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01-05-2010

Desmemoria del Derecho y Memoria del SinderechoBartolomé Claverohttp://clavero.derechosindigenas.org/

"Las mismas desapariciones forzadas, las mismas prácticas sistemáticas de asesinatos masivos,los mismos secuestros de niños. Cada víctima es diferente, ciertamente, pero el crimen es elmismo. Es el mismo delito que ha sentado en el banquillo a criminales de guerra en Estados Unidos,Italia, Francia, Alemania, Argentina... Es el mismo delito que la Jurisdicción española (...) persigue ycondena cuando se comete en cualquier lugar del globo, salvo en España". Este párrafo perteneceal recurso de reforma interpuesto por el juez Baltasar Garzón frente al auto del Tribunal Supremoespañol que le imputa prevaricación por declararse competente para la investigación de crímenesde lesa humanidad cometidos en España cuya competencia, habiendo víctimas españolas, no sepone en cuestión cuando se aplica a otros países. En la Facultad de Derecho de la Universidad deSevilla se celebran estos días unas jornadas sobre las políticas criminales de referencia. Publico mispalabras inaugurales.

Nos reunimos para fomentar La Memoria Recuperada acerca de la Represión en la Universidad y enlas Fábricas durante la dictadura franquista con particular atención a nuestra ciudad de Sevilla.Comenzamos en esta primera jornada con la Cultura Jurídica de la Represión, cultura a la que elprograma, cuyos términos literalmente estoy siguiendo, presenta como un caso de Derecho Penaldel Enemigo, una categoría ésta última que hoy conoce cierto auge.

¿A qué se llama derecho penal del enemigo? ¿A qué se llama derecho, a qué derecho penal, a quéderecho penal del enemigo? ¿Cómo afecta este último, el derecho penal del enemigo, a lamemoria, a la pérdida y a la recuperación de la memoria que interesa al derecho, de la memoriahistórica que interese, que haya de interesar, al derecho actual? ¿Y cómo puede todo esto asistir aljusto funcionamiento de la justicia? Valga la aparente redundancia pues bien se sabe que tambiénhay justicia injusta. Voy a intentar ofrecer elementos para la respuesta a esta serie de preguntasmás que a responderlas directamente.

Comencemos por la expresión de derecho penal del enemigo, un sintagma que se ha acuñado enun ámbito muy determinado y con un éxito muy relativo. La acuñación es alemana y no ha sidoacogida ni siquiera en el mundo de lengua inglesa, la de más uso actual indudablemente en elcampo del derecho como en tantos otros.

En alemán, se acuña el término Feindstrafrecht en contraste con el de Bürgerstrafrecht, esto es,derecho penal para el enemigo en contraste con derecho penal para el ciudadano. Es una dicotomíaque se está proponiendo desde los años ochenta del siglo pasado y que sólo ha logrado cierto augeya en nuestro siglo, especialmente para calificar o descalificar las prácticas penales extraordinarias,

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admitiendo cosas como el secuestro, la tortura y el asesinato, desplegadas por los Estados Unidostras el 9 de septiembre del año 2001, aunque el nombre que ahí se le ha aplicado es el de war onterror, guerra contra el terror, así guerra directamente y no derecho de ningún tipo.

En el caso de Alemania el ejemplo paradigmático del llamado derecho penal del enemigo, Feindstrafrecht, resulta naturalmente el del nazismo, con todo su despliegue de políticas criminalespor parte del Estado llegando al exterminio en masa, pero la propuesta de tal expresión desde losaños ochenta no se dirige a la descripción de regímenes históricos, sino a la configuración deordenamientos presentes. Se propone un tratamiento especial del llamado enemigo y la propuestase hace a Estados constitucionales, en tiempos de democracia, para que la hagan suya. Lapropuesta ciertamente no se presenta con apariencia alguna de signo fascista.

El argumento en sustancia y sumariamente es el que sigue. La democracia es asunto deciudadanía, de la ciudadanía de cada Estado. El derecho penal ordinario del Estado protege a laciudadanía y ofrece garantías a ciudadanos y ciudadanas. Para quienes se sitúan fuera de laciudadanía y se considera que constituyen un peligro para la misma, el Estado puede, a finigualmente de protegerla, establecer un derecho penal especial sin garantías o con las garantíasmuy rebajadas y a su arbitrio.

La misma composición se postula también mediante una forma más radical mediante la distinciónentre individuo y persona, considerándose que el primero, el individuo, es el ser humano y lasegunda, la persona, aquel ser humano al que el Estado reconoce como sujeto de derechomerecedor de garantías. Obsérvese que de tal modo se revela claramente un fondo contrario a losderechos humanos. Para mí que hay un hilo de conexión subterránea con el nazismo. Se entiendeque su postulación represente una posición minoritaria, como ya he señalado.

Sin embargo, todo ello no descalifica la idea a unos efectos descriptivos y hasta analíticos. Elnazismo desarrolló al máximo políticas de derecho penal del enemigo y su estudio puede ayudar aconocer y contrarrestar tamaña aberración. Dígase lo propio del franquismo, como de otrasdictaduras fascistas.

El empleo de la expresión puede ser también entonces de carácter jurídico pero en un sentidopositivo, en el sentido de contrarrestar y no de promover prácticas de fondo fascista. Así, laidentificación del derecho penal del enemigo de la dictadura franquista y la toma en consideraciónde su práctica efectiva asiste al planteamiento de casos aún pendientes de reparación yresarcimiento por razones y vías de justicia, no de política.

El sintagma de derecho penal del enemigo puede ser así incluso jurídicamente útil, pero resultatodavía en todo caso entre ambiguo e insuficiente. No se olvide que tal sintagma se ha acuñadocon el mal propósito de conferirle una dignidad, como propuesta presentable en un tiempo deconstitucionalismo y democracia. Es una dignidad de la que no se le priva enteramente porque sele utilice con el buen propósito de la descripción de historia y la reparación de derechos.

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Con una expresión como esa de derecho penal del enemigo se comienza por llamarle derecho a loque no es en puridad derecho, esto es a la conversión de los mecanismos penales en especie dearmamento bélico contra quienes son descalificados y excluidos en términos incluso de la negaciónde la condición de persona. La misma calificación de enemigo, que ya de por sí penaliza, es unresultado y no una premisa de este mal dicho derecho penal.

El bien dicho derecho penal también suele interponer dificultades al debido resarcimiento poratropellos a los derechos. La pena sigue generalmente entendiéndose como forma de retribución ala sociedad antes y más que a las víctimas. Suele entenderse incluso que la sociedad puedeperdonar, dígase también amnistiar, sin consideración por el derecho de las víctimas, lo que semagnifica cuando éstas lo son en masa como en el caso de dictaduras cual la franquista.

En cuanto al abuso de la palabra derecho por sí sola, la verdad es que resulta bastantegeneralizado o que constituye incluso un uso común. Piénsese en la historia del derecho que hacehistoria de lo que es todo menos lo que hoy merece el nombre de derecho. Y esto ocurre tambiéncon la dictadura franquista, llamándose todavía hoy derecho a su violación continuada de derechossimplemente porque se produjeran en su momento formalmente como ordenamiento jurídico.Seguimos llamando derecho a todo género de ordenamiento radicalmente lesivo de derechoshumanos, lo cual genera perversos efectos en la práctica del derecho mismo.

Por ejemplo, pese al fuerte valor derogatorio de la Constitución española, el sinderecho franquistasigue identificándose como derecho no sólo por la historiografía o también por la doctrina, sinoincluso o sobre todo por la justicia, habiendo así el grueso del derecho franquista logrado un tractode continuidad frente al cual las acciones de reparación y resarcimiento aparecen como algoexcepcional y a la contra de la práctica ordinaria de la propia justicia. En la práctica, por efecto dedictaduras jurídicamente mal canceladas, la justicia justa se convierte en excepción de la justiciainjusta.

En el propio caso español, a esto se suma que la ley de amnistía de 1977 amnistió delitosfranquistas contra derechos de las personas. La cito literalmente: " En todo caso estáncomprendidos en la amnistía: Los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden públicocontra el ejercicio de los derechos de las personas " ( art. 2.f ), lo que ha tenido una interpretaciónextensiva a todo agente de la dictadura franquista.

Permítaseme un inciso, pues es más que un inciso por supuesto. Recientemente, en 2008, elComité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en sus Observaciones Finales al examen deEspaña, la instó a "considerar la derogación" de la Ley de Amnistía por la razón de que, al cubrir "delitos de lesa humanidad", se encuentra en contradicción con el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos y con todo el conjunto del derecho internacional de derechos humanos. ¿Quéjusticia hay en la amnistía que lo es al punto de producir realmente, además de injusticia,desmemoria?

Ahora, a estas alturas, la cuestión no es tanto de memoria histórica como de memoria jurídica. La

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primera tiene por supuesto que recuperarse, pero la segunda tiene a su vez que activarse. Y loprimero debe servir para lo segundo. Ahí radica el reto. La memoria histórica es necesaria para lamemoria jurídica porque la desmemoria histórica ha coadyuvado al tracto judicial del sinderechofranquista con el vacío y la privación que aún produce de una justicia justa, una justicia dederechos.

La memoria histórica que importa es aquella que pueda todavía alcanzar efecto jurídico. Esto noquiere decir que sólo importe la historia más reciente. Para España, para la sociedad española, hayderechos que resarcir pendientes como, por ejemplo, con los pueblos indígenas en América y lasFilipinas, con la diáspora sefardí, con la progenie morisca, etc., además por supuesto de con todaslas víctimas de la dictadura franquista o con sus descendientes. Cuando la responsabilidad ya nopueda ser penal, puede siempre ser no sólo moral, sino también económica.

La misma memoria que el derecho penal del enemigo puede generar cuando se le aplica a lahistoria resulta bien corta. Si hay humanidad que haya sistemáticamente sufrido un tratamientopenal sin garantías es la que fuera sometida a colonialismo. El peor derecho penal del enemigo loha aplicado España sola y Europa toda por territorios de ultramar.

Con todo, el campo de la necesaria memoria histórica, necesaria a efectos todavía jurídicos, es másamplio, mucho más amplio desde luego, que el contemplado en la Ley por la que se reconocen yamplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violenciadurante la Guerra Civil y la Dictadura , la ley de 2007 usualmente mal llamada Ley de la MemoriaHistórica . El título oficial es más ajustado. El ordinario confunde.

Las mismas Observaciones recientes del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas queinstaban a España a la derogación de la Ley de Amnistía, añadían lo siguiente: "El Comité, aunquetoma nota con satisfacción de las garantías dadas por el Estado parte en el sentido de que la Leyde la memoria histórica prevé que se esclarezca la suerte que corrieron los desaparecidos, tomanota también con preocupación de las informaciones sobre los obstáculos con que han tropezadolas familias en sus gestiones judiciales y administrativas para obtener la exhumación de los restos yla identificación de las personas desaparecidas", por lo que, entre otras recomendaciones, incluyela de " creación de una comisión de expertos independientes encargada de restablecer la verdadhistórica sobre las violaciones de los derechos humanos cometidas durante la guerra civil y ladictadura ".

Naturalmente, como se pone así de manifiesto, la cuestión va mucho más allá de la localización delos restos de las numerosas víctimas de las abundantes ejecuciones extrajudiciales, pero la leyllamada de memoria histórica está lejos de cubrir todos los supuestos todavía pendientes de verdady reparación.

Entre los países que han atravesado dictaduras sangrientas, España es un caso singular por nohaber establecido ninguna instancia independiente de investigación o alguna Comisión de laVerdad y la Reparación. Y ha tenido, pese a ello, la arrogancia de atribuirse jurisdicción sobre casos

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de países que al menos han pasado por dicha experiencia del enfrentamiento con la verdad, puesno siempre por la asunción de la responsabilidad y la consecuencia de la reparación.

Permítaseme, para concluir, reproducir un párrafo del recurso de reforma interpuesto el pasadosábado diez de abril por el juez Baltasar Garzón frente al auto procedente del Tribunal Supremo quele imputa prevaricación por declararse competente para la investigación de delitos imprescriptiblesde lesa humanidad cometidos por el franquismo. Así reza el párrafo: "Las mismas desaparicionesforzadas, las mismas prácticas sistemáticas de asesinatos masivos, los mismos secuestros deniños. Cada víctima es diferente, ciertamente, pero el crimen es el mismo. Es el mismo delito queha sentado en el banquillo a criminales de guerra en Estados Unidos, Italia, Francia, Alemania,Argentina... Es el mismo delito que la Jurisdicción española (...) persigue y condena cuando secomete en cualquier lugar del globo, salvo en España".

Es decir, comento, la competencia judicial que ahora se intenta criminalizar ("investigar crímenesahora es un delito", ha comentado alguien), esa misma competencia la ha ejercido con anterioridadel propio juez Garzón de cara a otros países sin que se pusiera en cuestión. España se arroga unajurisdicción universal contra crímenes de lesa humanidad con víctimas españolas, universal con laexcepción de que tales crímenes atroces se hayan cometido en España. Ahora la desfachatezsucede a los crímenes, digamos parafraseando a Luis Cernuda.

En fin, concluyo de verdad para que procedamos con nuestras jornadas. Muchas gracias porvuestra asistencia y atención.

Observaciones del Comité de Derechos Humanos, 2008 (véase par. 9).

Ley llamada de la Memoria Histórica, 2007

Ley de Amnistía, 1977

Libros sobre resistencia en la Universidad de Sevilla bajo la dictadura franquista:

- Juan Luis Rubio Mayoral, Disciplina y rebeldía. Los estudiantes en la Universidad de Sevilla(1939-1970), Sevilla, Universidad de Sevilla, 2005.

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- Alberto Carrillo Linares, Subversivos y malditos de la Universidad de Sevilla (1965-1977), Sevilla,Centro de Estudios Andaluces, 2008.

Y para introducción al movimiento obrero interior en España contra la dictadura franquista y sussecuelas:

- David Ruiz (ed.), Historia de Comisiones Obreras (1958-1988), Madrid, Siglo XXI, 1994. 

Bartolomé Clavero es Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla.

Fuente original: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=5911

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