualquier

Colegio de la República. en tanto se mantenga la medida.

8) Los destituidos o privados de la función notarial en cualquier lugar del

país o del extranjero. Esta inhabilidad tendrá carácter perpetuo y definitivo, se-

an cuales fueren el tiempo, lugar y causa de la sanción, salvo el supuesto de

revocación en el pertinente proceso de revisión.

Artículo 33:

El ejercicio del notariado es incompatible:

1) Con el ejercicio de otras profesiones. en cualquier parte que se reali-

cen.

2) Con el ejercicio del comercio, por cuenta propia o ajena o en el carác-



[23]

ter de auxiliares.

3) Con empleos o cargos judiciales, militares o eclesiásticos.

4) Con el desempeño de las funciones de inspector notarial.

5) Con el ejercicio de funciones notariales en otra demarcación.

Artículo 34:

No se considera incompatible:

1) El ejercicio de la abogacía y la procuración en causa propia o como re-

presentante o patrocinante del cónyuge, padre e hijos, cuando lo permitan las

respectivas leyes orgánicas.

2) El desempeño de cargos o empleos que importen el ejercicio de fun-

ciones de carácter notarial o registral, los de carácter docente y los de índole

literaria, científica o artística, dependiente de academias, bibliotecas, museos o

institutos de ciencia, artes y letras.

3) La función de director o subdirector de Registros PUblicos en tanto los

documentos que autorice como notario no fueren susceptibles de inscripción en

dicho organismos.

4) La tenencia de acciones y los cargos de director o síndico o de miem-

bros del Consejo de Vigilancia en sociedades de ese tipo.

5) Los cargos de miembros de directorios de organismos nacionales, pro-

vinciales, municipales y mixtos.

6) Los cargos de escribanos en la Escribanía General de Gobierno de la

Provincia.

Artículo 42:

El juez notarial, en cumplimiento de sus funciones podrá:

… … …

3) Disponer la cesación de funciones de los notarios o suspensión, toda

vez que se comprueba haber sido alcanzado por el régimen de inhabilidades e



[24]

incompatibilidades.

Conclusiones.

Si bien la legislación bonaerense ha sido dictada teniendo en cuenta las

resoluciones tomadas con anterioridad por el notariado -aunque fue dictada por

un gobierno de facto que no consultó al colegio profesional respectivo- creemos

que sería propicio insistir en esta oportunidad en la derogación o modificación

de algunas disposiciones que sirven para entorpecer la función, y que a nuestro

juicio no le agregan ni imparcialidad, ni decoro, ni independencia al actuar pro-

fesional del notario. Así proponemos modificar:

Art. 985 del Código Civil.

Se deben limitar los grados de parentesco, al tercer grado de consangui-

nidad y segundo de afinidad, como lo establece la Ley Notarial proyectada por

el Instituto Argentino de Cultura Notarial, en el año 1964.

Además, se tendría que decir expresamente que el notario, como en el

derecho español puede autorizar poderes en que se habilite su desempeño a

parientes del mismo, dentro de los grados mencionados. Y que la prohibición

existe para los colaterales, sólo en el caso que habiten en su mismo domicilio,

como en la legislación japonesa3940

Art. 164 ley Pcia. de Bs. As. o similares en otras provincias.

No puede ser que si el requirente tiene confianza en el notario para la re-

dacción de su título de propiedad, le ha pedido asesoramiento y le ha confiado

sus intereses, no pueda dejar depositado dinero, como lo hacen en otros lados;

incluso vendiendo a plazo ante profesionales que no ofrecen las garantías lega-

les del notario.

Art. 32 ley Pcia. Bs. As. o similares en otras provincias.

39

40 Leyes de Japón. Costa Rica, Chile, El Salvador, Guatemala y Grecia, V. Informe OMPI citado en nota 30.



[25]

Se debe suprimir la inhabilidad genérica de quienes padezcan defectos

físicos estableciendo con precisión, sólo quienes sean sordos. mudos, ciegos o

padezcan enfermedad que lo hagan incapaz para desempeñarse41

Art. 26 Pcia. Bs. As. y otras provincias.

La edad mínima para el ejercicio debe compatibilizarse con lo dispuesto

respecto de los menores que hubieren obtenido título habilitante para el ejerci-

cio de la función notarial (arg. art. 128 del Código Civil).

Además, dentro del mismo artículo, debe mantenerse la exigencia de ciu-

dadanía nativa o por naturalización, sin seguir la reciente legislación producida

para la Capital Federal, que suprime tal requisito, olvidando que la función no-

tarial hace a la soberanía del Estado como lo hemos dicho.

Art. 33 inc. 2 Pcia. Bs. As. y similares de provincias.

Respecto de la prohibición de ejercer el comercio, habría que excepcionar

las funciones de asesoramiento en materia notarial, empresarial y de funcio-

namiento documental y legal, por ser el notario el profesional indicado en tales

materias. Y al ejercerlas, no está perdiendo su tiempo, sino ejerciendo su fun-

ción.

Art 152 bis. del Código Civil

Deben incluirse como inhabilidades los supuestos de este artículo, cuan-

do el juez entienda que son perjudiciales para el ejercicio de la profesión.

Art. 33 inc. 3 de la Pcia. Bs. As. y similares de provincias.

A las incompatibilidades respecto de cargos o empleos judiciales, milita-

res o eclesiásticos, habría que agregar "y de policía" como lo establece la ley

de Ventoso (art. 7) del año XI para Bélgica, Holanda y Francia42

Y además, debería prohibirse, como en el derecho alemán43 su interven-

41 Ídem. nota anterior.42 Informe OMPl cit.



[26]

ción en una documentación que le ponga en peligro de una colisión de inter-

eses (conforme al art. 16, apartado 1º bNotU43

III. Incumbencias.

La aparición del notario en la historia, se produce como una necesidad de

dejar escritos los contratos, las manifestaciones de voluntad, los mandatos, las

previsiones para después de la muerte, y cuantos otros actos hacen al desen-

volvimiento humano con relación al tiempo.

Desde su incursión en la sociedad, allá por el año 250 de nuestra era,

llamando la atención de los viandantes y de las autoridades romanos, hasta

hoy, en una evolución constante, los especialistas han tratado de determinar

con precisión, cual es el quehacer propio del notario.

En nuestros días, la anterior ley notarial de la Provincia de Buenos Aires

(6191) trajo un Título Preliminar, que pretendía canalizar aquel propósito.

Al respecto decía: "Los escribanos públicos o notarios son profesionales

del derecho, funcionarios públicos depositarios de la fe pública notarial. Como

profesionales del derecho asesorarán a las partes intervinientes en cualquier

clase de negocio jurídico, darán su consejo y ejercerán su ministerio de conci-

liación alitigiosa.

En ejercicio de su función y fe pública instrumental deben interpretar la

voluntad de los requirentes, dándole forma legal, cuidando de la exactitud de lo

que puedan ver, oír, o percibir y de la eficiente estructuración jurídica del ins-

trumento público notarial, cumpliendo las normas y principios del derecho nota-

rial respecto de los instrumentos públicos y de las escrituras públicas, a los

efectos de obtener legitimación y autenticidad plena de todos los actos y con-

tratos que ante él se formalicen.

Como configurador y autor del instrumento público actúa al servicio del

derecho y no de parte interviniente alguna.

No integra la administración pública y gozará de independencia en el ejer-

43 Informe OMPl y Bundesnotarordnung. 1961. abreviado así.



[27]

cicio de su función, sin más limitaciones que las impuestas por la ley.

Corresponde al notariado el ejercicio pleno de la fe pública en todas las

relaciones de derecho privado, sin contienda judicial y previa rogación de los

interesados"44, esta extensa declaración no fue repetida por la actual ley nota-

rial (decreto-ley 9020,).

Aquella extensa definición, que seguramente fue largamente pensada con

el propósito de caracterizar debidamente al notario, no incluyó en ninguna parte

la palabra "exclusividad", lo que había aclarado si esa intervención delineada

en escorzo le correspondía a él y sólo a él, o también podía ser practicada por

otros funcionarios o profesionales u operadores del derecho.

Así como en el principio parece que el notario era sólo "Home que es sa-

bedor de escribir"45 lo que traía como consecuencia que todo hombre que sab-

ía escribir podía ser notario, hoy en día, si el notario es calificado como funcio-

nario y profesional del derecho, sin precisar los actos exclusivos de función,

todo funcionario o profesional del derecho se puede sentir llamado con igual

derecho a desempeñar funciones notariales.

Pero como a aquél concepto se le agrega la nota de "dar fe pública en los

actos que autoriza", esa fe pública (caracteriza como "creencia impuesta por la

ley" según la Comisión 1 de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil) hace

que notario sea solamente quien tiene investidura del Estado para realizar tal

función.

Esta función de dar fe pública "en todas las relaciones de derecho priva-

do, sin contienda judicial y previa rogación de los interesados" constituye su

exclusividad. Aunque las leyes y las "malas costumbres" crean a veces impre-

cisiones de intervención.

Contándose en esta tarea dislocadora a veces con el concurso de funcio-

narios que tendrían que saber derecho, como en casos que han pasado por

nuestras manos, de hipotecas constituidas en sede judicial y donaciones del

44 ADLA XIX-B año 1959, pág. 1005.45 Ley 1ª Tít. XIX, Partida 3ª.



[28]

mismo origen.

Por eso creemos que a los colegios les espera la paciente y perseverante

tarea de producir el ordenamiento de los actos propios de cada profesión, fijan-

do desde el punto de vista concreto, qué es lo corresponde al notario como ac-

tividad, y sobre todo, que es lo que le corresponde con exclusividad.

Si la función de martillero, por ejemplo, consiste en acercar a las partes

para concluir determinados negocios, y legalmente no tiene obligación de gra-

duarse en Derecho, parecería lógico que el "documento obligacional", el boleto

de compraventa, la cesión, el contrato de arrendamiento o locación, etc. lo con-

feccione el profesional especializado en documentación.

Si la función de abogado por ejemplo, es defender el derecho de los parti-

culares, sus clientes, pareciera que no le corresponde intervenir cuando no hay

controversia judicial o extra judicial, para redactar documentos, contratos, etc.

apoyado en su saber profesional, desde que no hay ninguna ley que lo obligue

a ser imparcial.

Si la función de contador es llevar las cuentas, las entradas y salidas pa-

trimoniales, conocer la documentación comercial y registrarlo de manera de

conocer el resultado de la evolución, no se entiende por qué pueda redactar

documentos que plasman obligaciones y derechos, sin tener título jurídico habi-

litante, que le indique las consecuencias legales de lo que escribe.

Si la función del juez es ejercer la jurisdicción, es decir, cumplir acabada-

mente con la función delegada por el Estado de juzgar, arduo y delicado trabajo

que no puede dejar de hacer "bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficien-

cia de las leyes46 y que por la acumulación y variedad de casos, la también va-

riada astucia de las partes, la dificultad que ofrece la interpretación de las prue-

bas ofrecidas y el estudio constante de la jurisprudencia le insume todo su

tiempo y capacidad, no se entiende por qué todavía se realizan en los juzgados

todos esos actos de la mal llamada jurisdicción voluntaria (porque ni se juzga ni

46 Art. 15 Cód. Civil.



[29]

los interesados van voluntariamente47 ni por qué en los juzgados de paz de la

Provincia de Buenos Aires, letrados ahora, se certifican firmas en documentos

que nada tienen que ver con la actividad contradictoria específica a la que se

debe atender.

Si la función de la Policía es guardar el orden y prevenir delitos, detenien-

do malhechores; y la función de los Bancos es recibir depósitos, otorgar

préstamos, canalizar el crédito en apoyo de determinadas actividades, e inclu-

so cobrar cuentas documentos e impuestos, no se entiende qué poder federa-

tario tienen ambas instituciones para certificar firmas, domicilios y superviven-

cia.

Labor de los colegios.

Todo esto hace pensar, que los colegios notariales deben persistir en el

esclarecimiento de estos temas, porque en la medida que los legisladores y los

funcionarios entiendan la cuestión, cada repartición pública, cada poder del

Estado, cada funcionario y cada profesional actuaran en los límites de su fun-

ción, sabrá lo que hace (porque actuará en lo que ha merecido su preparación)

y no perderá su tiempo en actividades ajenas a su quehacer.

Porque si bien es cierto al Estado hay que reformarlo, y hay que desregu-

larlo, también necesita de un principio de orden, para funcionar mejor.

IV. Responsabilidad.

Aproximación conceptual

Originada en el latín "respondére" que significa responder, la palabra res-

ponsabilidad alude a la obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro,

cualquier pérdida, daño o perjuicio.

Arturo Orgaz48 nos orienta diciendo que es condición de responsable, esto

es, de quién debe cuenta a otro o a la sociedad, de sus actos, por los que debe

47 Conf. Rodríguez Vagaria, Ricardo A. O. "Nuevas incumbencias" Trabajo presentado a la X Jornada No-tarial de Entre Ríos, 1988.48 Diccionario Elemental de Derecho y Cs. Sociales, Assandri Córdoba 2ª, edic. 1951.



[30]

responder en Derecho. La responsabilidad pude ser civil o penal: La primera se

concreta en la obligación de pagar daños y perjuicios, o hacer desembolsos de

otro género. En la segunda, aparte de la obligación de indemnizar el daño,

puede fijarse una pena.

Ramírez Oronda49 nos habla de la obligación de reparar el daño y el per-

juicio que se causan a una persona, ya sea por culpa o negligencia (art. 1109

del Cód. Civil) o con ocasión de un delito del derecho civil o del derecho crimi-

nal (art. 1077 Cód. Civil) o por los animales (1124 íd. íd.) o por el hecho de los

que están bajo nuestra dependencia (art. 1113 íd. íd.) o de las cosas de que

nos servimos (art. 1133 íd. íd.) o en ciertos casos que la ley preve, por el riesgo

resultante de una actividad (accidentes de trabajo).

Con Gonzalo Fernández de León50 podemos agregar que la responsabili-

dad civil consiste en la reparación del daño, o sea en la restitución de la cosa,

cuando ello sea posible y la indemnización de perjuicio. Esta responsabilidad

no se extingue con la penal, y subsiste hasta en los casos de irresponsabilidad

penal, pudiendo afectar a terceros.

Por último avancemos por un ángulo distinto con Rufino Larraude51 para

quién la noción de responsabilidad supone la eventual inobservancia de la

norma por parte del sujeto obligado. La violación de una regla de derecho aca-

rrea, como consecuencia jurídica, una sanción; ésta es un acontecimiento des-

favorable que recae, por reacción del sistema, sobre el autor de la violación.

Hay responsabilidad pues, cuando por consecuencia de haberse violado una

regla de derecho, alguien resulta jurídicamente obligado a soportar la sanción

respectiva. Sanahuja y Soler decía52 que la responsabilidad es la atribución

jurídica coactiva, producida por la inobservancia de la conducta debida

La responsabilidad notarial.

49 Diccionario Jurídico, Edit Ciudad 4º Edic. Bs. As. 1959.50 op. cit. voz correspondiente51 op. cit pág. 693.52 op. cit



[31]

El notario francés Maítre Michelez, citado por Giménez-Arnau53 hace no-

tar que hasta el siglo XVIII los notarios eran responsables de la nulidad de sus

escrituras solamente cuando ésta provenía de dolo o culpa grave asimilada al

dolo. Criterio que se fundaba diciendo: "Si pudiesen ser demandados por daños

y perjuicios en razón de las nulidades a ellos imputables, no habría un solo no-

tario al que este contratiempo no pudiere sucederle por inadvertencia. lo que

causaría quebrantos, tanto en su patrimonio como en el de su familia".

Posteriormente, la ley de Ventoso y la doctrina y jurisprudencia francesa,>

han agravado esta responsabilidad, tanto para las nulidades formales como

para las de fondo, atribuyendo al notario responsabilidad de carácter extra-

contractual:

a)Por su calidad de funcionario.

b)Por su misión de consejero.

c)Por su gestión como mandatario de los otorgantes.

El mismo Sanahuja y Soler -en la cita de Giménez-Arnau- continúa di-

ciendo: Si en todas las funciones del poder público, la responsabilidad es una

garantía de actuación jurídica correcta, por demás está decir que su importan-

cia en la institución notarial ha de ser grande, ya que cada notario asume per-

sonalmente todas las atribuciones inherentes a los poderes de su función, y el

acto notarial es completo, con la sola intervención del agente, sin que ninguna

autoridad pueda revisarlo ni modificarlo. Si más que ninguna otra función tiene

la notarial un carácter personalísimo, -puesto que el público acude al escribano

por la confianza que su persona inspira- se comprende que la ley debe ser rigu-

rosa en exigir responsabilidad a quién, si burlara tal confianza o abusara de

ella, faltaría a la noble misión que le incumbe.

Contractual o extracontractual

Tradicionalmente, en el derecho español, la responsabilidad del notario

fue de naturaleza extracontractual. Pero luego comenzó en la doctrina la discu-

53 op. cit. pág. 318.



[32]

sión sobre la posibilidad que fuera de naturaleza contractual, encuadrada en

los artículos 1101 a 1107 del Código Civil Español.

Las consecuencias de tomar uno u otro partido no son despreciables. En

materia de carga de la prueba (está a cargo del perjudicado si fuera contrac-

tual) en cuanto al grado (la extracontractual es levísima y leve la contractual) en

la reparación de los daños (por los causados en la aquiliana y todos los que

deriven del incumplimiento en la contractual) y en la prescripción (un año en la

aquiliana y quince años en la contractual).

En nuestro país, del trabajo de Cristina Armella y Otros54 tomamos que el

tema fue estudiado por la X Convención de la Capital Federal año 1981. Y en el

ámbito internacional, por el III Congreso del Notariado Latino, París 1954.

De la relación jurídico-notarial, que se puede calificar de sui génesis, nace

un cúmulo de deberes y facultades entre el notario y las partes, que según se-

an legales o convencionales, darán una naturaleza distinta a la responsabilidad

emergente.

En virtud de ello, resultarán fundamentales, tres parámetros interpretati-

vos:

a) Si el notario actúa dentro del protocolo, es funcionario público y da ori-

gen a una relación extracontractual. Estaría alcanzado por el artículo

1112 del Código Civil; y podría llegarse a la aplicación de una obliga-

ción resarcitoria por parte del Estado (artículo 43 y 1113 del Código Ci-

vil como responsabilidad refleja).

Si actúa fuera del protocolo, actúa como profesional del derecho y en-

tra en el campo de la responsabilidad contractual.

b) Tomando los sujetos vinculados por la relación jurídico-notarial tendría-

mos:

1) Con el Estado: Actúa como funcionario público y su relación es ex-

tracontractual (art. 1112 del Código Civil).

54 op. cit. pág. 454 y ss



[33]

2) Con el requirente, la relación es contractual y se aplican los artícu-

los 520 y 521 del Código Civil y concordantes. Si el acto generara

además un delito, podría originarse responsabilidad extracontrac-

tual (artículo 1107 del Código Civil y ss.). El tipo negocial que une a

los sujetos en cuestión, es una locación de obra intelectual (consis-

tente en la obtención de un documento notarial inscripto, válido y

eficaz).

3) Con el co-contratante no requirente y con los terceros, si resultaren

perjudicados por su gestión, el notario tendría responsabilidad ex-

tracontractual (artículo 1109 y 1072 del Código Civil).

Luego de esa exposición los autores citan a Pelosi, cuya idea siguen y

quién manifiesta: que "la actividad notarial está absorbida por el concepto de

unidad en razón de su contenido complejo. Son inescindibles las tareas profe-

sionales y las documentales. Establecer una separación para aplicar el régimen

de la responsabilidad contractual en un caso o aquiliana en otro, significa admi-

tir que el notario más que actuaciones diferentes, está ejerciendo dos profesio-

nes''55.

Luego la responsabilidad profesional es aquélla en la cual incurre un pro-

fesional en el ejercicio de su quehacer específico, sin autonomía o especifici-

dad legislativa y que se regula por los principios generales de la culpa56.

Como el notario es un profesional del derecho investido de una función

pública, se constituye una relación jurídica especial, la relación jurídica notarial,

que comienza con la rogatio y culmina con la obtención de un documento váli-

do, eficaz e inscripto, que une al notario con el requirente y su co-contratante, y

también con los terceros ajenos a aquella relación.

Ello implica que, si en su actuar profesional el notario produce un daño, su

responsabilidad será contractual con respecto a las partes y extracontractual

respecto a los terceros. Regirán los artículo 520 y 521 del Código Civil, dentro

del plazo de 10 años fijados por el artículo 4023 del mismo Código, que co-

55 Rev. del Notariado 709 pág. 291. 56 op. cit Armella Cristina y Otros.56 Op. cit. Armella Cristina y otros.



[34]

rrerán desde el otorgamiento de la escritura pública. Si se configurara un delito

penal, se aplicará el artículo 1107 del Código Civil.

La víctima deberá probar el daño a través del irregular cumplimiento de

sus obligaciones, sin que necesite probar culpabilidad. Respecto del tercero se

aplicarán los artículos 1109 y 1072 del Código Civil; y el plazo de prescripción

será de dos años. La víctima deberá probar la culpa o el dolo.

La responsabilidad disciplinaria.

La responsabilidad disciplinaria del notario se origina en la violación de

aquellos deberes que tienen por objeto guardar el orden interno del servicio,

inherentes a la propia organización profesional57

Y por ende, sanciones disciplinarias son aquellas que se aplican a ciertos

individuos, en cuanto integrantes de determinado grupo social, a los efectos de

mantener la observancia de deberes particulares inherentes a la organización

del grupo58.

González Palomino, citando a Betti59 manifiesta que la responsabilidad

disciplinaria resulta de una contravención a las normas internas de una institu-

ción o comunidad dotada de autonomía y organizada para fines colectivos pro-

pios.

La jurisdicción disciplinaria se ejerce por los órganos superiores de la ad-

ministración, o bien por los compañeros del sancionado que actúan en función

de una misión del órgano que habitualmente desempeñan.

En la Provincia de Buenos Aires, las últimas leyes orgánicas del notaria-

do, 5015 del año 1943,6191 del año 1959. y la actual decreto-ley 9020!78 han

tratado el tema, estableciendo la última las sanciones que actualmente corres-

ponden al infractor: 1. Apercibimiento. 2. Multa hasta cubrir el monto de la fian-

za. 3. Suspensión de hasta dos años. 4. Destitución del cargo (art. 64 de la

misma).

57 Larraud. op. cit. pág. 73658 Florian. citado, por Larraud.59 Gimenez Arnau op. cit. pág. 333.



[35]

Los órganos de aplicación de dichas sanciones son: 1. Cámaras de Ape-

lación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de la Plata. 2. El Juz-

gado Notarial, con sede en la capital de la Provincia y competencia en todo el

territorio de la misma. 3. El Tribunal Notarial (art. 38 de la ley).

Estos organismos y el Colegio mismo tienen organizados sendos cuerpos

de inspectores, que recorren las escribanías vigilando el real desempeño de las

actividades notariales. Los artículos 43 y 60 de la ley consignan las atribucio-

nes inspectoriles y el objeto de las inspecciones de las inspecciones respecti-

vas.

Por su parte el cuerpo de inspectores del Colegio, controlan los aportes

que los notarios hacen a la Caja de Jubilaciones y Pensiones y coadyuvan en

el control de la regularidad del desempeño de la función notarial.

El decreto 2284.

La responsabilidad disciplinaria se mantiene gracias a que el notariado

constituye una organización cerrada, en la que se deben cumplir rigurosos re-

quisitos para ingresar y permanecer.

Sus pautas para mantener determinado número de registros; la necesidad

que el notario sea regulado y controlado por el Colegio; su remuneración por

medio de un arancel declarado de orden público, que se coloca así a medio

camino entre el sueldo y el precio libre de mercado; la exigencia de un examen

y un concurso de oposición y antecedentes para asegurar la capacitación de

quienes desempeñarán la función, son principios básicos de la organización

notarial de tipo latino.

Confundir al notario con un comerciante (por supuesto que sin expresión

peyorativa para éste) que tiene que salir a competir al mercado; o aumentar el

número de actuantes nada más que para aplicar la ley de la oferta y la deman-

da, para hacer bajar los precios como pretende el decreto 2284, es convertir al

notariado en algo muy distinto de lo que hoyes, y sembrar una afligente duda

sobre su porvenir. Y sobre la función delicada que presta.

Si bien hay provincias que al incorporarse al plan de desregulación no han



[36]

distinguido la especial del notariado, entendemos que esta jornada debe hacer

un llamado a la reflexión, para que el decreto 2284/91 no se aplique indiscrimi-

nadamente a las profesiones. Y para que antes de dictar la ley, cada estado

provincial por medio de sus gobernantes, medite seriamente sobre la organiza-

ción y la importancia de la función notarial.

colegiacion: incompatibilidades, incumbencias...

Documents