CDIGO CIVIL Y COMERCIAL

CUESTIONES PRELIMINARES DE CARCTER GENERAL1

Por Fernando Jos D. LPEZ DE ZAVALIA

1.-Introduccin:

Se me ha pedido que examine junto a ustedes algunas de las principales reformas

que viene a introducir el nuevo Cdigo Civil y Comercial en la Parte General del Derecho

Civil.

Y como se me ha pedido que hable de la Parte General, me ha parecido oportuno

empezar por lo ms general de todo, que es la Teora de las Fuentes del derecho, y a la luz

de esa teora, cuestionarnos los alcances y verdadero significado histrico poltico de esta

reforma.

Sin ese anlisis preliminar no estaremos siendo fieles a nuestra vocacin como

hombres de derecho, que nos impulsa a obrar con espritu crtico, y a plantearnos siempre la

justicia y racionalidad de todos los actos de poder. Pues el necesario punto de partida de

todo examen, ha de ser que esta reforma, es el producto o resultado de un acto de poder,

acto que, como tal, debe ser analizado tambin con criterio jurdico.

En otras palabras, todo anlisis verdaderamente crtico, debe partir de un examen de

la legitimidad de los actos de poder que dieron lugar a la reforma. Actos de poder detrs de

los cuales se encuentran hombres, cuyas conductas, tambin deben ser enjuiciadas. Porque

si no se puede opinar en este foro de conductas pblicas de hombres pblicos, vinculadas a

este proceso de reformas, que tambin hubo de ser pblico, para exigir, la necesaria

transparencia y racionalidad que debi presidir este proceso; si, por el contrario todo lo

que podemos es discutir in abstracto de los textos sancionados desentendindonos de la

legitimidad republicana del proceso mismo, creo que este foro carece de sentido, pues

habr de emular el estereotipo oo y burgus de un grupo de seoras con empaques

paquetes que tienen vedado hablar de ciertos temas, y slo pueden opinar, por ejemplo,

sobre la belleza o fealdad de un collar recientemente adquirido por una de ellas, pero jams

sobre el origen lcito o ilcito de la adquisicin misma.

2.- Una imagen descriptiva

Y a fin de introducirme en ese anlisis, voy a acudir a una imagen, que me ha de

permitir sintetizar cual es mi visin acerca de este fenmeno. Cada uno de ustedes tendr ya

formada su propia visin, o estar elaborando la que entienda ms adecuada, visin que

puede no coincidir con la ma, pero como he dicho que vamos a examinar juntos estas

cuestiones, debo presentarles la que estimo ajustada a la situacin presente.

Y para ello, he de evocar aqul video que ha circulado por la web en los ltimos

tiempos, en el cual un grupo de integrantes del Isis destruyen casi tres milenios de historia

en un museo de Irak Un video que da cuenta de un acto de vandalismo que afect al Museo

de la Civilizacin de Mosul, y donde los yihadistas en nombre de su interpretacin radical

del islam destruyen piezas que databan de la poca asiria (siglos VIII y VII a.C), que habit

el norte de Mesopotamia.

Y acudo a esa imagen, porque entiendo que eso es precisamente lo que ha

pretendido hacer el legislador con nuestras bibliotecas, y con nuestros ttulos profesionales.

1 Exposicin dictada en el marco de la Diplomatura sobre el Nuevo Cdigo Civil y Comercial. Universidad

Austral.

Abogado y Procurador (UNT). Especializacin en Derecho Societario (UNT). DEA Universidad Complutense de Madrid). Doctorando (Universidad Nacional de Crdoba.) Profesor Titular de Derecho Civil

II (UNSTA Tucumn). Ex Profesor Titular de Derecho Privado I, y Derecho Privado III (USPT Tucumn). Ex Profesor adjunto de Derecho Civil III (UNSTA Tucumn)

Me anticipo a una posible objecin, pues alguien podra intentar observarme: No

hay por qu exagerar, ya que solamente se ha cambiado la ley. Si al fin de cuentas, de las

leyes ha dicho Salvatore SATTA y no sin algo de razn- que como aquellas promesas

que los hombres, temerosos el uno del otro, se intercambian en un papel ms o menos

solemne son como las promesas de eterna fidelidad en el amor: valen mientras valen, rebus

sic stantibus, mientras la naturaleza, la pasin, la locura, no toman la delantera2; por ello,

el mismo autor, ha descrito la dramtica posicin del hombre de Derecho, con una imagen

que juzgo feliz, al definirlo como el sacerdote de una vieja religin que ve cambiar el rostro

de su Dios, pero incluso, ms desafortunado que l no le es dado ni siquiera refugiar en

una catacumba el cuerpo y el espritu, porque como jurista no puede radicar en una fe sus

dogmas, no puede radicar en una fe a s mismo, no puede hacer del derecho una fe3.

Pero a ello, y en este mismo tren inspirado en cierto animus iocandi, podra replicar:

an en el nuevo Cdigo, las promesas de eterna fidelidad incumplidas pueden generar

responsabilidad civil a tenor del art. 441, lo mismo que tambin la podra producir la forma

violenta e intempestiva en la que muchos sacerdotes de esta vieja religin hemos visto

cambiar el rostro de nuestro dios, hecho que sin dudas nos va a causar un dao patrimonial

y moral no justificado que engendrara el deber de reparar, en los trminos de los arts. 1710

y 1716 del nuevo CCivCom.

3.- Lo que fue objeto de derogacin4

Porque, lo que hay que empezar por decir, es que lo que fue objeto de derogacin y

sustitucin (prescindiendo en este anlisis de lo poco que quedaba del Cdigo de

Comercio), no fue el Cdigo de don Dalmacio VLEZ SARSFIELD, sino el Cdigo Civil

de los argentinos, como genuino producto histrico cultural resultante de las sucesivas

reformas operadas a lo largo de sus ms de 140 aos de vigencia. Hablando con propiedad,

el Cdigo de VLEZ dej de ser tal desde el momento mismo de la segunda ley Fe de

erratas, n 11965; pero ese distanciamiento del modelo originario se fue acentuando todava

ms con las sucesivas reformas parciales que fueron objeto de sancin legislativa, tan

numerosas que hasta el ao 2006 la obra de LLAMBAS enumeraba, entre las principales

y ms dignas de mencin, nada menos que sesenta y cuatro leyes modificatorias6, y ello

sin contar las reformas posteriores, entre las que cabe citar la operada en virtud de la ley

26.618, y aquellas que podra calificarse de incidentales, por la influencia de leyes dictadas

con propsitos varios que dejaban de lado algn principio general del Cdigo Civil7.

Entonces no ha sido el Cdigo de VLEZ, sino el de las varias generaciones de

argentinos que le sucedieron, el que fue objeto de derogacin; un texto sobre el que se han

escrito bibliotecas enteras de doctrina y jurisprudencia, que quedarn virtualmente

2 SATTA, Salvatore: El misterio del proceso, incluido en Soliloquios y coloquios de un jurista, Bs. As. 1972, p. 4

3 SATTA, Salvatore: El misterio del proceso, incluido en Soliloquios y coloquios de un jurista, p. 18

4 Hemos analizado con mayor extensin algunas de las cuestiones que aqu se abordan, en nuestra Ponencia

presentada ante la Comisin Bicameral, en su Sesin Pblica realizada en Tucumn, y que puede consultarse

en

http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/tucuman/pdf

s/TUC_039_LOPEZ_de_ZAVALIA_Fernando_xF_Derecho-UNSTAx.pdf Su lectura, servir para entender

por qu considero inexactas, falaces, alejadas de la verdad histrica, y completamente desafortunadas, las

recientes declaraciones de la vocal de la CSJN, Dra. Elena Highton de Nolasco. Tambin permitir

comprender por qu no comparto los dichos de quienes afirman que tuvimos suficiente tiempo para estudiar el

nuevo texto, en razn de que el Anteproyecto fue presentado en 2012, pues por un lado el texto sancionado no fue un fiel reflejo de aqul, y por el otro y esto es lo dirimente- en una autntica lgica democrtica no tenamos por qu presuponer que ello deba ocurrir fatalmente. Por el contrario, en el juego de una dinmica

verdaderamente democrtica, aspecto del que me ocupo con algn detenimiento, tenamos por lo menos

iguales motivos pienso que eran muchos ms- para suponer que ello no ocurrira. 5 Que introdujo las primeras variantes a la doctrina inicial de aqul texto BORDA, Guillermo: Tratado de

Derecho Civil Argentino. Parte General, n 106; LLAMBAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil Argentino.

Parte General, Bs. As. 2007, T I, n 256

6 LLAMBAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T I, n 259, p. 180 a 185;

advirtase que la sola enumeracin de esas reformas, demanda nada menos que cinco pginas.

7 LLAMBAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T I, n 260, p. 185 a 186

convertidas en basura8. Desde un punto de vista cultural, no es ciertamente poco aquello

que pierde el pas reduciendo gran parte del pasado y la tradicin a virtual ceniza por un

mero acto legislativo impuesto desde arriba a la sociedad civil, lo que no puede discutirse

que habr de empobrecer nuestra cultura jurdica con la forzosa amputacin de todo aquello

que ipso facto habr de pasar a ser tejido muerto. Resulta, en efecto, muy difcil no

pensar en todos esos aos que maestros de la talla de MACHADO, LLERENA, SEGOVIA,

SALVAT, LAFAILLE, COLMO, FORNIELES, ORGAZ, MOLINARIO, LLAMBAS,

BORDA o SPOTA por citar slo algunos de nuestros grandes civilistas- dedicaron a

estudiar concienzudamente el Cdigo Civil, aos de valioso y sacrificado estudio que

quedarn reducidos a polvo, y ello torna difcil encontrar una necesidad real y de peso que

lo justifique9.

Creo que entre la prisa y el entusiasmo- hemos terminado repitiendo el gravsimo

error histrico reflejado en aqul clebre episodio del Emperador Shi Huang Ti10.

4.- La desvalorizacin de bibliotecas y ttulos profesionales

Pero no solamente las bibliotecas, esas que a veces demandaron vidas de sacrificios

y privaciones edificar, se habrn de convertir en basura; tambin los ttulos universitarios

de miles de abogados y jueces en toda la Repblica, quedarn virtualmente devaluados, y

reducidos casi a aquella misma condicin. Ello habr de traer dos consecuencias

sumamente graves. Por un lado, una disminucin de la calidad de los servicios

profesionales, y no est de ms apuntar aqu, que los dficits de formacin acadmica de

los profesionales del derecho, los terminan pagando normalmente las partes litigantes

requirentes de sus servicios, y por lo tanto devaluar sus saberes cientficos, no contribuye

precisamente al bien comn. Por el otro, se habr de paralizar nuestro ya colapsado sistema

de administracin de justicia, pues los jueces debern estudiar el nuevo Cdigo y,

sobrecargados como ya estn de trabajo, no podra pedrseles que roben horas al sueo, a

ese dulce sueo que -al decir de Shakespeare- alimenta la vida. Fatalmente se producir una

disminucin del tiempo empleado para sentenciar, incrementndose la del estudio del

Cdigo por venir.

5.- El significado de los Cdigos histricos como hechos de cultura

8 Sin olvidar los grandes tratados, cabe destacar que solamente la coleccin del Diario de El Derecho tiene

actualmente 245 tomos, y la Revista Jurdica La Ley lleva impresos ms de 350 volmenes.

9 Detrs de la biblioteca profesional de cada letrado, muchas veces existen verdaderas historias de vida; de ilusiones y esfuerzos, de sacrificios, y privaciones, empeados en edificarla, y por su dimensin existencial- esas historias merecen algn respeto y consideracin. Obviamente, ello no es un argumento de peso para

resistirse a una reforma legislativa cuando ella es generalmente sentida como necesaria, pero s una invitacin

a reflexionar con honestidad intelectual cundo ella habr de revestir realmente el carcter de lo necesario. Y

una reflexin que nos debiera llevar a plantearnos sinceramente si acaso no nos habremos acostumbrado tanto

a devaluar nuestra moneda, y nuestras instituciones todas, hasta el extremo de sentirnos tambin habilitados a

devaluar sin necesidad real que lo justifique- los ttulos universitarios de miles y miles de profesionales del Derecho en particular en los pueblos, y pequeas ciudades del interior de la Repblica- de quienes no resulta descabellado pensar que sus ocupaciones laborales o profesionales les habrn de dificultar cuando no directamente impedir- actualizar sus conocimientos.

10 Este monarca quiso que su pueblo olvidara cuanto haba sucedido antes de que l fuera Emperador, y por

eso decidi llamarse Shi Huang ti, esto es: el Primer Emperador. Su propsito era que la historia empezara

con l, ya que pretenda fundar una dinasta inmortal y que sus herederos se llamaran Segundo Emperador,

Tercer Emperador, as sucesivamente hasta el final de los tiempos. Shi Huang Ti se percat muy pronto de

que los libros eran un gran obstculo para poner en prctica su idea, pues haba libros en los que se hablaba de

lo acontecido antes de l, y cualquiera que abriera un libro sabra que haban existido otros emperadores

anteriores. Haba adems otros libros y documentos, en los que los antiguos haban dejado escritas tambin

sus observaciones de las estrellas y de la luna, las clases de flores que alegran los campos en primavera, las cuentas aritmticas, la canciones que cantaban los campesinos cuando llegaba la cosecha del arroz, y las

amargas quejas de las mujeres cuando sus hijos y esposos iban a luchar por sus emperadores contra los

enemigos de China. Todas estas cosas y muchas ms se contaban en miles de libros y documentos. Pero al

Emperador Shi Huang Ti no le import para nada todo ese depsito cultural, y luego de mucho cavilar lleg a

la conclusin de que mientras hubiera libros, l no podra llamarse Primer Emperador de la China, y por ello

dispuso que fueran quemados todos los libros escritos antes de su reinado. Desde luego, Shi Huang Ti no pudo salirse con la suya, sino que ms bien produjo el efecto contrario, pues cuando muri, sus historiadores

se encargaron de narrar lo acontecido; pero como el dao a la cultura ya estaba consumado, Shi Huang Ti

pas a la historia precisamente como el gobernante autoritario que, en su afn de gloria vana, haba quemado

todas las bibliotecas, y reducido a cenizas ese valioso legado cultural

El derecho es un fenmeno cultural, un hecho de cultura. Responde a una necesidad

racional, pero la respuesta que se da a ella es siempre cultural, porque vara en el tiempo y

en el espacio, y es moldeada por esas circunstancias.

Por esa razn, aunque los cdigos decimonnicos intentaron ser una respuesta

racionalista e incluso constructivista a esas necesidades, la historia se encarg de

hacerles perder bien pronto ese carcter. En consecuencia, con prescindencia de los hechos

que les dieran origen, y del juicio crtico que ello merezca, al da de hoy los cdigos

histricos enriquecidos con sucesivas reformas, y por la paciente labor de aplicacin de

frondosa doctrina y jurisprudencia- forman parte del depsito cultural de los pueblos donde

han regido, y a fuer de tales configuran verdaderos hitos de carcter democrtico, porque

all se encuentran plasmados tcitos consensos acerca del sistema de representaciones sobre

la vida en comn.

Su espontneo acatamiento por parte de la comunidad, es prueba del acuerdo social

sobre los valores all reflejados, y por lo tanto representan verdaderas piedras vivas y

angulares en un sistema democrtico, que deben ser tratadas con sumo respeto.

No es que no pueda hacerse, pero a fin de evitar una autntica avalancha- ha de

tenerse extremo cuidado, mxima precaucin a la hora de remover esas piedras vivas, tal

como lo seala la mejor tradicin filosfica y jurdica de occidente.

Es que aunque parezca una obviedad el sealarlo- el derecho no se reduce a la ley.

La voz del legislador, genera un coro de voces en la doctrina, en la jurisprudencia, y en las

conductas espontneas de los ciudadanos; todo ese entramado de mltiples voces, de

distinto tono y volumen, tiene el sello de la juridicidad, y olvidarlo configura el anacrnico

ejercicio de un desproporcionado racionalismo para nuestros tiempos11. Cuando se suprime

la voz del legislador, ese coro polifnico se desvanece, porque las restantes voces las

pertenecientes a la Asamblea, si se permite la analoga litrgica- quedan retumbando en el

vaco, como un eco muerto y carente de sentido.

Por esta razn es que, en puridad, los grandes cdigos histricos como el francs, el

alemn, el espaol, o el chileno, (por qu no podamos incluir al nuestro en esa lista, o qu

extrao complejo de inferioridad lo impeda?) se modifican en funcin de las nuevas

necesidades que se van presentando, pero no se sustituyen12, porque all se trata con mucho

respeto su legado cultural; una herencia que no pertenece a un grupo de acadmicos con

aspiraciones de grandeza, sino a todo un pueblo en el que no solamente hay simples

abogados y escribanos sin pretensiones de docencia universitaria, sino tambin contadores,

mdicos, comerciantes, agricultores, etc., que han llegado a incorporar esas grandes leyes a

sus sistemas de representaciones sobre la vida en sociedad, y no tienen por qu ser vctimas

de las especulaciones doctrinarias de un puado de intelectuales a quienes para nada les

importa dar las espaldas a esa inmensa mayora13, que como lo demuestran precisamente

estos cursos de actualizacin- ha de terminar sufriendo las consecuencias de sus "brillantes"

y, en algunas ocasiones impracticables- ideas14.

11 Bien expresa ORTEGA y GASSET (La rebelin de las masas. Prlogo para franceses, IV, pg. 13): En las revoluciones intenta la abstraccin sublevarse contra lo concreto; por eso es consustancial a las

revoluciones el fracaso. Los problemas humanos no son, como los astronmicos, o los qumicos, abstractos.

Son problemas de mxima concrecin, porque son histricos.. [] sta nos muestra la vanidad de toda revolucin general, de todo lo que sea intentar la transformacin sbita de una sociedad y comenzar de nuevo

la historia 12 Para escndalo de algunos de sus oyentes, lo seal en Tucumn Christian LARROUMET durante las

XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en oportunidad de recibir su doctorado Honoris Causa de la UNT

13 Refirindose al problema de la unificacin europea, ha dicho Christian LARROUMET (La unificacin del

Derecho de las Obligaciones en Europa, en Revista de Derecho Privado, nueva poca, ao V, n 13-14,

Mxico 2006, pp. 69-80): El Derecho es el producto de una civilizacin con su comportamiento, su manera

de pensar [] No se puede reducir el Derecho a un puro fenmeno tcnico de tipo econmico y olvidar el aspecto cultural [] los proyectos de textos de unificacin han sido o son elaborados slo por profesores de facultades de Derecho, los cuales han privilegiado el aspecto tcnico de los conceptos y de los mecanismos

jurdicos, los cuales no corresponden necesariamente a la tradicin cultural nacional

14 Ver MOISSET DE ESPANS, Luis: Codificacin, en Revista del Colegio de Abogados de Villa Mara,

Ao 2, N 4, agosto de 1999, p. 13 y ss., donde se habla de las soluciones milagrosas propuestas por slo

6.- Caractersticas de los procesos para la sustitucin de cdigos histricos15

Pero an en aquellos supuestos en los que por mltiples razones que no es del

caso examinar en este lugar16- se decide encarar procesos de reforma integral, cabe aclarar

que en los pases serios y con verdadera cultura democrtica, esos procesos de derogacin y

sustitucin por cdigos completamente nuevos requieren, para emplear palabras de

HABERMAS, un largo proceso de recproca ilustracin.

Es un proceso que se mide en aos, y no en meses, como estuvo en mente de ciertas

autoridades en el orden nacional, y de algunos de los actores privados promotores de la

reforma. Y es que no se pueden hacer a las apuradas cosas de esta envergadura

Era necesario instrumentar un proceso al que estaban llamados a participar, varias

veces y en un dilogo enriquecedor, todas las universidades, las asociaciones gremiales y

profesionales, y todas las entidades intermedias de la sociedad civil, a fin de generar

verdaderos consensos democrticos.

Eso, obviamente, exiga mucho tiempo, como lo demuestran los mltiples ejemplos,

de los plazos que demandaran las sustituciones de Cdigos, hasta su entrada en vigencia;

para dar solamente algunos ejemplos: 45 aos en Holanda17; 39 en Quebec18; 22 en

Portugal bajo la dictadura de Oliveira Salazar19, y 17 en la Italia de Mussolini20. Todo ello

alguno de los redactores, y repudiadas o desconocidas en el resto del mundo, o por toda la doctrina nacional;

en idntico sentido, MOISSET DE ESPANS, Luis: Reflexiones sobre tcnica legislativa, en Zeus, T. 99, D-

135 y en Zeus Crdoba, ao III, T. 5, N 119

15 Hemos abordado extensamente estas cuestiones, en nuestra Ponencia citada en niota n 1. 16 En lneas generales, puede decirse que se ha producido en aquellos pases que no haban tenido cdigos

propios; ver MOISSET DE ESPANS, Luis: Codificacin, en Revista del Colegio de Abogados de Villa

Mara, Ao 2, N 4, agosto de 1999, p. 13 y ss.

17 La reforma en Holanda demand 30 aos hasta su aprobacin, y 45 hasta su definitiva entrada en vigor. Ya

con anterioridad a dicho proceso, en 1928, el Profesor MEIJERS hablaba de 100 puntos a reformar en el

Cdigo vigente, aunque por entonces no pensaba en su sustitucin. Convertido en una figura de prestigio

nacional tras el final de la segunda guerra, por haber sobrevivido a los campos de concentracin, por Decreto

real de 1947 se le encomend la redaccin de un nuevo Cdigo, tarea a la que se avoc de inmediato. Tras su

muerte, acaecida en 1954, su trabajo fue continuado por tres juristas de reconocido prestigio. Se public el

texto del Libro 5 (Derechos reales) en 1955 y del libro 6 (De las obligaciones en general) en 1961. La

publicacin de libros individuales fue acompaada por extensos comentarios. En los aos sesenta, los trabajos estuvieron repartidos entre un grupo creciente de personas. El 20 de abril de 1977, los libros 3, 5 y 6 fueron

aprobados por la Segunda Cmara del Parlamento. La puesta en vigencia se difiri originalmente para 1984,

pero a raz de la oposicin poltica, fue necesario esperar hasta el 01 de enero 1992 para que el derecho

econmico del nuevo Cdigo Civil holands, pudiere entrar en vigor. De paso, represe en los tiempos de

ultraactividad de las leyes derogadas, que al igual que en el caso anterior, fueron varios aos. Ver:

DANKERS-HAGENAARS, Diana: Le Nouveau Code Civil Neerlandais de 1992. Aspects de la politique et

de la technique lgislatives, en : http://studia.law.ubbcluj.ro/articol.php?articolId=126; LANGEMEIJER, La

rforme du Code civil nerlandais, en Revue internationale de droit compar. Vol. 17 N1, Janvier-mars

1965. pp. 55-72.

18 El proceso de reformas de la legislacin civil de Quebec demand 36 aos hasta su sancin, y 39 hasta su

entrada en vigencia. En 1955, el Gobierno de Quebec emprendi una reforma del Cdigo Civil con la

aprobacin de la Ley sobre la revisin del Cdigo Civil. Se cre la Oficina de Revisin del Cdigo Civil, para dirigir el proyecto y se formaron una serie de comisiones para hacer recomendaciones sobre la reforma de varias reas del derecho civil- que produjo informes, celebr consultas, y present un Proyecto de Cdigo

Civil, con sus comentarios, a la Asamblea Nacional de Quebec en 1978. Tras nuevas consultas durante la

dcada de 1980, las partes del libro de Derecho de Familia fueron adoptadas. El proceso de consulta continu

hasta la dcada de 1990, y el proyecto de nuevo Cdigo Civil de Quebec se present en la Asamblea Nacional

el 18 de diciembre de 1990. Fue aprobada el 8 de diciembre de 1991, y entr en vigor en 1994. Ver: MJQ:."A

Short History of the Civil Code Reform", in Ministre de la Justice du Qubec Web site, January 19, 2006

(http://www.justice.gouv.qc.ca/english/ministere/dossiers/code/code-a.htm

19 Otro ejemplo histrico que confirma la necesidad de un largo proceso de recproca ilustracin a fin de

legitimar racionalmente la sustitucin de un Cdigo por otro, puede verse en el proceso codificador en

Portugal. All, una Comisin integrada por los ms destacados juristas portugueses, (Universidades de Coimbra, Lisboa y Oporto), trabaj empeosamente durante 22 aos en la elaboracin del proyecto que

recibi sancin en 1966. El trabajo fue paciente y cuidadoso; los miembros de la comisin, a medida que

redactaban sus anteproyectos, publicaban en el "Boletim do Ministerio da Iustia" artculos de doctrina para

explicar el alcance de las modificaciones que proponan. Los anteproyectos de los distintos libros fueron

presentados a partir del ao 1956, y sobre ellos trabaj una comisin revisora, que produjo una serie de

opiniones y dictmenes, compilados en cinco volmenes, con el ttulo de "Primera Revisin Ministerial", que

fueron publicados entre 1961 y 1963, para facilitar su conocimiento y anlisis por los entendidos. Despus de

recibir numerosas sugestiones y crticas, se efectu una "Segunda Revisin Ministerial", publicada entre 1964

y 1966, en siete volmenes, que tambin fuera objeto de discusin, antes de arribarse al Proyecto definitivo,

que se present en mayo de 1966, y acab por convertirse en ley seis meses despus (Ver: MOISSET DE

requera un largo proceso, un extenso tiempo que no podan proporcionarlo los

procedimientos de debate parlamentario, a fin de que decanten los argumentos, y maduren

las ideas. Y sobre todo, un tiempo necesario a fin de que se apacigen las ambiciones, se

aquieten las pasiones, y puedan brillar las ideas. Las pasiones de quienes pusieron su fuerza

espiritual en la elaboracin del proyecto, y era humanamente comprensible que quisieran

ver materializada en la realidad esa obra de su espritu. E igualmente, las pasiones de

quienes no fueron llamados a participar en dicha labor, y pudieran con razn, o sin ella-

sentirse preteridos, desplazados, u olvidados, pues ello tambin es humanamente atendible.

Pues nicamente el tiempo posee esa virtualidad de generar los necesarios espacios vitales

que conduzcan a purificar las intenciones, diluir las pasiones, y clarificar las ideas.

No parece muy razonable pretender que nos tomen en serio, si no actuamos con

seriedad; ni resulta lgico reclamar inversiones, si creyndonos ms listos que el resto de

los pases, estamos dispuestos a tirar al cesto de desperdicios 140 aos de historia, porque

intentamos hacer en apenas un par de aos, lo que a otros les demandara 45, 39, 22, y 17

aos respectivamente. No es de esperar que los actuales y los potenciales inversores

extranjeros -por no hablar de los nacionales- vean sin preocupacin tales cambios, porque

stos afectan a las reglas de juego con las que se mueven o se movern. La estabilidad

jurdica es un factor decisivo en la estabilidad econmica

7.- Un nuevo Cdigo Civil y Comercial a contramano de esos principios y de las

normas constitucionales

Sin embargo, ninguna de estas pautas fue respetada. Por el contrario, y siguiendo el

modelo del proyecto de 1998 especialmente en materia patrimonial- fue sancionado,

mediante ley n 26.994, un nuevo Cdigo Civil y Comercial que deroga los Cdigos Civil y

de Comercio actualmente vigentes, y est llamado a substituirlos. Se trata de un cuerpo de

normas que profundiza en la lnea sealada por aqul modelo, y donde no se ha obrado con

la prudencia que demostrara el legislador que sancionara la ley 24.522, que pese a derogar

expresamente la ley 19.551 en su artculo 293, conservaba la redaccin original de un gran

nmero de disposiciones, facilitando tanto su estudio, como su ms rpida y certera

interpretacin.

Lamentablemente, y pese a que se ha pretendido lo contrario, fue un texto

insuficientemente debatido no solamente en la comunidad acadmica, sino tambin lo que

es ms grave- en el conjunto de la sociedad civil. E incluso ms: ese escaso debate fue

puramente formal, pues pese a que se formularon muy pertinentes observaciones, la gran

mayora por no decir prcticamente todas- fueron desatendidas por el legislador de

turno21.

Para empeorar las cosas, fue sancionado en soledad por el oficialismo, y en medio

de serios cuestionamientos de la oposicin que invoc la existencia de graves vicios en el

procedimiento parlamentario, entre los que se contaba nada menos que la violacin al

reglamento por falta de tratamiento en las respectivas Comisiones de la Cmara de

ESPANS, Luis: El nuevo Cdigo civil de Portugal 1967, Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, ao XXX, 1966, N 4-5, p, 243-245). Al igual que el Cdigo italiano de 1942, se trat de

un Cdigo nuevo que vino a reemplazar al de 1867. Pero al igual que en Italia, fue fruto de un hecho

autoritario de la dictadura de Antonio Oliveira Salazar.. Y no obstante ello, en ambos casos se siguieron procedimientos formales de discusin mucho ms democrticos, mucho ms sinceramente dirigidos a una bsqueda de verdadero y autntico consenso entre los destinatarios de esas leyes (y no meramente entre los

encargados de sancionarlas), que los que se implementaron en nuestro pas

20 En Italia, el proceso de reformas demand 17 aos, hasta su entrada en vigor. La Comisin que redactara el Cdigo italiano de 1942 entr en funciones en 1925, presidida por V. SCIALOJA, y trabaj por ms de 10

aos. Dicho sea siquiera al pasar, el italiano es uno de los contados "ejemplos" de cdigos completamente

nuevos, pues la mayora de los pases trata con muchsimo respeto su legado cultural, pero es un caso que

tiene su explicacin en la aspiracin nacionalista de contar con un Cdigo "propio", pues el de 1865 era, con

variantes, un texto tributario del Code Napolen. Ver: Codice Civille. Comentario, Diretto da Mariano D AMELIO, Firenze 1940, Vol I, p. 1 a 4

21 En publicaciones cientficas, y en distintas Ponencias presentadas ante la Comisin Bicameral. En

particular, es paradigmtico el caso de la Audiencia pblica realizada en la ciudad de Crdoba, donde

prestigiosos Acadmicos y Profesores de su Facultad de Derecho presentaron un verdadero arsenal de muy

pertinentes observaciones, que no fueron ponderadas a la hora de aprobarse el texto finalmente sancionado.

Diputados22, y formul una denuncia penal contra el presidente del cuerpo, hecho sin

precedentes en la historia institucional argentina23. Dichos cuestionamientos, han recibido

el respaldo de reconocidos autores como Sabsay24 y Gargarella25 y de dos prestigiosas

entidades acadmicas: el de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de

Buenos Aires y de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, en sendos

dictmenes fechados en Diciembre de 2014, ambos postulando la nulidad e

inconstitucionalidad de la sancin legislativa26.

Todo ello hace posible que, en algn momento, lo actuado sea sometido a una

amplia revisin.

Una revisin que sera altamente deseable, pues con tres palabras rectificadoras del

legislador, se pretende convertir bibliotecas enteras en basura, para emplear la conocida

frmula de Julius Von Kirchmann, y producir un hecho de caractersticas

revolucionarias, segn incluso lo ha definido un vocal de la Excma. CSJN27.

22 http://martinlousteau.com.ar/el-tratamiento-del-codigo-civil-es-inconstitucional-y-viola-el-principio-de-division-de-poderes/ 23 http://www.lanacion.com.ar/1731832-ultimo-recurso-denuncia-penal-de-los-diputados-opositores-contra-el-kirchnerismo-para-frenar-el-codigo-civil 24 Para la opinin de SABSAY, aunque no se comparte lo relativo a contenido, ver:

http://www.serajusticia.net/2014/10/reforma-del-codigo-civil-la-opinion-de.html

25 La opinin del Profesor GARGARELLA sobre la inconstitucionalidad del nuevo Cdigo Civil y Comercial ha sido volcada en distintas publicaciones en su blog, aunque tampoco comparto sus puntos de

vista en torno al contenido http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/search?q=C%C3%B3digo+civil&max-results=20&by-date=true 26 Para los dictmenes:

http://www.ancmyp.org.ar/user/files/Codigo_Civil_y_Comercial_Opinin_de_la_ANCMYP.pdf, y

http://www.academiadederecho.org.ar/pdfs/97.pdf. La de Derecho de Bs. As, expresa entre sus conclusiones: La

trascendental importancia social, jurdica y poltica de una norma como el Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin y las graves irregularidades que han tenido lugar durante el trmite de su aprobacin legislativa,

reclaman la mxima atencin por parte de las autoridades polticas, los jueces, la comunidad acadmica y los

grupos de opinin pblica. [] El manifiesto quebrantamiento de las normas y principios constitucionales previsto para la sancin de una ley vicia su legitimidad de origen y pone gravemente en duda su validez como

norma que integra nuestro sistema jurdico. A ello se aade, en un plano distinto, la falta de un autntico y

profundo debate sobre su contenido. [] Sera de desear que los sujetos debidamente legitimados planteen una causa judicial impugnando la constitucionalidad del procedimiento empleado en la sancin de esta norma que es pilar fundamental de nuestra convivencia

27 An a riesgo de granjearnos enojos, enemistades, o represalias, creemos un deber moral y de conciencia

sealar que la actuacin de dos vocales de la CSJN estuvo muy alejada de conformarse al ideal republicano,

pues quienes estaban llamados a desempear el papel de intrpretes y jueces ltimos de la constitucionalidad

de las normas sancionadas, fueron no solamente sus coautores, sino tambin activos partcipes antes, y despus de su promulgacin- en la tarea de promocionarlo; y en otro lugar se habr de ver, que tambin se han

reservado el papel de integradores ltimos de las mltiples lagunas y vacos que ha de dejar el nuevo

ordenamiento por ellos proyectado. Para empaar todava ms el panorama, en el camino, hubo sucesos de

comprensin harto problemtica, desde la perspectiva de la trasparencia de los actos de poder que deben

caracterizar a una Repblica, pues el trmite del proyecto se encontraba paralizado, pero un par de das

despus de la derrota del gobierno en las elecciones del 27 de Octubre de 2013, la Corte con el voto de esos dos vocales- fall en su favor el caso de la ley de medios; pocos das ms tarde, se destrab el tratamiento del texto en cuestin, y el proyecto obtuvo media sancin antes de fin de ao. Esta secuencia de hechos es

difcilmente explicable desde una sana y estricta perspectiva republicana. En efecto: despus de un acto

electoral, debe abrirse un espacio pblico de reflexin tanto entre gobernantes, como gobernados- para la evaluacin de los resultados, y para discernir cules fueron las aspiraciones y motivaciones ms profundas

que han alentado el voto de la sociedad; ese espacio inviste cierta sacralidad en el orden secular, pues es

necesario para la formacin de la opinin pblica, para el dilogo de la sociedad civil con los rganos de

poder, y por ende para la salud de todo el sistema republicano. Irrumpir abruptamente en ese espacio, como lo

hizo el Fallo de la Corte, configuraba un acto autoritario y muy poco feliz desde un punto de vista

democrtico, una suerte de sacrilegio laico que la colocaba en una situacin difcil de justificar, por haber

interferido en la formacin misma de la opinin pblica, que, por hiptesis, debe expresarse de forma libre y

espontnea. La opinin pblica, ha dicho Habermas, es un espacio de mltiples voces, y el Fallo de la Corte vino a desempear un papel anlogo al de un grito que apuntaba a silenciarlas de un solo golpe de mano, para

acallar ese coro polifnico y dirigir hacia all toda atencin; y ello trae a mi mente aquella frase atribuida a

Leonardo Da Vinci (Dove si grida non vera scienza) que recordaba Ortega y Gasset para reafirmar que donde se grita no hay verdadero conocimiento, pues mucho me temo que pretender impedir el

comportamiento racional constituido por el dilogo de voces plurales, solamente puede contribuir a despertar

la respuesta irracional, esto es, la airada cacofona de mltiples gritos, cuando no la violenta indignacin.

Podra comprender que tambin a nuestros jueces les faltare algo de formacin democrtica pues al fin de cuentas, la democracia representa un arduo camino de aprendizaje cultural para todos- pero cualquier

tolerancia se debilita y resquebraja cuando todo pareca indicar que algunos de ellos habran de recibir un

beneficio simblico adicional. Alain Finkielkraut primero, y Tzvetan Todorov despus, han demostrado que

Pero toda revolucin implica una verdadera ruptura en la lgica de los antecedentes,

y por lo tanto ha de sopesarse con extrema prudencia su conveniencia, pues, tras sus

banderas, no pocas veces en la historia se han enmascarado actos de caractersticas

antidemocrticas impuestos autoritariamente a la mayora, por una minora. Vaya, si no, la

siguiente cita de Ortega y Gasset a quien, ciertamente, no podra acusarse de tomista-

coincidente con Toms de Aquino acerca de la necesidad de una continuidad en el plano

del derecho, y de lo peligroso de las revoluciones: Las revoluciones, tan incontinentes en

su prisa, hipcritamente generosa, de proclamar derechos, han violado siempre, hollado y

roto el derecho fundamental del hombre, tan fundamental, que es la definicin misma de su

sustancia: el derecho a la continuidad. La nica diferencia radical entre la historia humana y

la historia natural es que aqulla no puede nunca comenzar de nuevo []28.

Y una revolucin que adems se encuentra viciada en su finalidad29, pues en su

incontinente prisa no persigui objetivamente el bien comn30, sino satisfacer el sueo

en muchos casos las gratificaciones o beneficios simblicos pueden ser muy importantes, al punto que,

comparadas con ellas, las ventajas materiales parezcan irrisorias. (FINKIELKRAUT, Alain: Le Juif

imaginaire, Pars, Seuil, 1980, pg. 18; hay trad. cast.: El judo imaginario, Barcelona, Anagrama, 1982, pgs.

19-20; TODOROV, Tzvetan. La memoria amenazada, en TODOROV Los Abusos de la memoria, Paidos,

2000, Barcelona) Y vaya si no ha de representar una gratificacin simblica casi equivalente a un ttulo nobiliario hubiera dicho Finkielkraut- venir a ocupar un lugar que antes se encontraba reservado a don

Dalmacio Vlez Sardsfield! En todo caso, queda claro que un proceso que debi ser transparente y

rigurosamente pblico, qued demasiado expuesto a intereses meramente particulares.

28 Y contina nuestro autor, del siguiente modo: Khler y otros han mostrado cmo el chimpanc y el

orangutn no se diferencian del hombre por lo que, hablando rigorosamente, llamamos inteligencia, sino

porque tienen mucha menos memoria que nosotros. Las pobres bestias se encuentran cada maana con que han olvidado casi todo lo que han vivido el da anterior, y su intelecto tiene que trabajar sobre un mnimo

material de experiencias. Parejamente, el tigre de hoy es idntico al de hace seis mil aos, porque cada tigre

tiene que empezar de nuevo a ser tigre, como si no hubiese habido antes ninguno. El hombre, en cambio,

merced a su poder de recordar, acumula su propio pasado, lo posee y lo aprovecha. El hombre no es nunca un

primer hombre: comienza desde luego a existir sobre cierta altitud de pretrito amontonado. ste es el tesoro

nico del hombre, su privilegio y su seal. Y la riqueza menor de ese tesoro consiste en lo que de l parezca

acertado y digno de conservarse: lo importante es la memoria de los errores, que nos permite no cometer los

mismos siempre. El verdadero tesoro del hombre es el tesoro de sus errores, la larga experiencia vital

decantada gota a gota en milenios. [] Romper la continuidad con el pasado, querer comenzar de nuevo, es aspirar a descender y plagiar al orangutn. Me complace que fuera un francs, Dupont-Withe, quien, hacia

1860, se atreviese a clamar: La continuit est un droit de I'homme: elle est un hommage tout ce qui le distingue de la bte .... (La rebelin de las masas. Prlogo para franceses, IV, pg. 13/14)

29 Todo poder conferido por la Constitucin a los rganos que componen el Estado, es limitado, y se

encuentra sujeto al principio de legalidad, pues toda atribucin de competencia a un rgano investido de poder

estatal se encuentra sometida a dicho principio (CASSAGNE: Derecho Administrativo, T. II, pgs. 27 y 28;

GARCA DE ENTERRA - FERNNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, Bs. As. 2006, pgs. 439 y ss,

especialmente pgs. 446/448); se da pura y exclusivamente para actuar la ley; por ello, nunca podra existir,

en el marco de dicho principio, atribucin de competencia para violar la ley. Aunque se trate de elaboraciones

de la doctrina administrativista y no sea esta la mejor sede para analizar con mayor profundidad y detalle en

qu considerable medida son aplicables, en la concreta especie bajo examen, dichos principios tambin a los

actos de los restantes poderes del Estado, cabe apuntar que son generalizables tarea que han realizado con singular brillo autores de la talla de Gastn JZE (Los principios generales del derecho administrativo,

Madrid 1928, Libro Primero, Captulo V, p. 75 y ss.), y Francesco CARNELUTTI (Teora General del Derecho, Madrid 1955, Segunda parte, Libro tercero, especialmente apartado segundo, captulos I a III)- pues

pertenecen al mbito de la Teora General del Derecho. Ahora bien, si por definicin toda atribucin de poder

a un rgano investido de autoridad pblica es limitada, debe entonces concluirse forzosamente que tambin

poseen lmites los poderes reconocidos a los rganos que el diseo constitucional ha designado para

desempear la actividad legislativa en un Estado de Derecho. Tambin los poderes del Congreso, son limitados. En consecuencia tampoco el Poder legislativo puede extralimitarse, pues una vez ms el principio de legalidad impide perseguir encubiertamente otros fines pblicos o privados distintos de los que

justifican la atribucin de potestad al rgano. La finalidad de los actos legislativos, debe ser sana y exenta de

vicios, pues debe siempre perseguir los fines previstos en la norma que rige el caso, y no otros distintos.

Nuevamente, y con apoyo en principios generalizables, la finalidad es tambin un elemento de tales actos,

como magistralmente lo demostrara Francesco CARNELUTTI, (Teora General del Derecho, Madrid 1955, n 109, a n 116, p. 311 a 324); y por ello la desviacin del fin del acto en el proceso de formacin de las

leyes, configura tambin un vicio, lo mismo que la desviacin de poder, que la doctrina francesa denomin

dtournement de Pouvoir, caracterizado como un caso de incompetencia de un gnero particular (ROLLAND: Prcis de Droit Administratif, Paris 1947, n 397), y la italiana conoce como sviamento di potere (ZANOBINI: Corso di Diritto Amministrativo, volume primo, cap VII, 5, n 6, Milano 1947), uno de los posibles vicios del acto legislativo (CARNELUTTI, Francesco: Teora General del Derecho, loc. cit)

30 Pues como enseara el maestro BORDA (Tratado de Derecho Civil. Parte General, Vol I, n 124)

Aunque admitimos que la cuestin es delicada, pensamos que la reforma integral sera gravemente daosa.

En sus cien aos de vida, el Cdigo ha dado lugar a un muy valioso aporte doctrinario y a una no menos

importante jurisprudencia. Todas sus disposiciones han sido sopesadas, analizadas, coordinadas y valoradas.

napolenico de la Presidente, adems de otros fines menos confesables todava, tales

como la irresponsabilidad del estado y funcionarios y favorecer el negocio biotecnolgico y

la medicina del deseo, razn por la cual, estimo necesaria una revisin de lo actuado31.

Hasta aqu, lo nico que aparece claro es que, de esta reforma, algunos pocos han de

obtener importantes beneficios particulares, cuando menos de orden simblico, mientras

que al grueso de los operadores jurdicos se las ha de exigir un sacrificio especial32, como

lo rebelan estos cursos de actualizacin. En cambio, no son para nada evidentes todava

sino que incluso son discutibles- los pretendidos beneficios generales para el conjunto de la

sociedad que se habran de obtener de esta reforma, pues su supuesta obviedad deba ser el

resultado de ese largo proceso de recproca ilustracin, que se ha omitido. Solamente

tenemos las palabras de sus autores acerca de sus supuestas bondades, expresiones todas

que traen a la memoria la rplica que dirigiera Domnico Barbero a la crtica de su obra

efectuada por Carnelutti, pues nos han presentado su juicio en una sntesis tan

concentrada, que se asemeja a una pldora, en la cual se sabe que hay calcio, bromuro,

magnesio, y hasta acaso tambin fsforo, pero no se ve nada de todo ello, y hay que

deglutirla en virtud de un acto de fe en la competencia del farmacutico33.

Por ello, y de no efectuarse una serena revisin de lo que fuera tan mal hecho, en

mi opinin, todos esos vicios no sern del todo indiferentes en el futuro, sino que por el

contrario gravitarn negativamente en la vida y aplicacin del nuevo Cdigo. La forma

irracional y autoritaria en que se llev a cabo todo este proceso de sustitucin pues ni

siquiera haba consenso acerca de la necesidad de derogar el cdigo vigente, aunque en

general se coincida en que haca falta una actualizacin- ha de terminar conspirando contra

una sana aplicacin. Los hechos autoritarios, las imposiciones en general, no son buenas, y

menos frente a los hombres de derecho, que experimentan una natural rebelda frente a

actos de esta naturaleza. Es que parafraseando a Couture, no solamente el tiempo, sino

La vida del derecho, el funcionamiento del Cdigo si se nos permite el trmino ha puesto de manifiesto sus defectos y cualidades. Y aqullos han sido subsanados en lo ms importante, unas veces mediante una

inteligente elaboracin jurisprudencial. Toda esa enorme labor, todo ese ponderable esfuerzo, quedara en

buena medida inutilizado. El nuevo Cdigo, mientras no haya sido sometido a una labor de crtica similar a la

provocada por el actual, dar lugar a incertidumbres y a no pocos trastornos. Es una respuesta que se

aproxima muchsimo a la que proporcionaba Santo Toms: Objeciones por las que parece que la ley humana debe modificarse siempre que se encuentra algo mejor [] En cambio est lo que se dice en el Decreto, dist.12: Es una vergenza ridcula y abominable que toleremos la violacin de las tradiciones que desde la

antigedad recibimos de nuestros mayores Solucin. Hay que decir: Segn ya vimos (a.1), en tanto es

legtimo cambiar una ley en cuanto con su cambio se contribuye al bien comn. Ahora bien, por s mismo, el

cambio de las leyes comporta ciertos riesgos para el bien comn. Porque la costumbre ayuda mucho a la

observancia de la ley, tanto que lo que se hace en contra de la costumbre ordinaria, aunque sea ms llevadero,

parece ms pesado. Por eso, cuando se cambia una ley se merma su poder de coaccin al quitarle el soporte de

la costumbre. De aqu que la ley humana no debe cambiarse nunca a no ser que, por otro lado, se le devuelva

al bien comn lo que se le sustrae por ste. Lo cual puede suceder, ya porque del nuevo estatuto deriva una

grande y manifiesta utilidad, ya porque el cambio se hace sumamente necesario debido a que la ley vigente

entraa una clara iniquidad o su observancia resulta muy perjudicial. Por eso dice el Jurisconsulto que la

institucin de nuevas leyes debe reportar una evidente utilidad que justifique el abandono de aquellas otras que durante mucho tiempo fueron consideradas equitativas (SUMMA: I II, q 97, a 2) 31 El Papa Francisco ha predicado, con alguna insistencia, sobre aquello que ha denominado Cultura del descarte. Nuestro legislador pareciera empecinado en seguir esa cuestionada tendencia, y descartar Cdigos histricos suficientemente estudiados y actualizados a lo largo de sus casi ciento cincuenta aos de vigencia,

para convertir bibliotecas enteras en basura... De paso, descartamos tambin del mercado laboral miles de

jueces y abogados con muchos aos de estudio y una slida formacin profesional, a quienes hemos

devaluado de un plumazo sus ttulos, y que preferirn retirarse, antes que ponerse a estudiar de nuevo con la

seriedad y profundidad que las circunstancias exigen. Pero claro la lgica del mercado se embute por todos

los poros, por ejemplo en el negocio editorial de vender libros escritos a las apuradas y sin la reflexin que

exigen los temas tratados, intentando comentar la nueva ley... pero, eso s... a un costo bastante elevado,

porque como hubiera dicho Ortega y Gasset, los escaparates mandan... Aunque cierto es, que este representar el negocio menos significativo.... Es la misma lgica despiadada que manda descartar cdigos, bibliotecas y

profesionales, porque mediante la nueva regulacin se dispone tambin a descartar seres humanos, que sern

producidos en masa en costosos laboratorios, como si se trataran de meros electrodomsticos, a fin de

satisfacer las interminables demandas hijas de los infinitos deseos de los eventuales consumidores.... Pero,

paradjicamente, esta es la reforma que se quiere presentar como progresista...

32 Deca Gonzlez Prez: si el sacrificio que se exige del particular propietario de la cosa no obtuviese una justa compensacin, se habra roto el principio de igualdad ante las cargas pblicas. Pues un ciudadano

concreto habra contribuido exclusivamente a las mismas en beneficio de los dems miembros de la

comunidad (cfr. Gonzlez Prez, Jess, Administracin Pblica y libertad, Mxico, 1871, p. 51). 33 BARBERO, Domenico: Sistema del Derecho Privado, Tomo I, Prefacio a la segunda edicin

tambin las personas y las sociedades suelen vengarse de las cosas que se hacen sin su

colaboracin. Todo eso va a terminar pesando, nos guste o no, a la hora de su interpretacin

y aplicacin, pues el legislador no va a obtener un fcil respeto y obediencia de aquellos a

los que ha irrespetado de forma tan torpe, y ese es un dato real, con el que tendremos que

contar.

8.- La genrica subsistencia, para mltiples relaciones, del rgimen actual

Sin embargo, como pasamos a examinarlo, no hay que apresurarse demasiado a tirar

nuestras bibliotecas al cesto de desperdicios.

El art. 7 de la ley n 26.994, luego modificado, proclamaba su entrada en vigencia

para el da 1 de Enero de 2016. Se trataba de un tiempo tan exiguo como inusual a la luz de

elementales razones de prudencia y a la de los antecedentes del Derecho comparado,

especialmente en el caso holands34- que ha de traer trastornos muy serios al momento de

su implementacin35 en nuestro ya colapsado sistema de administracin de Justicia36, y en

nuestro cada vez ms desprestigiado rgimen de enseanza universitaria, tanto ms

considerando que ha sido adelantado para el 1 de Agosto. Pero esto merecera otro anlisis

especfico.

Para colmar males, no se han previsto normas de transicin para regular el

trascendente cambio que representa la derogacin de un cdigo que ha regido durante casi

150 aos, y el paso ordenado hacia uno nuevo, pues el art. 3 del actual Cdigo Civil,

reproducido con algunos retoques por el nuevo artculo 7, no estaba pensado para regular

esa clase de eventos, y por lo tanto se ha de manifestar absolutamente insuficiente para

solucionar la multiplicidad de problemas que se habrn de suscitar37.

Soslayando aquella observacin, merece apuntarse que a pesar de lo categrico de la

redaccin del mentado artculo 7 de la ley que sancionara el nuevo cdigo, en algunas

materias como por ejemplo la contractual, los dos Cdigos que se derogan en virtud de lo

normado en su artculo 4, mantendrn una prolongada ultra actividad hacia el futuro, por

tres rdenes de razones:

a) En primer lugar, porque como expresamente lo recuerda el art. 962 del nuevo

CCivCom, las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las

34 En este caso, el 20 de abril de 1977, fueron aprobados los libros 3, 5 y 6, y la puesta en vigencia se difiri

originalmente para 1984, pero a raz de la oposicin poltica, fue necesario esperar hasta el 01 de enero 1992

(casi 15 aos ms tarde) para que el derecho econmico del nuevo Cdigo Civil holands, pudiere entrar en

vigor. En el caso del Cdigo de Qubec, el proceso de reformas de la legislacin civil demand 36 aos hasta

su sancin, y 39 hasta su entrada en vigencia. Y la verdad es que lo razonable era otorgar plazos ms

prolongados de estudio, para que jueces y abogados puedan actualizar sus conocimientos a un ritmo

razonable, y para que estudiantes universitarios completen el cursado de todas las materias de Derecho

Privado bajo el imperio del mismo Cdigo; todo ello a fin de evitar que los dficits de formacin acadmica

de los profesionales del derecho, los terminen pagando las partes litigantes requirentes de sus servicios, pues ello no contribuye precisamente al bien comn.

35 Este es un aspecto gravsimo. No solamente el tiempo de vacatio legis es inusualmente exiguo, sino que no

se han previsto normas para regular una transicin ordenada entre un rgimen y otro. En consecuencia, la

regla que habr de regir estos problemas ser la aplicacin inmediata del proyectado artculo 7, lo cual habr

de conducir a soluciones francamente problemticas. Lo razonable sera, en todo caso, que, en general, el

nuevo Cdigo se aplicara slo a las relaciones jurdicas nacidas con posterioridad a la vigencia del nuevo

Cdigo, y el actual mantuviera una vigencia ultraactiva hasta el agotamiento de las relaciones jurdicas

nacidas bajo su imperio, lo cual desembocara de hecho, en una coexistencia por varios aos de ambos

estatutos normativos.

36 Se trata de no agudizar la crisis judicial, uno de cuyos factores es el incremento de la litigiosidad, no slo

en cuanto al nmero de procesos, sino, tambin en cuanto a la multiplicacin de articulaciones de todo tipo, dentro de cada proceso. Si eso acontece con leyes que han tenido la decantacin de ms de un siglo, con

abundancia de doctrina y jurisprudencia, es fcil pronosticar lo que acontecer con un Cdigo nuevo, para el

que cada regla deber ser sometida a anlisis. Hasta que se elabore una nueva doctrina y se asiente la

jurisprudencia, pasarn aos, aos perdidos en devaneos jurdicos que difcilmente el pueblo comprender.

Preguntmonos qu ocurrir si ahora se sanciona un nuevo Cdigo. Jura novit curia. Los jueces debern

estudiarlo y, sobrecargados como ya estn de trabajo, no podra pedrseles que roben horas al sueo, a ese

dulce sueo que -al decir de Shakespeare- alimenta la vida. Fatalmente se producir una disminucin del

tiempo empleado para sentenciar, incrementndose la del estudio del Cdigo por venir.

37 Coincide: RIVERA, Julio Csar: Aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a los procesos judiciales en

trmite. Y otras cuestiones que debera abordar el Congreso, en LA LEY del 04/05/2015

partes, lo cual torna directamente aplicable el nuevo art. 7 que, en lo substancial,

reproduce lo dispuesto en el ltimo precepto del art. 3 del Cdigo Civil todava vigente- a

cuyo tenor las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de

ejecucin, con excepcin de las normas ms favorables al consumidor en las relaciones de

consumo. Por ello, por regla, ambos Cdigos sern aplicables ultra activamente y no

obstante su derogacin- a las relaciones jurdicas de carcter contractual nacidas con

anterioridad al 1 de Agosto de 2015;

b) Y en segundo lugar, porque a tenor del art. 965 del nuevo CCivCom, los

derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante. En

consecuencia, como ya lo dispona el art. 3 del Cd. Civil y lo reitera el nuevo art. 7-, la

retroactividad establecida por ley, nunca puede afectar derechos amparados por garantas

constitucionales, es decir por el art. 17 de la CN, e incluso tambin como luego se ha de

ver, por el art. 19. La posible afectacin del art. 17 de la CN es la que, a primera vista, se

exhibe con mayor evidencia en la materia, pues siguiendo a Goldschmidt toda norma

jurdica es la captacin lgica neutral de repartos proyectados38, donde lo que se reparte o

distribuye es potencia e impotencia de conducta humana, y en consecuencia la potencia o

posibilidad de conducta atribuida a un sujeto por la nueva norma, representar de ordinario

y en un considerable nmero de casos para otro sujeto, la impotencia o imposibilidad de

conductas que ya haban pasado a integrar el contenido de su derecho de propiedad.

Pero por anlogos motivos, tampoco podra hacerlo una denominada aplicacin

inmediata que amparada en ese puro ruido verbal, terminara sacrificando en el altar de un

fugitivo presente fsico, un pasado espiritual definitivamente incorporado al patrimonio de

sus titulares en el sentido definido por la Constitucin Nacional.

Aunque sera poco menos que imposible resumir en una breve prrafo el

pensamiento del autor a quien se sigue en este punto39, a fin de que se entienda el ncleo de

su substancia, corresponde expresar: 1) El Derecho considera al tiempo como un

transcurso, y como una ubicacin dentro de un transcurso. En el primer sentido, y para

emplear las palabras del Estagirita, como medida del movimiento segn el antes y el

despus; y en el segundo buscando situar un ente jurdico dentro de una de las tres

dimensiones temporales: pasado, presente y futuro; 2) Desde esta segunda perspectiva, cabe

preguntarse: En qu momento ubicar a los hechos, las personas, las cosas, las relaciones

jurdicas? El tema se vuelve candente cuando se enfoca la doctrina de la inter temporalidad

de las leyes, donde ha recibido un especial desenvolvimiento, pues se enfrentan aqu dos

concepciones del tiempo en un dilogo interminable: a) Por un lado est la concepcin del

tiempo fsico que llama pasado al pasado material, a esa hora marcada por los relojes que

no retrocedern, o por el correr de las aguas de ese ro en las que no volveremos a baarnos,

porque transcurre fatalmente la vida sin regreso; b) Por el otro, est la concepcin del

tiempo espiritual que llama pasado, al moral, al intelectual, esto es a un pasado que abarca

en una sola unidad al pasado material y a una parte del futuro fsico como algo ya

conquistado, como una posicin tomada en el posterior devenir. En la concepcin del

tiempo espiritual los hechos pasados slo cobran sentido cuando las fuerzas morales que

desencadenaron se efectivizan en el futuro material, en cuyo momento el pasado habr

llegado a su plenitud; 3) En tal orden de ideas, si partimos de una estructura bsica de la

norma jurdica segn la cual Dado A debe ser B, un jurista imbuido en la doctrina del

tiempo fsico se sentir tentado a razonar as: A es el hecho, esto es, un acontecimiento (o

no acontecimiento) que sucede en el mundo de la realidad; y B es la consecuencia jurdica

que en definitiva se dirige a una conducta a cumplirse tambin en el mundo de la realidad.

Y como los hechos que acaecen en el mundo de la realidad estn sujetos al tiempo de los

38 GOLDSCHMIDT, Werner: Introduccin filosfica al derecho, Bs. As. 1978, n 16, p. 14.

39 Ver LPEZ DE ZAVALA, Fernando: "Irretroactividad de las leyes" publicado en La Ley, 135, p.p.

1495/3, y tambin en Reflexiones sobre el tiempo en el derecho, en Revista Jurdica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNT, N 25, p. 15 a 45, Tucumn Diciembre de 1978. Para otro enfoque,

ver MOISSET DE ESPANS: Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Cdigo Civil, Universidad

Nacional de Crdoba, 1976, obra que puede consultarse en http://www.acaderc.org.ar/biblioteca/biblioteca-

virtual/Lairretroactividad.pdf; ver tambin: JUNYENT BAS, Francisco A., El derecho transitorio. A propsito del artculo 7 del Cdigo Civil y Comercial. LA LEY, 27/04/2015, 1.

relojes, cuando hay un cambio de legislacin, a la pregunta qu ley los gobernar?,

responden que la ley que rija en los respectivos tiempos. La ley del tiempo en el que se dio

A, rige a A, y la ley del tiempo en que se d B, rige a B. Pero el jurista que respira la

doctrina del tiempo espiritual razona distinto. Parte de la base de que un acontecimiento del

mundo de la realidad slo es hecho jurdico en la medida en la que genera una consecuencia

jurdica. En la norma "dado A debe ser B", A slo es un hecho jurdico determinado porque

debe ser B; si no debiera ser B sino C, sera un hecho distinto, y si no debiera ser ninguna

consecuencia, se tratara de un simple hecho irrelevante para el Derecho. Por ello, sujetar a

A y B a tiempos distintos equivale a fracturar la unidad inescindible del hecho jurdico. La

ley nueva que se impusiera sobre B, so pretexto de gobernarlo, estara en realidad alterando

a A; 4) La concepcin del tiempo fsico desemboca en la doctrina de la aplicacin

inmediata; la del tiempo espiritual tuvo su exponente en la teora de los derechos

adquiridos, y es notorio que la ley 17.711, al substituir el art. 3 del Cdigo Civil, se inspir

en la doctrina de la aplicacin inmediata a travs de las enseanzas de ROUBIER. Pero, sea

porque ROUBIER mismo no llev la doctrina del tiempo fsico a sus ltimas

consecuencias, sea porque nuestro texto contiene una relevante concesin a la doctrina del

tiempo espiritual al referirse a las nuevas leyes supletorias, sea porque hablar de derechos

amparados es aludir elpticamente a una subespecie de los adquiridos, sea, en fin, por el

peso del resto del articulado del Cdigo unido al de una tradicin jurdica formada a la

sombra del viejo artculo 3, lo cierto es que en la prctica se llega a mltiples soluciones

que aun cuando se vistan con el ropaje de la aplicacin inmediata, son, en el fondo,

respetuosas de los derechos adquiridos.

Por lo dems, la tesis de la aplicacin inmediata inspirada en la concepcin del

pasado fsico, que ya se est insinuando en algunas opiniones40, ha de traer problemas

adicionales desde la perspectiva de la teora constitucional, a la luz de lo dispuesto no

solamente en el ya citado artculo 17, sino tambin de lo prescripto en el 19, y que ya fuera

denunciado por Dworkin a propsito de la creacin judicial de normas, pues, parafraseando

y generalizando los dichos de este autor, si un juez aplica retroactivamente la ley al caso

que tiene entre manos, entonces la parte perdedora ser castigada no por haber infringido

algn deber que tena, sino un deber nuevo creado despus del hecho41, y en consecuencia

el justiciable habr de conocer, recin en el momento de la sentencia, cul era la regla de

conducta a la que, varios aos atrs, debi ajustarse su comportamiento, en franca colisin

con el art. 19 de la Constitucin Nacional42.

c) Finalmente, nada impedira que en uso del poder normativo que expresamente

acuerdan los arts. 958 y 962 del nuevo CCivCom, las partes decidieran al modo de unas

Condiciones Generales de la contratacin- que todo el contenido no imperativo de su auto

regulacin de intereses se rigiera, para las hiptesis que no hubieran contemplado, por los

Cdigos ya derogados, cuyas soluciones a fuer de cuerpos histricos suficientemente

estudiados y aplicados por la doctrina y jurisprudencia- habrn de gozar de un mayor grado

de previsibilidad para las partes, en tanto estatuto mejor conocido por ellas43.

Ello no solamente justifica, sino que incluso obliga, a un estudio en paralelo de las

disposiciones actualmente vigentes, y de las que se aplicarn a las relaciones, especialmente

40 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, El artculo 7 del Cdigo Civil y Comercial y los expedientes en trmite en los que no existe sentencia firme. LA LEY, 22/04/2015, 1. 41 DWORKIN, Ronald: Los derechos en serio: Barcelona 1989, cap. 4, p. 150.

42 Coincide: RIVERA, Julio Csar: Aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a los procesos judiciales en

trmite.. 43 Ha expresado alguna vez uno de los grandes maestros del derecho civil que ...un viejo Cdigo es como un viejo amigo. Se conocen sus virtudes y sus defectos. Y se sabe cmo aprovechar y gozar de las primeras, y

cmo precaverse de los segundos. Cada una de sus disposiciones ha sido sopesada, analizada, desmenuzada y

concordada con las restantes. Ya nada de l nos sorprende ni esconde trampas. Por eso la labor de

perfeccionamiento, de adecuacin de un Cdigo Civil a las nuevas circunstancias, debe ser paulatina,

operando aqu y all, donde la reforma sea ms urgente.. (BORDA, Guillermo, Ley 17.711 de Reformas al Cdigo Civil, ED, 228684.). Recordando aquellas palabras, ha llegado a decir CARMINIO CASTAGNO:

creo que hemos perdido o estamos por perder- a un muy viejo y sabio amigo. Y ya conocemos por Alberto Corts- lo que sucede cuando un amigo se va. Sintticamente dicho: queda un espacio vaco; queda un tizn encendido; queda un terreno baldo; se queda un rbol cado; se detienen los caminos; empieza el alma a

vibrar, y una estrella se ha perdido.

en materia contractual, nacidas con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo

Cdigo, al que en adelante se aludir con esta terminologa, o con la de CCivCom, mientras

que para referirnos a los que son objeto de derogacin utilizaremos, respectivamente, las

de: C. Civil, y C. Com.