CODIGO PENAL COMENTADO COMENTARISTAS DE ESTE TOMO

Jos Luis Castillo Alva Jos Urquizo Dlaeehea Dino Carlos Caro Caria Csar San Martn Castro Perey Enrique Revilla Llaza Perey Garea Cavero Luis Miguel Reyna Alfaro Luis Alberto Bramont-Arias Torres Mara del Carmen Garea Cantizano Ivn Meini Mndez Carlos valos Rodrguez

Felipe Villavicencio Terreros Carlos Vsquez Shimajuko Csar Paredes Vargas Csar Nakasaki Servign Ramiro Salinas Sieeha Jos C. Ugaz Snehez-Moreno Julio Rodrguez Delgado Roger Yon Ruesta Luis Lamas Puecio Julio Mazuelos Coello Robinson Gonzales Campos

COORDINADOR Jos Luis Castillo Alva

CDIGO PENAL COMENTADO PRIMERA EDICiN SETIEMBRE 2004 1500 Ejemplares PROHIBIDA SU REPRODUCCiN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG N 822 @ Gaceta Jurdca S.A.

Diseo de tapa Armando Ochoa G Diseo de interiores: Karinna Aguilar Z. HECHO EL DEPSITO LEGAL 1501412004/6447 LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED ISBN: 9972-9731-2-3 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

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INDICE (Para dirigirse al Tema, coloque el cursor sobre l y presione CTRL + clic del mouse)

1. PRESENTACION 2. Comentaristas 3. Abreviaturas de Concordancias 4. FINALIDAD DEL CDIGO PENAL 5. PRINCIPIO DE LEGALIDAD 6. PROHIBICiN DE ANALOGA IN MALAM PARTEM 7. PRINCIPIO DE LESIVIDAD DE BIENES JURDICO-PENALES 8. GARANTA JURISDICCIONAL 9. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA EJECUCiN DE LA PENA 10.PRINCIPIO DEL HECHO PROPIO 11.PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA Y DE INTERS

PBLICO DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD 12.FINES DE LA PENA Y DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD 13.APLICACiN SUPLETORIA DE LA PARTE GENERAL A LEYES

PENALES ESPECIALES 14.PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD 15.PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD 16.PRINCIPIO DE REPRESENTACiN 17.EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD 18.LUGAR DE COMISiN DEL DELITO: PRINCIPIO DE UBICUIDAD 19.APLICACiN DE LA LEY PENAL VIGENTE - RETROACTIVIDAD

FAVORABLE DE LA LEY PENAL 20.RETROACTIVIDAD DESCRIMINALlZADORA DE LA LEY PENAL 21 . VIGENCIA DE LAS LEYES PENALES TEMPORALES 22.MOMENTO DE COMISiN DEL DELITO 23.PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY PENAL 24.CLASES DE INFRACCIONES PENALES: POR COMISiN U

OMISIN, DOLOSAS O IMPRUDENTES 25.TCNICA DE NUMERUS APERTUS EN LAS INFRACCIONES

DOLOSAS y NUMERUS CLAUSUS EN LAS INFRACCIONES IMPRUDENTES

26.DELITOS OMISIVOS DE RESULTADO 27.ERROR DE TIPO - ERROR DE PROHIBICiN 28.ERROR DE PROHIBICiN CULTURALMENTE CONDICIONADO 29.TENTATIVA DE DELITO 30.COMPORTAMIENTOS IMPUNES 31.DESISTIMIENTO DE ACTOS EJECUTIVOS - DESISTIMIENTO

ACTIVO 32.DESISTIMIENTO ACTIVO EN CASO DE PLURALIDAD DE

INTERVINIENTES EN EL DELITO 33.ANOMALA PSQUICA, GRAVE ALTERACiN DE LA CONCIENCIA Y

ALTERACIONES DE LA PERCEPCiN 34.MINORIA DE EDAD 35.LEGTIMA DEFENSA

36.ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE 37.ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE 38.FUERZA FISICA IRRESISTIBLE 39.MIEDO INSUPERABLE 40.OBRAR POR DISPOSICiN DE LA LEY 41.OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER 42.OBRAR EN EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO 43.LA OBEDIENCIA DEBIDA 44.EL CONSENTIMIENTO 45.EXIMENTES INCOMPLETAS 46.RESPONSABILIDAD PENAL RESTRINGIDA 47.AUTORIA DIRECTA, AUTORIA MEDIATA, COAUTORIA 48.INDUCCIN 49.COMPLICIDAD PRIMARIA Y SECUNDARIA 50. INCOMUNICABILlDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES

QUE AFECTAN LA RESPONSABILIDAD DE AUTORES Y PARTICIPES

51.ACTUAR EN LUGAR DE OTRO

52.

Presentacin En Latinoamrica no son muy frecuentes las obras de comentario a los cdigos penales, a pesar de la gran utilidad que tienen, no solo desde la perspectiva acadmica, sino tambin para la prctica del Derecho Penal, sea por los abogados como por los fiscales y jueces.

Es por eso que es de felicitar la iniciativa de Gaceta Jurdica de llevar a cabo un Comentario, en seis tomos, respecto del Cdigo Penal peruano, con la participacin de destacados penalistas del Per, como Jos Urquizo Olaechea, Jos Luis Castillo Alva, Felipe Villavicencio Terreros, Ivn Meini Mndez, Luis Bramont-Arias Torres, Percy Garca Cavero, entre otros. Ciertamente, se trata de una obra de una envergadura hasta ahora no conocida en nuestros medios y de una excelencia pocas veces lograda.

Este primer tomo est referido al Ttulo Preliminar - -Principios Generales; al Ttulo Primero - De la Ley Penal, y al Ttulo Segundo - Del Hecho Punible; es decir, a las materias ms fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal.

Ya en el anlisis inicial de Castillo Alva se advierte la direccin garantista y realista respecto del Derecho Penal que informa el presente Comentario; es de destacar las siguientes frases: "El ordenamiento jurdico -y en particular el Derecho Penal- se hace por y para la persona. Los intereses sociales y las demandas colectivas de criminalizacin y de mayor rigor punitivo deben armonizarse y encontrar un justo y adecuado equilibrio con el afianzamiento de la persona humana como centro de referencia y orientacin final".

Esta lnea de pensamiento se observa tambin cuando Urquizo Olaechea, en relacin al artculo 11 , aborda el principio de legalidad: "Para que las normas jurdicas sean legtimas deben emanar y ser expresin de la voluntad popular. No pueden provenir de un tirano, dictador o reyezuelo". Ciertamente, el principio de legalidad es el principio poltico criminal que sustenta el Derecho Penal, es el que transforma el puro poder penal, propio del Antiguo Rgimen, en derecho y de ese modo est en consonancia con el Estado moderno, encunado Estado social y democrtico de Derecho. Pero ms an, en su base est la legitimidad bsica de la relacin entre ciudadano y Estado, esto es, el principio de conocimiento por parte del ciudadano. Por eso, con razn el Cdigo Penal excluye la afliga in malam partem, pues ella, como muy bien seala Urquizo Olaehea, transgrede las bases de la separacin de poderes y sobre todo deja al ciudadano entregado a la arbitrariedad del juez, con abierta infraccin al principio de conocimiento que implica que aquel, de antemano y a travs de un proceso legislativo de sus representantes, ha de saber cules son los intereses protegidos y, en consecuencia, la materia de la prohibicin.

Ahora bien, no solo es necesario recalcar los principios garantistas formales, como el principio de legalidad, sino tambin los materiales, que dan las bases sociales de validez del Derecho Penal. Es por eso que el artculo IV del Cdigo Penal establece la necesidad de la lesin o puesta en peligro de los bienes

jurdicos, como presupuesto ineludible de la punibilidad. Al respecto, Caro Caria hace un exhaustivo anlisis del tema, presentando en forma sencilla y clara las diversas posiciones al respecto y criticando aquellas como la de Jakobs, que pretenden prescindir de este principio sobre la base de la teora sistmica funcionalista, pero en verdad retornando a un positivismo del siglo XIX, que se planteaba de espaldas a una concepcin social y humanista del Estado de derecho.

En el artculo VII del Cdigo Penal se establece otro principio material bsico, que es el referente a la responsabilidad del autor, excluyendo la responsabilidad objetiva, que tiene una extensa y pormenorizada explicacin por parte de Castillo Alva. Ciertamente, este principio tiene dos facetas, una referente al injusto, en el sentido de la exclusin de los delitos calificados por el resultado y, por consiguiente, la afirmacin de la relacin subjetiva de la persona con su hecho, ya sea a dolo o culpa; y, por otra parte, el de responsabilidad propiamente tal, esto es, la posibilidad del Estado de exigirle a una persona una determinada respuesta en una situacin dada.

En suma, junto con comentar el mbito de aplicacin de las leyes, las eximentes de responsabilidad, la autora y la participacin, todo ello desde una perspectiva moderna y con un gran acopio de bibliografa, recorre el Comentario un espritu renovador, profundamente democrtico y con clara conciencia de los lmites del Derecho Penal y de la poltica criminal en un Estado social y democrtico de derecho.

Solo cabe felicitar esta iniciativa y esperar su mxima difusin, pues no solo ser un texto importante para Per, sino de un gran valor para todos los estudiosos y prcticos del Derecho Penal en Latinoamrica.

Juan BUSTOS RAMREZ Catedrtico de Derecho Penal

Comentaristas de este Tomo (por orden de aparicin)

1.-.JOS LUIS CASTILLO ALVA

- Ex catedrtico de Derecho Penal.

- Estudios de Maestra en la Universidad Nacional de Trujillo.

- Autor de las obras "El homicidio. Comentarios a las figuras fundamentales", "Principios de Derecho Penal", "Las consecuencias jurdico-econmicas del delito", "Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", "La falsedad documental,", "La violacin sexual en el Derecho Penal peruano".

- Autor de "La prescripcin de los delitos cometidos por funcionarios pblicos", "La reparacin civil derivada del delito", "Es necesaria una regulacin constitucional del aborto?", "Algunas consideraciones sobre el delito de violacin sexual. Denominacin y bien jurdico", "El delito de corrupcin de magistrados, fiscales, miembros del Tribunal Administrativo, rbitros y peritos", entre otros artculos y ensayos jurdicos.

2.-.JOS URQUIZO OLAECHEA

- Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Barcelona (Espaa).

- Estudios de especializacin en Derecho Penal en el Max Planck Institut fr Auslandisches und Strafrecht (Alemania).

- Posgrado en Derecho y Poltica en la Universidad de Salamanca (Espaa).

- Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

- Autor de la obra "Principio de legalidad".

- Autor de "El bien jurdico", "Culpabilidad penal", "Principio de proporcionalidad", "Concepto penal de funcionario pblico", "El bien jurdico en los delitos contra la Administracin Pblica", "Principio de determinacin de la ley penal", "Principio de legalidad: nuevos desafos", "El principio de prohibicin de analoga in malam partem en el Derecho Penal", entre otros articulos y ensayos jurdicos.

- Director de la Revista Peruana de Ciencias Penales,

3.-DINO CARLOS CARO CORIA

- Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (Espaa).

- Estudios de Maestra en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y estudios de Posgrado en Derecho Constitucional en la Universidad de Salamanca.

- Estancias de investigacin en el Max Planck Institut fr Aulandisches und Internationales Strafrecht de Freiburg im Breisgau (Alemania).

- Catedrtico de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

- Catedrtico de Derecho Penal en la Academia de la Magistratura y en las Maestras de la Universidad Nacional San Agustn de Arequipa, de la Universidad Mayor de San Simn (Bolivia) y de la Pontificia Universidad Catlica del Per,

- Autor de las obras "La proteccin penal del ambiente", "Derecho Penal del ambiente. Delitos y tcnicas de tipificacin", "Marco jurdico de la libertad de prensa en el Per", "Cdigo Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales de la prctica penal"; coautor de los libros "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales" y "Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilicito y asociacin para delinquir".

- Autor de "La reforma penal de 1991 y el ocaso de la responsabilidad objetiva", entre otros artculos y ensayos jurdicos.

4.-CSAR SAN MARTN CASTRO

- Presidente de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia.

- Doctor en Derecho por la Universidad Nacional San Agustn de Arequipa.

- Estudios de Doctorado en Derechos Fundamentales en la Universidad Carlos III de Madrid (Espaa). - Estudios de Maestra en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

- Estancias de investigacin en el Consejo General del Poder Judicial de Espaa, y en las Universidades de Castilla de La Mancha y Alicante (Espaa).

- Catedrtico principal de Derecho Procesal Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per.

- Autor de la obra "Derecho Procesal Penal" (Tomos I y II).

- Autor de "Perspectivas de la reforma procesal penal en el Per", "Las medidas limitativas de derechos en la investigacin preliminar del delito", entre otros artculos y ensayos jurdicos.

5.- PERCI ENRIQUE REVILLA LLAZA

- Abogado miembro de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica.

- Estudios de Maestria en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

- Colaborador de las revistas "Actualidad Jurdica", "Dilogo con la Jursprudencia" y "Abogados Legal Report".

- Autor de las monografas "Fundamento y naturaleza jurdica de la eximente de responsabilidad penal contenida en el artculo 20 inciso 9 del Cdigo Penal" y "Los delitos de pelrgro cometidos en el trfico viario".

- Autor de "Apuntes para una modificatoria del principio de lesividad de bienes jurdico-penales", "El delito de patrocinio ilegal de intereses de particulares ante la Administracin Pblica", "Disminucin de la pena por obrar en estado de ebriedad o drogadiccin", entre otros articulas y ensayos jurdicos.

6.- PERCY GARCA CAVERO

- Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra (Espaa).

- Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad Catlica del Per y en la Universidad de Piura.

- Estancias de investigacin en la Universidades de Navarra y Pompeu Fabra de Barcelona (Espaa) y en la Universidad de Bonn (Alemania).

- Autor de las obras "La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputacin", "Derecho Penal econmico. Parte general" y "El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal peruano".

- Autor de "Algunos apuntes sobre el fraude en la administracin de las personas jurdicas: la doble contabilidad y la administracin fraudulenta", "El sistema funcional de imputacin para la determinacin de la responsabilidad penal del administrador de la empresa", entre otros artculos y ensayos jurdicos.

7.-LUIS MIGUEL REVNA ALFARO

- Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

- Estudios de Posgrado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

- Autor de las obras "Fundamentos de Derecho Penal econmico", "Delitos contra la familia y conexos", "Manual de Derecho Penal econmico. Parte general y parte especial", "Los delitosinformticos: aspectos criminolgicos, dogmticos y de poltica criminal", "Comentarios a la legislacin anticorrupcin", entre otras obras.

- Participante en los libros colectivos "Dogmtica y ley penal", "Derecho informtico y comercio electrnico. Doctrina y legislacin" y "Derecho y ambiente".

- Coordinador de las obras "La regulacin penal del mercado de valores. Estudio de Derecho peruano y espaol", "Victimologa y victimodogmtica: una aproximacin al estudio de la vctima en Derecho Penal", "Derecho, proceso penal y victimologa" y "Sistemas penales Iberoamericanos".

- Autor de "Cuestiones bsicas del Derecho Penal del ambiente: reflexiones desde el Derecho peruano", entre otros artculos y ensayos jurdicos.

8.-LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES

- Doctorado en Derecho por la Pontificia Universidad Catolica del Per.

- Doctorado en "Derecho comparado" y "Delitos socioeconmicos" por la Universidad Autnoma de Barcelona.

- Doctorado en el Institut fr Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht en Freiburg (Alemania) y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla.

- Mster en "Justicia criminal y criminologa crtica", y en "Derecho comparado" por la Universidad Autnoma de Barcelona.

- Catedrtico de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad San Martn de Porres.

- Autor de las obras "El delito informtico en el Cdigo Penal peruano" y coautor de "Cdigo Penal anotado" y "Cdigo Penal".

- Autor de "Recientes precisiones a la regulacin de los delitos aduaneros", entre otros artculos y ensayos jurdicos.

9.- MARIA DEL CARMEN GARCIA CANTIZANO

- Doctora en Derecho por la Universidad de Sevilla (Espaa).

- Cursos de Posgrado en la Universidad de Sevilla (Espaa), en el Institut fr Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht der Albert-Ludwigs Universitat en Freiburg y en la Fachbereich Rechtswissenschaft der Johann Goethe Universitat en Frankfurt (Alemania).

- Catedrtica de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad de Lima.

- Autora de las obras "Falsedades documentales", coautora de las obras "Cdigo Penal" y "Manual de Derecho Penal. Parte Especial".

o Autora de "Cundo estamos frente al delito de asociacin ilcita", "La conduccin en estado de ebriedad como agravante del homicidio y lesiones culposas", "El nuevo delito de lesiones al concebido", entre otros artculos y ensayos jurdicos.

10.- IVAN MEINI MNDEZ

- Doctor en Derecho por la Universidad de Cdiz (Espaa).

- Estudios de Posdoctorado en Derecho Penal en la Universidad de Fribourg (Suiza).

- Estudios de Posdoctorado en Derecho Penal en el Max Planck Institut (Alemania).

- Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad Catlica del Per y en la Universidad de Piura.

- Procurador Adjunto Anticorrupcin.

- Autor de "Comisin por omisin e intervencin omisiva", "El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal peruano", "Responsabilidad penal de las personas jurdicas y de sus rganos de gestin. Entre la dogmtica y la poltica criminal", entre otros artculos y ensayos jurdicos.

11.- CARLOS AVALOS RODRGUEZ

- Catedrtico de Derecho Procesal Penal en la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo.

- Director acadmico del Taller de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo.

- Miembro del equipo de trabajo de la Propuesta de Cdigo Procesal Penal para el Per - Proyecto Huanchaco del Centro de Estudios para la Reforma de la Justicia, Democracia y Libertad, el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales y la Comisin Episcopal de Accin Social.

- Autor de "La proteccin de bienes jurdicos como misin del sistema penal de control social", "El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con detencin domiciliaria", "Constitucin y proceso penal", "Por un futuro para la dogmtica de la determinacin judicial de la pena", entre otros artculos y ensayos jurdicos.

12.- FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS

- Catedrtico de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad San Martin de Porres.

- Estudios de Doctorado en Derecho por la Universidad de Buenos Aires (Argentina).

- Estudios de Maestra en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

- Autor de las obras "Lecciones de Derecho Penal. Parte General", "Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Delito de homicidio", "Comentarios al Cdigo Penal de 1991 ", "Delitos contra la seguridad pblica. Delitos de terrorismo", "Jurisprudencia Penal" e "Introduccin a la Criminologia". .

- Coautor de "Poltica Criminal. Presupuestos cientficos para la reforma del Cdigo Penal" y "Responsabilidad por el daio ambiental en el Per".

- Autor de "Control social informal en sectores urbanos", "Delitos de omisin", "Delitos culposos", entre otros artculos y ensayos jurdcos.

13.- CARLOS VASQUEZ SHIMAJUKO

- Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad Privada de Chiclayo.

- Estudios de Maestra en Derecho Penai y Ciencias Criminolgicas en la Universidad Nacional de Trujillo.

- Autor de la monografa "Responsabilidad penal por contagio de SIDA: aspectos poltico criminales y problemas de tipicidad".

- Autor de "Las consideraciones poltico criminales en la teoria del delito y los principios limitadores del ius puniendl', "La vida humana independiente: contenido y lmites de su proteccin jurdico-penal", entre otros artculos y ensayos juridicos.

14.- CSAR PAREDES VAROAS

- Doctor en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

- Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

- Estudios de Posgrado en Derecho Penal en la Universidad de Salamanca (Espaa).

- Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad Nacional del Centro del Per y en la Universidad Peruana Los Andes.

- Autor de las obras "La imputacin objetiva" y "El miedo insuperable como causal de exencin penal en el Cdigo Penal de 1991 ".

- Miembro de la Asociacin Internacional de Derecho Penal.

15.- CSAR NAKAZAKI SERVIDN - Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad de Lima.

- Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad Particular de Piura.

- Autor de "Bases de una teora general sobre el bien jurdico", "Delitos contra la intimidad", entre otros artculos y ensayos jurdicos.

16.- RAMIRO SALINAS SICCHA

- Fiscal Superior en lo Penal de Lima.

- Estudios de Maestra con mencin en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

- Diplomado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional.

- Autor de las obras "Delitos contra la vida y otros estudios de Derecho Penal", "Curso de Derecho Penal peruano. Parte Especial". (Tomos 1, 11 Y 111).

- Autor de "El delito de violacin sexual de menor en la legislacin peruana", "El delito de secuestro en el Cdigo Penal", entre otros articulos y ensayos jurdicos.

17.- .JOS C. UGAZ SNCHEZ-MORENO

- Catedrtico de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per.

- Estudios de Posgrado en el Instituto de Estudios Sociales de La Haya (Holanda) en especialidad de Derechos Humanos

- Estudios de Posgrado en Derecho Penal en las Universidades de Salamanca, Cdiz y Alicante (Espaa).

- Autor de la obra "Prensa juzgada".

- Autor de "Violacin de la libertad sexual desde la perspectiva de gnero", "Algunos aspectos sobre la conflictiva relacin entre las libertades de expresin e informacin y el derecho al honor en el Per de hoy", entre otros artculos y ensayos jurdicos.

- Socio del Estudio Benites, De las Casas, Forno & Ugaz.

- Presidente de Protica y. miembro de I.a aha direccin del Instituto Prensa y Sociedad (IPYS).

18. JULIO RODRIGUEZ DELGADD

- Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales y Mster en Sistema Penal y Problemas Sociales por la Universidad de Barcelona (Espaa).

- Catedrtico de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad San Martn de Porres, en la Universidad Privada San Pedro (Chimbote) y en la Universidad San Simn (Cochabamba-Bolivia).

- Abogado asociado (Jefe del rea Penal) del Estudio Muiz, Forsyth, Ramrez, Prez-Taiman & Luna Victoria Abogados.

- Autor de la obra "La reparacin como sancin jurdico-penal".

- Autor de "La teora de los sistemas y la prevencin general positiva", "La reparacin como tercera va en el Derecho Penal", entre otros artculos y ensayos jurdicos.

19.- ROGER VON RUESTA

- Catedrtico de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Academia de la Magistratura.

- Estudios de Maestria en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per.

- Estudios de Especializacin de Derecho Penal en la Universidad de Sala manca (Espaa).

- Autor de "Con secuencias' jurdicas del delito", "Excepcin de naturaleza de accin", "El principio de oportunidad en nuestro sistema procesal penal", "Algunas consideraciones sobre el delito de defraudacin tributaria", "El delito imprudente de comisin", entre otras publicaciones y artculos jurdicos.

20.- LUIS LAMAS PUCCIO

- Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

- Estudios de Maestria en Derecho Econmico Internacional en la Pontificia Universidad Catlica del Per.

- Estudios de Doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

- Autor de las obras "Derecho Penal econmico aplicado al Cdigo Penal", "Trfico de drogas aplicado al Cdigo Penal", "Trfico de drogas y lavado de

dinero", "Transacciones financieras sospechosas", "Cdigo Penal", "Cdigo Procesal Penal", "Transacciones sospechosas y lavado de activos".

- Autor de "La proteccin penal de la actividad econmica en el Per y algunas referencias sobre la represin de los monopolios en el nuevo Cdigo Penal", "La confiscacin del producto de los delitos relacionados con drogas", entre otros artculos y ensayos jurdicos.

21.- JULlO MAZUELOS COELLO

- Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Barcelona (Espaa) y Magster en "Criminologa y Justicia Penal" por la Universidad Autnoma de Barcelona (Espaa).

- Estancia de investigacin en la Universidad Autnoma de Barcelona, en el Institut fr Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht de la Albert-Ludwigs Universtat Freburg, en el Institut fr Rechtsphilosophie und Sozialphilosiphie de la Universitat des Saarlandes y en el Strafrechtliches Institut der Rechts und Staatswssenschaftlichen Fakultat - Universidad de Bonn.

- Catedrtico de Derecho Penal y Criminologa.

- Codirector del Instituto Peruano de Ciencias Penales.

- Autor de las obras "Derecho Penal. Parte General" y "Control social y dogmtica penal".

- Autor de "El delito imprudente en el Cdigo Penal peruano. La infraccin del deber de cuidado como creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado y la previsbilidad individual", entre otros articulos y ensayos jurdicos.

22.- ROBINSON GONZALES CAMPOS

- Doctor en Derecho y Ciencias Polticas por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

- Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

- Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; ex catedrtico de la Pontifica Universidad Catlica, de la Universidad Nacional Federico Villarreal e Inca Garcilaso de la Vega.

- Vocal de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Caete.

- Colaborador en las obras "Legislacin peruana sobre trfico de drogas" y "Una visin moderna de la teora de delito".

Abreviaturas de Concordancias

CONSTITUCiN, CONVENIOS INTERNACIONALES Y CODIGOS

C. . Constitucin Poltica del Per

C DE PP. . Cdigo de Procedimientos Penales

CEP Cdigo de Ejecucin Penal

CJM Cdigo de Justicia Militar

CP. . Cdigo Penal Cdigo

CPP. . Procesal Penal

CNA. . Cdigo de los Nios y Adolescentes

CC Cdigo Civil

CPC. . Cdigo Procesal Civil

CT Cdigo Tributario

CMA Cdigo del Medio Ambiente

LOPJ Ley Orgnica del Poder Judicial

LOMP. . Ley Orgnica del Ministerio Pblico

DUDH Declaracin Universal de Derechos Humanos

PIDCP. . Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

CADH Convencin Americana de Derechos Humanos

PSJCR. . Pacto sobre Derechos Humanos de San Jos

de Costa Rica

LEYES

LEY 24710 Ley de Extradicin (27-06-87)

LEY 26574 Ley de Nacionalidad (11-01-96)

LEY 26830 Ley de Seguridad y Tranquilidad Pblica en Espectculos Deportivos (01-07-97)

LEY 26887 Ley General de Sociedades (09-12-97)

LEY 27378 LeY que establece beneficios por colaboracin eficaz en el mbito de la criminalidad organizada (21-12-2000)

LEY 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (11-04-2001)

LEY 27765 Ley Penal contra el Lavado de Activos (27-06-2002)

LEY 27891 Ley del Refugiado (22-12-2002)

LEY 27908 Ley de Rondas Campesinas (07-01-2003)

LEY 27936 Ley de condiciones del ejercicio de la legtima defensa (12-02-2003)

LEY 27939 Ley que establece el procedimiento en casos de faltas y modifica los artculos 440, 441 Y 444 del Cdigo Penal (12-02-2003)

LEY 28008 Ley de los Delitos Aduaneros (19-06-2003)

DECRETOS LEYES

D.L. 19644 La polica al hacer uso de su arma en forma reglamentaria est exenta de toda responsabilidad penal y civil (07-09-72)

D.L. 23201 Ley Orgnica de Justicia Militar (26-07-80)

D.L. 25475 Penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigacin, la instruccin y el juicio (06-05-92)

D.L. 26002 Ley del Notariado (27-12-92)

DECRETOS LEGISLATIVOS

D.LEG. 740 Norman la posesin y uso de armas y municiones por las rondas campesinas (12-11-91)

D.LEG. 703 Ley de Extranjera (14-11-91)

D.LEG. 809 Ley General de Aduanas (19-04-96)

D.LEG. 813 Ley Penal Tributaria (20-04-96)

D.LEG. 822 Ley sobre el Derecho de Autor (24-04-96)

D.LEG. 823 Ley de Propiedad Industrial (24-04-96)

D.LEG. 901 Ley de Beneficios por colaboracin (31-05-98)

D.LEG. 927 Decreto Legislativo que regula la ejecucin penal en materia de delitos de terrorismo (20-02-2003)

D.S.015-93-JUS

D.S. N" 044-93-JUS

D.S. 121-96-EF

D.S. 004-97-IN.

D.S. 002-98-JUS

D.S. 008-98-JUS

D.S 079-2001-RE

D.S. 121-2003-EF

D.S. 119-2003-RE

D.S. 025-2003-JUS

DECRETO SUPREMO

Aprueba el Reglamento de la Ley del Arrepentimiento sobre Delito de Terrorismo (08-05-93)

Normas referidas al comportamiento judicial y gubernamental en materia de extradicin activa (14-12-93)

Reglamento de la Ley General de Aduanas (24-12-96)

Aprueban el Reglamento de la Ley de Nacionalidad (18-05-97)

Reglamento del TUO de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar (25-02-98)

Aprueban Reglamento de Beneficios Procesales y Penitenciarios Excepcionales (25-10-98)

Ratifican el Estatuto de Roma de la Corte Penal lnternacional (09-10-2001)

Aprueban el Reglamento de la Ley de los Delitos Aduaneros (27-08-2003)

Aprueban Reglamento de la Ley del Refugiado (14-10-2003)

Aprueban Reglamento de la Ley de Rondas Campesinas (30-12-2003)

TITULO

PRELIMINAR

FINALIDAD DEL CDIGO PENAL ARTICULO I

Este Cdigo tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad.

CONCORDANCIAS: C. arts. 1, 2, 43 C.E.P. arlo VII C.P. arl5. IV. IX

~Comentario

Jos Luis Castillo Alva

1. Generalidades

1. El Cdigo Penal peruano, como muchos otros Cdigos modernos, inicia su contenido normativo con la regulacin de un Ttulo Preliminar en el que se ordenan, concentran y expresan los principios polticos y jurdicos (no solo penales) que presiden la actividad legislativa (al menos tericamente) y la interpretacin y aplicacin de los diversos libros, captulos, secciones y ttulos del ordenamiento jurdico-penal y en particular de la legislacin positiva.

El legislador no ha tratado de agotar y abarcar el frondoso elenco de principios jurdicos y polticos que, dentro de un determinado contexto cultural, se asigna al Derecho Penal, pues dicha tarea escapa de sus fuerzas y sus concretas labores de regulacin. En realidad, lo que pretende es sintetizar y regular el ncleo indisponible de las normas y principios rectores que desde la perspectiva, especial visin del fenmeno punitivo y rol del Derecho Penal en la sociedad, es indispensable e irrenunciable en un Estado de derecho. Tampoco ha tratado de dar un blindaje terico y abstracto a su labor legislativa, dado que esta obedece ms bien a las necesidades concretas de regulacin y porque la ley penal no busca determinar condiciones ideales (perfectas) de actuacin, sino solucionar y prevenir los conflictos sociales ms graves: los delitos.

2. El Ttulo Preliminar pretende regular una serie de pautas rectoras, principios polticos, constitucionales y penales que desde una perspectiva histrica, cultural e ideolgica deben orientar la actividad legislativa y la praxis judicial en el campo del Derecho pblico, en concreto, el penal. Su relevancia y origen no son exclusivamente jurdico-penales. Son ms bien principios que tienen una procedencia constitucional y, en algunos casos, verdaderos axiomas polticos (v.gr. principio de legalidad) que buscan garantizar la libertad de los ciudadanos, consagrar los lineamientos bsicos de imputacin que deben tomarse en cuenta en todos los niveles del sistema penal (v.gr. principio de responsabilidad por el hecho propio) o determinar las bases sobre las que se

construye el sistema de las consecuencias jurdicas del delito (v.gr. principio de proporcionalidad o principio de prohibicin de exceso).

No se trata de una simple exposicin de motivos, de una sana declaracin de intenciones o de una muestra de romanticismo penal. Por el contrario, estamos ante verdaderas leyes (penales) ordinarias de cumplimiento obligatorio y cuyo peso moral, poltico y tico -en la medida en que fija las bases del programa penal- es superior a cualquier norma de la Parte General, de la Parte Especial o de la legislacin (penal).ajena al Cdigo Panal. Su conexin directa con los valores y principios constitucionales y los pilares de. un Estado de derecho hace de las normas del Ttulo Preliminar verdaderas "normas materiales de' rango constitucional".

Los preceptos del Ttulo Preliminar constituyen normas programticas y de desarrollo a nivel legislativo, judicial y de ejecucin penal, que atraviesan cada una de las instituciones, categoras y normas del Derecho Penal sustantivo y procesal. Inspiran e iluminan todo el sistema penal y no solo una parte de l. Yerra quien piensa que su rea de aplicacin se restringe al campo del Derecho Penal sustantivo. Su cobertura es tan amplia que alcanza a todos los subsistemas del sistema penal.

3. Los principios y las normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal no se limitan a la descripcin de una manifestacin de intenciones jurdicas o dogmticas adecuadamente articuladas, sino que representan reglas de interpretacin y aplicacin directa que involucran a todos los operadores del sistema penal: legisladores, jueces, fiscales, polica, entre otros. No son mandatos -lo que a primera vista puede creerse- que se dirigen a los operadores jurisdiccionales, sino que su utilidad y mbito de actuacin son mucho ms extensos: imponen una serie de pautas, condicionamientos y lneas de actuacin, sobre todo a quienes tienen en sus manos el desarrollo de la funcin legislativa; y configuran en sus aspectos esenciales los delitos, penas y disposiciones penales sobre los que se levantan las reglas de imputacin.

Asimismo, las normas del Ttulo Preliminar desarrollan toda su fuerza y vigor en el campo de la legislacin penal codificada, en la legislacin penal especial, irradiando sus efectos a las Partes General y Especial del Cdigo Penal. Por ltimo, su valor poltico-jurdico se extiende no solo al campo de la actuacin judicial (proceso penal), sino que abarca la investigacin preliminar y la misma fase de ejecucin de la pena, pasando, claro est, por la etapa de fijacin y determinacin de esta al momento de expedir una sentencia penal.

4. Las normas del Ttulo Preliminar, ms que formar parte de las reglas de la Parte General, presiden todas las pautas de valoracin, configuracin y desarrollo del Derecho Penal, recorriendo todos sus niveles. Su ubicacin no solo es preferencial-abren la codificacin penal- sino que estn por encima (desde la perspectiva poltico-jurdica de las mismas normas de la Parte General), pues dirigen la proyeccin y desarrollo de todo el sistema penal en su conjunto. De all que se imponga en el terreno de la praxis penal y la actividad

legislativa el tender a una interpretacin sistemtico-teleolgica, segn las normas constitucionales.

Incluso los mismos preceptos de la Parte General -y con mayor razn los preceptos de la Parte Especial- deben ser interpretados de modo tal que sus medios y resultados sean compatibles con las normas y principios del Ttulo Preliminar. En efecto, todas las normas penales (codificadas o no) deben comprenderse, en la determinacin de su sentido, en funcin de los principios inspiradores del Ttulo Preliminar. Cobra aqu suma importancia y trascendencia la interpretacin sistemtica (entre normas del mismo sistema penal) y la interpretacin teleolgica (vinculada a principios y valores del Derecho Penal).

I I . Sentido del artculo I del Ttulo Preliminar

1. El artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal se encarga de precisar el sentido y la finalidad de la codificacin penal peruana, y de delimitar los puntos orientadores y criterios normativo-valorativos sobre los que se levanta y construye el sistema penal. Las ideas de prevencin, proteccin a la persona y a la sociedad marcan el hilo conductor que determina los criterios que permiten edificar el Derecho Penal peruano, ajustndolo a los patrones y exigencias de un Estado de derecho.

Sin embargo, pese a la referencia legal -aparentemente limitativa- de que el artculo I del Ttulo Preliminar solo tiene aplicacin en lo que atae a la legislacin penal codificada, tal como se desprende del tenor literal del precepto en mencin, que alude expresamente a "Este Cdigo (...)", una interpretacin amplia de base teleolgico-sistemtica debe comprender que las finalidades preventivas que buscan proteger a la persona y a la sociedad irradian y se extienden a la legislacin especial y, en general, a todas las disposiciones penales, se encuentren o no codificadas.

2. Una de las consecuencias ms importantes en este mbito, desde el punto de vista de una construccin normativa de ndole judicial, legislativa o de cualquier otro orden, es que se proscribe directamente que la legislacin penal obedece a consideraciones distintas de las que no son de raigambre preventiva o que fomentan la proteccin de la persona o la sociedad. Una disposicin penal no preventiva, intil, que no tiene eficacia social, difcilmente ser compatible con los patrones y test de constitucionalidad y razonabilidad vigentes.

La construccin legislativa, judicial o de ejecucin penal distinta de la proclamada en el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal es ilegtima e inconstitucional, dado que no se compadece de los principios y pautas valorativas fijados taxativamente y con anterioridad.

3. El rico y amplio contenido del artculo I del Ttulo Preliminar debe ser interpretado y comprendido en los siguientes trminos:

A. La legislacin penal tiene (y debe tender hacia) una funcin preventiva

a. Uno de los contenidos sobre los que hay acuerdo en la ciencia penal comparada es que la finalidad primordial del Derecho Penal es prevenir la comisin de delitos en la sociedad. Se persigue una efectiva funcin instrumental que consiste en la proteccin efectiva de bienes jurdicos(I).

b. La prevencin de delitos y la respectiva funcin protectora de bienes jurdicos indispensables para el libre desarrollo de la persona y la subsistencia de la sociedad exigen no tanto acabar con el delito como mantenerlo, ms bien, dentro de unos lmites tolerables sujetos a un control estatal de investigacin y represin, castigar a los que lo cometen(2). Prevencin no es sinnimo de eliminacin, sino de evitacin o reduccin de males.

La evitacin y reduccin de delitos no son tareas que solo le corresponden desarrollar al Estado, a travs del Derecho Penal, sino a la comunidad en su conjunto. Sin embargo el deber de luchar contra el delito y la obligacin de enfrentarlo diseando para ello una estrategia adecuada, recae primordialmente sobre el Estado -aunque no precisamente en y a travs del Derecho Penal- como tareas fundamentales, desde el momento en que aspira lograr el bien comn y la paz social seleccionando una serie de instrumentos y mecanismos.

La evitacin de delitos no pasa por fomentar y expandir la presencia del Derecho Penal, ya sea creando delitos o agravando las penas. Como seala GARCA PABLOS: "Ms Derecho Penal no significa menos delito; ms leyes, penas ms severas, ms policras, ms crceles no significan menos criminalidad. La pena no convence, ni disuade o atemoriza. Refleja ms la impotencia, el fracaso y la ausencia de soluciones que la conviccin y energas necesarias para abordar los problemas sociales"(3). Una adecuada estrategia preventiva es aquella que incide en polrticas de ndole social, econmica o educativa con el fin de luchar contra el delito, dado que si las causas del delito son estructurales o econmicas, la mejor forma de contrarrestar a este es incidiendo en dichas causas o colocando obstculos con tal fin. La mejor poltica criminal no es propiamente la que recurre al Derecho Penal sino la que prescinde de l. Por tanto, una prevencin adecuada y racional es la que privilegia otros controles sociales o la poltica social antes que el Derecho Penal.

La prevencin supone buscar la disminucin de la cifra negra y aspira a la persecucin del delito de manera integral, sin discriminar segn la condicin social, raza, sexo o religin de la persona. El Derecho Penal no debe ser selectivo aunque materialmente lo es- persiguiendo y castigando a las personas que pertenecen a los estratos sociales y econmicos ms bajos de la poblacin y que son ms vulnerables al sistema penal. La ley penal se debe aplicar respetando escrupulosamente el principio de igualdad, y si se tiene que enfatizar en la persecucin y castigo de un delito ser sobre la base de la gravedad del hecho, las consecuencias sociales ms perjudiciales que se generen o, segn se trate, una criminalidad de sujetos y grupos poderosos(4). Asimismo, no debe fomentar la impunidad(5) y, en todo momento, buscar

eliminar las lagunas de punibilidad, siempre que existan un merecimiento y necesidad de pena.

El programa preventivo que el Estado desarrolla a travs de las leyes penales (normas, proceso y sanciones) no se dirige solo a quienes han infringido ms de una vez las normas penales (delincuentes reincidentes y habituales), sino a todos los ciudadanos.. La prevencin no se orienta tanto a evitar la reincidencia como a evitar el delito(6). El Derecho Penal de un Estado de Derecho busca, como meta fundamental, que los ciudadanos no cometan delitos(7). El controlo la evitacin de la reincidencia es un fin preventivo que no configura la esencia de las leyes penales(8), a pesar de que existe una serie de medidas e instrumentos penales con esta finalidad.

c. La prevencin no implica que el Estado y la sociedad pretendan, al menos racionalmente, erradicar, eliminar y suprimir la comisin de delitos dentro de la comunidad o en un contexto social determinado.

Dicha aspiracin, ms que un fin preventivo respaldado empricamente, es un anhelo idealista y utpico que termina alterando el sentido y la funcin del Derecho Penal en un Estado de Derecho, adems, de demostrar una ignorancia supina de parte de quien la sustenta. Prevencin no es igual que eliminacin o destruccin del delito. El delito no es una enfermedad ni una patologa que azota a la sociedad.

Asimismo, la prevencin incide no tanto sobre los delincuentes -entendido en sentido peyorativo y estigmatizante- sino ms bien en ciudadanos que infringen las normas en una situacin y en un contexto determinados. Quienes delinquen no son subhombres, personas disminuidas pertenecientes a una escala zoolgica distinta al horno sapiens. Se trata ms bien de ciudadanos, de personas de carne y hueso con los mismos derechos, carencias y limitaciones que nosotros. No son distintos, sino iguales a todos. La dignidad como persona no la pierden por haber cometido el delito, por ms horrendo que sea. La dignidad humana es anterior al hecho y subsiste a l.

d. El contenido y los lmites de la prevencin -como el sentido del Derecho Penal en general- derivan de una visin integral y del conjunto del fenmeno estatal (Teora del Estado}(9), del respeto de los valores y principios constitucionales, de las demandas de atencin a las necesidades sociales y a la adecuada comprensin acerca de la tarea y funcin del Derecho Penal y, en general, del ordenamiento jurdico dentro de la sociedad.

La prevencin eficaz del delito como fin de la pena descansa sobre dos grandes bases:

En primer lugar, exige que la tarea legislativa -y tambin la actividad judicial se erija sobre parmetros cientficos, sobre una mnima base emprica que tome en cuenta los aportes de la Criminologa, Sociologa, Psicologa y otras ramas afines que ayudan a determinar cul es la influencia y los efectos que han de esperarse como consecuencia del establecimiento o imposicin de una sancin jurdico-penal. La creacin de una pena o su aplicacin judicial no debe estar

librada al azar, a la libre voluntad y a consideraciones personales. Debe reposar en criterios cientficos slidos, fiables, que garanticen la necesidad e idoneidad de los medios respecto a los fines que se pretenden alcanzar. No hay una prevencin de buenas intenciones, de estimaciones personales o puramente terica. Se requiere un sustento fctico-emprico.

En segundo lugar, el sentido y los lmites de la prevencin deben obtenerse de las normas, principios y valores constitucionales vigentes en una sociedad y en un contexto social determinado. La evitacin y reduccin de las diversas formas de crmenes, especialmente las ms graves, no se logran empleando cualquier mtodo, estrategia o mecanismo de disuasin. Necesariamente el legislador y el juez penal deben tomar como punto central de referencia en el desarrollo de su actividad, los valores y principios constitucionales y el respeto a la dignidad de la persona humana(10). La lucha contra el delito, indispensable en un Estado de Derecho, solo se legitima si se respetan las pautas valorativas, fijadas como lmites, en la Constitucin yen los tratados de Derechos Humanos. Prevencin s, pero no a cualquier precio.

B. La prevencin orientada a la proteccin de la persona. El humanismo penal

El artculo 1 del Ttulo Preliminar, en una formulacin legislativa vinculada a los valores y principios constitucionales de nuestra Carta Poltica, prescribe que el Cdigo Penal -y en general toda nuestra legislacin positiva- tiene por objeto la prevencin del delito como medio protector de la persona. Se concretan as, en sede del Derecho Penal y la legislacin positiva, los principios y el derrotero axiolgico marcados por la Constitucin cuando reconoce la primaca de la persona humana como fin de la sociedad y del Estado(11). No se trata de una declaracin carente de sentido, ociosa o superflua, sino de una que logre la necesaria armonizacin y compatibilidad de la legislacin penal con los valores del ordenamiento jurdico y las pautas rectoras de la Constitucin.

La orientacin de la prevencin y de los criterios utilitarios hacia criterios valorativos y principistas, permite establecer la vocacin humanista -al menos en su base- de nuestra legislacin penal que reconduce todo el sistema penal hacia el respeto y la valoracin positiva de la persona humana, situacin que excluye o al menos prohbe cualquier instrumentalizacin o manipulacin de la persona humana por el Derecho Penal. De ello se deduce que la nica prevencin vlida y que se mueve dentro de los parmetros constitucionales es la que respeta a la dignidad del ser humano. Cualquier prevencin que se aleje del paradigma constitucional, fijado con claridad y de manera contundente en el Ttulo Preliminar, se revela como espreo e ilegtimo.

La prevencin orientada a la persona implica el reconocimiento del principio de humanidad en la creacin de delitos y penas, con las consecuencias que de su establecimiento derivan: prohibicin de la pena de muerte y de la cadena perpetua, prohibicin de penas inhumanas y del trato humano degradante y prohibicin de tortura como medio para obtener la verdad y la confesin del imputado(12).

Desde el punto de vista penitenciario, la ejecucin de la pena privativa de libertad debe buscar la no desocializacin del reo, no el empeoramiento de su condicin personal si es que no est en condiciones de lograr su readaptacin a la sociedad. Si la pena no est en condiciones de lograr un mejor ser humano, no debe recrudecer los dficit de socializacin que tiene el sujeto o colocar factores que determinen el delito.

La opcin humanista de la legislacin penal debe entenderse como una inclinacin hacia el garantismo y la proteccin de los Derechos Humanos que marca una tendencia unvoca y la pauta rectora del ordenamiento jurdico, lo que supone un lmite a la potestad punitiva del Estado. La finalidad preventiva del Derecho Penal no debe obtenerse a cualquier costo y de cualquier forma. La intervencin estatal en la esfera de los derechos y las libertades de los ciudadanos ha de estar sometida a filtros constitucionales y debe partir del reconocimiento de la calidad de persona de todo aquel que delinque.

La persona sometida a un proceso penal o a una investigacin preliminar no es un objeto o instrumento ms de indagacin(13). Es el sujeto procesal ms importante en la medida en que es portador de un ncleo indisponible de derechos que el Estado y sus funcionarios deben respetar.

Que el Derecho Penal persiga un fin protector de la persona no significa que los nicos bienes jurdicos que proteja sean los bienes jurdicos individuales y/o personales y deje sin tutela los bienes jurdicos supraindividuales(14). A veces la nica manera de asegurar el libre desarrollo de la personalidad, la libertad y seguridad personal y, en general, una reserva intangible de derechos, es adelantando las barreras de proteccin, tutelando mbitos funcionales o bienes jurdicos que garantizan mejores condiciones sociales, polticas o econmicas de existencia, y que por su configuracin trascienden y van ms all de las personas(15). Desde el momento en que la persona desarrolla su existencia en una sociedad organizada, desempea determinados roles y satisface sus necesidades, el Estado extiende la tutela a estas condiciones pues permiten el libre desarrollo de la personalidad y la realizacin personal.

La nica prohibicin que deriva en este contexto es la ilegitimidad de todo fenmeno y proceso criminalizador que instrumentaliza a la persona con el fin de salvaguardar y proteger discutibles intereses colectivos que en nada coadyuvan, ni al desarrollo social ni a la realizacin personal. Si la persona es un fin en s misma, deviene en inaceptable todo esfuerzo estatal que pretenda instaurar un autoritarismo a travs de los delitos y de las penas o que no tome en cuenta a la persona humana en la configuracin de los principios y categoras jurdicopenales.

El ordenamiento jurdico -y en particular el Derecho Penal- se hace por y para la persona. Los intereses sociales y las demandas colectivas de criminalizacin y de mayor rigor punitivo deben armonizarse y encontrar un justo y adecuado equilibrio con el afianzamiento de la persona humana como centro de referencia y orientacin final. Una poltica criminal racional y humana debe valorar cules pueden ser los efectos e incidencias de una determinada clase

de pena o de su especfica cantidad en la vida y en el desarrollo de una persona, controlando sus consecuencias nocivas y efectos devastadores.

El Derecho Penal no solo limita la libertad de los ciudadanos a fin de garantizar la defensa social o la seguridad en los contactos sociales, sino que crea y fomenta tambin espacios de libertad entre los ciudadanos(16). A la vez que previene, castiga y limita comportamientos, genera y asegura mbitos de actuacin que no pueden ser rebasados por la autoridad estatal.

La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana y el principio de humanidad influyen y configuran una especial imagen de los elementos conceptuales del Derecho Penal, como el delito, el delincuente y la pena.

A partir del respeto a la dignidad de la persona humana, el delito no debe ser entendido como una patologa, enfermedad, lacra o epidemia social, o como un cuerpo extrao a erradicar de la sociedad, en cuanto solo produce daos y altera la paz social(17). Tampoco debe ser contemplado como consecuencia de una libertad mal empleada o como producto exclusivo de una decisin y voluntad incondicionalmente libres, en donde el nico responsable es el sujeto que delinque. Una visin de esta ndole no solo contradice y se opone a los criterios cientficos y criminolgicos imperantes en la actualidad, sino que supone una visin ingenua del hombre y de su dignidad. Lo correcto es entender el delito como un problema social y comunitario que surge en la comunidad y debe resolverse por la comunidad(18). No se trata de algo ajeno a la sociedad, sino que forma parte de ella de modo permanente, independientemente de la forma histrica en que se organice la convivencia. El delito, ms que una patologa o una enfermedad, es necesario para confirmar y establecer el respeto y la confianza en el Derecho y las normas que componen la estructura de una sociedad democrtica. El delito es una manifestacin inequvoca de la imperfeccin de la persona y de las causas sociales que la promueven, recordndonos que vivimos en una sociedad de hombres y no de ngeles. No se trata de una enfermedad o epidemia -toda vez que constituye un fenmeno inseparable e inherente a toda organizacin social- que no puede extirparse y que la sociedad debe asumir y tratar de resolver, o por lo menos, controlar. Ubi societas, ubi crimen. El crimen no es solo un acontecimiento individual que se deba exclusivamente a la voluntad libre del hombre o responda a una causa. En realidad, el delito es consecuencia de la interaccin de una serie de factores tanto personales como sociales, cuya primaca no puede efectuarse sin el anlisis del caso concreto(19), como, por ejemplo, los desajustes en la socializacin, los dficit educativos, las limitaciones psquicas, la desigual distribucin de la riqueza, la diferencia de oportunidades, la recesin, una defectuosa poltica econmica, las bajas remuneraciones, el desempleo, la falta de asistencia social, etc. El delito no solo es producto de una libertad mal ejercida, o una decisin libre en el sentido de no coaccin, sino que en l concurre una innegable corresponsabilidad de la sociedad yel Estado(2O) junto a la del individuo.

Una poltica criminal humanista y, por tanto, respetuosa de la dignidad de la persona, que considera al delito como un problema social y humano, ha de comprender que este como problema social no puede erradicarse(21), sino que

solo se puede aspirar a controlarlo. En tal sentido, como apunta GARCA-PABLOS: "Proponer, pues, la total erradicacin del crimen de la faz de la tierra, es una ilegtima y peligrosa quimera cuyos elevados costes no debe asumir una sociedad sana y libre, ni siquiera en nombre de una mal entendida utopa"(22). Una poltica criminal humana, inteligente y realista debe buscar no la eliminacin o extirpacin del delito, sino que, aprendiendo a convivir con l y a soportar sus efectos, debe orientar su lucha a remover las causas que lo promueven, adems de someterlo al control social formal y al aparato de justicia penal(23). Ello supone en buena cuenta entender de una vez por todas que el delito, ms que un problema jurdico, y por tanto formal, es un problema social y humano que debe mantenerse dentro de ciertos lmites razonables, y cuyo control no solo significa la disminucin de la tasa de criminalidad, sino sobre todo el sometimiento de los delitos a la administracin de justicia penal para su esclarecimiento desapasionado e imparcial.

La concepcin acerca del delincuente tambin se ve afectada por la influencia del principio que proclama el respeto a la dignidad de la persona humana. En efecto, quien delinque no debe ser visto como un ser humano "anormal", distinto de los dems, inferior, o como si no fuera un ser humano. Dicha imagen resulta degradante y conduce a respuestas desproporcionadas e injustas pues convierte al autor de un delito en chivo expiatorio de las iras y frustraciones colectivas(24). El principio de humanidad impide contemplar al ciudadano que infringe las normas penales como un ser extrao al cuerpo social, o como si fuera un enemigo de la sociedad a la que perturba y hace dao(25). Quien comete un delito no se convierte en anormal, ms an si hay muchos "anormales" que no delinquen y muchas personas normales que s lo hacen. Por ello, resulta criticable la equiparacin del delincuente con la de un ser humano con dficit psquicos o con una desviacin moral.

Asimismo, es contraria a la dignidad del ser humano la divisin que se hace de los hombres, catalogndolos como buenos y malos, hecho que coincide con la imagen de los ciudadanos que delinquen y los que no lo hacen. Resulta opuesto al principio de igualdad el clasificar a los hombres segn una dudosa escala moral o en base a la diferencia que media entre los que delinquen y los que respetan la norma, generando una lamentable brecha estigmatizante. El respeto al principio de la dignidad de la persona humana no permite el establecimiento de un abismo insalvable entre los seres humanos en cuanto al tratamiento jurdico y su condicin valorativa. Quien delinque no debe ser visto como alguien distinto ni ser tratado como si lo fuera. La dignidad de la persona humana decreta la vigncia incondicional del principio de igualdad. El delito y el crimen, por ms grave que sean, no hacen perder bajo ninguna circunstancia la condicin de ser humano, ms an si la dignidad en su sentido genuino se adquiere con la concepcin y se extiende incluso ms all de la muerte(26).

El que infringe las normas penales por ese solo hecho no se convierte en un ser indigno y pierde su valor. El delito no contradice ni aniquila la dignidad de la persona humana, sino que es expresin de las limitaciones ticas del hombre y de la desigualdad social, signos irrefutables e inconfundibles de la humanidad. Si bien el delito como un acto perturbador de la paz de la comunidad da lugar a un juicio social y tico de demrito o de reproche, no por ello se debe entender

que, en lo personal, se tiene mayor dignidad, puesto que todos los hombres somos iguales, y todos, sin excepcin, alguna vez hemos delinquido. El demrito y el delito no hacen a la persona menos valiosa ni extinguen su dignidad. Creemos que si el postulado de la dignidad de la persona humana hace comprender y tolerar las imperfecciones e insuficiencias del ser humano, con mayor razn obliga, por un lado, a ser compasivo con el infractor de la ley pues se trata de un ser humano como nosotros y, por el otro, impone el ser solidario, pues el delito no es un problema individual, sino social.

Por ltimo, la pena ve teida su naturaleza y finalidad, como consecuencia de una especial concepcin de la dignidad de la persona humana y, en concreto, del principio de humanidad. As, por ejemplo, se considera que la pena es un mal necesario para la sociedad y el individuo que lo sufre por cuanto supone la imposicin de una sancin negativa que limita o aniquila de manera drstica los derechos y bienes jurdicos ms importantes de los ciudadanos. La naturaleza de mal de la pena se mantiene a pesar de que con ella se busque proteger a la sociedad o se aspire a favorecer el bien comn. La pena es un mal no solo para el que lo sufre, sino para quien lo irroga. No solo quien delinque sufre la privacin o restriccin de bienes jurdicos tambin el Estado asume grandes cargas, como el establecer tribunales, construir prisiones, alimentar reclusos, pagar al personal penitenciario, etc.(27). En la determinacin de la pena como mal, el punto de vista decisivo es el del Derecho, para quien la pena es siempre la limitacin de algo valioso, independientemente del punto de vista del delincuente, quien hasta podra verla como un beneficio(28). La pena es un mal para la sociedad porque ella ve como se le priva de una serie de derechos o bienes a uno de sus miembros. Ella no puede estar feliz por este hecho. Solo as tiene sentido la consideracin de la pena como una amarga necesidad social.

La pena no puede servir para alcanzar una meta que vaya ms all del respeto por la dignidad de la persona humana. Por tanto, este principio proscribe la instrumentalizacin o la cosificacin de la persona y su dignidad por parte del Derecho Penal, por ms que sirviera para alcanzar determinados fines sociales, como la conservacin de otros valores del orden jurdico, v.gr. la seguridad nacional(29). La experiencia histrica ha demostrado que el hombre no puede ser reducido a la condicin de objeto de un ente colectivo(3O). En este sentido, la dignidad humana se ha convertido en una premisa antropolgica del Estado constitucional, constituye una garanta del status quo democrtico y, en consecuencia, es un punto de no retorno en el estadio de desarrollo de la civilizacin humana (HABERLE)(31). La pena es incompatible con fines preventivos puros, y ms an si supone la aplicacin del terror penal a travs de un afianzamiento del temor y el miedo al castigo. Solo combinando los criterios preventivos con las exigencias de justicia se logra justificar la pena, tanto ante la sociedad como ante el individuo mismo.

La dignidad de la persona humana, no es compatible con la instrumentalizacin y empleo de la pena dirigida a imponer una nueva escala de valores o una determinada ideologa por medio del tratamiento teraputico y bajo el pretexto de la resocializacin. La pena no debe pretender cambiar la escala de valores de los ciudadanos porque no es el instrumento legtimo ni idneo para tal fin,

tampoco debe buscar modificar la conciencia de los condenados pues ello no solo implicara una inconstitucional intromisin en la esfera ntima de los ciudadanos, sino tambin un flagrante atentado contra el pluralismo jurdico y social, indispensable en una sociedad democrtica.

Una pena es humana cuando no agrava el conflicto y el drama creados por el delito al convertir al autor en una nueva vctima, aunque esta vez ya no de un tercero, sino del propio Estado y de la sociedad. Una pena es humana cuando no desocializa, no impide una reconciliacin del infractor con el Derecho y la sociedad, ni impone males crueles en abierta desproporcin con la gravedad del hecho.

C. La prevencin orientada a la proteccin de la sociedad. La defensa social

La prevencin solo tiene sentido en la medida en que sirva para proteger los bienes jurdicos de una sociedad determinada. No se previene por prevenir o por el simple hecho de evitar algo. Se previene para proteger intereses valiosos y de indiscutible estimacin social. Ello se relaciona con la finalidad ltima del Derecho Penal: el proteger a la sociedad y los bienes jurdicos.

La finalidad del Derecho Penal no es realizar el bien comn, lograr que las relaciones sociales sean justas y equitativas, o que se respete un determinado orden tico -de las mayoras o de las minoras-, una ideologa poltica o algn modelo de gobierno. Su fin es ms modesto y limitado, solo trata de proteger bienes jurdicos o fomentar la confianza en las normas con el fin de contribuir a la paz social. Los objetivos sociales y estatales de bien comn, estabilidad, seguridad jurdica y de desarrollo econmico, no pueden ser alcanzados por el Derecho Penal sino a travs de otros medios, estrategias y mecanismos sociales, distintos a los recursos aflictivos del Derecho Penal. La pena, por ser un mal, no puede ayudar -al menos de modo principal- al desarrollo social y a una configuracin ms justa de las relaciones humanas. El Derecho Penal, y en particular la pena, no debe ser visto como una forma de promocin y de desarrollo social.

La llamada lucha contra el delito -que supone la idea de un enemigo, o por lo menos de un antagonista- implica el reconocimiento de que esa lucha tiene sentido en la medida en que se busca defender o hacer prevalecer algo, que en materia del Derecho Penal no es otra que la proteccin de la sociedad.

La idea de proteccin a la sociedad exige una necesaria aclaracin y precisin. En primer lugar, la proteccin de la comunidad, de sus valores bsicos y sus condiciones elementales de existencia se manifiesta bsicamente desde el Derecho Penal, pero no se limita ni se restringe a l, sino que compromete otros controles jurdicos de naturaleza formal y otros mecanismos del control social de la conducta. El proteger a la sociedad del delito no es una tarea que solo debe asumir el Derecho Penal y, en general, el orden jurdico. Es una exigencia que involucra al Estado y a toda la sociedad a travs de una serie de polticas y orientaciones de naturaleza poltica, econmica, educativa, cultural, etc. Si bien el Derecho Penal es el medio ms duro y aflictivo en la lucha contra el delito, no es el nico mecanismo para proteger a la sociedad y, a veces,

tampoco el ms idneo y adecuado. Para contrarrestar y evitar la conducta desviada (entre ellas el delito), el Estado tiene una serie de recursos y medidas distintas, incluso ms eficaces que el Derecho Penal.

En segundo lugar, la proteccin que el Derecho Penal ejerce sobre la comunidad social no es directa ni inmediata. Se realiza a travs de la proteccin de bienes jurdicos, las unidades funcionales de valor y las condiciones de existencia social e individual. El Derecho Penal no protege a la sociedad en sentido genrico, sino a los bienes, intereses y valores, sin los cuales sera imposible lograr la paz social y una convivencia humana pacfica. La tantas veces aludida proteccin de la sociedad a travs de los Derecho Penal solo se produce de manera limitada y restringida. Por imperio de los principios de intervencin mnima y de fragmentariedad no se protege cualquier bien jurdico ni cualquier inters social, sino los ms importantes y esenciales. Pero hay ms: solo se castigan los ataques y las agresiones (activas u omisivas) ms graves que afectan o ponen en peligro los bienes jurdicos. Se enfatiza que, ms all de privilegiar la tutela absoluta e indiscriminada de los bienes jurdicos, se debe reparar en las circunstancias del delito, modos y formas de ataque (modos de comisin), medios empleados o especiales condiciones subjetivas del agente. El principio de fragmentariedad indica no todo bien jurdico es protegido por el Derecho Penal como que no todo bien jurdicopenal es tutelado -al menos en la mayor parte de casos- de manera absoluta e irrestricta.

La proteccin de la sociedad no se limita a la tutela de bienes jurdicos individuales. El humanismo penal no implica la exclusiva proteccin de intereses de carcter personal. Tambin encuentran proteccin y acogida los bienes jurdicos colectivos o supraindividuales, sin los cuales muchas veces sera imposible el desenvolvimiento y desarrollo de la persona y sus intereses vitales. Los bienes jurdicos colectivos permiten un mejor afianzamiento y proteccin de los bienes jurdicos personales, garantizando una tutela anticipada y previniendo daos futuros. Sin embargo, su configuracin penal debe cumplir -ms que en ningn otro campo- con las exigencias del principio de intervencin mnima y con los parmetros de merecimiento y necesidad de pena.

La correcta y necesaria armonizacin de los intereses sociales e individuales como va de proteccin de la sociedad por parte del Derecho Penal, excluye de cualquier tutela en este mbito a los bienes jurdicos que obstaculizan el libre desarrollo de la personalidad o que se oponen (impiden) a un mejor desenvolvimiento de la dignidad de la persona humana.

11 . Consecuencias del artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal

El contenido principal que sugiere el artculo I del Ttulo Preliminar origina una serie de consecuencias a manera de prohibiciones. Las ms importantes son:

1. Se descarta la retribucin como nico y exclusivo fin de la pena

Cuando el Cdigo Penal peruano consagra que la legislacin penal "tiene por objeto la prevencin de delitos como medio protector de la persona y de la sociedad" deja un amplio margen y campo para construir la finalidad preventiva de la pena, ya sea sobre la base de la prevencin general (positiva o negativa) o desde la ptica de la prevencin especial. El Cdigo de manera expresa no se pronuncia a favor de una variante de la prevencin del delito. De manera prudente, racional y equilibrada no toma partido por alguna de ellas. Ello permite una elaboracin jurisprudencial y dogmtica de ancha base, respetuosa del pluralismo cultural y de los condicionamientos culturales y valorativos de los que partira el intrprete, siempre -claro est- que dicha visin no discrepe ni se oponga a los principios constitucionales sobre los que se levanta un Estado de Derecho.

Si bien la legislacin penal peruana de manera clara toma partido por los criterios preventivos, no est sujeto a discusin el que el Cdigo Penal quiera excluir cualquier planteamiento que pretenda asumir -de manera nica y excluyente- la concepcin retributiva o absoluta de la pena como misin del Derecho Penal. Si alguna fuerza legal y argumentativa despliega el artculo I del Ttulo Preliminar es la de descartar como nica finalidad del Cdigo Penal-y en general de la legislacin penal- la retribucin o la aspiracin absoluta de realizar la idea de justicia metafsica. Desde el momento en que los principios inspiradores de toda la legislacin penal proclaman la necesidad de que las disposiciones penales se orienten a la prevencin, se descarta cualquier fin, funcin o cometido exclusivamente retributivo.

Una tesis como la descrita recuerda que la prevencin es un fin legitimante e irrenunciable de todo el sistema penal en cualquiera de sus vertientes: general o especial; lo que el legislador y el juez deben valorar en todo momento. No es compatible con las bases del sistema mantener una posicin a favor de un retribucionismo puro que busca realizar a toda costa los ideales de justicia, sin atender las necesidades sociales y las exigencias de proteccin eficaz de bienes jurdicos.

Sin embargo, ello no implica que no pueda construirse la misin del Derecho Penal y la teora de la pena articulando los criterios preventivos y los planteamientos retributivos (teora eclctica de la pena), conjugando as parmetros de justicia y consideraciones de conveniencia y utilidad.

El hecho de que la norma penal establezca que la legislacin penal tiene como objeto la prevencin de delitos, no supone que la nica construccin o elaboracin posible en el seno de un Derecho Penal en un Estado de derecho sea la que se levanta sobre bases exclusivamente utilitarias. Tambin la retribucin -desde el momento en que no se encuentra expresamente prohibida- puede amparar la elaboracin de las bases legitimantes del sistema penal, tanto desde la perspectiva de lege ferenda como de la perspectiva de lege lata. En realidad, lo nico que excluye la norma penal es determinar los fines y el objeto de la legislacin penal sobre un eje exclusivamente retributivo, sin tomar en cuenta las valoraciones preventivas.

2. Las leyes penales no pueden tener un carcter pura y exclusivamente simblicos

Otra de las consecuencias derivada del reconocimiento de la prevencin como objeto de la codificacin (legislacin) penal, es la proscripcin de la funcin puramente simblica de las normas penales y, en general, del sistema penal, que termina por socavar la verdadera funcin de la legislacin punitiva, la funcin instrumental o de la efectiva proteccin de bienes jurdicos a travs del efecto disuasorio que ejerce en los ciudadanos y en los potenciales infractores.

La funcin simblica de las normas penales se caracteriza por la bsqueda de efectos tranquilizadores de modo momentneo o coyuntural en la poblacin, generando una sensacin muchas veces irreal de seguridad, provocada por una actitud poltica meditica que pretende lograr rditos electorales, mediatos o inmediatos, o un reflejo en las encuestas al mostrar una accin atenta y decidida(32).

Las leyes penales son utilizadas como mero vehculo poltico de clculo electoral y de beneficios inmediatos: de autocomplacencia y satisfaccin por parte de los polticos de turno y de confianza y tranquilidad en los ciudadanos electores(33).

Si bien nadie puede discutir seriamente que el Derecho Penal desempea, formal y materialmente, una funcin simblica en la medida en que posee un mensaje y una comunicacin en la sociedad(34), las objeciones surgen cuando se exarceba, pervierte e instrumentaliza el papel que cumple en la sociedad al buscr nicamente un impacto social, la aprobacin estadstica de la opinin publica y un efecto narcotizante que hace olvidar su real y verdadera problemtica. Es comn que las normas penales cumplan exclusivamente un papel simblico en determinadas formas de delincuencia. v.gr. en el trfico de drogas, terrorismo, criminalidad organizada; o en perodos de convulsin social y cambios sociales, v.gr. inflacin, agitacin poltica, etc., sin que haya una eficacia adecuada y el necesario respeto a los principios y valores constitucionales. Hay una contradiccin entre los fines que el legislador debe perseguir y los que efectivamente persigue.

El Derecho Penal puramente simblico cumple un papel patolgico, perverso(35) y sedante en la sociedad, pues se preocupa ms por tranquilizar las conciencias que por resolver los problemas y retos que la criminalidad demanda. Se trata de normas que, lejos de proteger bienes jurdicos, utiliza el miedo al delito, manipula la sensacin de inseguridad, e impone, como corre lato, penas que en su monto, caractersticas y naturaleza son absolutamente desproporcionales y exageradas.

DOCTRINA

AMBOS, Kai. "Impunidad y Derecho Penal Internacional. Un estudio emprico dogmtico sobre Colombia - Bolivia - Per - Chile - Argentina". Ad-Hoc. 2~ edicin. Buenos Aires, 1999. BENDA, Ernesto. "Dignidad humana y derechos de la personalidad". En:

Manual de Derecho Constitucional. Dirigido por Conrado Hesse. Traduccin de Antonio Lpez Pina. Marcial Pon s / Instituto Vasco de Administracin Pblica. Madrid, 1996. CASTILLO ALVA, Jos Luis. "Principios de Derecho Penal". Gaceta Jurdica. Lima, 2002. CEREZO MIR, Jos. "El tratamiento penal de los delincuentes habituales". En: 11Oaos de la Procuradura General de la Repblica. Mxico. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. "Delitos de peligro y proteccin de bienes jurdico-penales supraindividuales". Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. DEZ RIPOLLS, Jos Luis. "El Derecho Penal ante el sexo. Lmites, criterios de concrecin y contenido del Derecho Penal sexual". Bosch. Barcelona, 1981. FEIJO SNCHEZ, Bernardo. "El Injusto penal y su prevencin ante el nuevo Cdigo Penal de 1995". Col ex. Madrid, 1997. FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan. "Derecho Penal fundamental". Tomo 11 . GARCA-PABLOS DE MOLlNA, Anto~ nio. "Derecho Penal". Servicios de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid. 2! edicin. Madrid, 2000. GARCA-PABLOS DE MOLlNA, Antonio. "Tratado de Criminologa". Tlrant lo Blanch. Valencia, 203. 2! edicin. Valencia, 1999. GRACIA MARTN, Luis. "Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho Penal y para la crtica del discurso de resistencia". Tlrant lo Blanch. Valencia, 2003. GPPINGER, Hans. "Criminologa". Traduccin de Mara Luisa Schwarck e Ignacio Luzurraga. Madrid, 1975. JESCHECK, Hans. "Tratado de Derecho Penal". Traduccin de Miguel Olmedo Cardenete. Comares. Granada, 2003. LANDA ARROYO, Csar. "Dignidad de la persona humana". En: lus et Veritas. Ao X. N" 21 . PUCP. Lima, 2000. LPEZ-REY Y ARROYO, Manuel. "Criminologa". Aguilar. Madrid, 1981. MAINHOFER, Werner. "Principios de una democracia en libertad. En: Manual de Derecho Constitucional. Dirigido por Conrado Hesse. Traduccin de Antonio Lpez Pina. Marcial Pons/lnstituto Vasco de Administracin Pblica. Madrid, 1996. MANTOVANI, Ferrando. "Diritto Penale". Cedam. 3! edicin. Padova, 1992. MAURACH, Reinhart y GOSSEL, Heinz. "Derecho Penal. Parte General". Tomo 1. Traduccin de Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Astrea. Buenos Aires, 1994. MIR PUIG, Santiago. "Derecho Penal". Reppertor. 6! edicin Barcelona. 2002. ROXIN, Claus. "La Evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal yel Proceso Penal". Traduccin de Gmez Rivero y Garca Cantizano.Tlrant lo Blanch. Valencia, 2000. ROXIN, Claus. "Problemas actuales de Poltica Criminal. En: 100 aos de la Procuradura General de la Repblica. RUIZ VADILLO, Enrique. "El Derecho Penal sustantivo y el proceso penal. Garantas constitucionales bsicas en la realizacin de la justicia". Colex. Madrid, 1997. SCHNEMANN, Bernd. "Del Derecho Penal de la clase baja al Derecho Penal de la clase alta. Un cambio de paradigma como exigencia moral?". Traduccin de Lourdes Baza. En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del m/enio. Tecnos. Madrid, 2002. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. "Aproximacin al Derecho Penal contemporneo". Bosch. Barcelona, 1992. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. "Poltica Criminal y Persona". AdHoc. Buenos Aires, 2000. SOLER, Sebastin. "Derecho Penal argentino". Tomo 11 . 3! edicin. 8! reimpresin. Buenos Aires, 1978. ZIPF, Heinz. "Introduccin a la Poltica Criminal". Traduccin de Izquierdo Macias-Picavea. Revista de Derecho Privado. 1979.

JURISPRUDENCIA

"Las normas penales desarrollan una funcin motivadora que est indisolublemente unida a la funcin de tutela de bienes jurdicos; mediante dichas normas se pretende incidir sobre los miembros de una comunidad para que se abstengan de realizar comportamientos que lesionen o pongan en peligro los bienes jurdicos tutela dos; el Derecho Penal constituye la ltima ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, est subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos gravosos para el individuo de que dispone el Estado". (Resolucin Superior 17/12/98. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp.3429-98).

"Se debe rechazar la idea de un Estado represivo como protector de los intereses de las personas; la intervencin penal supone una intromisin del Estado en la esfera de libertad del ciudadano que solo resulta tolerable cuando es estrictamente necesaria -inevitable- para la proteccin del mismo ciudadano; las normas penales desarrollan una funcin motivadora que est indisolublemente unida a la funcin de tutela de bienes jurdicos; el Derecho Penal constituye la ltima ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la supervivencia de la sociedad". (Resolucin Superior 08104/98. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. 570-98).

"La ley penal tiene carcter sancionador, preventivo y educativo; la lectura de la sentencia debe hacerse en forma pblica; toda sentencia no debe circunscribirse a las partes sino trascender sus efectos en la sociedad, creando conciencia de no delinquir entre sus miembros; por otra parte, de esa forma la opinin pblica tiene ocasin de supervigilar el comportamiento de los jueces". (Resolucin Superior 30/03/98. 3 Sala Penal. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. 158-88).

"El Derecho Penal como instrumento de control social obedece a los principios minimalistas de ltima ratio y estricta legalidad, no pudiendo perseguir toda conducta iIcita si los conflictos sociales pueden ser dirimidos en la va civil o administrativa".

(Resolucin Superior 17/06/98. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. 5001-97. Rojas Vargas, Fidel e Infantes Vargas, Alberto. "Cdigo Penal. Diez aos de jurisprudencia sistematizada". Pg. 42).

"El Derecho Penal tiene como propsito principal la sancin de las conductas humanas tpicas, antijurdicas y culpables, la prevencin de los delitos como medio protector de la persona humana y de la propia sociedad; el juzgador, al aplicar la norma sustantiva, debe arribar al total convencimiento de haber encontrado certeza legal en la responsabilidad penal del procesado".

(Ejecutoria Suprema 12/05/98. Exp. 5737-97. Lima. Rojas Vargas, Fidel e Infantes Vargas, Alberto. "Cdigo Penal. Diez aos de jurisprudencia sistematizada". Pg. 41).

"Atendiendo a la finalidad de la sancin punitiva de las conductas humanas tpicas, antijurdicas y culpables, y de la prevencin de delitos como medio protector de la sociedad y de la persona humana, el juzgador al momento de aplicar la norma sustantiva debe estar plenamente convencido de haber encontrado certeza legal en la responsabilidad de los procesados, logrando as que su fallo plasme los principios de necesidad, legalidad, lesividad y responsabilidad".

(Ejecutoria Suprema 31/03/98. Exp. 007-98. Madre de Dios. Rojas Vargas, Fidel e Infantes Vargas, Alberto. "Cdigo Penal. Diez aos de jurisprudencia sistematizada". Pg. 41).

"La va penal no es idnea para reclamar un hecho de naturaleza civil, mxime si la ley faculta a quien se sienta perturbado o despojado en su derecho de posesin a utilizar los interdictos, incluso contra quien ostente derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de perturbacin".

(Resolucin Superior 26/04/99. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. 5962-98. Rojas Vargas, Fidel e Infantes Vargas, Alberto. "Cdigo Penal. Diez aos de jurisprudencia sistematizada". Pg. 42).

"Que el Derecho Penal es la ltima ratio de la poltica social y se define su misin como proteccin subsidiaria de bienes jurdicos, de tal modo que solo se le puede hacer intervenir cuando no existan otros medios de solucin social del problema".

(Resolucin Superior 09/05/00. Exp.4139-99).

''Las normas penales desarrollan una funcin motivadora que est indisolublemente unida a la funcin de tutela de bienes jurdicos; es decir, mediante dichas normas se pretende incidir sobre los miembros de una comunidad para que se abstengan de realizar comportamientos que lesionen o pongan en peligro los bienes jurdicos tutela dos. Que, sin embargo, con relacin a la funcin que el Derecho Penal desarrolla a travs de sus sanciones ha de afirmarse su carcter subsidiario o secundario, pues, la afirmacin de que el Derecho Penal constituye la ltima ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la armona de la sociedad, deber implicar, como lgica consecuencia, que el Derecho Penal est subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos gravosos para el individuo de que dispone el Estado; en este sentido, es difcil pensar en la existencia de un bien jurdico que slo sea defendible por el Derecho Penal". (Resolucin Superior 19/01/98. Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. 6494-97)

"El procedimiento penal y administrativo pueden tramitarse en forma paralela, puesto que el procedimiento administrativo persigue la sancin pecuniaria del

monto que se dej de pagar, en cambio, el Derecho Penal se aplica a toda persona que comete un hecho punible, y tiene por objeto la prevencin del delito como medio protector de la persona humana y de la sociedad". (Resolucin Superior 19/03/98. 1 ! ! Sala Penal. Corte Superior de Justicia del Callao. Exp. 1640-97).

(1) Cfr. GARCIA-PABLOS DE MOLlNA, Antonio. "Derecho Penal. Introduccin". Servicios de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid. 2" edicin. Madrid, 2000. Pg. 273. (2) Cfr. JESCHECK, Hans. "Tratado de Derecho Penal". Traduccin de Miguel Olmedo Cardenete. Comares. Gral nada, 2003. Pg. 3. (3) GARCA-PABLOS DE MOLlNA, Antonio. Op. Cil. Pg. 273. (4) Cfr. GRACIA MARTN, Luis. "Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho Penal y para la critica del discurso de resistencia". Tlrant lo Blanch. Valencia, 2003. Pg. 69; SCHNEMANN, Bernd. "Del Derecho Penal de la clase baja al Derecho Penal de la clase alta. Un cambio de paradigma como exigencia moral? Traduccin de Lourdes Baza. En: Temas actuales y pennanentes del Derecho Penal despus del mi/enio. Tecnos. Madrid, 2002. Pgs. 49 y sgtes. (5) Cfr. AMBOS, Kai. "Impunidad y Derecho Penal Internacional. Un estudio emplrico dogmtico sobre ColombiaBolivia - Per - Chile - Argentina. Ad-Hoc. 21 edicin. Buenos Aires, 1999. Pssim. (6) JESCHECK, Hans. Op. Cil. Pg. 3. (7) Cfr. MIR PUIG, Santiago. "Derecho Penal". Reppertor. 6" edicin. Barcelona, 2002. Pg. 123. (8) Cfr. CEREZO MIR, Jos. "El tratamiento penal de los delincuentes habituales". En: 110 aos de la Procuradurfa General de la Repblica. Mxico. Pgs. 67 y sgtes. (9) Cfr. MAURACH, Reinhart y GOSSEL, Heinz. "Derecho Penal. Parte General".Traduccin de Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Tomo 1. Astrea. Buenos Aires, 1994. Pg. 104. (10) Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. "Poltica Criminal y Persona". Ad-Hoc. Buenos Aires, 2000. Pssim. (11) Articulo 1 de la Constitucin Poltica del Estado: "La persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado". (12) In extenso, CASTILLO ALVA, Jos Luis. "Principios de Derecho Penal". Gaceta Jurdica. Lima, 2002. Pssim. (13) Cfr. ROXIN, Claus. "La evolucin de la polrtica Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal". Traduccin de Gmez Rivera y Garca Cantizano. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. Pg. 156. (14) Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. "Delitos de peligro y proteccin de bienes juridico-penales supraindividuales". Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. Pssim. (15) GRACIA MARTN, Luis. Op. Ci!. Pgs. 57 y 62. (16) Cfr. MANTOVANI, Ferrando. "Diritto Penale". Cedam. 3' edicin. Padova, 1992. Pg. 21 ; ROXIN, Claus. "Derecho Penal. Parte General". Traduccin de Luzn Pea, Diaz y Garcia Conlledo y De Vicente Remesal. Civitas.

Madrid, 1997. 5/1. Pg. 137: "Un Estado de derecho debe proteger al individuo no solo mediante el Derecho Penal, sino tambin del Derecho Penal"; JESCHECK, Hans. Op. Ci!. Pg. 3: "El Derecho Penal debe al mismo tiempo, rechazando la violencia o la arbitrariedad, procurar al individuo un espacio en el que pueda decidir libremente y realizar sus resoluciones conforme a su propio criterio. Por eso, el Derecho Penal no solo restringe la libertad, sino que tambin la crea" [las negritas son nuestras]; DEZ RIPOLLS, Jos Luis. "El Derecho Penal ante el sexo. Lmites, criterios de concrecin y contenido del Derecho Penal sexual". Bosch. Barcelona, 1981. Pg. 84, quien, refirindose al principio de fragmentariedad, seala: "Se trata, sin ms ni menos, que de concebir al Derecho Penal no como limitador de la libertad personal sino como su garante, uno de los medios sociales para hacerla posible"; FEIJO SNCHEZ, Bernardo. "El injusto penal y su prevencin ante el nuevo Cdigo Penal de 1995". Colex. Madrid, 1997. Pg. 70, cuando sostiene: "la imputacin penal cobra, as, legitimidad porque desempea una funcin en la sociedad de las libertades y crea libertad'. (17) GPPINGER, Hans. "Criminologa". Traduccin de Mara Luisa Schwarck e Ignacio Luzurraga. Madrid, 1975. Pg. 151, recuerda que: "[...] una confusin de la categora enfermedad con las categoras deontolgicas de las normas del Derecho Penal, o incluso una equiparacin de las mismas, tendra como consecuencia, en ltima instancia, que cada legislador pUdiera crear a discrecin nuevas enfermedades y enfermos, mediante la implantacin de nuevas normas, y que, a la inversa, personas consideradas hasta ahora como enfermas, se convertiran en 'sanas' mediante la supresin de tipos penales". Como recuerda LPEZ-REY y ARROYO, Manuel. "Criminologa". Aguilar. Madrid, 1981. Pg. 93, el error de esta postura radica en pensar que un concepto mdico-clnico puede aplicarse, sin ms, a los hechos sociales. (18) Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLlNA, Antonio. "Tratado de Criminologa". Tirant lo Blanch. 2' edicin. Valencia, 1999. Pg. 99. (19) Cfr. GARCiA-PABLOS DE MOLlNA, Antonio. Op. Cil. Pg. 104. (20) Cfr. MAIHOFER, Werner. "Principios de una democracia en libertad". En: Manual de Derecho Constitucional. Dirigido por Conrado Hesse. Traduccin de Antonio Lpez Pina. Marcial Pons/lnstituto Vasco de Administracin Pblica. Madrid, 1996. 6/175. Pg. 316. (21) Cfr. ROXIN, Claus. "Problemas actuales de Poltica Criminal". En: 100 aos de la Procuradura General de la Repblica. Pg. 104: "En todas las sociedades existir siempre una cierta medida de delincuencia; as como las enfermedades y malformaciones, son inevitables, existirn en todos los tiempos hombres cuya deficiencia intelectual o estructuras de carcter psicoptico hacen imposible su integracin social y por eso terminarn delinquiendo. Esto no se podr evitar jams". (22) Cfr. GARCiA-PABLOS DE MOLlNA, Antonio. Op. Cil. Pg. 100. (23) En sentido semejante JESCHECK, Hans. Op. Cil. Pgs. 2 y sgtes., cuando sostiene que la seguridad general que es promovida por el Derecho Penal: "No es una situacin en la que no se cometa ningn delito, pero s una en la que la criminalidad se mantiene dentro de ciertos lmites y se halla controlada por el Estado, en el sentido de que los delitos cometidos son aclarados en alto porcentaje y se persiguen sin discriminacin de la persona". (24) Cfr. GARCA.PABLOS DE MOLlNA, Antonio. Op. Cil. Pg. 105.

(25) Cfr. RUIZ VADILLO, Enrique. "El Derecho Penal sustantivo y el proceso penal. Garantas constitucionales bsicas en la realizacin de la justicia". Col ex. Madrid, 1997. Pg. 99. (26) Por todos, BENDA, Ernesto. "Dignidad humana y derechos de la personalidad". En: Manual de Derecho Constitucional. Dirigido por Conrado Hesse. Traduccin de Antonio Lpez Pina. Marcial Ponsllnstituto Vasco de Administracin Pblica. Madrid, 1996.4/9. Pg. 121. (27) Algunos autores hacen de esta cuestin una caracterstica independiente; vase FERNN DEZ CARRASQUILLA, Juan. "Derecho Penal fundamental". Tomo II. Temis. 2" edi