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COBERTURA DE SEGURO EN LA CADENA DE TRANSPORTE
MEXICO
LIC. Jesús Mercado Padilla
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Cobertura de Seguro en la Cadena de Transporte
Índice.
3.- Prólogo.
5.-Antecedentes Históricos
Primera Etapa.- Antigüedad y Edad Media hasta el siglo XIV.
10.- Segunda Etapa.- Las ciudades Italianas, siglos XIV, XV y XVI.
15.-Tercera Etapa.- Fundación de las Compañías aseguradoras.
17.-Cuarta Etapa.- El contrato de seguro en los tiempos modernos,- “Consorcios o Polls”
17.-Ordenanzas de Barcelona, Burgos y Sevilla.
18.-Historia de los Países Bajos, Guidon de la mer y la ordenanza de la marina.- Ordenanza
de Bilbao.
20.- Historia de la Legislación sobre el Contrato de Seguro a Partir del México
Independiente.
21.-Conferencia de las Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo. Aspectos Históricos.
22.- Función Económica del Seguro Marítimo.
23.- Funcionamiento del Seguro Marítimo.
24.- Investigación Mundial sobre el Seguro Marítimo.
27.-Régimen Jurídico del Seguro Marítimo.
29.-Naturaleza Internacional del Seguro Marítimo.
31.-Contrato de Transporte Multimodal
31.- Introducción
33.-Partes del Contrato.
43.-Características del Contrato.
45.-Consecuencias que genera el Transporte Multimodal.
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COBERTURA DE SEGURO EN LA CADENA DE TRANSPORTE
Ha sido particularmente grato para mi, haber recibido la amable invitación del Comité
Directivo de la Asociación Mexicana de Derecho de Seguros, para la presentación del tema
relacionado a la COBERTURA DE SEGURO EN LA CADENA DE TRANSPORTE, en
este XI Congreso CILA-MONTEVIDEO 2009.
Mucho se ha escrito sobre el seguro marítimo en general, en virtud de que ha sido el
instrumento que dada la actividad comercial de los pueblos y en particular de los puertos
del Mediterráneo fue propicia para los primeros contratos escritos que fueron el
fundamento y creación de las primeras pólizas de seguros, como lo comentaremos en las
siguientes constancias históricas que nos recordarán las diferentes formas de transporte
rudimentario y limitado en el ámbito local, terrestre, lacustre y marítimo, para pasar a otros
pueblos o estados, y continentes, hasta evolucionar en el extraordinario desarrollo que
vivimos en la actualidad con el comercio que ya no tiene fronteras con los medios de
comercio terrestres, lacustres, marítimos y aéreos.
Estos modernos e impresionantes cambios, en donde se usan embarcaciones con la novedad
de los contenedores y los aparatos aéreos que con gran rapidez transportan toda clase de
mercancías expuestas a diferentes riesgos, ameritan un comentario acertado a un estudio de
estos eventos que requieren ser regulados técnica y jurídicamente para su mejor
comunicación y resoluciones prácticas en el terreno nacional y externo.
Al proponernos hacer una investigación sobre el contrato de seguro haremos un somero
estudio de su historia desde sus primeras manifestaciones, en los pueblos más antiguos,
Grecia y Roma. Tomaremos en cuenta también, los diversos intentos que en la Edad Media
se llevaron al cabo, como meras formas de caridad y prevención; pero que todavía no
podemos conceptuar como un verdadero contrato de seguro, como lo conocemos
actualmente, puesto que no llegaron a alcanzar la organización técnica y jurídica que
presenta esta institución en los tiempos modernos, notoriamente manifiesta a fines del siglo
XIX, vigorizándose aún más y alcanzando su mayor desarrollo, progreso y madurez en el
pasado inmediato.
En el período de gestación del contrato de Seguro, varios obstáculos impidieron su
progreso. En primer lugar, el notorio desprecio que algunos pueblos de la antigüedad tenían
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para las actividades comerciales, un ejemplo muy claro lo tenemos en el Imperio Romano.
Otro gran obstáculo, sin duda alguna, eran las constantes acciones bélicas que
ensangrentaron largos períodos a varias generaciones. También la deficiente organización
feudal y un concepto primitivo sobre la propiedad así como el desconocimiento completo
de la estadística, que es una de las bases principales para la constitución científica del
seguro.
Fue necesario tornar la actitud bélica de los pueblos por el fomento de las relaciones
amistosas; la intensificación del comercio, una idea nueva y la natural tendencia del hombre
para agremiarse en defensa de sus intereses, para conservar o acumular sus bienes y sus
derechos; el noble deseo del buen padre de familia para legar a su descendencia un
patrimonio que la aleje de ser víctima de las vicisitudes de la vida.
Es un hecho indudable , que por muy florecientes que hayan sido los negocios en la
antigüedad, las cuestiones comerciales no ofrecían sino un desarrollo relativamente
restringido; el impulso inmenso que estos negocios formaron muchos más tarde después de
la constitución de los grandes Estados Modernos sobre las ruinas del feudalismo,
posteriormente del descubrimiento del paso hacia las Indias Orientales, y después del
descubrimiento de América, suscitó la creación de procedimientos jurídicos adaptados a
una nueva verdad comercial más intensa.
En el pasado siglo XX pródigo en descubrimientos industriales y mecánicos, de grandes
empresas de investigación y de negocios que requieren la inversión de grandes capitales ,
de trasatlánticos y aparatos de transporte aéreos, sujetos constantemente a riesgos
inminentes, que representan la conjunción de grandes fortunas, es donde el seguro ofrece
inmensos servicios a los asegurados, y que viene constituyendo de hecho, la prevención
ineludible en toda empresa que quiera estar sobre bases económicamente firmes.
Al pensar en la cadena de transporte que se nos ha pedido comentar me es grato recordar
las palabras de Luis Miguel Conde de Corbetto (1756-1827), político italiano el 8 de
septiembre de 1807, en el Cuerpo Legislativo de Francia, en ocasión de la discusión del
Código Mercantil de Napoleón.
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“Es agradable fijar un instante la atención fatigada sobre este bello contrato, noble producto
del genio y primer garante del comercio marítimo. Los lances de la navegación trababan
este comercio, el sistema de seguros ha aparecido; ha consultado las estaciones; ha dirigido
sus miradas sobre el mar; ha interrogado este terrible elemento; ha juzgado su inconstancia;
ha presentido las tempestades; ha espiado las situaciones de la política; ha reconocido los
puertos y las costas de los dos mundos; ha sometido todo ello a sabios cálculos y
aproximadas teorías y ha dicho al comerciante hábil, al navegante intrépido: Ciertamente
hay desastres sobre los cuales la humanidad no puede hacer más que gemir; pero en cuanto
a vuestra fortuna, marchad y franquead los mares, desplegad vuestra industria.”
¡Yo me encargo de vuestros riesgos!
“¡Tal es el Contrato de Seguros!”
Antecedentes Históricos
Con el objeto de trazarnos un camino a seguir en el desarrollo histórico del tema que nos
ocupa, tomaremos como base, el esquema que Alfred Mares en su Teoría General del
seguro expone para dividir la historia del seguro en cuatro grandes épocas.
PRIMERA ETAPA.- La primera de ellas a la que en rigor hay que estimar como
prehistoria, comprende la antigüedad, y la Edad Media, hasta llegar al siglo XIV
Es natural que el hombre primitivo al tener su existencia rodeada de ignotos
peligros, haya experimentado la sensación del riesgo, así como también sintió la necesidad
de encontrar fórmulas de ayuda mutua que vinieran a aliviar la situación del individuo
aislado e indefenso ante los graves peligros que amenazaban su vida y sus intereses.
Por esos razonamientos, no es nada insólito que al hacer un recorrido imaginario por los
caminos de la historia nos encontremos en las civilizaciones antiguas sistemas de ayuda
mutua que son los antecedentes del actual seguro.
De los usos que más adelante citaremos, no es extraño que se refieran a los riesgos
del mar, en torno al cual se reunieron grandes intereses que dieron nacimiento al seguro
marítimo, que es la columna vertebral en la que se da la variedad de seguros que
actualmente conocemos.
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La antigüedad La fertilidad de las tierras ribereñas facilitaron la agricultura y
propiciaron en Egipto (656 al 527 a. de C) el crecimiento de grandes ciudades como Menfis
y Tebas, junto al valle del Nilo y el lago Meris. En la Mesopotamia, a las orillas del
Eufrates y el Tigris, progresaron las ciudades de Nínive y Babilonia (años 719 a 625 a. de
C.), después con la ayuda de la experiencia náutica y la astronomía empírica, la navegación
se desplazó a los mares y constituyó el medio indispensable de supremacía para esos
pueblos, como lo atestiguan la historia de los Egipcios, Asirios, Caldeos, Fenicios, etc.
El genio marítimo de los fenicios se debió en gran parte a las circunstancias
geográficas. Fenicia, zona costera del Mediterráneo, con 200 Km de longitud y tres o cuatro
de anchura, se encontraba encajonada entre el monte Carmelo, las montañas del Líbano, el
límite con Palestina y el mar; era natural que sus habitantes no pudiendo internarse en las
tierras, tuvieran que aventurarse en el mar y perfeccionar sus dotes para el comercio,
construyeran naves y se lanzaran a conquistar el Mediterráneo.
Sus principales ciudades fueron Biblos, Aco o Tolemais, Sidon y Tiro, esta última edificada
en una isla.
Las colonias fenicias formaban una confederación, de las que podemos citar Chipre
y Rodas, fundaron también colonias en África, Grecia y España en donde dieran nombre a
los puertos de Gades y Málaga (hoy Cadis y Málaga)
En la India, debieron existir algunas leyes marítimas, que son desconocidas.
En el código de Manú, del siglo XII antes de C., se tenían disposiciones relacionadas con la
navegación, como el préstamo marítimo y el arrendamiento de buques.
En la historia de Asirios, Persas y Hebreos no se tienen noticias de seguro, pero en
sus actividades como comerciantes terrestres y marítimos, contribuyeron al nacimiento de
esta institución.
El código de Hamurabi (descubierto en 1901), se remonta al 2100 A de C, y es el
documento más antiguo que se conoce; consta de 282 párrafos (234 a 240-275 a 277)
relacionados con las construcciones navales, la medida de los fletes, la responsabilidad del
transportista, las convenciones sobre enrolamiento etc.
También en el Talmud del Babilonia se nos ofrecen paisajes análogos a los
mencionados anteriormente.
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Las asociaciones cooperativas organizadas a la base de mutualidad, con el fin de
asumir en común las pérdidas ocasionadas en el transporte por tierra y principalmente por
mar, tiene el mismo carácter de la famosa “Koinonia”: conocida por los fenicios, griegos y
romanos.
Por otra parte, los griegos debieron a sí mísmos el desarrollo de su arte náutico,
fueron artífices de su propia potencia naval, ya que su navegación se extendía por el
Mediterráneo y el Mar Negro. Su principal centro comercial fué la famosa ciudad de Rodas,
que si se hizo célebre por su potencia naval en aquellos tiempos, lo fue más aún por sus
sabias leyes marítimas.
El comercio de Rodas debió empezar hacia el siglo IX A de C. Su poder y riquezas
favorecieron la destrucción de Tisa y la fundación de Alejandría.
El derecho marítimo rodio acabó dominando el comercio mediterráneo e indudablemente la
llamada LEX RHODIA (475 a 479 A de C.).
En Grecia se desarrolló el préstamo a cambio marítimo (foenus nauticum)
probablemente de origen Fenicio, por la necesidad de proporcionar capitales bastantes a las
empresas marítimas.
El derecho mercantil llegó a tal grado de perfección en lo relativo a la propiedad de los
buques, armadores, patrones, marineros, pasajeros, cargamento, transporte de mercancías y
préstamo marítimo, que no es aventurado pensar, debieron existir en esa sabia legislación
preceptos que regulaban el seguro marítimo con más o menos perfección, pero con las
esencias propias y características de esta institución.
El imperio romano compuesto de guerreros orgullosos de sus conquistas veía con cierto
desprecio las actividades comerciales.
Como es natural, con estas ideas y doctrinas que tenían sobre el comercio, no es fácil
encontrar preceptos relacionados con el seguro pues éste no se desarrolla en donde el
ámbito comercial es reducido.
Haciendo un breve resumen de la historia, podemos observar que el celo por la
preponderancia marítima, ha sido muchas veces el motivo de las cruentas guerras que nos
narran los historiadores, así sucedió con los cartagineses que no vacilaron en violar el
derecho de gentes para arrebatar a los fenicios el dominio del Mediterráneo y del Atlántico.
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Posteriormente varios estados se han alternado en la vanguardia del poderío marítimo y
comercial que van siempre indefectiblemente unidos. Así es como Amalfi, Piza y Génova
tuvieron un gran florecimiento económico en los siglos X y XI, Portugal y España enviaron
a sus más intrépidos navegantes a descubrir nuevas tierras y extender sus colonias al nuevo
mundo.
Para quitar el mando de los mares a los reyes de España,. La reina Isabel de Inglaterra no
tuvo impedimento alguno para propiciar la piratería con el fin de imponer en los mares a la
armada Británica.
La marina británica dominó por largo tiempo hasta principios del siglo XX, en el que la
adelantada técnica de construcción de buques, permitió a otras naciones aumentar el
tonelaje de su marina mercante, como Alemania, Japón, Italia y por último la supremacía
indiscutible de los Estados Unidos de Norteamérica a partir de la última guerra mundial.
En la actualidad no podemos cerrar los ojos ante la pujante actividad comercial de China,
que comercia con gran cantidad de centros comerciales y se ha convertido en una potencia
mundial. Todo esto afecta a varios países de nuestro continente.
A fines del siglo XIX, se notó un cambio sorprendente en la explotación de la industria
marítima; su desarrollo técnico actual es completamente diferente al sistema antiguo.
Dicho cambio no sólo se ha notado en el desplazamiento de las embarcaciones sino también
en la forma de propulsión que permiten realizar grandes travesías, transportando mayor
cantidad de carga. El nuevo sistema a base de contenedores, más manejables y seguros,
permiten grandes almacenamientos en puerto y logran grandes travesías en enormes buques
mercantes y naves aéreas.
Todos estos adelantos, traen aparejados nuevos problemas que la civilización actual ha ido
solucionando en forma increíble; al mayor volumen y rapidez de las actividades marítimas
se aunaron, los problemas de abrir nuevas vías de comunicación y la construcción de
modernos puertos que garanticen el fácil acceso a los buques modernos.
“NAUTICUM FOENUS” y la “LEX RHODIA DE JACTU”
Para el estudio que nos ocupa, debemos referirnos al préstamo a la gruesa, conocido en el
Derecho Romano como el “Nauticum Foenus” y que tiene sus antecedentes en la
legislación elénica.
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Este préstamo a la gruesa en que el propietario o armador de una nave, tomaba a préstamo,
una suma igual al valor a la mercancía transportada, en la inteligencia de que en caso de
feliz arribo, el prestatario reembolsaría el capital con un importe de interés, el provecho
marítimo que llegaba hasta 15% del capital prestado, en caso contrario, si la nave
naufragaba, el prestatario no debía nada, ni capital, ni provecho marítimo.
Si bien observamos, en realidad era una operación de crédito, por la que el prestamista
corría el riesgo de perder en su totalidad la cantidad prestada es decir, era todo lo contrario
al seguro que significaba la entrega anticipada de una suma de dinero como promesa de
indemnización y el pago de la prima a precio del riesgo, condicionada por el siniestro, en el
momento de la restitución de la suma prestada.
Esta antiquísima operación del préstamo a la gruesa es sin duda la que dió origen a la
creación del seguro, pues bien se puede advertir la analogía que existe entre esa institución
con un contrato de seguro, si lo consideramos a la inversa, observándose que en élla
aparecen unidos los intereses adeudados por el prestatario y el premio del riesgo, elementos
que posteriormente se separarán, abonándose este sin sujetarse a ninguna condición,
pagándose la indemnización, no ya anticipadamente, si no en caso de ocurrir el siniestro.
Con este aplazamiento del pago de la indemnización, se ve ya claramente el carácter del
seguro que a partir de la Edad Media empezará su evolución.
Otra Institución que junto con el préstamo a la gruesa, fué adoptada en el Derecho Romano,
es la avería común. Esta operación se venía usando con anterioridad, y el concepto de
comunidad de riesgos y su distribución, se halla en el derecho elénico, pasando en sus
líneas generales sin alterar su esencia al Derecho Romano.
Los elementos básicos de esta institución son los siguientes:
A) Un peligro común para la nave y para el cargamento;
B) Un daño producido deliberadamente para sustraerse de tal peligro;
C) Un daño intencional efectivamente sufrido;
D) Una ventaja conseguida, aunque fuese en forma parcial.
Las legislaciones de diferentes países han dado varias definiciones de la avería gruesa,
avería común o avería general que de cualquiera de los tres formas se denomina, Pero para
conocer el sentido de ésta, bastará citar la definición que de ella hacen las reglas
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internacionales de York y Amberes, que son universalmente conocidas y que se aplican en
la mayoría de los casos.
Regla “A”.- “Existe un caso de avería gruesa cuando y solamente cuando intencional y
razonablemente se contraiga o haya un sacrificio o gasto extraordinario, para la seguridad
común con el fin de preservar de algún peligro la propiedad comprometida en una aventura
marítima”
Nuestro Código de Comercio en su artículo 886 define la avería gruesa en la siguiente
forma; “Serán averías gruesas o comunes, por regla general todos los daños y gastos que se
causen deliberadamente para salvar el buque, su cargamento o ambas cosas a la vez, de un
riesgo conocido y efectivo…”
Después hace una enumeración de casos que se consideran como avería gruesa, pero, el
acto típico, es la echazón del cargamento, con el objeto de salvar a la nave de un naufragio.
LA EDAD MEDIA- En la Edad Media, período histórico en el que el espíritu de asociación
alcanza su más esplendorosa manifestación, también encontramos la constitución del
seguro.
Como es natural, el hombre aislado e indefenso, buscó agruparse para proteger a los suyos
contra las eventualidades. No faltaron manifestaciones dirigidas a proteger de los daños y
de los accidentes, por ejemplo, podemos enumerar: Las Gildas que eran asociaciones de
defensa mutua de carácter religioso. Los Monasterios eran asociaciones mutualistas de
carácter religioso en donde se practicaba la caridad, se daban limosnas y se visitaba a los
desvalidos, se prestaba socorro y alivio a los necesitados, sostenían pensiones a los viajeros
y a los que sufrían alguna incapacidad para el trabajo, protegían asimismo a los huérfanos y
a las viudas. Los Juros que mantenían su actividad protectora por medio de las rentas y
pensiones que daban los reyes por gracia o merced y los censos o rentas vitalicias. Las
Tontinas, de procedencia italiana, las integraban grupos de personas que aportaban sumas
fijas de dinero y convienen en repartir su totalidad entre el número de supervivientes en una
fecha determinada.
Este espíritu de asociación y fraternidad humana es para el comercio y muy especialmente,
para el seguro base esencial para su existencia y por lo que consideramos estos factores
como coadyuvantes, sino es que determinantes para la aparición del contrato de seguro.
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SEGUNDA ETAPA.- El origen exacto y la época precisa del la invención del seguro son
dudosos, pero si es rigurosa e históricamente cierto, que el seguro marítimo es el primero
en nacer, manifestándose como la variedad más antigua y el inicio de todas las diferentes
clases de seguros conocidos.
Todos los indicios hacen suponer que el seguro marítimo nació a raíz de la prohibición que
el Derecho Canónico hizo del préstamo a la gruesa; en el año 1234 una Decretal del Papa
Gregorio IX condenó al préstamo a la gruesa, ya que los prestamistas, abusando en la usura
llegaban a cobrar algunas veces hasta el 40 % o el 50 %, si la nave llegaba con buen éxito
al punto de destino.
Entonces se trató de esquivar dicha prohibición por diversos medios, y finalmente la simple
combinación de separación en el préstamo a la gruesa lo que daba al contrato el carácter de
préstamo, o sea, el desembolso inmediato de una cantidad en dinero. En lugar de recibir esa
cantidad que no debería reembolsar en caso de siniestro, el propietario del buque o de las
mercancías se limitó a estipular que recibirá una indemnización en caso de siniestro.
La aplicación del Seguro a prima fija, a los riesgos de mar, antes que a los bienes inmuebles
se debe al evidente peligro de mar y al temor de perder los frutos de una larga economía a
la esperanza de una fortuna próxima.
Al mismo Tiempo, existía otra circunstancia por la que el seguro marítimo apareció desde
el primer momento, anticipándose muchas siglos a los demás seguros, tal es, que en el
comercio marítimo la operación y el concepto de riesgo era más fácil de procesar, y las
personas que les interesaba garantizarse contra tales riesgos vivían en los puertos y podían
entenderse y agruparse.
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LAS CIUDADES ITALIANAS: VENECIA, GENOVA Y FLORENCIA, EN LOS
SIGLOS XIV-XV Y XVI.
Se ha discutido largamente respecto al lugar en que por primera vez se practicó el seguro.
Los autores flamencos, españoles, portugueses, italianos y franceses, han argumentado en
favor de sus respectivos países. Pero lo cierto es que el seguro a prima, surge en Italia en la
primera mitad del siglo XIV.
El Duce de Génova dictó un decreto en el año de 1309, en el que se emplea por primera vez
la palabra “Asseguramentum” en el sentido moderno del Contrato de Seguros. Entre los
documentos conocidos del siglo XIV están los libros de la Casa Francesa de Bency C. de
Florencia que se conservan allí, y al hablar de unos gastos hechos en Niza, hay una
investigación que dice: “por los actos que se hicieron para la seguridad de los mencionados
fardos”
También se conservan contratos que datan de 1347 que dan idea del gran desarrollo que
alcanzó el seguro marítimo, como lo demuestra el hecho que un solo notario recibía en
menos de un mes 80 contratos y ya no era raro encontrar el fletamento y el seguro
simultáneamente.
En esta primera época en 1424, el seguro marítimo no se limitaba a los riesgos de mar, si no
que se extendía a los riesgos de llegada con retraso y aún a los transportes por tierra.
El Gran Consejo de Venecia, dictó unas Ordenanzas sobre la materia en el año de 1468, a
las que siguieron otras disposiciones en 1524 y 1584. En la ciudad de Florencia se
publicaron unos Estatutos el 15 de marzo de 1522, en los que figuraban algunas fórmulas
para la redacción de las pólizas en otros estatutos sobre seguros aparecidos en 1523, se fija
una determinada forma para las pólizas, similar a los que en la actualidad se usan. También
se tiene noticia que en 1538, existían corporaciones con sus correspondientes magistrados,
constituidos por aseguradores, dichas entidades tenían por objeto velar por los intereses que
afectan a sus asociados, señalaban las claúsulas de las pólizas y el importe máximo de las
primas, elegían corredores que inspeccionaban los trabajos etc, En Livorna los
aseguradores también habían formado una corporación.
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CREACION DE LA POLIZA.-En el proceso histórico del contrato de seguros, desempeña
un papel importantísimo la creación y desarrollo de la forma jurídica de la póliza.
Los formalistas documentos notariales empezaron a decaer en el siglo XIV, viniendo a
ocupar su puesto los documentos puramente privados de los aseguradores, otorgados casi
siempre por mediación de un agente o corredor al que se dió el nombre de “Pólizas”. En
estos documentos se incluían todas las normas por las que había de regirse el seguro y sobre
ellos se modeló luego la legislación.
La forma de la póliza no está sometida a un modelo determinado y exigido por la ley, Por
lo general, se extienden en ejemplares para las compañías previamente autorizadas por la
autoridad correspondiente (en nuestro medio son autorizados por la Comisión Nacional de
Seguros), y contienen las cláusulas más usuales; “Condiciones Generales”, de tal modo que
basta llenar aquellas menciones que necesariamente variarán en cada seguro, como son el
nombre del asegurado, condiciones y naturaleza del riesgo a cubrir, la suma asegurada, la
vigencia del seguro, la fecha, etc, y eventualmente se añaden claúsulas particulares que
pueden estipularse, llamadas- “Condiciones Especiales”- de la póliza.
La Ley sobre el Contrato de Seguro, nos dice en su artículo 19: “para fines de prueba, el
contrato de seguro, así como sus condiciones y reformas, se hará constar por escrito.
Ninguna otra prueba, salvo la confesional, será admisible para probar su existencia, así
como la del hecho del conocimiento de la aceptación, a que se refiere la primera parte de la
fracción I del artículo 21”.
Articulo 20.- “La empresa aseguradora estará obligada a entregar al contratante del seguro
una póliza en la que consten los derechos y obligaciones de las partes.
La póliza deberá contener:
I.- Los nombres, domicilios de los contratantes y firma de la empresa aseguradora;
II.- La designación de la cosa o de la persona asegurada;
III.- La naturaleza de los riesgos garantizados;
IV.- El momento a partir del cual se garantiza el riesgo y la duración de la garantía;
V.- El monto de la garantía;
VI.- La cuota o prima del seguro;
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VII.- Las demás cláusulas que deban figurar en la póliza, de acuerdo con las
disposiciones legales, así como las convenidas lícitamente por los contratantes.”
Todas las legislaciones cuidan de regular con mayor o menor detalle el contenido de la
póliza y generalmente la regulación es minuciosa.
Nuestra Ley General de Instituciones de seguros cuida de la emisión de las pólizas de
acuerdo con el artículo 24-I, que a la letra dice:
Articulo 24.- “Para que una institución de seguros pueda iniciar sus operaciones al amparo
de la autorización concedida, necesitará un permiso complementario que le otorga la
Secretaria de Hacienda y Crédito Público, previa aprobación de los siguientes documentos
redactados en idioma español, que deberán exhibir la institución de seguros, etc. etc.;
I.- Los modelos de pólizas abiertas de certificados provisionales de pólizas, de
cláusulas especiales y adicionales de seguros de grupo de certificados de pólizas, de
cláusulas adicionales de las mismas, de solicitudes de seguros etc. etc.
Pero no vaya a creerse que con la creación de la póliza y su aplicación a los riesgos
asegurables, se logró despejar el camino que llevaría a esta nueva institución a su desarrollo
total, no, faltaban otros elementos que en su organización central les son indispensables: La
Mutualidad y la Estadística.
TERCERA ETAPA.- Fundación de las compañías aseguradoras
El industrial asegurador empezó siendo una persona individual, pero como era natural el
asegurado no veía con toda confianza que la garantía de sus bienes estuviera incierta,
necesitaba otra organización moral y económicamente solvente.
La naturaleza de la industria del seguro, en cualquiera de sus ramos, excluye prácticamente
la posibilidad de su ejercicio en operaciones aisladas, e impone la necesidad de que el
asegurador sea siempre una empresa.
Es por esto que aparece pronto en la explotación del Contrato de Seguro en una agrupación
de personas, unidas generalmente en forma o en una asociación de seguros mutuos.
Desde que aparecen las primeras empresas colectivas de seguros, el asegurador individual
ha sido desplazado inevitablemente de la industria. Las sociedades dotadas de grandes
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capitales y de una mejor y perfecta organización, pueden abarcar un mayor número de
contratos y asumir una mayor cantidad de riesgos, lo que les permite formar un sólido
fondo de primas, que no sólo ofrece una mayor garantía de solvencia a sus asegurados, sino
que también su enorme volumen de negocios permite reducir considerablemente las tarifas
de las primas.
La diversidad y continuidad de las operaciones que llevan a efecto las compañías de
seguros, combinadas con la aplicación de la ley de los grandes números, les han permitido
crear estadísticas de gran precisión, que establecen cuadros de probabilidades sobre las
pérdidas que habrá de indemnizar.
Para que la realización de la hipótesis estadística, se lleve a cabo, debe referirse a riesgos de
naturaleza semejante, de objeto valor y duración homogéneos, y fundarse en la dispersión
de riesgos generalizados, porque de lo contrario se tornan técnicamente no asegurables.
Lo anterior no implica que no se acepten los riesgos que se aparten de los datos
estadísticos: se podrán aceptar pero como riesgos agravados, con recargo de primas, a partir
de estos cambios, se marca una división entre el contrato que en sus comienzos se fue
practicando en forma empírica y que evolucionando lentamente lo pone en la época
científica.
APARICION DE LOS DIVERSOS RAMOS DE SEGURO.
El seguro de incendio aparece en Inglaterra, a consecuencia del incendio de Londres en
1666. Para operar esto se fundaron en Londres la Fire Office en 1667 y la Friendly Society
en 1684
En el siglo XVII se desenvuelve en Alemania, primero para los inmuebles en el derecho
nórdico, y después aplicándolo para los muebles bajo influencia inglesa. Se introdujo a
Francia desde el comienzo del siglo XVIII, con las cajas de socorros conocidos por
“Bordereaux des incendies”, en Paris en 1717 y después en el interior del país.
Aparece por primera vez el seguro de vida en Inglaterra en el siglo XVI con la Casuality
Insurance, para rescatar presos de los turcos y en Italia para el embarazo, bajo la forma de
un seguro Temporal. Pero pronto se prohibió su práctica como operación de juego e
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incitación a la muerte del asegurado: Lo condenaron el Guidon de la Mer, La Ordenanza de
1681 y los juristas del siglo XVIII.
El seguro de la responsabilidad civil halla su origen en el resurgimiento del abordaje en el
derecho marítimo.
Su progreso se vió dificultado por dos principios, hoy en franca decadencia; que no hay
responsabilidad sin culpa, y que el asegurador no garantiza los daños derivados de actos o
hechos culposos del asegurado o de sus dependientes. Los primeros contratos se celebran
en Francia, a comienzos del siglo XIX-en 1825- con referencia de los transportes a caballo,
pero su desarrollo efectivo lo recibe con el seguro de los accidentes de la industria en el
transporte ferroviario y en el riesgo locativo.
Del último tercio del siglo XVIII datan los seguros de granizo y ganado. La vida económica
del siglo XIX ya mucho más compleja, engendra otras numerosas clases de seguros.
En 1845comienza a desarrollarse el seguro de accidentes limitado al principio a los
ferroviarios; vienen luego los seguros de vidrio y de conducción de aguas.
De nuestra época moderna podemos comentar los seguros contra la contaminación tan
necesarios, y los que cubren riesgos por secuestros, que deben ser otorgados con absoluta
discreción para no propiciar estos reprobables ilícitos.
CUARTA ETAPA.- EL CONTRATO DE SEGURO EN LOS TIEMPOS MODERNOS
“Consorcios o Pools”
En el siglo pasado conocemos gran diversidad de seguros como el de robo, automóviles,
fianzas, aviación, interrupción de espectáculos públicos por lluvia, interrupción de
filmación de películas cinematográficas por enfermedad de los actores o directores y
recientemente seguros contra la contaminación y los secuestros, etc. etc. Por último
podemos decir que en la práctica actual del seguro, podemos encontrar su aplicación en las
más diversas actividades, bajo la máxima de que todo riesgo es asegurable.
A partir del siglo XVIII y muy en especial en el pasado reciente que vivimos, nos
encontramos con los consorcios de empresarios de seguros que son muy necesarios para la
especial atención de algún seguro con determinadas características, que por su desarrollo
extraordinario y por las inmensas fortunas que representa, obliga a las compañías
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aseguradoras a agruparse en consorcios que les permiten una mayor capacitación y
especialización en un solo negocio. Prueba de ello lo tenemos en varias naciones en donde
se constituyen consorcios por los seguros marítimos y de aviación.
Para aliviar la grave situación de los aseguradores, en los seguros que puedan representar
grandes pérdidas o en aquellos en los cuales no se tiene ninguna experiencia y por lo tanto
pueden tomar caracteres de catástrofe, se han formado estas “Reuniones de Aseguradores”,
“Consorcios” o “Pools”, que de las tres formas se denominan.
Para la constitución de estas instituciones se requiere la concurrencia de un determinado
número de socios, que son generalmente compañías aseguradoras, admitiéndose también a
las reaseguradoras y cuando las circunstancias lo exigen se incluye la colaboración
gubernamental.
En México, a partir de 1950 han existido el Consorcio Mexicano de Cascos, Consorcio
Mexicano de Aseguradores de Algodón, Consorcio de Riesgos Cinematográficos,
constituidos por compañías mexicanas de seguros y que tuvieron como finalidad dar
especial atención a la industria que protegen.
También existe el Consorcio del Seguro Agrícola Integral y Ganadero, en el cual están en
colaboración el Gobierno y varios compañías mexicanas que operan el ramo agrícola.
Para concluir la reseña histórica del seguro en los tiempos modernos, podemos recordar los
últimos siglos y nos encontramos con un constante aparecer y desaparecer de las más
variadas ideas y organizaciones
Por nuevos que parezcan los planes de seguros que presenta la actualidad, todos han tenido
un precedente, que surgen para esfumarse con la misma rapidez con que brotaron. D e
todos estos planes e instituciones no llegan a nosotros mas que unos cuantos fragmentos,
con excepción del seguro marítimo, que llega a nuestro tiempo sin alteraciones
fundamentales en sus principios básicos, y que han influido en las coberturas de transporte
terrestre y aéreo.
Después de nuestro paso para recordar los antecedentes históricos del seguro, vamos a
hurgar en la legislación que le dió forma al seguro marítimo, el cual, ha influenciado en casi
todos nuestros países con raíces hispánicas y a nuestros hermanos brasileños por conducto
de los portugueses.
18
Está fuera de toda duda que la institución del Contrato de Seguros en su aspecto legislativo,
empezó a ser conocida en el mundo mercantil en el siglo XIV. En ninguno de los
monumentos del Derecho marítimo consuetudinario, como son el Consulado del Mar, los
Roles de Olerón, las Leyes de Wisby, las costumbres holandesas no se advierte rastro
alguno de los seguros, como tampoco se hace mención de éllas, por las ordenanzas
marítimas de Florencia, Piza y Génova del siglo XIV.
La mayoría de los autores convienen en que la codificación más antigua de los seguros
marítimos, el movimiento legislativo de más importancia, apareció en la ciudad de
Barcelona.
El primer documento legal en que el seguro fue regulado, es un edicto de los Magistrados
Municipales de Barcelona, que se publicó el 21 de noviembre de 1435; en él aparece
definido claramente el seguro a prima, con el concepto moderno de ésta palabra.
La legislación citada anteriormente, fue seguida muy de cerca por una ordenanza del Gran
Consejo de Venecia de 1468. En los siglos XVI y XVII, los seguros marítimos fueron
objeto en Italia, España y en los Países Bajos de toda una serie de disposiciones legislativas
en los Estatutos de Florencia de 1523, Ordenanzas de Burgos de 1538, Ordenanzas de
Sevilla, Ordenanzas de Bilbao de 1560, Ordenanzas de Carlos V, y de Felipe II para los
Países Bajos etc etc.
En Francia hubo el Guidon del Mar, obra de un mercader de Rouen en el siglo XVI, con
una exposición doctrinal sobre la materia y después las Ordenanzas de Luis XIV, que vino
a fijar legislativamente las reglas de los seguros marítimos en 1681.
ORDENANZAS DE BARCELONA.- En esta célebre Ordenanza, aparte de algunas reglas
relativas al Derecho Internacional, se recuerdan principios generales, con el único objeto de
remediar ciertos abusos que hacían degenerar el seguro en verdadera apuesta, se dispone
que “ con el fin de extirpar todos los daños, fraudes, cuestiones y debates que pudieran
seguirse en Barcelona por razón del seguro de las naves y otras embarcaciones, así como de
mercancías, ropas y haberes, y tanto en interés de los asegurados como de las aseguradoras,
queda prohibido asegurar en dicha ciudad toda clase de embarcaciones que no sean
propiedad de los vasallos del Rey; y en los pertenecientes a éstos, no podrán serlo por
importe superior a las ¾ partes de su valor, no pudiéndose asegurar en Barcelona ni en
19
parte alguna, la diferencia entre el valor real y el valor asegurado. También se prohíbe a los
que no sean vasallos del Rey, asegurarse en forma alguna en Barcelona, directa o
indirectamente, por razones de sus ropas, mercancías, o haberes, si no estuvieran cargados
en naves nacionales o embarcaciones de dicho señor.
EL CONSULADO DEL MAR.- El importante escrito de los Magistrados de Barcelona se
incluyó en la edición de 1494 del “Libro del Consulado del Mar”. Este ordenamiento toma
su nombre de los “Consulatis Maris” que en la Edad Media, contribuyeron en sus orígenes,
órganos legislativos y administrativos; posteriormente, se transformaron en magistrados de
carácter técnico-judicial.
Estas poderosas corporaciones de comerciantes, fueron recopilando infinidad de normas
consuetudinarias precedentes, que aunadas a las acertadas decisiones de los cónsules,
dieron su reconocido prestigio a dicha obra.
ORDENANZAS SOBRE SEGUROS MARITIMOS DE BARCELONA.- Barcelona fue la
maestra del comercio en España y logró ser también su mentora en materia de seguros. En
el año 1458 se publicó en Barcelona una importantísima Ordenanza sobre seguros
marítimos, formada por 21 capítulos, algunos de los cuales fueron modificados por
declaraciones y correcciones hechas en 1461.
ORDENANZAS DE BURGOS.- Después de Barcelona, corresponde a la ciudad de Burgos
la satisfacción de poner su importante aportación en la legislación de los seguros.
En efecto, los comerciantes burgaleses obtuvieron la jurisdicción consular en el año de
1494, formando el Consulado varias Ordenanzas que, conformadas por Don Carlos y Doña
Juana el 18 de septiembre de 1538, se coleccionaron y fueron publicadas en 1553 con el
título de “Ordenanzas hechas por el Prior y Cónsules de la Universidad de la Contratación
de esta M.N. y M. L. ciudad de Burgos”, por sus magistrados y para los negocios y casos
referentes a su jurisdicción y juzgado.
De todas ellas, la más importante es sin lugar a duda, las “Ordenanzas de los Seguros
Marítimos que formaron el Prior y Cónsules de la Universidad de mercaderes de Burgos de
1537, las cuales constan de 38 capítulos que suponen, según Capmany, los más Antiguos
usos del Seguro, conocido desde tiempo inmemorial en aquella ciudad”.
20
Una prueba que el seguro se practicaba antes de su publicación, son las palabras que
figuran en el preámbulo “Vistas las pólizas y Ordenanzas que hasta aquí había en esta
Universidad sobre los casos y cosas tocantes a los seguros.”
ORDENANZAS DE SEVILLA.- Fue “La Puerta de oro de las Indias”, como se conoció a
Sevilla, a quien se le concedió la jurisdicción del Consulado en 1539 ya que sus muelles
empezaron a verse poblados de gran cantidad de mercaderes de los países más distantes de
Europa.
El nuevo tribunal no había tenido Ordenanzas hasta que, en el año de 1544, Carlos I aprobó
las que formaran el Prior y Cónsules presididos por un juez real del Consejo de las Indias,
en 24 capítulos bajo el título general de “Ordenanzas para el Prior y Cónsules, de la
Universidad de los mercaderes de la Ciudad de Sevilla”, aprobados por Real Cédula de
1554. Siendo las más notables de cuantos publicó este consulado las “ordenanzas para los
Seguros Marítimos que formaran el Prior y Cónsules de la Universidad de mercaderes de
Sevilla, con respecto a la navegación a las Indias Occidentales en 1555”, divididas en 38
capítulos y confirmadas el 14 de julio de 1556
En su introducción se declara que “no habiendo asegurador, no habría quien osase cargar y
osase aventurar a perder todo lo que cargase. Y por eso conviene que haya muchos
aseguradores que aseguren a otros lo que cargaren” Al mismo tiempo, advierte que su
publicación se hace con el objeto de evitar los engaños y para que el comercio se extienda
cada vez más.
En las citadas normas se prescribía, que para evitar los muchos abusos que se cometían,
asegurando algunas personas toda su hacienda, en secreto o en confianza con diversas
aseguradoras y cobrando después dos o tres veces el valor de lo que se perdió, se ordenó
que en adelante todo Seguro debe ser publicado y de la manera que era costumbre hacer
siendo nulo en caso de no cumplirse con este requisito.
ORDENANZAS DE LOS PAISES BAJOS.- En las provincias de los Países Bajos durante
el siglo XVI y con posterioridad a las Ordenanzas de Flandes del año 1537 se produjeron
con bastante frecuencia y cada día con mayor aumento, reclamaciones de los comerciantes
por pérdidas en los siniestros marítimos.
21
La comisión nombrada para tal efecto, dictaminó que esa serie continua de reclamaciones,
podría tener su origen, debido a la costumbre de asegurar por el mayor valor las
embarcaciones y las mercancías transportadas, así como también por el Seguro de Fletes y
ganancias. Como consecuencia de todo esto, fueron publicadas en 1549. También fueron de
gran importancia las de Amberes del año 1563, promulgadas por Felipe II en Bruselas.
EL GUIDON DE LA MER Y LA ORDENANZA DE LA MARINA.- Notoria y merecida
celebridad tuvieron las compilaciones Francesas, el Guidon de la Mer y la Ordenanza de la
Marina.
La “Guida (o Guidón) de la Mer”, publicada en la ciudad de Rouen en los años 1536 y
1574, en una colección de carácter consuetudinario, en la que se recogieron los usos y
costumbres concernientes a ciertos actos de comercio marítimo, y en especial, al Contrato
de Seguro.
Esta colección bastante difundida, atestigua la tendencia hacia la unificación del derecho
marítimo en los principales puertos mediterráneos, se atribuye el esfuerzo de un
jurisconsulto privado cuyo nombre ha quedado en el anonimato. Es indudablemente
posterior al Consulado (sus primeras ediciones pertenecen al 1607,1645 y 1651) y trata
entre otras materias, amplia y orgánicamente, del Contrato de Seguro, exponiendo el estado
de la jurisprudencia mercantil de la época.
Hizo uso de una gran parte del material legislativo de los Estatutos de Florencia y de
Génova, las Ordenanzas de Flandes y de Amsterdam, las de Barcelona, Sevilla, Burgos
Bilbao y otras.
La importancia, que desde el primer momento, alcanzó esta codificación fue extraordinaria
aplicándose en otras plazas de Francia como en el extranjero, gracias al innegable mérito de
sus preceptos.
Posterior al Guidon, apareció en Francia en el mes de agosto de 1681, bajo el reinado de
Luis XIV la Ordenanza Marítima, un notabilísimo código sobre el comercio marítimo y la
navegación, obra fundamental que recopiló y coordinó varias ordenanzas precedentes (de
los años 1517, 1543,1584 y 1629), utilizando muchas costumbres especialmente de los
puertos occidentales del Norte. Fue inspirada por el gran Ministro Colbert, que la introdujo
en Bretaña en 1684.
22
La gran fortuna de este documento legislativo, nos dice Brunetti “se debe a sus ilustradores
y comentaristas Valin y Emerigón, el primero profundo conocedor del derecho marítimo de
los puertos Occidentales, y el segundo de los del Mediterráneo. Ambos tuvieron el mérito
de poner de relieve y frecuentemente, conciliar entre ellos los principios del derecho
vigente en los puertos del Atlántico con el derecho de la cuenca del Mediterráneo.
Esta magnífica obra fue complementada rápidamente por otros, en tiempos de Luis XV, “el
Rey Sol” en 1723, 1743, 1745, y por Luis XVI en 1779 y 1784. EL Código napoleónico en
1807 se fundamentó en todos esos preceptos legislativos.
LA ORDENANZA DE BILBAO.- La Cédula Real del 22 de Junio de 1571 hizo extensivas
las Ordenanzas de la ciudad de Burgos a los comerciantes y mercaderes de la villa de
Bilbao, y por ellos se rigieron hasta que la extensión de su comercio y las dudas que
frecuentemente se presentaban hicieron necesarias unas Ordenanzas especiales para esa
plaza, las cuales fueron publicadas y, mandadas ejecutar por Cédula del 2 de diciembre de
1737.
Así fue como nació el célebre Código conocido con el nombre de “Ordenanzas de Bilbao”,
que desde su publicación, por la sabiduría de sus leyes obtuvo, como dice Pardesus “una
especie de prioridad y casi universalidad” ya que, aun dictadas para Bilbao fueron la
legislación mercantil, que exclusivamente se observó en la mayor parte del reino español,
hasta la publicación del Código de Comercio verificada por Real Cédula de 30 de mayo de
1829, traspasando las fronteras para ser observada en colonias españolas de América y en
las repúblicas hispanoamericanas.
HISTORIA DE LA LEGISLACION SOBRE EL CONTRATO DE SEGURO A PARTIR
DEL MEXICO INDEPENDIENTE.-
Las Ordenanzas de Bilbao aparte de la autoridad que adquirieron por lo acertado de sus
preceptos, tiene para nosotros una especial importancia, ya que al consumarse la
independencia quedaron vigentes en México, hasta el año de 1884 en que se expidió el
segundo Código de Comercio. Las ordenanzas reglamentaron el seguro marítimo y el
Código de Transporte Terrestre.
CODIGO CIVIL DE 1870 Y 1884
23
Nuestro primer Código Civil en 1870 legisló en materia de seguro terrestre, y se puede
afirmar que en la mente del legislador ya estaban tan presentes los conceptos de la técnica
aseguradora como base de todo contrato de seguro.
En la exposición de Motivos que formuló la comisión redactora del Proyecto del Código
Civil de 1870, se decía;
“El seguro, fundado en prudentes combinaciones y hábiles cálculos, somete a reglas casi
ciertas las eventualidades, y por medio de la contribución voluntaria distribuida entre
muchos, evita la ruina de un individuo y salva al mismo tiempo los intereses de otros
ligados con aquel”
Como se puede entender, los creadores del Proyecto del Código Civil de 1870, hacen
patente la afirmación que el contrato de Seguro debe estar sustentado necesariamente sobre
la organización rigurosamente técnicas, que haga posible la compensación de los riesgos
según las leyes de la estadística.
En 1884 tanto el nuevo Código Civil como el segundo Código de Comercio nuevamente
legislaron en materia de seguro terrestre.
EL CODIGO DE COMERCIO DE 1889
Por decreto del 4 de julio de 1887 se autorizó al ejecutivo para reformar total o
parcialmente el Código de Comercio de 1884, y producto de los trabajos realizados surgió
la legislación de 1889, que extendió la disciplina del contrato de Seguro a comprender tanto
el marítimo como el no marítimo en su calidad de contrato de empresa, de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 75 del mismo que dice así:
“Articulo 75.- La Ley reputa actos de comercio:
XVI.- Los Contratos de Seguros de toda especie, siempre que sean hechos por empresas;”
ASPECTOS HISTORICOS…
Después de imponernos de la trayectoria de las experiencias vividas por los diferentes
pueblos y de sus sistemas jurídicos que les permitieran efectuar el transporte marítimo hasta
nuestro tiempo, ya podemos conectar tales hechos al comercio que nuestros pueblos
hispanoamericanos han aplicado al moderno sistema de comunicación.
24
A este respecto, Dande di –Liberto en su Manual de Seguros de Transporte Marítimo nos
reseña con gran claridad la importante labor de las Naciones Unidas en pro de en un mejor
y más claro entendimiento del Seguro Marítimo.
También nos manifiesta la gran importancia y continua actualidad que nos representa el
Informe de la UNCTAD (United Nations Conference Trade and Development) :
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. Informe éste sobre los
aspectos que ningún estudioso del seguro marítimo puede dejar de conocer, dado que dicho
Informe constituye una serena crítica a la propia historia de este seguro en siglos pasados, a
la vez que tuvo el innegable mérito de haber obtenido la reflexión internacional sobre lo
que se había dejado de hacer en este campo pero que, para beneficio del comercio
internacional se llegó a concretar, después del año 1982
A principios de 1979 la Secretaría de UNCTAD dió a conocer el Informe Relativo a los
“Aspectos Jurídicos y Documentales del contrato de seguro marítimo”.
Al conocerse el método usado por el Grupo de Trabajo que tuvo a su cargo el análisis sobre
seguro marítimo, se señala la falta de información en relación a las diferencias que existen
en las leyes nacionales, condiciones de pólizas y prácticas que gobiernan dicho seguro.
El trabajo de las Naciones Unidas en este campo resultaba ya impostergable desde
principios de la década que se inicia en 1950 en virtud de que antes el comercio marítimo y
por consiguiente el seguro marítimo era regulado, mayormente por las potencias coloniales.
La necesidad para el cambio en el aspecto del seguro marítimo surge cuando mercados con
actitud nacionalista se mostraron interesados en dejar esa actitud pasiva y en asumir
riesgos, acudiendo a la defensa del reaseguro de los mercados tradicionales en vez de ceder
todo el volumen de primas, que se generaba en sus países, a aseguradores foráneos.
Lo anterior tenía que conducir a la necesidad de emitir condiciones de aseguramientos entre
asegurados y aseguradores, que resultaran comprensibles y adaptables a sus propios
sistemas, a diferencia de antiguas formas, y terminologías, que resultaban extrañas en
dichos nuevos mercados.
Por este motivo el incremento de la internacionalización del seguro marítimo fue creando
un deseo, en muchos países por medidas de armonización de este seguro con sus leyes en
vigor.
25
A si pues, al compaginar todo el acervo cultural de siglos anteriores, historia, costumbres y
legislación, se plasman los modernos sistemas de comunicación y que vienen a ser el
meollo del tema que se nos ha pedido estudiemos.
Las labores que antes comentamos marca su gran importancia, si consideramos que es fruto
del concurso de muchas personas expertas en la materia del seguro marítimo, que brindaran
su colaboración durante varios años para la producción de tan meritorio trabajo, que sería
imposible reproducir en este modesto estudio.
LA FUNCION ECONOMICA DEL SEGURO MARITIMO.
El seguro marítimo es el instrumento que, desde hace siglos, se viene utilizando en el
transporte por mar. Su principal función ha sido permitir que el armador o el comprador y
el vendedor de las mercancías, desarrollaran sus actividades respectivas, libres, por lo
menos en parte, de las onerosas consecuencias financieras que podían suponer para ellos la
pérdida o el deterioro de sus bienes como resultado de los diversos riesgos que entraña la
navegación de altura.
La necesidad de asegurar los bienes sobre todo los que representan inversiones
considerables, como buques, productos básicos, manufacturas o instalaciones industriales,
el propietario, así como sus accionistas o sus acreedores, insisten en amplia cobertura de
seguro. El seguro marítimo otorga, pues, el elemento de seguridad financiera que se
necesita para que el riesgo de accidente durante el transporte no límite el comercio
internacional. Por el contrario lo apalanca para un éxito final.
Nunca dejaremos de señalar la relevancia que reviste el seguro marítimo, tanto para los
asegurados por las grandes sumas invertidas en la construcción y explotación de buques e
instalaciones portuarias, o del nuevo transporte de mercancías por contenedores, es de
capital importancia para nuestros países, principalmente para, aquellos en vía de desarrollo.
FUNCIONAMIENTO DEL SEGURO MARITIMO
Referente a “Algunos Principios Fundamentales” que señala el estudio de la UNCTAD,
para el funcionamiento del Seguro Marítimo; En teoría, el final de cualquier forma de
seguro es reemplazar lo que se ha perdido. No se trata de que el asegurado obtenga un
26
beneficio de la pérdida si no de que no se encuentre en situación peor de aquella en la que
se encontraba antes de producirse esa pérdida; La solución consiste en otorgar una
compensación, que conocemos como “indemnización”
Un principio fundamental del seguro marítimo es que para obtener la cobertura de éste tiene
que haber algún tipo de relación jurídica o de equidad entre la persona que se beneficia del
seguro y el bien asegurado. Esa relación es la que conocemos como “interés asegurable” y
se da para evitar que la póliza de seguro se convierta en una manera de apostar sobre la
pérdida de la propiedad ajena, existe un interés asegurable cuando la persona de que se trata
esté en situación de beneficiarse de la llegada sin novedad del buque o de las mercancías, o
pueda sufrir un perjuicio como resultado de su pérdida o avería.
De acuerdo al contrato de seguro, se suscribe un riesgo, entendiéndose por “riesgo” en este
contexto el de pérdida ocurrida en relación a les bienes asegurados, e incluyendo en ese
concepto de pérdida no sólo las que afectan directamente a los bienes, si no también
pérdidas financieras tales como las que son resultado de la pérdida de los fletes, el precio de
pasajes, las comisiones o los beneficios, asi como ciertos tipos de responsabilidad en que se
incurre en relación con terceros.
En las “Condiciones Generales” del contrato de seguro marítimo, se estipulan ciertas
limitaciones, puede ser el caso, por ejemplo que la póliza especifique que sólo están
cubiertos determinados riesgos marítimos o “riesgos de mar”. Pensemos también que se
trate de una póliza para riesgos de guerra, que no ampare, por lo tanto, únicamente las
pérdidas causadas por actos de guerra u otros hechos conexos. Otra manera en que la póliza
cubra expresamente la responsabilidad a que pueden dar lugar los daños causados por los
bienes asegurados a otros bienes, por ejemplo, en caso de abordaje o colisión entre dos
buques.
La póliza puede estar restringida en cuanto al tipo de pérdidas por las que se pagará
indemnización. Así pues, es posible que se limite a cubrir las pérdidas “totales”. La pérdida
total efectiva supone la destrucción de los objetos asegurados o su pérdida, sin posibilidad
de recuperación, para el asegurado. Otro tipo de pérdida total es la “pérdida reputada total”
(pérdida total constructiva), en la que el asegurado abandona razonablemente el objeto
asegurado al asegurador por parecer que la pérdida total efectiva es inevitable o que las
27
medidas que se necesitarían para evitarla representarían gastos superiores al valor del
objeto salvado. Por otra parte, también se pueden cubrir respectivamente todos los tipos de
pérdida parcial, o “avería”, causada deliberadamente para salvar todos los intereses “avería
particular”, que es la causada deliberadamente para salvar todos los intereses del viaje de la
pérdida total pero no la “avería particular” que es por “los riesgos del mar” (tales como el
viento, las olas y las tormentas) u otros riesgos (de incendio, por ejemplo), contra los cuales
se ha concertado un seguro.
INVESTIGACION MUNDIAL SOBRE EL SEGURO MARITIMO.
Con el subtítulo “Metodología” se dice lo siguiente en el informe de la UNCTAD:
La secretaría envió dos cuestionarios, uno sobre el seguro marítimo de casco y otro sobre el
seguro marítimo de carga, a todos los estados miembros de la UNCTAD.
A tales cuestionarios respondieron con información sobre cuestiones de fondo 68 países, de
los cuales 45 eran países en vía de desarrollo, 17 países desarrollados de economía de
mercado y 6 países socialistas.
La secretaría envió también, a ciertos mercados de seguro marítimo, así como a centros
marítimos de países en vía de desarrollo, a varios funcionarios que, al regreso de sus
misiones, pudieron proporcionar una visión amplia de los intereses, tanto de los
aseguradores como de los asegurados, Al mismo tiempo, contrató los servicios de un
experto en seguro marítimo de uno de los más importantes mercados internacionales de
seguros, quien actuó como consultor y asesor de los diferentes aspectos técnicos del
estudio.
Dante di Liberto, nos informa de las respuestas de los gobiernos a los cuestionarios que se
les enviaran parecen haber sido preparadas por organizaciones de seguros, del mercado
nacional o por una organización gubernamental que muestra la posición de los
aseguradores. Con la finalidad de enfocar de manera más equilibrada el informe, tanto en el
curso de las misiones como en los contactos personales con la industria marítima, se
hicieron especiales esfuerzos por conocer los puntos de vista de los asegurados sobre sus
28
pólizas de seguro marítimo aunque en algunos casos, especialmente de armadores
relativamente importantes, los asegurados conocían bien sus necesidades en materia de
seguro y la cobertura que les ofrecía la póliza, fueron muchos los asegurados, en particular
cargadores y consignatarios que , después de expresar en un momento primero su
satisfacción general por la cobertura de sus seguros, revelaron un profundo
desconocimiento de los aspectos concretos de la cobertura que les brindaba su póliza de
seguro marítimo. Incluso en el campo del seguro del casco, había casos en que al personal
del armador le era a veces difícil comprender las diferencias aparentemente técnicas de la
cobertura de las pólizas y estudiar las distintas posibilidades en función de sus necesidades
concretas de seguro marítimo por parte de muchos asegurados, hizo pensar a la secretaria
en la existencia de posibles deficiencias en cuanto a la presentación de las distintas
condiciones en los documentos que generalmente se utilizan en los contratos de seguro
marítimo.
Existían otros factores que influyeron en el enfoque que se dió por parte de la secretaría a
su estudio, son los relativos a la evolución histórica de la estructura del mercado
internacional de seguros marítimos, En la época en que de modo más o menos regular, se
inició el tráfico marítimo de altura entre los actuales países en vía de desarrollo y países
desarrollados de economía de mercado, ese tráfico y sus seguros marítimos estaban
reglamentados casi exclusivamente por las Potencias Coloniales. Como por otra parte en
aquel momento los territorios coloniales tenían relativamente pocas flotas de propiedad
nacional que participaran de manera regular en el tránsito internacional, tanto los
aseguradores como los armadores asegurados provenían en su mayor parte de los países
desarrollados de economía de mercado, Esa situación continuó hasta los últimos años del
decenio de 1940 o los primeros del siguiente 1950, época en la que los países en vía de
desarrollo empezaron a adquirir y a explotar, regularmente buques para su comercio
exterior. No obstante, pese al mayor número de asegurados nacionales y a la aparición de
mercados de seguro marítimo en los países en vía de desarrollo, se ha mantenido el
predominio financiero de los centros de seguros de los países desarrollados de economía de
mercado, cuyas leyes, práctica o, formularios de pólizas y cláusulas de seguro marítimo
siguen siendo utilizadas por gran parte de los países en vía de desarrollo.
29
También es cierto, en virtud del dominio que ejercía la marina mercante británica en el
mercado mundial de la época en que las prácticas y condiciones de cobertura del seguro
marítimo cristalizaran en forma más claramente modernas, en el último cuarto del siglo
XIX y principios del siglo pasado, nada más lógico, teniendo en cuanta, la ascendencia de
que en ese momento disfrutaba el Reino Unido en el ámbito general del comercio y de las
finanzas que el centro del mercado internacional de seguros marítimos se estableciera en
Londres. Por este motivo, una característica propia del seguro marítimo es la gran
influencia que en la práctica internacional de ese seguro, sobre todo en relación con los
países en vía de desarrollo, ha tenido el mundo inglés, así como los formularios de las
pólizas las cláusulas y las disposiciones legislativas vigentes en dicho mercado.
Así pues, en el curso de ese proceso de conformación de las modernas prácticas del seguro
marítimo, empezaran a percibirse en el plano nacional las ventajas que llevaba consigo la
uniformidad de las condiciones de este seguro, y consecuentemente, de los contratos, con
los cuales empezaron a introducir cláusulas uniformes, elaboradas con carácter privado por
la industria del seguro marítimo.
Por tanto, se llegó a la conclusión de que toda la industria del seguro marítimo había
evolucionado históricamente a partir de prácticas y de condiciones de cobertura que habían
sido establecidas pos los aseguradores de los países desarrollados y que en la que los
intereses de los países en vía de desarrollo no habían desempeñado, ni como aseguradores
ni como asegurados, un papel efectivo para el establecimiento del régimen jurídico
aplicable a los contratos del seguro marítimo.
Con este convencimiento, la secretaría se creyó obligada a analizar con espíritu crítico la
institución del seguro marítimo, para ver si este satisfacía las necesidades de los países en
vía de desarrollo y las de los asegurados. Es más, el análisis tenía por objeto determinar los
aspectos de la relación contractual del seguro marítimo que provocan problemas en el
transporte marítimo y el convenio internacional, como son la falta general de claridad en la
presentación de los documentos del contrato y determinadas ambigüedades, falta de
equidad o lagunas en las pólizas uniformes y en otros términos y condiciones normalmente
utilizadas.
30
Este análisis estaba también destinado a identificar los procedimientos poco satisfactorios
de obtención de seguro o liquidación de siniestros, las deficiencias, distorsiones o costos
excesivos que se registraron en el mercado y las diferencias de leyes, reglamentos o
prácticas nacionales que provocaran dificultades a las partes como resultado de predominio
del mercado inglés y de sus leyes, prácticas y conclusiones de sus pólizas, se puede
concretar gran parte de su investigación en el régimen jurídico inglés del seguro marítimo.
Uno de los principales objetivos del estudio efectuado fue el de responder a la pregunta de
si los problemas identificables y analizados debían resolverse, y en caso afirmativo, que
forma debía adoptar dicha acción.
REGIMEN JURIDICO DEL SEGURO MARITIMO
En relación a este ordenamiento el informe de la UNCTAD menciona la expresión
“régimen jurídico” para referirse conjuntamente a todas las normas y procedimientos que
afectan a la relación contractual establecida entre el asegurador marítimo y el asegurado.
Comprende, por lo tanto, las condiciones de las pólizas y las disposiciones legislativas,
pero también otros elementos tales como las decisiones judiciales y las prácticas del
mercado.
En la actualidad no hay condiciones internacionales uniformes, expresamente fijadas, para
las pólizas del seguro marítimo. Por ello, se utilizan diversos modelos de pólizas
procedentes de numerosos mercados nacionales.
Sin embargo, no obstante, a la diversidad de condiciones de las pólizas nacionales de
seguro marítimo, debemos de admitir que el uso de los modelos de pólizas utilizadas en el
mercado inglés de seguros, tanto para el seguro de casco como para el seguro de la carga se
ha generalizado tanto que esos modelos de pólizas se han convertido de hecho en
condiciones interrelacionadas del seguro. Las dos terceras partes aproximadamente de los
países que practican el seguro del casco y el seguro de la carga utilizan las condiciones
inglesas, ya en forma exclusiva, ya como alternativa a las pólizas locales, o a veces
conjuntamente con estas, cuando no se consideran más que los países en vía de desarrollo
la proporción asciende a unas tres cuartas partes.
31
También las condiciones francesas del seguro marítimo ejercen cierta influencia
internacional entre algunos países en vía de desarrollo por tener vínculos históricos con
Francia o con Bélgica.
Entre las razones por las que las condiciones inglesas siguen utilizándose de forma tan
general, a pesar de no haber ninguna obligación de hacerlo, cabe el predominio económico
del mercado inglés en lo relativo al seguro suscrito tanto en forma directa como en forma
de reaseguro, en forma especial con los países en vía de desarrollo; el alto nivel de
conocimientos técnicos que existen sobre la materia en el mercado inglés; y más que nada
el precedente establecido. En términos generales se considera que las pólizas de seguros
suscritas conforme a las condiciones inglesas son más fáciles de reasegurar o coasegurar, y
por consecuencia son más fáciles de aceptar por las aseguradoras extranjeras.
La ley británica de seguros marítimos, ha sido adoptada por muchos países como norma
legislativa básica del contrato de seguro marítimo. Su utilización se advierte en algunos
países incorporando la ley de 1906 a la legislación nacional, ya sea literalmente ya con
ligeras modificaciones, En otros casos su aplicación es menos oficial, ya que puede
provenir de la práctica de los tribunales locales de remitirse al derecho inglés o de una
disposición contractual de la póliza de seguro marítimo.
Los tribunales de los Estados Unidos de Norte América, herederos directos de la piratería
inglesa, le dan gran importancia a la ley de 1906 en cuanto indicativa del derecho marítimo
general de los Estados Unidos de Norteamérica, a menos que exista una jurisprudencia en
contrario o que haya otras razones poderosas para apartarse del derecho inglés.
Entre los países en vía de desarrollo, esta tendencia de remitirse al derecho ingles parece
darse con frecuencia, según se desprende de las respuestas a los cuestionarios de la
secretaría en países de Africa y Asia, aunque también en algunas naciones latinoamericanas
que utilizan algunas cláusulas inglesas endosadas con una póliza local, se dispone que el
derecho y la práctica inglesa, regirán la interpretación de esas cláusulas concretas.
Es importante hacer notar, que en la actualidad y desde el año de 1982, casi todas las
nuevas clausulas emitidas por “The Institute of London Underwriters”, para carga y cascos,
sujetan el seguro a la ley y práctica inglesas.
32
Por lo anterior debe considerarse que en relación con las diversas legislaciones nacionales
que rigen el seguro marítimo es la de, que como resultante de la naturaleza enormemente
complicada y técnica de esta cuestión, las legislaciones nacionales tienden a dejar a las
partes en el contrato bastante libertad por lo que respecta a las condiciones exactas que se
aplicarán a una relación de seguro.
Debido a esto, las disposiciones legislativas son con frecuencia facultativas, es decir,
susceptibles de modificación en virtud del propio contrato. Así pues, el régimen jurídico
que en última instancia rija la relación entre las partes puede ser fundamentalmente distinto
de las disposiciones legislativas originales.
El informe señala que el régimen jurídico inglés es el que más se utiliza en todo el mundo
para los contratos de seguro marítimo, y en ese sentido constituye de hecho el régimen
jurídico internacional en este tipo de seguros. Y es natural, puesto que el régimen jurídico
inglés de seguros marítimos es, por su propia naturaleza una creación del mercado nacional,
su contenido y su forma, en tanto en cuanto aplicables a las transacciones de seguros
marítimos efectuados en el mercado inglés, sólo afectan a dicho mercado.
En la medida que la comunidad internacional utiliza el régimen jurídico inglés como base
para los contratos de seguro marítimo, no cabe duda que dicha comunidad está
legítimamente interesada en el contenido y en la forma de tal régimen jurídico.
El informe de la UNCTAD, en su penúltima sesión de la diversidad de los regímenes
jurídicos nacionales; la importancia de la uniformidad en el seguro marítimo; y la creación
de una base jurídica internacional para los contratos del seguro marítimo, concluyó en
recomendar el “desarrollo de un Régimen Jurídico Internacional de Seguros Marítimos”.
NATURALEZA INTERNACIONAL DEL SEGURO MARITIMO
Este concepto conlleva necesariamente cierto grado de armonía internacional de los
regímenes jurídicos que regulan los derechos y las obligaciones de las partes en los
contratos de seguro que se conciertan en la esfera del transporte y del comercio
internacional.
La aplicación del régimen jurídico prácticamente como régimen jurídico internacional de
facto del seguro marítimo demuestra que esa necesidad. No obstante, el régimen jurídico
33
inglés pese a su condición de régimen internacional de facto, tiene las limitaciones
inherentes a su carácter nacional. Aunque se ha argumentado que, con motivo de la revisión
de algunas de las cláusulas del Instituto de Aseguradores de Londres, se han celebrado
consultas internacionales oficiosas entre diversos aseguradores, la forma y el contenido
generales de ese régimen jurídico siguen siendo en su mayor parte, un producto nacional
destinado a satisfacer necesidades nacionales en el marco de una legislación igualmente
nacional. Por consecuencia, la aplicación internacional de este régimen puede ser muchas
veces incompatible con el derecho de otros países.
ACEPTACION DEL MERCADO ASEGURADOR INGLES AL INFORME DE LA
UNCTAD.-
Desde antes de publicarse el informe de la secretaría de la UNCTAD, el Joint Cargo
Committee (comité conjunto para la carga), que era conformado por el Lloyds y compañías
aseguradoras Britanicas, habían emitido un mandato al Technical and Clauses Comitee
(Comité Tecnico y de Cláusulas) para efectuar la revisión de las cláusulas del Instituto de
Aseguradores de Londres correspondientes a cargamentos.
Se recomendó que el contenido del informe de la UNCTAD fuera considerado al redactar
las nuevas cláusulas y esto fue aprobado por los comités del Institute of London
Underwriters y Lloyds Underwriters Asociation. Por lo tanto lo anterior en el año 1982 y
siguientes, a la vez que es abolida la vieja forma de Poliza “S.G.”, del año 1983, y
siguientes, también lo fueron las principales cláusulas sobre seguros de casco.
Los liquidadores de Gil y Carvajal S.A. en la edición de su libro (1904) comentan la
traducción y análisis que Victor Dover hace de la Póliza “S.G.” que significa Buque-
Mercancías, (SHP-GOOD) indicando con ello que se adaptaba al seguro de cualquier
interés, no un objeto físico tangible en el mísmo, incluyendo “contingencias” siempre que
dicho interés tenga significación pecuniaria.
Esta póliza interesa ya que por más de 200 años, estuvo ligada al desarrollo del seguro
marítimo mundial.
Contenido de la Póliza Inglesa “Lloyds S.G. Form”
34
El informe de la UNCTAD indica que los cambios que ha experimentado esta póliza
oficialmente adaptada por el Lloyds en 1979 y más adelante incluida en el primer anexo a
la ley de seguros marítimos de 1906 han sido mínimos, no obstante las continuas críticas
que sufrió por espacio de 200 años. El mercado inglés no había estado dispuesto a
modificar esa Póliza, más que nada por aspectos tradicionales e históricos, pero el estudio
que en forma racional presenta la UNCTAD, logra la resistencia al cambio.
En virtud de que el limitado espacio que nos da este trabajo, no nos permite entrar en
detalle en todas las modificaciones a esta longeva Póliza; solamente recordaremos como
fueron surgiendo algunas formas de modificar la citada póliza y lograr así hacerla más
apropiada para su uso moderno. En principio fue considerado que el lenguaje usado en la
forma debería ser modificado y que el acomodo o ubicación de las cláusulas debería ser
hacho en un orden más lógico, utilizando títulos y subtítulos y dejando más espacio para
informaciones que se incluyen en la forma para seguros individuales.
En resumen, ahora las cláusulas del Institute of London Underwriters, en general, contienen
principalmente las condiciones de seguro tanto de transportes como de cascos, no siendo
necesario, como antes, consultar la ley de seguro marítimo inglés y sus Reglas para la
interpretación de la Póliza.
35
CONTRATO DE TRANSPORTE MULTIMODAL
1. Introduccion
2. Partes Del Contrato
3. Caracteres del contrato. autonomía del mismo
4. Consecuencias que genera el transporte multimodal
1. Introduccion
La economía y el transporte se hallan íntimamente vinculadas debido a que el proceso de
producción esta precedido por el transporte, en lo relativo al movimiento de materias
primas, y le sucede en la distribución de los productos manufacturados o
semimanufacturados. “La función económica” del transporte consiste en trasladar bienes
desde los puntos en los cuales su utilidad es relativamente baja hasta aquellos otros en que
es relativamente alta: el transporte valoriza así la mercadería, porque según la ley de la
oferta y la demanda, el precio de un producto abundante en un lugar aumenta cuando se lo
traslada a otro en el cual escasea; el transporte constituye así una parte vital de la corriente
de utilidades que comprende el sistema económico en general. Desde el “punto de vista
politico”, el transporte facilita la aplicación y el control de las disposiciones administrativas
y dinamiza las comunicaciones, permitiendo una adecuada implementación de los
instrumentos de administración pública, con información permanente y desplazamientos de
los dirigentes hacia los lugares específicos en los que se requiere su presencia. También
desempeña un papel importante desde el “punto de vista social” ya que propicia el
desarrollo de polos productivos en torno a los puertos, terminales y estaciones; representa
para las zonas más alejadas de los grandes centros urbanos, un nexo vital de información y
suministro de bienes y servicios; además favorece el desarrollo de trabajadores especialistas
en la materia para atender a los medios, a los puertos , aeropuertos y estaciones y para
desempeñarse en los servicios conexos (aduanas, bancos, agentes, servicios de embalaje,
etc.). También le corresponde al transporte cumplir una “función cultural”: permite el
conocimiento recíproco entre diversos grupos sociales, en forma directa, o en forma
36
indirecta, el conocimiento de las diversas producciones artísticas, a nivel general facilita el
intercambio informativo entre los pueblos.
El transporte es la expresión concreta de la integración regional; a través de los sistemas y
redes de transporte, los proyectos y procesos económicos en gran escala son instrumentados
geográficamente. Precisamente, uno de los grandes problemas de Latinoamérica es su gran
extensión territorial, que requiere un adecuado sistema de transporte para llevar
eficazmente a la práctica la idea de un mercado común de bienes y servicios. El transporte
multimodal es una adecuada herramienta de integración, ya que consiste precisamente en la
integración de diversos modos de transporte efectuada con carácter institucional, abarcando
todos los aspectos antes señalados.
El transporte multimodal implica una nueva modalidad de contratación a nivel
internacional, que se diferencia del transporte unimodal en la manera de encarar la relación
entre sus distintas partes. En la relación contractual entre el dueño de carga y los distintos
modos de transporte intervinientes (por ejemplo carretero, marítimo y ferroviario) tuvo,
tradicionalmente, la siguiente configuración:
(C-T1) + (C-T2) + (C-T3)
C= Cargador
T1= transportador unimodal (carretero)
T2= transportador unimodal (ferroviario)
T3= transportador unimodal (marítimo)
(C-T1), (C-T2), (C-T3) representan los sucesivos contratos de transporte unimodales para
llevar la mercadería desde el punto de origen hasta el de destino, "house to house" (Bodega
a Bodega).
El cargador debe ser parte de tres contratos, aunque en la práctica no asume tal carácter,
ello debido a la intervención de un forwarder o transitario quien acturará como su
mandatario o agente para organizar el transporte y formalizar, en nombre de aquel, los
respectivos contratos.
El transporte multimodal, en cambio, se configura del siguiente modo:
C – OTM (OTM – T1) + ( OTM – T2) + (OTM – T3)
37
C= Cargador
OTM= Operador de Transporte Multimodal
Bajo esta expresión, existe un solo contrato celebrado entre el cargador y el OTM, siendo
este último quien asume por cuenta y riesgo propio el transporte de la totalidad de la cadena
que une los diferentes modos y la entrega en destino de la mercadería al consignatario
indicado. A ese efecto será el quien celebre los distintos contratos de transporte unimodal.
Consecuentemente, el contrato se instrumenta en un solo documento que, entre otras
ventajas, facilita la negociación de la carta de crédito abierta por el importador para pagar el
precio de la mercadería adquirida en otra plaza. Anteriormente el exportador debía esperar
recibir el conocimiento de embarque – titulo del contrato de transporte de mercaderías por
mar, emitido normalmente tras el embarque de los efectos a bordo- a fin de poder cobrar su
crédito, todo ello con impacto en costo financiero de la operación de compra venta.
Otras ventajas del nuevo contrato resulta de la total responsabilidad que asume la nueva
parte del contrato, el OTM, por el resultado esperado por el cargador: que la carga llegue a
destino y sea entregada en el mismo estado en que fuera recibida por el primer
transportador al consignatario indicado.
Se ha simplificado, así, el cobro de una eventual pérdida, daño o retraso sufrido por las
mercadería, sobre todo cuando tales pérdidas, daños o retraso no pueden atribuirse
fácilmente a uno de los modos de transporte intervinientes (daño no localizado). Si a esta
circunstancia se añade los diferentes regímenes jurídicos de cada modo de transporte, la
idea de unificar el contrato bajo una sola normativa resulta a todas luces ventajosa.
2. Partes Del Contrato
“Operador de transporte multimodal” (OTM): Se trata del sujeto central en este nueva
modalidad de contratación. El rol fundamental que ejerce se visualiza en el concepto que
suministra el art1 punto 2 del Convenio de las Naciones Unidad sobre el Transporte
Multimodal Internacional, el mismo establece que: "Por operador de transporte multimodal
se entiende toda persona que, por si o por medio de otra que actúa en su nombre, celebra un
contrato de transporte multimodal y actúa como principal, no como agente o por cuenta del
expedidor o de los porteadores que participan en las operaciones de transporte multimodal,
y asume la responsabilidad del cumplimiento."
38
Corresponde destacar que lo que caracteriza al empresario de transporte multimodal es su
actuación como principal, asumiendo la responsabilidad por el cumplimiento del contrato ,
y ello es así tanto con respecto a los transportistas parciales que contrata para cumplir con
su obligación como con referencia al expedidor.
La importancia de esta figura en el contrato estudiado, se visualiza en las distintos artículos
de la Convención que dan cuenta de su relevancia. Cabe citar por ejemplo al artículo 1,
punto 3 que establece el compromiso del operador de ejecutar el transporte multimodal
contra el pago de un flete, siendo el mismo quien se compromete personalmente a efectuar
el transporte y en consecuencia, siendo a efectuar el transporte y en consecuencia, siendo él
el responsable directo y primero. El punto 4 del mismo artículo, al definir al documento de
transporte multimodal, expresa que el mismo acredita que el operador tomó las mercancías
bajo su custodia y se comprometió a entregarlas de conformidad con las cláusulas del
contrato. Es decir, la obligación personal asumida por el operador se halla acreditada por un
documento especial, original del sistema multimodal, y ello permite fijar con precisión los
derechos y obligaciones del compromiso que como principal toma a su cargo el operador.
Es en base a la figura del operador que se determina el ámbito de aplicación de la
Convención, que será aquel donde el operador haya de tomar las mercaderías bajo su
custodia o haya de hacer entrega de las mismas. La entrega de mercaderías solo podrá
obtenerse del operador o de la persona que actúe por cuenta de este contra devolución del
documento de transporte multimodal negociable debidamente endosado de ser necesario.
Ese documento establecerá la presunción, salvo prueba en contrario, que el operador tomo
bajo su custodia las mercancías tal como aparecen descritas en el documento. La
responsabilidad asumida abarca el período comprendido desde el momento en que toma las
mercancías bajo su custodia hasta el momento de su entrega (art.14). El artículo 15 destaca
el papel de responsable directo y central en el contrato, precisando que el operador será
responsable de las acciones y omisiones que sus empleados o agentes realicen en el
ejercicio de sus funciones, o de las de cualquier otra persona a cuyos servios recurra para el
cumplimento del contrato de transporte multimodal, cuando esa persona actúe en
cumplimiento del contrato, como esas acciones u omisiones fueran propias. También se
destaca la actividad del operador como principal y no como agente o por cuenta del
39
expedidor o porteadores que participan en las operaciones de transporte multimodal, en el
art. 16, al referirse al fundamento de la responsabilidad, expresando dicho artículo que el
operador será responsable de los perjuicios resultantes de la pérdida o el daño de las
mercancías, así como el retraso en la entrega, si el hecho que ha causado la pérdida, el daño
o el retraso en la entrega se produjo cuando las mercancías estaban bajo su custodia en el
sentido del art. 14, a menos que pruebe que él, sus empleados o agentes o cualquier otra de
las personas a que se refiere el art.1 adoptaron todas las medidas que razonablemente
podían exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias
Finalmente el art. 24, en su punto 1, determina que a menos que el consignatario de por
escrito al operador aviso de pérdida o daño, a más tardar el primer día laborable siguiente al
de la fecha en que las mercancías hayan sido puestas en su poder, se presume, salvo prueba
en contrario, que el operador ha entregado las mercancías tal como aparecen descritas en el
documento de transporte multimodal.
Otras partes que participan del contrato de transporte multimodal mencionadas en la
Convención son:
“El porteador” (transportista contractual) y porteador efectivo (transportista ejecutante o de
hecho), la distinción reside en que el primero es el transportador convencional, o sea la
persona que concierta el transporte con el cargador, en tanto que el segundo, el porteador
efectivo, es quien, en realidad, realiza dicho transporte. La diferenciación que hace la
Convención personificando dos sujetos distintos del transporte mediante “nomen juris”
diversos, tiende a posibilitar la adecuación de la responsabilidad de ambos a través de una
sola solución. Como la misma determina un régimen de responsabilidad contractual
limitada para el primero, equiparándolo con el del segundo , evita que dicho régimen se vea
soslayado y anulado al demandar el consignatario al transportador efectivo por su
responsabilidad extracontractual, con quien no tiene relación contractual alguna, en lugar
de hacerlo con el transportista convencional.
Otras figuras que es preciso diferenciar del operador de transporte multimodal son el
"forwarder" o transitario, el "common carrier" y "el non vessel operating common
carrier"(NVOCC).
40
Los forwarder tuvieron desde sus comienzos las más amplias funciones. La mayoría de los
exportadores usan los servicios de estos sujetos, los que normalmente actúan como
departamentos de exportación de sus clientes. Son ellos los que hacen todos los arreglos
para que la mercadería llegue a destino. Realizarán las gestiones propias del contrato de
transporte marítimo, prepararán los documentos de embarque, incluso los llamados
servicios adicionales como contratar el seguro de la carga, estipular el transporte local
previo. Ocasionalmente, almacenarán embarques parciales.
Se los define como la persona física o jurídica que por cuenta de terceros, con ánimo de
lucro, proyecta, contrata, coordina, y dirige todas las operaciones necesarias para efectuar
transporte de mercaderías por cualquier medio y demás servicios complementarios,
haciendo de esta actividad su profesión habitual.
Actualmente los transitarios desarrollan gran cantidad de tareas inherentes al comprador
ocupándose de la remisión posterior de las mercaderías adquiridas al país de destino, por
cuenta de un cliente. Se ocupan del asesoramiento en la compra, el control y remisión de la
mercadería y su llegada a destino. También se encargan del retiro de las cargas en domicilio
o en fabrica, almacenaje en depósitos propios a la espera de la salida del medio
transportador, embalajes, asistencia en trámites- aduaneros, asistencia y post- transporte en
el exterior, entrega en domicilio (puerta a puerta), asesoramiento sobre contenedores,
consolidación o desconsolidación, asesoramiento sobre seguros. Asimismo, asesora en lo
concerniente a la elección de vías y medios de transporte, manteniendo relaciones con gran
cantidad de empresas de transporte (aéreas, marítimas, fluviales y terrestres), asegurando el
mejor flete posible. La diferencia con el OTM esta dada por la naturaleza de ambos sujeto,
el transitario es un mandatario del cargador o expedidor. El OTM, en cambio, es el sujeto
obligado a la ejecución de un contrato de transporte multimodal, obligación que asume por
cuenta y riesgo propio.
El “common carrier” es la persona que ofrece comercialmente sus servicios públicamente
para proveer el transporte de carga o pasajeros. La U.S. Shipping Act, 1984, añade que
asume la responsabilidad por dicho transporte desde el puerto o lugar de entrega de la carga
hasta el lugar de destino y utiliza en todo o parte de; transporte un buque oceánico. A su
vez el non vessel operating common carrier, que puede traducirse como el transportista no
41
operador de buques, la misma norma lo define como un transportista común que no opera el
buque por el cual el transporte oceánico ha sido llevado a cabo. Es un cargador en su
relación con el transportista. Se trata de un sujeto que actúa como consolidador, aquel que
asigna los camiones completos, los vagones completos, los contenedores completos, las
unidades de carga aérea (pallets), a partir de envíos al detalle que le remiten sus clientes.
Negocia las tarifas con los transportadores y saca provecho en beneficio de su clientela
negociando tarifas consolidadas, más bajas en comparación con el costo de los envíos
aislados. Ofrecen líneas regulares para contenedores consolidados, los cuales cargan sobre
buques portacontenedores que no son de su propiedad.
La diferencia con el OTM resulta del compromiso que asume este último en cuanto a la
ejecución del contrato de transporte, incluidos aquellos segmentos que no son marítimos. El
OTM es un cargador en su relación con el NVOCC, del mismo modo que éste lo es
respecto del transportista marítimo efectivo.
Volviendo a la figura central de este contrato el operador de transporte multimodal, es de
destacar que la Convención al regular el tema de la capacidad y garantía que éste debía
acreditar, da lugar a la regulación por los Estados de estos aspectos, reconociendo los
derechos soberanos de los mismos para ordenar jurídicamente el multimodalismo
internacional, y enfrentar el avance de importantes elementos privados que, como tales,
poseerán objetivos privados, ocupando en esto un papel primordial las grandes empresas
nacionales de transporte multimodal internacional de los países desarrollados y las
modernas empresas multinacionales.
El art. 4 de la Convención expresa que: "el presente Convenio internacional no afectará a la
aplicación de ningún convenio internacional o ley nacional concerniente a la
reglamentación y el control de las operaciones de transporte, ni será incompatible con tal
aplicación. – 2. El presente Convenio no afectará al derecho del Estado a reglamentar y
controlar en el ámbito nacional las operaciones de transporte multimodal y los operadores
de transporte multimodal, ni en particular a su derecho a adoptar disposiciones sobre las
consultas, especialmente antes de que se introduzcan tecnologías y servicios nuevos, entre
los operadores de transporte multimodal, los usuarios, las organizaciones y modalidades de
explotación, la concesión de licencias a los operadores de transporte multimodal, la
42
participación en el transporte y todas las demás medidas que respondan a los intereses
económicos y comerciales nacionales.-3. El operador de transporte multimodal cumplirá las
leyes aplicables del país en que opere y las disposiciones del presente convenio.
Responsabilidad del Operador de Transporte Multimodal
La responsabilidad de empresario de transporte multimodal internacional constituye quizás
el sector más importante en la estructura jurídica del transporte multimodal internacional y
ello deriva del propio concepto de empresario de transporte multimodal al actuar este como
principal en el transporte y ser la persona que asume la responsabilidad por el cumplimiento
del contrato. Largas discuciones ocasionó la elaboración de los artículos del Convenio
Multimodal de Ginebra de 1980 que se refieren al tema hasta lograr su resultado final. Y si
este sector reviste destacada trascendencia para todos los países que interviene en el
transporte multimodal internacional, más aun la tiene para los países latinoamericanos que,
se integrarán al transporte multimodal internacional como consignatarios, en una primera
etapa, y como tales, deberán poseer los adecuados instrumentos legales que les permitan
obtener una justa y efectiva satisfacción de sus intereses en el caso de tener que responder
el Empresario de Transporte Multimodal Internacional como principal por el cumplimiento
del contrato.
El Convenio regula lo relativo a la responsabilidad del OTM, disponiendo que la misma
nace cuando este toma bajo su custodia la mercadería que le entrega el cargador y finaliza
al tiempo de su entrega al consignatario (art. 14). Se adopta el sistema red, o sea que, en
principio, frente al daño localizado se responde según el sistema de responsabilidad
previsto para el respectivo modo de transporte.
Debe distinguirse, así, según que el daño se verifique en un segmento determinado y
establecido de la cadena del transporte, o bien que no haya podido determinarse, tal el caso
del daño oculto.
Frente al primero, el Convenio nos remite al sistema que se aplica en el modo de transporte
en el que tuvo lugar el evento dañoso (convenio internacional aplicable o ley nacional
imperativa) si este es mayor, o al monto o quantum establecido en el mismo convenio en el
art. 18. En el segundo caso, el de los daños ocultos, la solución es semejante a la prevista en
las Reglas de Hamburgo de 1978. Se trata de un sistema de responsabilidad subjetiva con
43
una causal exonerativa ( la prueba de haber adoptado todas las medidas razonables). Es
también una responsabilidad limitada, cuya unidad de cuenta, como en el caso previsto en
el artículo relativo a la limitación de responsabilidad (art. 18), son los Derechos Especiales
de Giro.
Se pierde el derecho a la limitación de responsabilidad si se prueba que la pérdida, el daño
o el retraso en la entrega provinieron de una acción u omisión dolosa o temeraria por parte
del OTM.
En cuanto a la responsabilidad del expedidor, el criterio adoptado en la norma general no
presenta novedades. Su responsabilidad nace cuando incurre en falsas o inexactas
declaraciones, por culpa o negligencia propia o de sus dependientes (art.22). El artículo
siguiente se refiere a mercaderías peligrosas, cuyo detalle debe ser informado y explicitado
por el expedidor mediante las marcas apropiadas. Se trata de normas que han sido tomadas
de las Reglas de Hamburgo para el transporte marítimo que podrían traer algunos
problemas en el modo de transporte aéreo.
El ejercicio de los reclamos y acciones se tratan en la Parte V, debiendo darse aviso de la
pérdida, el daño o el retraso en las condiciones previstas en el artículo 24.
Documento de Transporte Multimodal. Documentación complementaria.
El artículo 1, punto 4 , define al Documento de Transporte Multimodal del siguiente modo:
"...Por documento de transporte multimodal se entiende el documento que hace prueba de
un contrato de transporte multimodal y acredita que el operador de transporte multimodal
ha tomado las mercancías bajo su custodia y se ha comprometido a entregarlas de
conformidad con las cláusulas de ese contrato".
Es importante reafirmar el respaldo efectivo que hallarían los intereses de los cargadores y
consignatarios al instrumentarse el contrato de transporte multimodal en un documento de
transporte multimodal, en el que constarían determinados datos que permitirían configurar
adecuadamente el contrato y fijarían los principales derechos y obligaciones de las partes.
En su Parte II, al referirse a la Documentación, en su art.5, 1) se establece que "el operador
de transporte multimodal, cuando tome las mercancías bajo su custodia emitirá un
documento de transporte multimodal que, a elección del expedidor, será negociable o no
negociable".
44
Queda así señalado un claro principio: la obligatoriedad del citado documento. Y se
determina concretamente el derecho del expedidor de exigir del operador de transporte
multimodal un documento de transporte multimodal, cuando tenga lugar la condición
prevista, en el momento indicado: al tomar el operador de transporte multimodal bajo su
custodia las mercancías.
El documento emitido por el OTM podrá ser, a elección del expedidor, negociable o no
negociable. La firma del documento podrá ser manuscrita, impresa en facsímil, perforada,
estampada, en símbolo o registrada por cualquier medio mecánico o electrónico, en tanto
ello no sea incompatible con las leyes del país en que se emita el documento relativo.
En caso de emitirse un juego de varios originales, se indicará el numero de originales de
que consta cada juego. El OTM queda liberado de su obligación de entregar las mercancías
si, habiéndose emitido el documento de transporte multimodal en esa hipótesis, el operador
o la persona que actúe por cuenta de éste, ha entregado de buena fe las mercancías contra
devolución de uno de esos originales.
El artículo 8 establece el contenido del documento. En este aspecto no difiere de un
conocimiento de embarque salvo el flete correspondiente a cada modo de transporte, si ha
sido acordado expresamente por las partes, incluida la moneda de pago. En la medida en
que deba ser pagado por el consignatario, o cualquier otra indicación de que el flete ha de
ser pagado por el consignatario. En todo caso, la indicación de los fletes de los transportes
unimodales, como del itinerario establecido, los modos de transporte y los puntos de
transbordo previstos pueden ser o no contemplados, por haberse convenido o por conocerse
al tiempo de emisión del documento. El artículo 8 del Convenio dispone lo siguiente: "1.
En el documento de transporte multimodal deberán constar los datos siguientes:
a) la naturaleza general de las mercancías, las marcas principales necesarias para su
identificación, una declaración expresa, si procede, sobre su carácter peligroso, el número
de bultos o de piezas y el peso bruto de las mercancías o su cantidad expresada de otro
modo, datos que se harán constar tal como los haya proporcionado el expedidor;
b) el estado aparente de las mercancías;
c) el nombre y el establecimiento principal del operador de transporte multimodal;
d) el nombre del expedidor;
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e) el nombre del consignatario, si ha sido comunicado por el expedidor;
f) el lugar y la fecha en que el operador de transporte multimodal toma las mercancías bajo
su custodia;
g) el lugar de entrega de las mercancías;
h) la fecha o el plazo de entrega de las mercancías en el lugar de entrega, si en ello han
convenido expresamente las partes;
i)una declaración por la que se indique si el documento de transporte multimodal es
negociable o no negociable;
j) el lugar y la fecha de emisión del documento de transporte multimodal;
k) la firma del operador de transporte multimodal o de la persona autorizada al efecto por
él;
l) el flete correspondiente a cada modo de transporte, si ha sido acordado expresamente por
las partes, o el flete, incluida la moneda de pago, en la medida en que deba ser pagado por
el consignatario;
m) el itinerario previsto, los modos de transporte y los puntos de transbordo previstos, si se
conocen en el momento de la emisión de documento de transporte multimodal;
o) cualesquiera otros datos que las partes convengan en incluir en el documento de
transporte multimodal, si no son compatibles con la legislación del país en que se emita el
documento de transporte multimodal
Continuando con el análisis del artículo 8, en su punto 2 establece que "la omisión en el
documento de transporte multimodal de uno o varios de los datos a que se refiere el párrafo
1 de este artículo no afecta la naturaleza jurídica del documento como documento de
transporte multimodal, a condición, no obstante, de que se ajuste a los requisitos
enunciados en el párrafo 4 del art.1"(en dicho artículo se define al documento de transporte
multimodal).
Parece ilógico que luego de una detallada enunciación del contenido del documento, la
omisión de datos no afecte la naturaleza jurídica del mismo, con la condición de que, a
pesar de las omisiones aun pueda interpretarse que es un Documento de Transporte
Multimodal.
46
El artículo 11 brinda un remedio parcial por omisiones o falsas declaraciones intencionales:
"el operador de transporte multimodal, cuando dolosamente haga constar en el documento
de transporte multimodal información falsa sobre las mercaderías u omita cualquier
información que deba incluirse en ese documento conforme al apartado a) o al apartado b)
del párrafo 1 del art.8 conforme al art.9, será responsable sin poder acogerse a la limitación
de responsabilidad establecida en el presente Convenio, de cualquier pérdida, daño o gastos
que haya sufrido un tercero, incluido un consignatario, por haber actuado basándose en la
descripción de las mercancías que figuraba en el documento de transporte multimodal
emitido."
Son funciones básicas del documento, a semejanza del conocimiento de embarque, las
siguientes:
1) Documento básico del contrato, probatorio de la existencia, término y condiciones del
contrato de transporte multimodal;
2) Recibo de la mercadería por parte del operador;
3) Titulo- valor representativo de la mercadería.
Las cláusulas de reserva son admisibles si el OTM tiene motivos razonables para sospechar
que los datos no representan con exactitud las mercancías que ha tomado bajo su custodia
y, carece de medios razonables para verificar esos datos. A su vez si el OTM no hace
constar en el documento el estado aparente de las mercancías, se considerará que ha
indicado en el documento que las mercancías se hallaban en buen estado aparente (art.9).
El documento establece la presunción iuris tantum que el operador ha tomado bajo su
custodia las mercancías como aparecen descriptas en dicho documento. Sin embargo, el
OTM no podrá probar en contrario, si el documento ha sido transmitido a un tercero de
buena fe (documento negociable), incluido el consignatario
El artículo 12 del Convenio Multimodal regula la garantía proporcionada por el expedidor y
expresa: "1. Se considerara que el expedidor garantiza al operador de transporte multimodal
la exactitud, en el momento en que el operador de transporte multimodal toma las
mercancías, sus marcas, numero, peso y cantidad y, si procede, a su carácter peligroso que
haya proporcionado para que se incluyan en el documento de transporte multimodal. 2. El
expedidor indemnizará al operador de transporte multimodal de los perjuicios resultantes de
47
la inexactitud o insuficiencia de los datos mencionados en el párrafo 1 de este artículo. El
expedidor seguirá siendo responsable aun cuando haya transferido el documento de
transporte multimodal. El derecho del operador de transporte multimodal a tal
indemnización no limitará en modo alguno su responsabilidad en virtud del contrato de
transporte multimodal respecto de cualquier persona distinta del expedidor."
Lo dispuesto por este artículo es coincidente con lo normado por el art.22 del Convenio,
que se refiere en forma general a la responsabilidad del expedidor y determina: "El
expedidor será responsable del perjuicio sufrido por el operador de transporte multimodal si
tal perjuicio ha sido causado por culpa o negligencia del expedidor o de sus empleados o
agente cuando estos actúan en el ejercicio de sus funciones. Todo empleado o agente del
expedidor será responsable de tal perjuicio si está ha sido causado por culpa o negligencia
de su parte."
Otros documentos complementarios son previstos en el Convenio en el artículo 13 que
dispone:
“La emisión del documento de transporte multimodal no impedirá que se expidan, llegado
el caso, otros documentos relativos al transporte o a otros servicios prestados en el
transporte multimodal internacional, de conformidad con los convenios internacionales o
las leyes nacionales aplicables. No obstante, la emisión de esos otros documentos no
afectará a la naturaleza jurídica del documento de transporte multimodal."
Queda, entonces, establecido en primer lugar la coexistencia posible en un contrato de
transporte multimodal del documento de transporte multimodal con otros documentos
relativos al transporte en si o a servios determinados empleados en ese transporte, sin que
este empleo de diferentes documentos afecte la naturaleza jurídica del documento de
transporte multimodal. Resulta coherente entonces que se admita la convivencia del
documento principal, el multimodal, con los que instrumenten las fases intermedias como
ser, el conocimiento marítimo, la guía aérea, la carta de porte terrestre, etc., sin entender
por ello que quede afectada la naturaleza jurídica del documento prueba del contrato
multimodal.
Un documento complementario muy importante utilizado en el transporte mediante
containers, en el sistema multimodal, es el Equipment Interchange Receipt o Nota de
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Intercambio. La función de este documento es contener los controles realizados a los
contenedores y sus precintos cada vez que esos pasan de manos de un operador a otro,
debiendo contener la firmas de quien entrega y quien recibe.
El objeto de este control y su registro en un formulario es, en primera instancia, poder en
caso de daños al contenedor o rotura de precintos en que etapa de su trayecto intermodal
éste ha sido ocasionado, y quien es la parte responsable, no solamente por la eventual
condición de la mercadería en el caso que el daño fue provocado mientras había carga
dentro del contenedor, sino también por eventuales gastos de reparación del contenedor
mismo. La idea del precinto no es hacer al contenedor inviolable, sino que debe delatar si el
contenedor ha sido abierto. Mediante la inspección del contenedor y de los precintos en
cada momento del pase de un operador a otro, en todos los segmentos del transporte, se
debe ir deslindado la responsabilidad de cada interviniente.
Un formulario debe contener como mínimo los siguientes datos:
1. Identificacion completa del contenedor.
2. Buque que descargó el contenedor (durante el ciclo de importación) o destino del
contenedor (en ciclo de exportación).
3. Momento y lugar donde se confecciona y el movimiento, es decir quien entrega / quien
recibe).
4. Descripción de eventuales daños que tenga el contenedor en el momento de confección
del Formulario de Intercambio.
5. Números de precintos y/o candados (cuando tiene carga).
6. Nombre e identificación de la persona y de la empresa que entrega.
7. Nombre e identificación de la persona y de la empresa que recibe.
8. Datos del vehículo transportador.
En todos los casos en que el contenedor es utilizado por expreso pedido del usuario, se
genera un contrato "paralelo" al de transporte y que se encuentra referido tan solo a su
utilización. El contenedor puede ser del cargador, del transportador ( las más de las veces) o
de un tercero. En cualquier caso, sin embargo, se pueden plantear distintas hipótesis de
responsabilidad por daños o averías al contenedor que es menester dilucidar a la luz de los
datos que proporciona este documento. Las distintas modalidades a que puede ser sometido
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el uso del contenedor, tendrán influencia en la determinación de las responsabilidades
sobrevinientes en caso de daños a la carga. En este sentido, resultara fundamental observar
los datos que proporcionan los documentos citados ya que – conjuntamente con la
existencia de precintos originales y/o de Aduana (en el caso de faltantes) o de signos
externos de averías en el contenedor ( en el caso de averías a la carga)- permitirán
determinar el momento en que razonablemente pudo acontecer tal avería – daño o faltante.
3. Caracteres del contrato. autonomía del mismo
La autonomía de una disciplina jurídica reúne varias facetas, legislativa, jurisdiccional,
didáctica y científica. La primera se refiere a que la materia ha sido desarrollada
normativamente en un conjunto sistemático (código, ley). La autonomía jurisdiccional se
relaciona con la solución de los conflictos que genera la aplicación de la disciplina a los
casos concretos. Implica la existencia de órganos (jueces, funcionarios) con competencia
exclusiva en dicha materia. La autonomía didáctica se relaciona con el modo de impartir la
enseñanza de la materia, sea como parte de otra que la engloba, o como una asignatura
independiente.
La autonomía científica de una disciplina resulta del modo en que se han enhebrado sus
distintos capítulos, dentro de una sistematización necesaria, y de conformidad con
principios propios que derivan, en algunos casos, del particularismo de sus principales
institutos. La materia autónoma se autoabastece, es decir, que las soluciones que busca el
interprete, el estudioso, el abogado, o el juez debe hallarlas dentro del propio sistema de
normas y de acuerdo con aquellos principios. Ello no impide la aplicación del derecho
común en aquellos casos donde ni el sistema normativo ni sus principios nos permiten
resolver el caso.
Hay autores que sostienen que el transporte varia según el vehículo y el medio donde se
desplaza, existe cuando se conduce o provoca un desplazamiento de personas o cosas desde
un punto a otro distante. Se trata de una actividad que asume carácter mercantil cuando se
practica de modo repetido, habitual y con móvil de lucro.
En cuanto a sus caracteres, se lo considera consensual, oneroso, bilateral, accesorio, no
solemne, sui generis y de adhesión, donde la parte dominante es el OTM, a pesar de que el
art. 4 del Convenio de 1980 faculte a los países a reglamentar y ejercer el control sobre las
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actividades de transporte multimodal y del OTM (suave teñido de publicismo a un contrato
de derecho privado que no altera la posición dominante que posee el OTM frente al
cargador).
El contrato de transporte multimodal, frente a la clasificación general de los contratos, seria
una variante del contrato de transporte. En su especialización, el OTM asume una clara
obligación de resultado que conlleva las responsabilidades de la ejecución y la eficacia de
cada uno de los modos que aquel seleccionó para lograr su resultado. Esta obligación de
resultado no cambia las obligaciones propias que se impone al ejecutor de cada etapa
(unimodal). Tampoco implica asignar el régimen de privilegios que la ley ha creado a favor
de los transportes unimodales.
De acuerdo a un informe de la UNCTAD, el contrato de transporte multimodal
1) es un nuevo tipo de contrato, que hay que distinguir de los diversos contratos de
transporte unimodales;
2) que su construcción no justifica la descomposición del contrato multimodal en varios
contratos modales, uno para cada uno
de los tramos del transporte multimodal, y
3) el contrato de transporte multimodal queda afuera del régimen de los contratos de
transporte por un modo determinado. El convenio que lo reglamenta no es incompatible con
los convenios unimodales existentes.
El contrato en análisis esta impregnado de las modernas tecnologías de unitarización de
carga, lo cual le confiere cierto grado de particularismo, aunque bien se ha expresado que la
existencia de un contenedor no es determinante para configurar el transporte multimodal,
del mismo modo que el transporte de un bulto aislado puede obedecer a un contrato de
transporte multimodal cuando se cumplen sus presupuestos.
Un nuevo sujeto se ha incorporado a las clásicas figuras contractuales del transporte
(transportador, fletante, porteador, transitario, etc.). El OTM tiene características propia que
resultan de la nueva fenomenología de este contrato. Sin embargo, tales características
inducen la especialidad de la materia, sin alcanzar a conferirle autonomía científica. La
circunstancia de que el OTM pueda ser, además, el transportador efectivo de un
determinado tramo no cambia su naturaleza.
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A su vez, los contratos de transporte unimodales, que en sus sistemas autónomos absorben
a la figura del OTM a sus propia soluciones no cambian la fisonomía del contrato que
vincula al cargador o al expedidor con el OTM, salvo en orden al sistema de
responsabilidad que se adopta y que deriva al régimen vigente en el transporte unimodal
(tipo red) para los daños localizados.
El tipo de responsabilidad (subjetiva, limitada e imperativa) se ha establecido teniendo en
cuenta las soluciones uniformes de otros modos de transporte, lo cual permite aceptar la
diversidad de soluciones que ofrece el espectro del transporte internacional sin afectar la
hermenéutica que le es propia a este contrato.
Finalmente es posible afirmar que la regulación del contrato de transporte multimodal
carece de autonomía científica y participa de los caracteres del contrato de transporte, con
grado de especialidad que resulta del plexo de derechos y obligaciones de las partes, en
particular del OTM, del régimen documentario (documento único), del sistema de
responsabilidad y de los reclamos y acciones (régimen de prescripción), todo lo cual
confiere un nuevo perfil al contrato de transporte donde intervienen dos o más modos de
transporte diferentes.
En cuanto a las restantes autonomías es posible decir lo siguiente:
El contrato de transporte multimodal tendrá un régimen especial, pero tal circunstancia no
implica autonomía legislativa por cuanto dicha norma, deberá insertarse en el Código de
Comercio o en el Civil y Comercial en caso de encontrarse unificado.
En cuanto a la autonomía jurisdiccional, la solución de los conflictos deberá ser materia del
fuero común (civil y/o comercial), salvo aquellos casos en que la Norma Fundamental
remita a un fuero especial.
Por ultimo, la enseñanza de la materia debiera formar parte del Derecho Comercial, en el
capítulo sobre transporte, o bien en una materia autónoma que comprendiera el derecho de
los transportes. En ambos casos el transporte multimodal carece de autonomía didáctica
aunque en el segundo se lo ubica dentro del transporte (concepto jurídico –el contrato- a
diferencia del concepto económico o técnico), como una rama especial del derecho
comercial con cierto reconocimiento de autonomía didáctica.
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4. Consecuencias que genera el transporte multimodal
Las ventajas que ofrece este tipo de contratos pueden ser resumidas en dos aspectos:
- La seguridad de la carga;
- Mayor celeridad del transporte.
El contenedor evita la manipulación de la carga por diferentes manos, lo cual se erige en un
factor que disminuye las averías, sea la pérdida o el daño de las mercaderías. El menor
riesgo, a su vez, disminuye el costo del seguro. Por su parte, se alcanza una mayor rapidez
en el transporte de las mercaderías al abreviarse las estadías para la carga y descarga en los
puertos y estaciones de transferencia. Esta circunstancia se encuentra vinculada con la
utilización de medios mecánicos que excluyen la mano de obra de la estiba, todo lo cual
también disminuye los costos.
Entre las desventajas se destacan tres:
- El impacto económico;
- El impacto social y,
- El debilitamiento del Estado en cuanto a su poder de regulación y aplicación de una
política de transporte.
La primera deviene de la nueva tecnología empleada que exige una infraestructura
adecuada para compatibilizar sistemas (muelles, grúas pórtico, elementos de movilización
de los contenedores, buques, etc.). Los costos que representa la adaptación a las nuevas
tecnologías, el menor valor o la obsolescencia que presentan bienes de uso que no han sido
totalmente amortizados, constituyen el mayor problema para los países en desarrollo.
Normalmente, las frágiles economías de estos países no permiten una adaptación rápida y,
de este modo, se afecta su comercio exterior repercutiendo en las fuerzas productivas y en
la economía en general. Por otra parte, el escaso volumen de tráfico de exportación de
cargas unitarizada (inversamente a lo que ocurre con los embarques de productos primarios,
por ejemplo cereales) impide alcanzar economías de escala con el empleo de contenedores.
Sin embargo, hoy es posible advertir el transporte de cargas tradicionalmente transportadas
en bodegas, que ahora se desplazan en contenedores, con un costo mayor de flete. El
beneficio que recibe el productor disminuye a favor del transportista. Si se trata de una
empresa extranjera, ello implica un beneficio que no se integra en el activo de nuestra
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balanza de pagos. El retorno de los contenedores vacíos incrementa su costo. De allí la
ventaja neta del transporte multimodal entre los países desarrollados.
El impacto social lo han sufrido todos los puertos. El tradicional estibador ha sido
desplazado y miles de trabajadores portuarios han engrosado la fila de los desocupados. Los
requerimientos de las nuevas tecnologías exigen un trabajador altamente calificado, en un
número inferior al demandado por los anteriores modos de manipulación de cargas.
Este último aspecto, es tal vez el más sensible de todos. El OTM, normalmente una
empresa subsidiaria de los consorcios mundiales, organizará el transporte conforme sus
intereses, que no son –necesariamente paralelos o concurrentes con el del país que genera el
comercio y el servicio de transporte relativo-. La cadena de transporte será armada y
efectivizada conforme a la iniciativa y el control de los medios que disponga el OTM. El
principio rector según el cual un país debería participar en el transporte de las mercancías
que genera su comercio exterior con sus propios modos, se encontrará, prima facie,
debilitado (a pesar del tinte publicista del Convenio del 1980, la realidad se impone). La
posibilidad de elección de aquellos por el cargador cedería a favor de los que,
efectivamente, emplee el OTM cocontratante. De ello puede resultar, además, un costo
mayor de los servicios que necesariamente afectara el comercio exterior de los países en
desarrollo y la balanza de pagos.
Finalmente, otra consecuencia negativa asociada a la anterior, deriva de las condiciones de
embarque que resultan del transporte multimodal internacional. En efecto, al trasladar al
interior los puntos de origen y destino de la cadena del transporte, el OTM podría
perjudicar a los países en desarrollo donde normalmente se utilizan las cláusulas CIF (Cost,
insurance and freight, -Costo, seguro y flete-, el vendedor tiene que pagar los costos y fletes
necesarios para llevar la mercancía a destino convenido, y además contratar un seguro
marítimo contra el riesgo de perdida o daño de la mercadería durante el transporte) para las
importaciones y las FOB (Free on board –Libre de cargo a bordo- El vendedor cumple con
sus obligaciones cuando entrega la mercadería a la custodia del transportista en el lugar
convenido; los riesgos son transferidos al comprador) para las exportaciones. Dado que la
elección depende del OTM corresponde al vendedor o comprador extranjero, los gastos
adicionales a que de lugar el transporte interior, que irán incluidos en la tarifa del operador,
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constituirán un elemento importante del costo total e irán, también, en perjuicio de la
balanza de pagos.