clausulas suelo, de intereses de mora y de vencimiento anticipado en contratos bancarios
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BURRERO DEL CASTILLO, D. Clausulas suelo, de intereses de mora y de vencimiento anticipado en contratos bancarios: control de oficio de la abusividad y consecuencias de la declaración de nulidad. 28 de abril de 2016.TRANSCRIPT
DAVID BURRERO DEL CASTILLO (AUTOR).
[Fecha] CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS
BANCARIOS.
28 de abril de 2016.
Trabajo Fin de Máster.
Máster en Abogacía.
Universidad de Sevilla.
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CLÁUSULAS SUELO, DE
INTERESES DE MORA Y DE
VENCIMIENTO ANTICIPADO
EN CONTRATOS BANCARIOS. Control de oficio de la abusividad y consecuencias
de la declaración de nulidad.
David Burrero del Castillo (autor). Prof. Dr. Leopoldo Porfirio Carpio (tutor).
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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Índice de contenidos 1. Resumen. ........................................................................................................................... 2
2. Objetivos y metodología. ................................................................................................... 3
3. Desarrollo de los contenidos. ............................................................................................ 4
3.1. Marco normativo. .......................................................................................................... 4
3.1.A. La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas
en los contratos celebrados con consumidores. DOCE núm. L 095 de 21-4-1993 p. 29-34. ..... 4
3.1.B. La Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (BOE
núm. 89 de 14/04/1998) y el Real Decreto-Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios
y otras leyes complementarias (BOE núm. 287 de 30/11/2007). .............................................. 7
3.2. Jurisprudencia sobre cláusulas abusivas en la contratación bancaria. ........................ 10
3.2.A. Cláusulas suelo. ............................................................................................................. 10
3.2.B. Cláusulas de intereses moratorios. ................................................................................ 27
3.2.C. Cláusulas de vencimiento anticipado. ........................................................................... 39
3.3. La presencia de cláusulas abusivas en el contrato como motivo de oposición al
procedimiento de ejecución hipotecaria. ................................................................................ 44
4. Conclusiones. ....................................................................................................................... 48
5. Bibliografía y fuentes utilizadas. .......................................................................................... 50
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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1. Resumen.
La contratación actual entre empresas y consumidores se desenvuelve mediante la
adhesión de éstos a las condiciones generales incorporadas por aquellas a los contratos
ofrecidos. Es decir, nos encontramos ante una realidad de contratación en masa, en que
las empresas de diferentes sectores, tales como el energético, el de telecomunicaciones,
de transporte o el financiero, siendo este último el que nos ocupará en este estudio, utilizan
condiciones generales con vocación de ser incorporadas a multitud de contratos. En este
modelo de contratación, nos encontramos con cláusulas predispuestas e impuestas por las
empresas, en que los consumidores por su parte únicamente pueden manifestar su
adhesión al pliego de condiciones generales ofrecido o su rechazo, quedando poco o
ningún espacio para la negociación.
La adhesión a condiciones generales, por ejemplo en un contrato de préstamo
hipotecario concertado entre una entidad financiera y un consumidor, no constituye una
aceptación equiparable a la que se produce en los contratos negociados, como es el caso
de un contrato de compraventa celebrado entre particulares1. La Jurisprudencia reciente
del Tribunal Supremo mantiene que “la contratación bajo condiciones generales
constituye un auténtico modo de contratar, claramente diferenciado del paradigma del
contrato por negociación regulado en el Código Civil”2. Aunque la contratación en masa
se ha desarrollado a la par que las sociedades industrializadas, en un proceso comenzado
hace más de 200 años, es ahora cuando se está calibrando el verdadero impacto de esta
forma de contratar en el consentimiento, su formación, prestación y exteriorización3. Es
en época de crisis económica, política, social y cultural, cuando se agudizan los efectos
adversos de un sistema de contratación que se desenvuelve en un marco de desigualdad.
La visualización social de las contradicciones del sistema, así como la cristalización
jurídica que ello conlleva, no es casual sino resultado del activismo en defensa del derecho
a la vivienda, a los suministros básicos y a la cobertura de otras necesidades vitales.
Derechos, todos ellos, que la economía de mercado se revela incapaz de satisfacer para la
inmensa mayoría de la población.
El marco fáctico en que se desenvuelven ambos sistemas de contratación es muy
diferente, aunque evidentemente tanto los contratos por adhesión como los contratos
negociados, se perfeccionan por el consentimiento de las partes de conformidad con el
art. 1261.1 del Código Civil (en adelante C.C.). Ahora bien, en el segundo caso es posible
y habitual discutir y negociar una a una las cláusulas, mientras que en el primer supuesto
nos encontramos con una oferta cerrada de cláusulas predispuestas que el consumidor
puede, sin más, aceptar o rechazar.
Podemos afirmar sin equivocarnos que el margen de negociación en la contratación
1 ALFARO ÁGUILA-REAL, J. Las condiciones generales de la contratación, estudio de las
disposiciones generales. Madrid. Civitas, 1991, págs. 68 y 69.
2 STS (Sala de lo Civil) 265/2015 de 22 de Abril.
3 LÓPEZ JIMÉNEZ, J.M. Sobre los intereses de demora en los préstamos personales con consumidores
y otras rarezas (STS de 22 de Abril de 2015). Actualidad Jurídica Aranzadi num.908/2015 parte
Comentario. Pamplona. Editorial Aranzadi S.A., 2015, pág. 1.
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en masa es prácticamente inexistente. Con este modelo de contratación, la discusión y
negociación individualizada de cláusulas se ve sustituida por la oferta de un elenco de
tarifas o productos predispuestos por la empresa. La mayor parte de la Doctrina coincide
en que el modelo de contratación en masa se ajusta a las necesidades del mercado, en que
no hay lugar para la discusión y negociación minuciosa de las cláusulas, sino que una de
las partes predispone el contenido del contrato mientras la otra juega un papel secundario
en cuanto a la configuración del mismo4. Ahora bien, hay quien pone el acento en la
contribución del modelo a la agilidad y dinamización del mercado, mientras que otros
sitúan en primer plano los graves abusos que su utilización puede generar en perjuicio de
la otra parte.
Planteada esta primera aproximación, estamos en condiciones de abordar qué es una
cláusula abusiva. La figura de la cláusula abusiva se encuentra regulada en el artículo 82
y siguientes del Real Decreto-Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y
Usuarios (en adelante, Texto Refundido). Lo primero que necesitamos saber para valorar,
desde la perspectiva del consumidor, si nuestro contrato contiene cláusulas abusivas, es
si la otra parte tiene el carácter de empresa o profesional y, en segundo lugar, si el contrato
incorpora condiciones generales. Partiendo de esta base, son abusivas aquellas
condiciones generales que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio
del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados del
contrato. En el Texto Refundido se establece una lista numerus apertus, es decir, un elenco
de cláusulas que son abusivas en todo caso.
En este trabajo nos centraremos en tres tipos de cláusulas de utilización muy frecuente
en los préstamos hipotecarios: las cláusulas suelo, las cláusulas de vencimiento anticipado
y las cláusulas sobre intereses moratorios. Como tendremos oportunidad de estudiar,
ninguna de estas cláusulas es abusiva per se, aunque en la realidad cotidiana de la
contratación es habitual encontrar cláusulas suelo oscuras o incomprensibles para los
consumidores, cláusulas de intereses de mora desproporcionados, así como cláusulas de
vencimiento anticipado por el incumplimiento de obligaciones accesorias y de escasa
gravedad en importancia o duración.
2. Objetivos y metodología.
En primer lugar, me parece oportuno recordar el marco académico en que tiene lugar
este trabajo, el cual no es otro que el del Máster en Abogacía impartido en esta apreciada
Universidad. Por tanto es mi propósito, esperando que lo tengan a bien, dar tratamiento a
la materia que nos ocupa desde la perspectiva de la práctica profesional.
En segundo lugar, a nadie escapa la función social de las personas profesionales de la
4 JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G., en Lecciones de Derecho Mercantil, Editorial Tecnos, 2014, pág. 405;
BROSETA PONT, M., en Manual de Derecho Mercantil Volumen II, 19ª edición a cargo de MARTÍNEZ
SANZ, F., Editorial Tecnos, 2012, pág. 52; entre otros.
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Abogacía, así reconocida en nuestro Código Deontológico. En el entendimiento de mis
deberes deontológicos en defensa de la dignidad humana, la justicia y la igualdad, deseo
contribuir al estudio de las cláusulas abusivas en la contratación bancaria, esperando
asimismo que este análisis pueda servirnos como herramienta para la defensa efectiva del
derecho a la vivienda.
Para el adecuado desarrollo del trabajo, comenzaremos abordando brevemente el
estudio del marco general normativo, que se encuentra fundamentalmente en la Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (en adelante la Directiva) y en el Texto
Refundido. El núcleo duro del trabajo será el análisis de Jurisprudencia sobre cláusulas
abusivas, en especial cláusulas suelo, de intereses moratorios y de vencimiento
anticipado. En el ámbito de los intereses remuneratorios, no será posible estudiar en este
trabajo por razón de la amplitud del mismo, la reciente Sentencia de la Audiencia
Provincial de Álava 85/2016 de 10 de marzo, primera Sentencia de una Audiencia
Provincial que declara la nulidad del IRPH (Índice de Referencia de Préstamos
Hipotecarios) por falta de transparencia. Dada su importancia, la Jurisprudencia sobre el
tema será objeto de próximos comentarios.
A lo largo de las siguientes páginas, previa consulta de los recursos doctrinales y
jurisprudenciales precisos, analizaremos los requisitos de licitud y transparencia que en
la utilización de las referidas cláusulas deben observarse por parte de los predisponentes,
así como las consecuencias derivadas de la declaración de abusividad de las mismas. Así
pues, el enfoque será ante todo sustantivo, sin perjuicio del breve examen, que
realizaremos al final de este trabajo, de la presencia de condiciones abusivas como motivo
de oposición a la ejecución hipotecaria y la suspensión cautelar del procedimiento
ejecutivo mientras el Juzgado resuelve sobre la validez de las cláusulas impugnadas.
3. Desarrollo de los contenidos.
3.1. Marco normativo.
3.1.A. La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. DOCE núm. L
095 de 21-4-1993 p. 29-34.
La Directiva parte de varias premisas en sus considerandos o exposición
preambular. Fundamentalmente la defensa de la libre circulación de mercancías y
capitales, la libre competencia entre empresarios y profesionales dentro del Mercado
único, así como la necesidad de armonizar unas regulaciones de mínimos sobre cláusulas
abusivas en los Estados miembros. Pero es conveniente recordar otras de las
consideraciones aludidas por la Directiva, desgraciadamente olvidadas, a mi humilde
juicio, por los legisladores y los gobiernos:
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a) Que a los Estados miembros corresponde velar por que no se incluyan cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores;
b) la protección de los intereses económicos de los consumidores y usuarios, la
protección frente al abuso de poder del vendedor o prestador de servicios y frente a la
exclusión abusiva de derechos en los contratos de adhesión;
c) la importancia a la hora de interpretar las cláusulas y realizar el control de
abusividad, de prestar atención a la posición de poder de las partes y en consecuencia, a
la fuerza de negociación de cada cual;
d) a la hora de valorar la buena fe del vendedor o prestador de servicios, si ha
inducido al consumidor a dar su consentimiento a la cláusula, si el consumidor ha pedido
específicamente los bienes y servicios contratados, si la empresa ha tratado de manera
leal y equitativa al consumidor respetando sus intereses legítimos;
e) que las cláusulas deben tener una redacción clara y comprensible, de modo que
el consumidor tenga la posibilidad real de conocer todas las cláusulas. Que en caso de
tener las estipulaciones una redacción oscura, debe prevalecer una interpretación
favorable a los intereses del consumidor;
f) que la prioridad para legislador y gobierno de los Estados miembros es la
prevención, en orden a evitar que las empresas utilicen cláusulas abusivas. En caso de
declararse judicialmente abusiva una cláusula, ésta se considerará nula y no tendrá
eficacia, con la supervivencia del resto del contrato en los mismos términos, siempre que
sea posible;
g) probablemente la más importante, en mi opinión. Que las autoridades y
Tribunales de los Estados miembros deberán contar con los medios apropiados y eficaces
para poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores.
He considerado oportuno detenerme en primer lugar en el preámbulo de la
Directiva, dada su relevancia para interpretar las disposiciones. Es en los considerandos
donde podemos apreciar con mayor nitidez la finalidad del legislador de la Unión Europea
a la hora de articular la regulación que nos ocupa, siendo dicha finalidad uno de los
principales criterios hermenéuticos que habrán de tenerse en cuenta por los sujetos a
quienes corresponde interpretar y aplicar el Derecho.
Como ya hemos indicado, la exposición sobre la Directiva será breve. No
obstante, merece nuestra atención delimitar los conceptos a los que en nuestro estudio nos
vamos a referir constantemente.
- Consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente
Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.
- Profesional: toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas
por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea
pública o privada.
David Burrero del Castillo (autor).
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- Cláusulas abusivas: Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado
individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan
en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
A estos efectos, es pertinente señalar que se entiende por cláusula no negociada
individualmente aquella que ha sido redactada previamente y sobre cuyo contenido el
consumidor no ha podido influir, haciendo particular mención de los contratos por
adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo ha sido negociada
individualmente, asume la carga de la prueba. La Directiva establece como presunción
legal, la abusividad de aquellas cláusulas plasmadas en un contrato de adhesión que no
estén redactadas de modo claro y comprensible.
Como regla general, no son abusivas las cláusulas que afectan al objeto principal
del contrato5, a excepción de las que incumplan los deberes de información de forma clara
y sencilla, así como aquellas que no superen el control de transparencia, originando una
situación de desequilibrio en perjuicio del consumidor. La Directiva parte de una realidad
fáctica de desigualdad entre consumidores y profesionales y pretende restablecer este
desequilibrio mediante la declaración de ausencia de vinculación de aquellos a las
cláusulas abusivas6. Sin embargo, otros autores de gran prestigio defienden que la
situación de desigualdad económica en que se encuentra el consumidor respecto al
suministrador de bienes o prestador de servicios no implica la necesidad de protección de
aquél, aunque sí reconocen que la protección de consumidores opera como factor
corrector de las desviaciones del sistema de mercado, imponiéndose la necesidad de dicha
protección cuando el consumidor no tiene información suficiente para formar su voluntad
o carece de opciones sobre las que elegir7.
El Anexo de la Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas
abusivas, es decir, como apuntábamos en el Resumen, se trata de una lista numerus
apertus tanto en la Directiva como en el Texto Refundido. Las cláusulas contenidas en el
listado son en todo caso abusivas, pero en dicho listado no están todas las cláusulas
abusivas que en la realidad cotidiana del tráfico pueden aparecer.
Nos planteamos la cuestión: ¿cómo detectar las cláusulas abusivas cuando nos
encontramos ante un pliego de condiciones generales? Tratamos de hallar respuestas
desde la Directiva y la Doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (en adelante Tribunal de Justicia o TJUE) nº C-415/11 de 14 de marzo de
5 Considerando noveno de la Directiva.
6 GIMENO SENDRA, V. Las cláusulas abusivas. Diario La Ley, Nº 8116, Sección Doctrina, 1 de Julio
de 2013, Año XXXIV, Ref. D-242, Editorial LA LEY, pág. 3; BALLUGERA GÓMEZ, C., Un futuro
lleno de cambios en la lucha contra las cláusulas abusivas en las hipotecas (II), Comentario a la STJUE
de 14 de Marzo de 2013, Diario La Ley, Nº 8081, Sección Documento on-line, 13 de Mayo de 2013,
Año XXXIV, Ref. D-177. Editorial LA LEY, pág. 21.
7 JIMÉNEZ SÁNCHEZ G. Op. Cit., pág. 404.
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2013.
“El art. 3.1 Directiva debe interpretarse en el sentido de que:
1.—El concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe
apreciarse mediante:
1.1.— Un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes,
para determinar si —y, en su caso, en qué medida— el contrato deja al consumidor en
una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.
1.2.— Un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en
función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese
el uso de cláusulas abusivas.
2.—Para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe»,
debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el
consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en
el marco de una negociación individual.
3.—El art. 3.3 Directiva debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite
esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden
ser declaradas abusivas.
4.—Conforme al art. 4.1 Directiva, el carácter abusivo de una cláusula se apreciará:
4.1.—Teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del
contrato.
4.2.—Considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias
que concurran en su celebración.
4.3.—De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias
que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que
implica un examen del sistema jurídico nacional (para garantizar o cerciorarse que el
citado consumidor no esté vinculado por la mencionada cláusula) (párrs. 70 y 71).”
Por último, es preciso aclarar que lo dispuesto en la Directiva es una regulación
de mínimos, a partir de ahí el legislador de cada Estado miembro puede establecer
disposiciones extensivas o ampliadoras de derechos en función de criterios de política
legislativa.
3.1.B. La Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la
Contratación (BOE núm. 89 de 14/04/1998) y el Real Decreto-Legislativo 1/2007
de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General
para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE
núm. 287 de 30/11/2007).
David Burrero del Castillo (autor).
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Con anterioridad a la Directiva, existía en España la Ley General para la Defensa
de Consumidores y Usuarios de 1984, derogada en la actualidad. Posteriormente, se
aprobó la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998 por la que se traspuso
la Directiva al ordenamiento jurídico estatal y en 2007 se aprobó el Texto Refundido.
Las condiciones generales de la contratación son, de acuerdo con el art. 1 de la
Ley 7/1998 de 13 de abril, estipulaciones contractuales predispuestas, impuestas por un
empresario y destinadas a su incorporación a una pluralidad de contratos. Resulta preciso
detenernos a examinar cada uno de estos aspectos. Se trata de estipulaciones contractuales
porque son redactadas con la finalidad de ser incorporadas a multitud de contratos, aunque
evidentemente las condiciones generales como tal no son contratos sino cláusulas tipo, ya
que todo contrato nace siempre del consentimiento válidamente emitido por las partes y
el mismo no tiene lugar por el simple hecho de que la empresa o profesional redacte un
formulario de condiciones generales. Son cláusulas predispuestas por un empresario o
profesional, lo que supone que no ha sido fruto del consenso alcanzado tras una fase de
tratos previos. Nos encontramos ante cláusulas impuestas no porque el contrato en sí sea
impuesto, dado que, reiteramos, el contrato sólo vincula a las partes si el consentimiento
es prestado por ambas, sino porque la oferta contractual realizada por el predisponente
permite al adherente únicamente aceptar o rechazar en bloque dicha oferta. Son cláusulas
tipo destinadas a la incorporación a multitud de contratos, es decir, son modelos de
declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los
contratos que van a realizarse8.
La Ley sobre Condiciones Generales establece dos reglas especiales de
interpretación de los contratos9: a) en caso de contradicción entre condiciones generales
y condiciones particulares, prevalecen las particulares sobre las generales, salvo que estas
últimas fuesen más beneficiosas para el adherente; b) las dudas que pudieran generar las
cláusulas generales oscuras, han de resolverse a favor del adherente, si bien en los
contratos con consumidores esta regla interpretativa sólo será aplicable cuando se
ejerciten acciones individuales.
El adherente tiene derecho en todo caso a ser informado expresamente acerca de
la existencia de las condiciones generales y tener la oportunidad real de conocer su
contenido. Aquellas condiciones generales contrarias, en perjuicio del adherente, a lo
establecido en la Ley y otras normas imperativas, son nulas de pleno derecho. Esta
regulación debe tenerse en cuenta junto a lo establecido en el Texto Refundido sobre
cláusulas abusivas, de manera que las empresas que contraten con consumidores deberán
respetar tanto las normas sobre incorporación de condiciones generales al contrato como
las atinentes al contenido de las mismas. Tanto en caso de que se declare la no
incorporación como la nulidad, tal declaración no producirá la nulidad del contrato en su
totalidad si éste puede subsistir sin tales cláusulas. Las cláusulas afectadas por la no
8 CÁRDENAS FERNÁNDEZ, M.; DELGADO REQUENA, R.; DÍAZ BAYÓN, L.; GONZÁLEZ
MATEOS, M.; PÉREZ DELGADO, J. Estudios jurídicos sobre vivienda y desahucios, análisis crítico
y propuestas alternativas. Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, 2015, pág. 111.
9 Debiendo aplicarse en lo no regulado por las mismas, las normas comunes del Código Civil, en virtud
de lo dispuesto en el art. 6 de la Ley de Condiciones Generales.
David Burrero del Castillo (autor).
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incorporación o la nulidad pueden ser objeto de integración con arreglo a lo establecido
en el art. 1258 del Código Civil10. Dadas las particularidades en materia de integración
de las cláusulas declaradas nulas por abusivas, en los supuestos de contratación con
consumidores, nos detendremos sobre esta cuestión más adelante.
El art. 80 del Texto Refundido establece que las condiciones generales utilizadas
en la contratación con consumidores y usuarios deberán observar los siguientes
requisitos: concreción, sencillez, claridad en la redacción, accesibilidad y legibilidad y
buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo
caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
Mientras que podemos encontramos condiciones generales en la relación
contractual de empresarios y profesionales entre sí, la regulación sobre cláusulas abusivas
sólo será aplicable en la contratación entre empresas y consumidores11, lo cual no excluye
la aplicación de las normas comunes sobre nulidad contractual cuando corresponda,
además, claro está, de las normas de transparencia y no incorporación establecidas en la
Ley sobre Condiciones Generales, como anteriormente hemos anticipado.
Las cláusulas abusivas son aquellas estipulaciones no negociadas individualmente
y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias
de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante
de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato12.
El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza
de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias
concurrentes en el momento de la celebración del contrato. El hecho de que ciertos
elementos de una cláusula o una cláusula aislada hayan sido objeto de una negociación
individualizada, no excluye el control de abusividad del resto del contrato, además
corresponde al empresario la carga de probar que dicha cláusula ha sido debidamente
negociada13.
En cuanto a las consecuencias de la utilización de cláusulas abusivas, éstas son
nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas, tratando de mantener la eficacia del
resto del contrato siempre que sea posible14. El Juez que declare la nulidad de dichas
10 SÁNCHEZ CALERO, F. Principios de Derecho Mercantil, Tomo II (revisada por SÁNCHEZ-CALERO
GUILARTE, J). Aranzadi, 2015, pág. 139.
11 Debemos matizar que el Texto Refundido no excluye del concepto de consumidor a aquellas personas
jurídicas que actúen en la relación contractual como destinatarios finales de los bienes o servicios, sin
incorporación directa ni indirecta de los mismos en procesos de producción, comercialización o
prestación a terceros. En este sentido: JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. Op. Cit., pág. 407.
12 El art. 82.1 del Texto Refundido establece el concepto de cláusulas abusivas.
13 En relación al art. 82.2 del Texto Refundido: ANCHÓN BRUÑÉN, M.J. Cláusulas abusivas más
habituales en las escrituras de hipoteca: análisis de los últimos pronunciamientos de Juzgados y
Tribunales. Diario La Ley, Nº 8127, Sección Doctrina, 16 de Julio de 2013, Año XXXIV, Ref. D-288.
Editorial LA LEY, pág. 2.
14 Art. 83 del Texto Refundido: nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato.
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cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los
derechos y obligaciones de las partes, cuando sea necesario para la subsistencia del
contrato y ello sea en beneficio del consumidor. Sólo cuando las cláusulas subsistentes
determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser
subsanada, podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato. Atendiendo a lo expuesto, la
regla general es tener por no puesta la cláusula abusiva y mantener el resto del contrato.
Sólo cuando ello no sea posible, el contrato entero será ineficaz. Por lo tanto, lo usual será
que éste permanezca y que sólo se deba estudiar las consecuencias que tiene la
declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas15.
En el art. 85 y ss., del Texto Refundido se establece una lista negra de cláusulas,
las cuales son en todo caso abusivas. Esto no significa que en el listado estén todas las
cláusulas abusivas, sino que todas las cláusulas recogidas en el listado lo son. Así pues,
como nos hemos referido al comienzo, se trata de una lista numerus apertus.
3.2. Jurisprudencia sobre cláusulas abusivas en la contratación bancaria.
Como hemos anticipado, nos centraremos en el estudio de Jurisprudencia relativa a
tres tipos de cláusulas de frecuente utilización por las entidades financieras, las cuales
consideramos de enorme relevancia práctica: cláusulas suelo, cláusulas de intereses de
demora y cláusulas de vencimiento anticipado.
3.2.A. Cláusulas suelo.
Ante todo, debemos delimitar el concepto de cláusula suelo. El concepto de
cláusula suelo presupone el pacto de un interés remuneratorio de carácter variable como
precio en un contrato de préstamo. Partiendo de esta premisa, el suelo constituye un límite
mínimo por debajo del cual nunca se devengarán los intereses remuneratorios, con
independencia de que el tipo aplicable resulte inferior. Dicho de otro modo más concreto,
dicha cláusula impone un interés mínimo a satisfacer por el prestatario, que entra en juego
en aquellos casos en que la suma del índice de referencia y el diferencial, ofrece un interés
inferior al fijado en la cláusula suelo16.
Antes de profundizar en la figura concreta de la cláusula suelo, analizaremos el
posible control de abusividad por los Tribunales de las cláusulas de intereses
remuneratorios, en general, a fin de llegar a conclusiones sobre si los Tribunales pueden
llevar a cabo un control de contenido de estas cláusulas o únicamente, un control de
15 RAMÍREZ GARCÍA, E. Estudio de las cláusulas abusivas en contratos con consumidores en Derecho
comunitario y español a la luz de la Ley 1/2013. Diario La Ley, Nº 8148, Sección Tribuna, 13 Sep. 2013,
Año XXXIV. Editorial LA LEY, pág. 7.
16 CHAPARRO MATAMOROS, P. La nulidad, por falta de transparencia, de las cláusulas suelo en los
contratos de préstamo hipotecario. Comentario a la STS núm. 241/2013, de 9 de Mayo (RJ 2013, 3088).
Revista boliviana de derecho nº 18, Julio 2014, ISSN: 2070-8157, pág. 526.
David Burrero del Castillo (autor).
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transparencia.
Los intereses remuneratorios, a diferencia de los moratorios, en principio no se
pueden someter a control judicial si han sido redactados de manera clara y comprensible,
dado que forman parte del precio y el art. 4.2 de la Directiva excluye la apreciación del
carácter abusivo de cláusulas relativas a la definición del objeto principal del contrato y
la adecuación entre precio y servicios, por lo que el Juez tan sólo podría controlar el
cumplimiento de la transparencia17.
A pesar de lo dispuesto en la Directiva, la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia
nos aclara que “no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten
normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan
garantizar al consumidor un mayor nivel de protección”18. Por lo que está autorizando
un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren
a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y servicios
aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible19. En este
sentido, la STS de 1 de julio de 2010 reconoce, por un lado, que los Estados miembros de
la UE no tienen el deber de controlar el carácter abusivo de las cláusulas definitorias del
objeto principal del contrato, siempre que éstas sean claras y comprensibles, por otro lado,
que es posible para el legislador habilitar el control de contenido de dichas cláusulas, ya
que los límites al control de abusividad impuestos por la Directiva son límites mínimos.
En similares términos, se pronunciaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de
noviembre de 2010, de 29 de diciembre de 2010 y de 2 de marzo de 2011.
Sin embargo, en los últimos años el Tribunal Supremo ha modificado su criterio
por medio de otras sentencias posteriores (Sentencia 406/2012 de 18 de Junio y Sentencia
241/2013 de 9 de mayo) en las que ha manifestado que no cabe declarar abusiva una
cláusula que se refiera a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación
entre precio y servicios, a menos que no estén redactadas de manera clara y
comprensible20. Matiza el Alto Tribunal que, efectivamente, la Directiva admite que los
Estados miembros establezcan en sus regulaciones, mecanismos de control de contenido
de cláusulas referentes al objeto principal del contrato, sin embargo dicha previsión
legislativa no ha tenido lugar en España. Todo lo cual no excluye el sometimiento de esas
cláusulas a un doble control de transparencia.
17 PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos
de préstamo hipotecario. Indret, Revista para el análisis del Derecho. Indret 3/2013. Barcelona, Julio
2013, pág. 7: “Este precepto que no se hallaba en las propuestas previas de la directiva de 1990 y 1992,
fue introducido por el temor —apuntado por la doctrina alemana— de que la directiva sobre cláusulas
abusivas pudiera habilitar a los jueces a controlar el equilibrio de los precios”.
18 STJUE de 3 de Junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid C-484/08
19 ANCHÓN BRUÑÉN, M.J. Op. Cit., pág. 4.
20 GONZÁLEZ CARRASCO, M. Requisitos de validez de las cláusulas suelo y consecuencias de la
nulidad acordada por la STS 9 de Mayo de 2013. Revista CESCO de Derecho de Consumo nº 6/2013,
pág. 123: “La cláusula suelo no configura el objeto del contrato, sino que es un elemento accesorio de
la fijación del precio del préstamo y constituye una cláusula limitativa a la variación de los tipos de
interés en préstamos a interés variable que actúa a modo de instrumento de cobertura del riesgo” (en
contra del argumento de la Sentencia).
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
12
Frente al riesgo de que el contenido de elementos configuradores del precio, tales
como las cláusulas suelo, sea abusivo, el Tribunal Supremo opta por interpretar la Ley
española en el sentido de que no es posible controlar la licitud del contenido de dichas
cláusulas más allá del doble control de transparencia. En este sentido, las tesis de las tres
razones de Brandner y Ulmer21 motivaron la inclusión del precepto en el art. 4.2 de la
Directiva, por el cual no puede obligarse a los Estados miembro a controlar el equilibrio
entre el precio y la contraprestación. En primer lugar, porque supone la violación del
principio de autonomía de la voluntad22, como pilar básico de la economía de mercado.
En segundo lugar, no existe un parámetro normativo que permita valorar si un precio es
justo o no, ya que la equivalencia entre el precio y la contraprestación viene fijada por el
mercado y no por el Derecho23. Por último, porque es innecesario controlar los precios,
ya que la competencia es garantía del equilibrio económico24.
En el caso de los intereses remuneratorios, puede ser de aplicación la Ley de 23
de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios. Esta Ley controla
tanto el contenido del contrato, sobre la base de la idea del perjuicio económico
injustificado, como la validez del consentimiento prestado25. La norma establece como
sanción, la nulidad del contrato de préstamo, extendiendo sus efectos a las garantías
accesorias, con la correspondiente obligación restitutoria. En un principio, el Supremo se
inclinó por mantener la validez de la hipoteca a pesar de la nulidad del préstamo usurario
que garantizaba, no obstante, con posterioridad cambió su criterio declarando la nulidad
también de la hipoteca, dada su naturaleza accesoria y dependiente respecto al préstamo.
De acuerdo al art. 3 de la norma, como consecuencia de la declaración de nulidad del
préstamo usurario, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida y, si
hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al
prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.
Por último en lo que a esta regulación se refiere, se consideran usurarios aquellos intereses
21 PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. Op. Cit., pág. 9.
22 Incluso en los contratos por adhesión opera la autonomía de la voluntad y, por supuesto, se perfeccionan
también por el consentimiento libremente prestado por las partes. Pero es evidente que la autonomía de
la voluntad se diluye desde el momento en que el consumidor se ve obligado a adherirse a condiciones
predispuestas para acceder a bienes y servicios básicos para la vida, como es el caso de la vivienda, aun
en el hipotético de que esté correctamente informado y sea perfectamente conocedor del contenido
abusivo de las cláusulas. Frente a quienes tratan de sostener que el correcto funcionamiento de la
economía de mercado es la mejor garantía de protección para los consumidores, constatamos que el
mercado es objetivamente incapaz de garantizar a los adherentes la libertad de optar por productos más
beneficiosos frente a los ofrecidos por oligopolios que utilizan condiciones abusivas.
23 No existen regulaciones jurídicas al respecto y, efectivamente, esta Doctrina defiende que así siga siendo
y que los Tribunales no ejerzan una función integradora de lagunas en interés de protección de las
personas consumidoras. En contra de esta postura que pretende dejar la cuestión al arbitrio de la mano
invisible, defendemos que la configuración de los precios debe situarse en el marco de decisiones
políticas y que éstas deben encaminarse a garantizar el derecho subjetivo a la vivienda, de acuerdo con
la finalidad de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
24 De nuevo, rechazamos el argumento: en primer lugar, la economía de mercado sin intervención no
garantiza la competencia, al tiempo que una política intervencionista tampoco la garantiza
necesariamente; en segundo lugar, el capitalismo tiende al imperialismo, es decir, a la concentración de
capitales en monopolios, lo cual dinamita la supuestamente pretendida competencia; en tercer lugar,
incluso en el idílico escenario planteado por el liberalismo económico, de libre competencia, el sistema
seguiría sin lograr que el precio de la vivienda se ajuste al poder adquisitivo de los salarios.
25 ANCHÓN BRUÑÉN, M.J. Op. Cit., pág. 5.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
13
superiores al normal del dinero y manifiestamente desproporcionados con las
circunstancias del caso en condiciones tales que resulten leoninos, aceptados por el
prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus
facultades mentales.
La STS 406/2012 de 18 de junio, confirmando los argumentos del Tribunal de
Apelación, consideró que el interés estipulado del 20,50% anual no podía considerarse
desproporcionado, ya que, aunque era un préstamo garantizado con hipoteca, la mera
alegación de que existían embargos anteriores sobre la vivienda no era causa suficiente
para acreditar la situación angustiosa que pudiera haber determinado la aceptación de los
prestatarios. No obstante, la STS 113/2013 de 22 de febrero sí consideró usurario un
préstamo con un interés remuneratorio de 10% semestral (20% anual). En ambos casos,
vemos que el tipo de interés es similar y sin embargo la decisión del Tribunal es diferente,
lo cual evidencia que no se limita exclusivamente a valorar el tipo de interés, sino que
considera, también, otras circunstancias para concluir si un préstamo es usurario o no.
A continuación, profundizaremos en el estudio de las Sentencias del Tribunal
Supremo más relevantes en materia de cláusulas suelo.
- Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 9 de mayo de 2013.
Antes de profundizar en los argumentos del Alto Tribunal, veamos brevemente la
historia del caso. La Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios (Ausbanc),
demandó a varias entidades financieras mediante acción colectiva de cesación,
interesando la nulidad de la cláusula suelo y la supresión de la misma en los contratos de
préstamo hipotecario en que se venía utilizando. La Sentencia de instancia estimó la
demanda, declarando la nulidad de las cláusulas suelo por desproporción con las cláusulas
techo que las acompañaban. Debemos puntualizar que las cláusulas suelo, por lo general
se encuentran incorporadas junto a las cláusulas techo, cuya función es la opuesta a la de
las primeras: proteger (supuestamente) al adherente ante una subida del tipo de interés de
referencia, de forma que nunca pagará más del tipo de interés máximo que se establezca26.
Frente a dicha Sentencia estimatoria, las entidades demandadas interpusieron
recurso de apelación. La Audiencia Provincial estimó el recurso, en primer lugar porque
acogió el argumento de falta de legitimación activa de Ausbanc para el ejercicio de
acciones colectivas en defensa de los intereses generales de consumidores y usuarios, por
no estar inscrita en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios27.
26 CHAPARRO MATAMOROS, P. Op. Cit., pág. 526.
27 La asociación de consumidores Facua denunció que Ausbanc no es una asociación de consumidores,
sino un despacho de abogados encubierto bajo la máscara de entidad sin ánimo de lucro con el propósito
de obtener subvenciones públicas. El expediente iniciado en su día, concluyó en el año 2005 con la
Resolución del antiguo Instituto Nacional de Consumo por la cual se disponía la salida de esta
organización del Registro Estatal, por considerarse que no reunía los requisitos para ser considerada
asociación de consumidores y usuarios y por tanto actuar en defensa de los intereses generales de dicho
colectivo. No obstante, al cabo de varios años, en 2012, coincidiendo con el regreso del Partido Popular
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
14
Entrando en el fondo del asunto, rechazó que las cláusulas suelo y techo fueran abusivas
al entender que: a) las cláusulas impugnadas no tenían la naturaleza de condiciones
generales de la contratación, por ser un elemento esencial del contrato; b) no existía
imposición por el empresario, sino aceptación libre y voluntaria; c) se trataba de cláusulas
negociadas individualmente entre prestamista y prestatario; d) la incorporación de las
cláusulas se ajustaba a las previsiones normativas sobre transparencia bancaria y, además,
las mismas no eran generadoras de desequilibrio en los derechos y las obligaciones de las
partes.
Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial, el Ministerio Fiscal y Ausbanc
interpusieron recurso de casación. El Tribunal Supremo, mediante Sentencia de 9 de mayo
de 2013, declaró la abusividad de las cláusulas suelo por falta de transparencia, no
obstante declaró la licitud del contenido de las mismas con independencia de que exista
desequilibrio o equidistancia entre los topes señalados como suelo y techo o incluso si no
coexiste con cláusula techo28. La Sentencia referida, limita la declaración de abusividad
de las cláusulas suelo al control de transparencia y no al control de contenido. La carga
probatoria, conviene recordar, de que se ha facilitado una clara y adecuada información
al adherente, corresponde al predisponente. Establece la Sentencia en el Fundamento de
Derecho nº 15: Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al
consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y
conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.
La Sentencia desestima los argumentos del Ministerio Fiscal y Ausbanc relativos
a la nulidad de la cláusula por falta de reciprocidad, acogiendo no obstante un motivo de
nulidad no alegado por las demandantes29: la falta de transparencia en la fijación del
interés debido por el consumidor. El Alto Tribunal expone los criterios para determinar la
falta de transparencia:
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que
las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del
precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto
principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible
la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan
enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por
al Gobierno de España, Ausbanc accedió de nuevo al Registro. Esta cuestión ha motivado en el marco
del proceso que venimos comentando, la discusión acerca de la legitimación activa de Ausbanc para
interponer acción colectiva de cesación. En Octubre de 2014, la Consejería de Administración Local y
Relaciones Institucionales de la Junta de Andalucía resolvió suspender la inscripción de Ausbanc del
Registro de Asociaciones de Consumidores y Usuarios de Andalucía. Recientemente, el Presidente de
Ausbanc ha sido imputado junto al Secretario General de Manos Limpias, Miguel Bernad, y otros
dirigentes de ambas organizaciones por delito de extorsión.
28 ANCHÓN BRUÑÉN, M.J. Op. Cit., pág. 6 y 7.
29 De acuerdo, en este caso, a la Doctrina del Tribunal de Justicia sobre el control de oficio.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
15
el BBVA.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el
comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de
contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con
otros productos de la propia entidad.
En cuanto a los argumentos esgrimidos en la Sentencia de apelación, el Supremo
declaró que: a) el hecho de que el límite mínimo de interés variable no fuera el mismo en
todas las escrituras de préstamo hipotecario, no significa que las cláusulas hubieran sido
negociadas individualmente, recayendo la carga probatoria sobre este extremo en las
entidades predisponentes; b) el hecho de que la cláusula suelo afecte al precio, no significa
que ésta no tenga naturaleza de condición general de la contratación; c) aunque los
adherentes prestan su consentimiento, existe falta de transparencia en las cláusulas suelo;
d) la observancia de los requisitos de la Orden de 5 de mayo de 1994 no garantiza que el
consumidor hubiera conocido la existencia de una cláusula suelo y la trascendencia que
la misma podía tener sobre la carga económica del contrato antes de contratar30.
El Alto Tribunal insiste enfáticamente en que no es posible realizar un control de
contenido o material de las cláusulas suelo, puesto que éstas se refieren al objeto principal
del contrato (precio), de acuerdo al art. 4.2 de la Directiva. Conviene recordar, a modo de
inciso, la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cual ya hemos tenido ocasión de
analizar, aclaradora de que los Estados miembros pueden establecer regulaciones
extensivas de los derechos de los consumidores previstos en la Directiva, principio que
se traduce en lo concreto en la posibilidad de ampliar el control de contenido también a
las cláusulas relativas al objeto principal del contrato.
Además, el Supremo en Jurisprudencia anterior a la que venimos comentando,
reconoció esta posibilidad. No obstante, la Sentencia de 9 de mayo de 2013 viene a
cambiar el criterio del Alto Tribunal y concluye, como decíamos, que no es posible para
los Tribunales controlar la licitud del contenido de las cláusulas suelo, pero sí ejercer
control de transparencia. Dicho control de transparencia es doble, pues se circunscribe en
primer lugar a la incorporación de las cláusulas al contrato y, ya operando como segundo
filtro, a la claridad y comprensibilidad de la cláusula para el consumidor medio.
A pesar de que la cláusula suelo es definitoria del precio (objeto principal), aparece
en el contrato de préstamo hipotecario como un elemento secundario y como
complementaria de la cláusula techo, y dicha complementariedad cumple una función de
señuelo a juicio del Supremo, al presentarse la cláusula techo como beneficiosa para el
consumidor. La ubicación sistemática de la cláusula no es correcta y confunde al
consumidor a la hora de comprender el contenido y efectos de la misma.
30 PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. Op. Cit., pág. 12.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
16
El Tribunal se plantea si las cláusulas suelo, cuando no superan el control de
transparencia, pueden considerarse abusivas por generar un desequilibrio importante en
los derechos y obligaciones de las partes, y en perjuicio del consumidor. Concluye que
no necesariamente. La falta de transparencia de las cláusulas no supone necesariamente
que éstas generen un desequilibrio. Dicho de otra manera, las cláusulas suelo no son
abusivas per se, lo serán cuando carezcan de claridad e impidan al consumidor apreciar
con nitidez el verdadero efecto de las mismas. El consumidor desconoce el reparto real
de riesgos que la cláusula suelo conlleva, que ésta tiende únicamente a proteger a la
entidad financiera de riesgos de la posible bajada del tipo de interés31.
Los argumentos de la Sentencia desdibujan la separación establecida en la Ley
sobre Condiciones Generales entre no incorporación y abusividad, puesto que el control
de oficio se refiere únicamente al control de contenido y el Tribunal lo extiende al control
de transparencia, con base en el cual decide la no inclusión de las cláusulas enjuiciadas.
La falta de transparencia, en este caso, ni siquiera deriva de una oscuridad interna de la
cláusula (falta de claridad, sencillez, concreción, legibilidad y accesibilidad), sino de la
falta de información32.
Las cláusulas denunciadas no superan el control de transparencia por falta de
información suficientemente clara de que se referían a un elemento definitorio del objeto
principal del contrato, que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de
pago, ya que, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable,
de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el
consumidor, se convertían en préstamos a interés mínimo fijo, de modo que la oscilación
del tipo mínimo de referencia daba cobertura exclusivamente a los riesgos que para la
entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja, frustrando las expectativas del
consumidor de abaratamiento del crédito33. La entidad financiera actúa con mala fe en la
medida que lanza al mercado una oferta aparentemente muy competitiva para atraer a la
clientela. La apariencia de la oferta no es real, ya que “la ventaja que representa un
diferencial muy bajo se ve amortizada por la existencia de una cláusula suelo”34.
Es cierto que si la cláusula es perfectamente comprensible por el consumidor y
concurren los demás requisitos de transparencia, podremos afirmar que éste dispone de
los datos e información suficientes para decidir si acepta el producto financiero ofrecido
por la entidad o si, por el contrario, decide contratar uno de la competencia. No obstante,
que exista transparencia no implica per se que la cláusula suelo no sea abusiva35, es decir,
aunque el consumidor comprendiera el alcance de la cláusula suelo y el reparto real de
los riesgos que conlleva, ésta podría causar importantes desequilibrios en los derechos y
obligaciones de las partes y en perjuicio del consumidor, por muy transparentes que sean.
31 CHAPARRO MATAMOROS, P. Op. Cit., pág. 528.
32 F.J. 17º de la Sentencia.
33 ANCHÓN BRUÑÉN, M.J. Op. Cit., pág. 7.
34 PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. Op. Cit., pág. 6.
35 A pesar del criterio del Supremo, por el cual no es posible para los Tribunales controlar la licitud o
ilicitud del contenido de las cláusulas referidas al objeto principal del contrato, sigue siendo, a nuestro
juicio, deseable que la legislación española amplíe dicho control a este tipo de cláusulas.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
17
Además, consideramos erróneo el argumento de que el consumidor pueda elegir
otro producto financiero de la competencia que le parezca más beneficioso, puesto que el
mercado financiero tiene una naturaleza, como todos los sectores estratégicos de la
economía, de oligopolio, y la mayoría de compañías ofrecen productos prácticamente
idénticos, de forma que al consumidor no le queda más remedio, si quiere acceder al
préstamo necesario para adquirir su vivienda, un bien de primera necesidad, que aceptar
las condiciones predispuestas e impuestas por cualquiera de ellas, aun a riesgo de que
puedan tener un contenido abusivo36.
Con anterioridad a la STS de 9 de mayo de 2013, la Jurisprudencia enfocaba la
materia de las cláusulas suelo desde la perspectiva del contenido, valorando si existía
desproporción o desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes tomando como
contrapunto la cláusula techo. Así, cuando el techo era muy elevado en relación a un suelo
también demasiado alto, existía tendencia en los Tribunales a considerar que la cláusula
suelo era abusiva. Por su parte, también era frecuente la Jurisprudencia que valoraba el
contenido abusivo de la cláusula en función de si se encontraba compensado o no por
otras condiciones que resultaran más beneficiosas para el consumidor.
Sin embargo, esta Sentencia se acoge en la valoración de abusividad de las cláusulas suelo
a la Doctrina del doble control de transparencia. Dicho control es doble, pues atiende en
primer lugar a la transparencia documental o gramatical, el cual en caso de no ser
superado determina la no incorporación de la condición general al contrato y,
posteriormente, cuando la cláusula se proyecta sobre el objeto principal del contrato como
es el caso del interés remuneratorio, entra en juego un segundo filtro, que tiene por objeto
controlar que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez la carga económica que
realmente supone el contrato celebrado. La transparencia documental de la cláusula, es
decir, que esté redactada de manera clara y legible, es insuficiente, en la contratación con
consumidores, para impedir el examen de su contenido. Es preciso que la información
suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el
objeto principal del contrato, que puede incidir en el contenido de su obligación de pago
y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo puede jugar en la
economía del contrato.
Nos referiremos en los siguientes párrafos a la cuestión de la eficacia retroactiva limitada
de la STS 9.5.2013.
La Sentencia declara, en principio, que la ineficacia de las cláusulas abusivas
exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido,
evitando así que de las mismas se deriven efectos. Sin embargo, en contra de sus propios
argumentos iniciales, termina sacrificando la regla general de eficacia retroactiva de las
declaraciones de nulidad, en pro de la seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.), considerando que
36 CHAPARRO MATAMOROS, P. Op. Cit., pág. 533.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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la retroactividad de la Sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia
en el orden público económico37. El Tribunal ordena en el apartado Décimo del Fallo:
“No ha lugar a la retroactividad de esta Sentencia, que no afectará a las situaciones
definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los
pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta Sentencia".
Revelando su propia contradicción, la Sentencia alude en su párrafo 110 a cuál es
la interpretación que debe darse a la Directiva según el Tribunal de Justicia, para que el
principio de efectividad o también el denominado efecto útil de la Directiva sea respetado:
"Las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con
carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los
consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas
desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como
sostiene la abogado general, en sus conclusiones de 28 de febrero 2013, Duarte Hueros,
c-32/12, punto 46, a las empresas no les “trae cuenta” intentar utilizarlas, ya que “de lo
contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la
esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la
directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a
todo, la cláusula abusiva prevaleciera”. El Tribunal Supremo, lejos de garantizar que el
efecto útil de la Directiva sea respetado, con su decisión de no permitir a los consumidores
reclamar la devolución de las cantidades pagadas indebidamente incita a las entidades
financieras a abusar de los consumidores38.
La declaración de nulidad sin efectos retroactivos se opone al art. 83 del Texto
Refundido, en la medida que modera los efectos de la declaración de nulidad en beneficio
exclusivo de las entidades predisponentes que han utilizado cláusulas abusivas, y en
perjuicio de los consumidores. En palabras del Letrado D. Jesús Garriga39: “El máximo
exponente del principio de seguridad jurídica es el cumplimiento del principio de
legalidad […] La Sentencia no defiende la seguridad jurídica, sino la seguridad
económica de una de las partes”.
Aunque la Jurisprudencia del TJUE permita modular la retroactividad cuando
exista grave riesgo de trastorno para el orden público y las partes hayan actuado de buena
fe, hay que insistir en que no se puede reputar de buena fe a quien solapadamente impone
una cláusula en su propio interés y sin facilitar la debida información de sus efectos
37 Nos encontramos por un lado, ante argumentos metajurídicos, pues se apartan de la regulación legal
sobre nulidad contractual, y por otro lado, el Tribunal Supremo concibe la salvaguarda de la seguridad
jurídica y del orden público económico desde la perspectiva, subjetiva claro está, de defensa de los
intereses colectivos de las entidades financieras.
38 HERNÁNDEZ GUARCH, C. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013, la sorpresiva
declaración de irretroactividad de las cantidades abonadas. Revista CESCO de Derecho de Consumo,
nº 6/2013, pág. 138.
39 Comentario publicado en el blog del Catedrático D. Jesús Alfaro Águila-Real:
http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/05/la-sentencia-del-tribunal-supremo-sobre.html
David Burrero del Castillo (autor).
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negativos40.
A pesar del criterio del Alto Tribunal, es necesario recordar que la Sentencia se
pronuncia sobre una acción colectiva de cesación y en la misma por su propia naturaleza
procesal no se pide condena de las entidades financieras a pagar cuantía alguna. Es por
ello que el Tribunal Supremo incurre en incongruencia al pronunciarse sobre una cosa no
solicitada por la parte demandante41, lo que significa una auténtica fractura del principio
de justicia rogada propio de la jurisdicción civil42. Como ya hemos comentando con
anterioridad, en materia específica de protección de consumidores y usuarios, los
Tribunales deben actuar de oficio en orden a detectar y, en su caso, anular y dejar sin
efecto las cláusulas abusivas. Pero desde luego, llama la atención que el Tribunal Supremo
actúe de oficio, pronunciándose sobre una cosa que la parte demandante no le ha
solicitado, y lo haga en contra de los intereses colectivos de los consumidores.
En este sentido, también resulta llamativo cuanto menos que el Ministerio Fiscal,
a quien la Ley sobre condiciones generales de la contratación en su art. 16 y el art. 11 de
la Ley de enjuiciamiento civil encomienda legitimación para ejercitar acciones en defensa
de los intereses colectivos de las personas consumidoras y usuarias, solicite que el
Tribunal Supremo declare la nulidad de la cláusula suelo sin eficacia retroactiva, para
evitar que las entidades afectadas tengan obligación de reintegrar las cantidades ya
cobradas. Entendemos que la posición sostenida por el Ministerio Fiscal se ajusta, no a la
defensa de los intereses colectivos de consumidoras y usuarias, sino, más bien, a la
defensa de los intereses colectivos de las entidades financieras que han utilizado cláusulas
abusivas en la contratación en masa.
A pesar de todo, no faltan las Sentencias de Juzgados que difieren del criterio
adoptado por el Tribunal Supremo43. En este sentido, algunas vienen condenando a las
entidades financieras a devolver las cantidades cobradas en concepto de cláusulas suelo
40 ANCHÓN BRUÑÉN, M.J. Once argumentos de peso en contra de la irretroactividad de la declaración
de nulidad de la cláusula suelo. Diario La Ley, Nº 8366, Sección Doctrina, 31 de Julio de 2014, Año
XXXV, Ref. D-261. Editorial LA LEY., pág. 2.
41 PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. Op. Cit., pág. 5.
42 Defendemos la excepción a este principio en beneficio del consumidor perjudicado por cláusulas
abusivas, es decir, el control de oficio en beneficio del adherente. Pero opinamos, respetuosamente, que
no se ajusta a Derecho la resolución judicial que se pronuncia sobre una cosa no solicitada cuando ello
incide manifiestamente contra los intereses de los consumidores y en favor de la entidad predisponente.
43 Sentencia de 19 de Junio de 2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao: "Así las cosas, en el
presente caso, que es lo único que debe resolver este juzgador, no puede decirse que devolver al
demandante el importe reclamado (11.973,10) euros pueda generar ningún riesgo de trastornos graves
con trascendencia al orden público económico"; Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de
Barcelona de 31 de Mayo de 2013 (dictado en la ejecución hipotecaria núm. 418/2012), considera que
“admitir efectos jurídicos y económicos a cláusulas declaradas nulas en virtud de una normativa
imperativa, como la de consumo, podía generar, en efecto, graves problemas de seguridad jurídica y
económica al menos a una de las partes afectadas”, condenando a la entidad a devolver al deudor todas
las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo declarada nula; Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Málaga de 23 de Mayo de 2013 (juicio ordinario 20/2013), condena
a la entidad demandada a devolver a los prestatarios todas las cantidades pagadas de más por aplicación
de la cláusula suelo, incluyendo los intereses legales generados desde la fecha de cada cobro durante la
tramitación del procedimiento.
David Burrero del Castillo (autor).
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que no cumplen los requisitos de transparencia, en virtud del art. 1303 del Código Civil44,
considerando además que se trata de acciones individuales en que se reclaman escasas
cuantías, por lo que no quedaría en riesgo la seguridad jurídica ni el orden público
económico45. De esta forma, la Jurisprudencia menor se aparta de la STS de 9.5.2013
aludiendo en más de una ocasión a que ésta no es fuente del Derecho46.
En conclusión, el Tribunal Supremo, al tiempo que declara la nulidad de las
cláusulas por falta de transparencia, no reconoce el derecho de las personas afectadas a la
devolución de los importes indebidamente cobrados, decisión que opera en beneficio de
los intereses colectivos de las entidades financieras, que han incumplido las obligaciones
de información y transparencia establecidas en la Ley, en perjuicio de los consumidores
y usuarios, vulnerando lo expresamente dispuesto en el art. 8 del Texto Refundido: el
derecho básico de los consumidores a la protección de sus legítimos intereses económicos
así como a la indemnización y reparación de los perjuicios causados.
- Sentencia del Tribunal Supremo 464/2014 de 8 de septiembre de 2014.
En el marco del proceso de la STS de 8 de septiembre de 2014, veamos en primer
lugar cuáles fueron los argumentos de la parte demandante47: 1) las entidades tenían
conocimiento y disponían de instrumentos para prever la evolución de los tipos de
intereses y su principal índice de referencia (Euribor). 2) Los prestatarios afectados, al
contrario, carecen con carácter general de conocimientos sobre el mercado financiero y
los productos bancarios. 3) A pesar de tratarse de una cláusula configuradora del precio,
es decir, el interés variable, la cláusula pasa totalmente oculta y desapercibida para el
consumidor por encontrarse rodeada de otras cláusulas accesorias o de importancia
mucho menor y, además, por no aparecer destacada en negrita, tamaño más grande o
subrayada, acorde a su relevancia. 4) La cláusula suelo no aparecía en la publicidad
ofrecida por las entidades. 5) La cláusula suelo, en su contenido, genera un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones de las partes.
La entidad demandada alegaron que las cláusulas suelo: 1) No tenían el carácter
de condiciones generales porque habían sido negociadas individualmente. 2) Versan sobre
un elemento esencial del contrato, el precio, por lo que deben ser excluidas del control de
abusividad. 3) Las cláusulas son lícitas en su contenido, ya que no existe desequilibrio en
los derechos y obligaciones de las partes ni hay, por parte de las entidades predisponentes,
pretendida mala fe en la fijación de las cláusulas.
44 Obligación restitutoria como consecuencia de la declaración de nulidad, que en palabras del Supremo:
“exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas de los contratos como si no hubiesen existido y
evitar así que de los mismos se deriven efectos”.
45 CHAPARRO MATAMOROS, P. Op. Cit., pág. 535.
46 Sin perjuicio de que, en virtud del art. 1.6 del Código Civil: “La Jurisprudencia complementará el
ordenamiento jurídico con la Doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.
47 Se interpusieron ocho acciones individuales de nulidad acumuladas contra la entidad Bankia.
David Burrero del Castillo (autor).
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La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda. Consideró que la
cláusula suelo no es abusiva per se ni por el hecho de fijar un límite mínimo, sino por la
existencia de falta de reciprocidad en perjuicio del consumidor, al no establecer una
cláusula techo que proteja al consumidor de las subidas del tipo de interés y le compense
del riesgo que supone no aplicarle las bajadas del interés por debajo del tipo estipulado
en la cláusula suelo48. La Sentencia condenó a las entidades demandadas a eliminar las
cláusulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario suscritos por las mismas, sin
embargo no les condenó a devolver las cantidades cobradas en virtud de dichas cláusulas
más los intereses correspondientes.
La entidad financiera interpuso recurso de apelación, que fue estimado por la
Audiencia Provincial, considerando ésta que no concurría un déficit de información que
pudiese, ni dificultar la prestación del consentimiento de los demandantes, ni provocar el
desconocimiento del significado real de las cláusulas, puesto que, aunque la cláusula
suelo no estaba destacada de manera especial, sí lo estaban, en negrita, los tipos de interés,
lo que a juicio del Tribunal permitía fijarse en el tipo de interés mínimo que debería
abonar en todo caso el prestatario. La Audiencia considera que el consumidor medio, aun
sin conocimientos especializados sobre el mercado financiero, sabe que el interés es el
precio que cobra el banco por el capital prestado, con lo que considera “difícilmente
imaginable” que nadie firme un préstamo sin comprobar si hay una cláusula como esta,
que afecta a un elemento esencial del contrato. En cuanto al argumento de previsión de la
caída de los tipos de interés, el Tribunal entiende que los datos que aportan los
demandantes en forma de gráficos con las previsiones del banco acerca de la evolución
de los tipos de interés, no reflejan una caída brusca de los mismos. Sobre la naturaleza de
condiciones generales de las cláusulas, la Audiencia concluyó que el hecho de que en las
diferentes escrituras públicas de préstamo hipotecario, los tipos mínimos fueran
diferentes, constituía un sólido indicio de la existencia de negociación individualizada de
las cláusulas. Por último, en lo relativo al argumento de ilicitud de la cláusula por no
establecer un techo, el Tribunal sostiene que no existe desequilibrio en las prestaciones
por ese motivo.
Frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial, los demandantes interpusieron
recurso de casación. El recurso se fundamentaba en cuatro motivos, de los cuales el
Tribunal Supremo estimó dos: la cláusula suelo tiene el carácter de condición general de
la contratación y, por otro lado, dicha cláusula genera un desequilibrio en las prestaciones
del contrato y ello con mala fe de la entidad financiera, ocultando la cláusula en la fase
de negociación previa.
La Sentencia del Supremo resuelve que “no se observa que el predisponente
incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran
evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación
de la oferta comercial que se realizaba”, debido principalmente a “la ausencia de
simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento
48 CHAPARRO MATAMOROS, P. Falta de transparencia formal de una cláusula suelo en un contrato de
préstamo hipotecario. Comentario a la STS de 8 de Septiembre de 2014 (RJ 2014, 4660). Actualidad
Jurídica Iberoamericana, núm. 2, Febrero 2015, pág. 604.
David Burrero del Castillo (autor).
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razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación”.
En primer lugar, el Tribunal Supremo se remite a la fundamentación técnica de la
Sentencia de 9 de mayo de 2013. Una vez expuestos los argumentos de general aplicación,
pasa a aplicar dicha Doctrina al caso concreto, con las siguientes conclusiones:
a) La cláusula suelo es una condición general de la contratación, cuestión que debe
valorarse atendiendo al proceso seguido para su inclusión en el mismo y no al hecho de
que sea un cláusula referida al objeto principal del contrato. Por su parte, el hecho de que
en las distintas escrituras el tipo de interés pactado fuera distinto no es determinante para
concluir que las cláusulas fueron negociadas individualmente.
b) Se produjo un déficit de transparencia en el curso de la oferta, puesto que el alcance de
la cláusula suelo no formó parte de los tratos preliminares.
c) La cláusula no estaba diferenciada del resto de cláusulas de manera singular, por lo que
no fue accesible para los consumidores.
d) En los contratos no se incluyeron los criterios precisos y comprensibles que pudieran
permitir a los prestatarios evaluar y conocer el alcance y el significado real de la cláusula
suelo. La entidad también prescindió de incluir simulaciones de escenarios diversos
relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo
en el momento de la contratación.
Así pues, la Sentencia acoge la Doctrina sentada por la STS de 9 de mayo de 2013
sobre el doble control de transparencia: trasparencia en la inclusión de la cláusula en el
contrato (control de incorporación) y transparencia intrínseca de la propia cláusula, es
decir, claridad y comprensibilidad de la misma. La Sentencia de 9 de mayo de 2013 ya
hizo una distinción entre transparencia en la incorporación (accesibilidad y legibilidad) y
transparencia del contenido de la cláusula (claridad y comprensibilidad). Sin embargo, la
Sentencia de 8 de septiembre de 2014 hila más fino y habla también de transparencia en
el curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta, que viene a cumplir una función
de filtro previo al control de incorporación49. Mientras que la STS 9.5.2013 se pronunció
sobre una acción colectiva, la que nos ocupa en este comentario lo hace sobre ocho
acciones individuales acumuladas, lo cual según un sector de la Doctrina podría haber
dado pie a aclarar que el control de transparencia “exige el análisis pormenorizado de la
comprensibilidad de la cláusula en relación con su concreto destinatario”50.
A pesar de que el argumento de la parte demandante para solicitar la declaración
de abusividad es la falta de reciprocidad, el Supremo consideró que la realización de un
control de transparencia está incluido en el de abusividad pretendido, sin atentar contra el
principio de justicia rogada ni romper con el deber de congruencia, sin generar, por tanto,
indefensión a la entidad demandada. Sin embargo, como ya ocurrió con la STS de
49 CHAPARRO MATAMOROS, P. Op. Cit., pág. 608.
50 GONZÁLEZ CARRASCO, M.C. La falta de transparencia en la segunda STS sobre cláusula suelo
(Comentario a la STS de 8 de Septiembre de 2014 y a su voto particular). Revista CESCO de Derecho
de Consumo, nº 12/2014, pág. 86.
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9.5.2013, la entidad demandada interpuso recurso de amparo al Tribunal Constitucional
por incongruencia de la Sentencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Algunos autores sostienen que la Doctrina comunitaria del Tribunal de Justicia51 a la que
alude el Supremo no permite amparar un control de oficio en la aplicación directa de la
norma, sino que antes el Juez debe abrir un incidente que habilite la contradicción
argumentativa entre las partes, y una vez disponga de los elementos fácticos y jurídicos
necesarios sí podrá aplicar la norma, entendiendo que de lo contrario se está privando a
la parte demandada del derecho a efectuar las alegaciones que estime convenientes sobre
la falta de transparencia52.
En este caso, el Tribunal Supremo no entra a valorar la transparencia de contenido
o intrínseca de la cláusula, es decir, la claridad o comprensibilidad de la misma, puesto
que ni siquiera ha superado el control previo de transparencia formal o documental. La
transparencia en el curso de la oferta y la transparencia en la incorporación de la cláusula
al contrato no constituyen dos vertientes que puedan abordarse por separado, sino que se
encuentran en una relación de causa-consecuencia53. Es decir, si el consumidor no ha sido
advertido por la entidad de los efectos y el alcance de la cláusula en el curso de la
negociación precontractual o ha recibido informaciones superficiales y ambiguas, debe
concluirse que la cláusula no le fue accesible y en consecuencia debe declararse la falta
de transparencia.
A las conclusiones de la Sentencia se opone el Voto Particular formulado por el
Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, en especial a lo relativo a la forma
de efectuar el control de transparencia. Considera que el control de transparencia de la
cláusula debe abordarse fundamentalmente desde la perspectiva de su contenido, es decir,
valorando si la misma es clara y comprensible. Por su parte, la transparencia en la
incorporación queda situada en un segundo plano puesto que la ubicación de la cláusula
es la correcta y en ningún caso se encuentra localizada en un lugar del contrato que no
permita ponerla en relación con el interés pactado. El Magistrado disidente apostilla que
la cláusula es clara y comprensible, fácil de entender para el consumidor medio. Esta
conclusión nos parece criticable porque el principal argumento sobre el que pretende
sostener la supuesta comprensibilidad, es el uso generalizado de las cláusulas suelo desde
hace años, según lo cual hipotéticamente el consumidor medio debería conocer su
existencia, efectos y consecuencias económicas.
Es evidente que al momento de plantearse el litigio, este tipo de condiciones se
han venido utilizando en masa desde hace bastantes años, sin embargo es más que
discutible que la utilización habitual de las mismas fuera una práctica extendida en el
mercado cuando los adherentes concertaron el préstamo hipotecario objeto de
controversia. Aún más discutible es que al momento de concertar el préstamo, el
consumidor medio conociera las consecuencias económicas de las cláusulas,
fundamentalmente porque en aquel contexto temporal los tipos de interés eran muy
elevados y no habíamos tenido ocasión de verificar cómo las cláusulas suelo desplegaban
51 STJUE de 21 de Febrero de 2013.
52 GONZÁLEZ CARRASCO, M.C. Op. Cit., pág. 85.
53 CHAPARRO MATAMOROS, P. Op. Cit., Pág. 608.
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sus efectos de límite mínimo.
Frente a quienes defienden la presunción de transparencia de la cláusula por el
mero hecho de que ésta hubiera sido redactada en mayúsculas y en negrita, sostenemos
que esto no significa que la cláusula sea transparente, es decir, que permita al consumidor
identificar la cláusula como objeto principal del contrato y conocer el real reparto de
riesgos de la variabilidad de los tipos. Por mucho que la cláusula esté marcada en negrita,
subrayada, en mayúsculas, o incluso en gran tamaño y situada en una página aparte del
contrato (cosa que no puede afirmarse que ocurra en este caso que nos ocupa54), esto no
significa que el contenido de la cláusula sea comprensible para el consumidor medio, lo
cual constituye también un requisito que el predisponente debe cumplir dentro del doble
control de transparencia55.
- Sentencia del Tribunal Supremo 139/2015 de 25 de marzo de 2015.
El Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse sobre la controvertida cuestión de
la eficacia de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, concretamente el régimen
restitutorio de la nulidad. Como ya hemos tenido oportunidad de analizar, la Sentencia de
9.5.2013 fue muy criticada, no sólo por el sector académico de la Doctrina sino por
profesionales del Derecho de todos los ámbitos (abogados, notarios, registradores de la
propiedad...), hasta el punto que han sido muchos los Juzgados que han resuelto sobre
acciones individuales de nulidad apartándose del criterio sentado por aquella Sentencia
del Supremo en cuanto a la interpretación de la seguridad jurídica y el orden público
económico, resolviendo condenar a las entidades bancarias a reintegrar las cantidades
cobradas en aplicación de cláusula suelo. A pesar de todo, esta Sentencia, que se
pronuncia sobre acciones individuales de nulidad, lejos de rectificar o al menos aclarar
las dudas generadas, viene a reproducir el nervio argumentativo de la anterior.
Nos parece llamativo cuanto menos que el Supremo pretenda, una vez más, dar
carpetazo al asunto con tan somero razonamiento y sin dar mayores explicaciones,
alterando de manera radical la regla general del art. 1303 C.C., y refiriéndose de nuevo a
la STS 118/2012 de 13 de marzo, mediante la cual el Alto Tribunal analizó un caso de
nulidad de cláusulas abusivas, resolviendo la procedencia de dicha declaración por la
imposición, junto con el suministro de canales y servicios digitales por satélite ofertados,
54 No en vano, la Sentencia detecta que “no se resalta la singularidad o especificidad del suelo, ya que
aparece dentro de una cláusula más amplia y extensa que regula el interés variable, en un contexto
caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de
simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible
del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación”.
55 STJUE de 30 de Abril de 2014 [ (TJCE 2014, 105), (C-26/13) ]: “la exigencia de que una cláusula
contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como
un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor,
sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del
mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la
relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de
forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las
consecuencias económicas derivadas a su cargo” (apdo. 73).
David Burrero del Castillo (autor).
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del uso oneroso de un instrumento accesorio no solicitado por el consumidor (un
descodificador). No obstante, declaró que no procedía la devolución de las cantidades
cobradas por las demandadas en aplicación de las cláusulas nulas, puesto que la
demandante había venido dando un uso continuado a los aparatos descodificadores y por
tanto, las cantidades abonadas constituyeron una adecuada contraprestación a dicho uso56.
Sin embargo, en el supuesto de nulidad de cláusulas suelo no nos encontramos
ante obligaciones de distinto género como en el caso que se analiza en la STS de 13 de
marzo de 2012. La deuda de intereses tiene el carácter de frutos civiles, una deuda que el
prestatario está pagando a la entidad prestamista de forma indebida, de acuerdo a la
Sentencia judicial que declara la nulidad de la cláusula suelo. Como consecuencia de la
declaración de nulidad, la entidad crediticia debe devolver las cantidades indebidas que
haya cobrado, manteniéndose la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad de la
cláusula suelo en virtud de lo dispuesto en el art. 1303 C.C.
La Sentencia alude nuevamente al argumento del orden público económico para
tratar de justificar la limitación de la retroactividad en los efectos de la declaración de
nulidad. En nuestra opinión, acierta el Voto Particular emitido por el Sr. Magistrado D.
Francisco Javier Orduña Moreno, al razonar que los argumentos de irretroactividad no
son de aplicación a este caso. El llamado orden público económico, concebido por el
Supremo exclusivamente para proteger los intereses colectivos de las entidades
financieras, no puede ser razón para limitar la eficacia de una Sentencia que declara la
nulidad de cláusulas abusivas, vaciando de contenido el legítimo derecho al resarcimiento
de los consumidores perjudicados por dichas cláusulas ilícitas.
Así pues, la Sentencia de 25 de marzo de 2015 mantiene la Doctrina sobre el doble
control de transparencia y se ratifica en la limitación de efectos de la retroactividad de la
declaración judicial de nulidad de cláusulas suelo, con el Voto Particular al que ya nos
hemos referido. Por nuestra parte manifestamos una vez más, respetuosamente, que la
resolución del Alto Tribunal es contraria a Derecho, sustituyendo las normas jurídicas, de
carácter imperativo además, por una interpretación únicamente ajustada a la defensa de
los intereses de las entidades bancarias, desvirtuando por su parte los objetivos de
protección de consumidores y usuarios establecidos por la Directiva.
Cabe señalar, por último, que en los próximos meses el Tribunal de Luxemburgo,
una vez celebrada la Vista el pasado 26 de abril, resolverá una cuestión prejudicial en la
que se plantea si es contraria a la normativa de la Unión Europea sobre protección de
consumidores, una interpretación del ordenamiento jurídico español en el sentido de que
el Juez nacional pueda limitar los efectos retroactivos de la nulidad de una condición
abusiva.
56 REDONDO TRIGO, F. Acerca de la limitación de la retroactividad de la cláusula suelo en la Sentencia
del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2015 en base al régimen general restitutorio de la nulidad y al
orden público. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 750, págs. 2387 y 2388.
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- La nulidad de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por
empresas o profesionales.
Según hemos tenido oportunidad de analizar, las cláusulas suelo forman parte del
precio y, en la medida que éste constituye el objeto principal del contrato, aquellas quedan
excluidas del control de equilibrio de las prestaciones. No obstante, de conformidad con
la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013, sí están sometidas a un doble control de
transparencia.
La cuestión que en este apartado pretendemos abordar es si resulta viable una
demanda de nulidad de cláusulas suelo cuando la parte prestataria es una empresa o
profesional. No cabe duda que en estos casos, no será de aplicación el Texto Refundido,
puesto que el prestatario no tiene en principio el carácter de consumidor o usuario. No es
posible el control judicial de contenido de la cláusula suelo por la vía del art. 82 y
siguientes del Texto Refundido porque dicha cláusula constituye el objeto principal del
contrato. Si además el adherente es una empresa o profesional, no será aplicable ningún
precepto del Texto Refundido. Ahora bien, en los contratos de préstamo hipotecario por
adhesión suscritos con empresas, puede existir abuso de posición dominante por parte de
la entidad financiera y sí tiene aplicación la Ley sobre Condiciones Generales de la
Contratación, resultando exigible por tanto el cumplimiento de los art. 5.5 y 7 de esta
norma, relativos al control de incorporación de las cláusulas al contrato.
Aunque en la contratación con consumidores, el control de las cláusulas suelo es
más exhaustivo por sujetarse al doble filtro de transparencia, puede ser perfectamente
viable la demanda de nulidad de la cláusula suelo interpuesta por la empresa prestataria,
sobre la base de la no superación del control de incorporación de la condición general al
contrato, por incumplimiento de los art. 5.5 y 7 de la Ley, es decir, por falta de claridad,
transparencia, concreción o sencillez. Además, podrían plantearse otros motivos de
nulidad como vicios del consentimiento, vulneración del principio de buena fe o falta de
equilibrio contractual57.
Nos parece oportuno referirnos brevemente a la Sentencia 704/2014 de la
Audiencia Provincial de Murcia, Sección núm. 4, de fecha 4 de diciembre de 2014, la
cual nos permite sostener la tesis de que una cláusula suelo en un préstamo hipotecario
suscrito por una empresa puede ser declarada nula y dejada sin aplicación, teniendo la
condena efectos retroactivos. Aunque también es abundante la Jurisprudencia que, en
estos casos, únicamente extiende los efectos a posteriori de la publicación de la STS de
9.5.2013 o, incluso, únicamente condena a la entidad predisponente a eliminar y dejar sin
aplicación la cláusula, sin establecer la obligación de reintegrar cantidad alguna.
En este caso, una pequeña empresa interpuso demanda de declaración de nulidad
de condiciones generales y reclamación de cantidad contra Banco Popular. La condición
57 SANTISO SÁNCHEZ, L. La nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios suscritos por
empresas. E-DICTUM, nº 50, Febrero de 2016, pág. 2.
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general impugnada era una cláusula suelo del 5% en una escritura de préstamo
hipotecario. El Juzgado de instancia declaró la nulidad de la cláusula porque ésta “se
incluye en la estipulación tercera de la escritura, ubicada entre una abrumadora
cantidad de datos, entre los que queda enmarcada y que diluye la atención del
consumidor, no superando los requisitos de transparencia en orden a la
comprensibilidad real de su importancia”, condenando al Banco a eliminarla de sus
contratos y a devolver las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la cláusula
suelo desde el 9 de mayo de 2013 con los intereses legales devengados desde la fecha.
La Sentencia de instancia reconoció expresamente que efectivamente la
demandante no tiene carácter de consumidora, sino que es una empresa (sociedad
mercantil de responsabilidad limitada), pero que ello no impide aplicar el control de
transparencia por la vía de los arts. 5.5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales,
encontrando cobertura la nulidad en el art. 8.1, en la medida que la cláusula no cumple
los requisitos de incorporación al contrato.
Ambas partes interponen recurso de apelación. La empresa pide que la condena a
reintegrar las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo tenga efectos con
carácter previo a la Sentencia del Supremo de 9.5.13. El banco alega que sólo cabe control
de incorporación, pero no control de contenido ni control de transparencia, más
exhaustivo, en los términos de la STS 9.5.13 como consecuencia del carácter de no
consumidora de la demandante, es decir que la Doctrina del control de transparencia sólo
es aplicable a consumidores y no a la contratación entre empresas.
La Audiencia Provincial de Murcia condenó a Banco Popular a reintegrar a la
empresa adherente “las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la
cláusula suelo, declarada nula, establecida en el préstamo con garantía hipotecaria de
fecha 29 de abril de 2002, y que también se ha venido aplicando en el préstamo con
garantía hipotecaria de 6 de junio de 2008, con los intereses legales desde la fecha en
que se hicieron los cargos”.
3.2.B. Cláusulas de intereses moratorios.
En principio, las cláusulas de intereses moratorios son perfectamente válidas, pues
están previstas en el Código Civil para aquellos casos en que el deudor se retrasa en el
cumplimiento de sus obligaciones. No cabe asimilar los intereses de mora a los intereses
remuneratorios, dado que aquellos se califican como sanción o pena cuya finalidad es
indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus
obligaciones, lo que supone que no se pueda analizar si exceden o no del interés normal
del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos o usurarios58. No obstante, cuando estén
58 ANCHÓN BRUÑÉN, M.J., en Cláusulas abusivas más habituales en las escrituras de hipoteca: análisis
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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incluidas en condiciones generales deben cumplir una serie de requisitos de incorporación
y además, en la contratación con consumidores, sí será objeto de control su contenido,
resultando ilícitas aquellas cláusulas de intereses de demora excesivamente elevados en
virtud del art. 85.6 del Texto Refundido: son abusivas las cláusulas que imponen una
indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus
obligaciones.
Es decir, del mismo modo que los Tribunales no pueden controlar el contenido de
cláusulas referidas al objeto principal del contrato, como ocurre con las cláusulas suelo y
en general con los intereses remuneratorios, sí deben controlar la legalidad del contenido
de las cláusulas de intereses de mora, de conformidad con el art. 85.6 del Texto
Refundido. Por otro lado, hay quien sostiene que no puede aplicarse el control de
transparencia sobre las cláusulas de intereses moratorio, al ser éstas un elemento accesorio
del contrato59, si bien matizando esta opinión, sí debe efectuarse igualmente el control de
incorporación con arreglo a Ley sobre Condiciones Generales. Además, nos parece
discutible que sea conforme a Derecho excluir el control de transparencia de los intereses
de mora en la contratación con consumidores, especialmente cuando se aplican como
penalización por el retraso en el pago de la deuda garantizada con hipoteca constituida
sobre la vivienda habitual, en la medida que esta interpretación resultaría contraria a los
objetivos de protección de consumidores marcados por la Directiva.
Cuando hablamos de intereses moratorios excesivamente elevados, el problema
fundamental que se plantea es que los Tribunales no siguen un criterio uniforme para
determinar qué se considera un interés desproporcionado.
En el Derecho estatal, tenemos expresamente regulado lo dispuesto en el art. 114
de la Ley Hipotecaria, que sitúa el límite máximo en el triple del interés legal; el art. 4 del
RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios
sin recursos, fija el interés moratorio máximo en la cantidad resultante de sumar a los
intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2% sobre el capital pendiente, desde
el momento en que el deudor solicite a la entidad la aplicación de las medidas del Código
de buenas prácticas y acredite encontrarse en el umbral de exclusión (ámbito subjetivo de
aplicación de la norma); el art. 20.4 de la Ley 16/2011 de 24 de junio de Contratos de
Créditos al Consumo que asimismo, dentro de su ámbito de aplicación, lo sitúa en un
máximo de dos veces y media el interés legal.
El art. 114 de la Ley Hipotecaria (reformado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo),
establece que los intereses moratorios no podrán ser superiores a tres veces el interés legal
del dinero y que sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Sin
embargo, la disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 establece:
de los últimos pronunciamientos de Juzgados y Tribunales. Diario La Ley, Nº 8127, Sección Doctrina, 16
de Julio de 2013, Año XXXIV, Ref. D-288. La Ley 4800/2013. Editorial LA LEY, pág. 2.
59 LÓPEZ JIMÉNEZ, J.M. Op. Cit., pág. 2.
David Burrero del Castillo (autor).
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“La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda
habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas
constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.
Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los
préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la
entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a
los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.
En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la
entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se
solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el
Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad
conforme a lo dispuesto en el apartado anterior”.
Examinando la citada disposición transitoria comprobamos, por un lado, que dicha
limitación de intereses moratorios de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual es
aplicable a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley y,
también, a las constituidas con anterioridad a la entrada en vigor, en lo que se refiere a los
intereses devengados con posterioridad a la misma o a los devengados con anterioridad
no satisfechos. Por otro lado, el último párrafo de la disposición mantenía abierta la
posibilidad de moderar los intereses abusivos hasta un tipo equilibrado, de acuerdo a la
limitación establecida en el art. 114 de la L.H.
En la Junta de Jueces de Primera Instancia de Barcelona celebrada el día 4 de abril
de 2013, se alcanzó consenso en torno a un criterio más o menos uniforme sobre qué se
considera un interés de mora abusivo. En los préstamos y créditos hipotecarios,
consideraron abusivo el interés de mora que sea superior a 2,5 veces el interés legal del
dinero vigente a la fecha del contrato, salvo si el interés remuneratorio es superior a dicho
límite, en cuyo caso se entenderá abusivo el interés moratorio que supere en dos puntos
el remuneratorio, ello sin perjuicio de la potestad jurisdiccional para valorar otros límites.
Por otro lado, el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas planteó al
TJUE una cuestión prejudicial sobre si los artículos [3, apartado 1, 4, apartado 1, 6,
apartado 1, y 7, apartado 1] de la Directiva se oponen a una norma nacional, como el
artículo 114 de la Ley Hipotecaria, que sólo permite al Juez nacional, para valorar el
carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses de demora, comprobar si el tipo de
interés pactado supera 3 veces el tipo de interés legal y no otras circunstancias.
Recientemente, el pasado 30 de marzo de 2016 el Tribunal de Justicia resolvió la cuestión
mediante Auto declarando contrario a la Directiva el art. 114 de la L.H., por restringir la
facultad de apreciación del Juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter
abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un
consumidor y un profesional.
Para valorar el carácter abusivo de una cláusula de interés de mora, debemos estar
a los criterios sentados por la STJUE de 14 de marzo de 2013:
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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1.— Cuál es la regulación nacional en defecto de pacto.
2.— El tipo de interés de demora estipulado en relación con el interés legal.
3.— Que el pacto de intereses de demora es adecuado a los fines que persigue.
4.— Que no va más allá de esos fines para alcanzarlos.
A los criterios expuestos, sumamos el debate desarrollado en la Jornada de
unificación de criterios de fecha 4 de octubre de 2013, en que los jueces de las secciones
civiles de la Audiencia Provincial de Madrid acordaron abordar la cuestión ¿cuándo el
interés moratorio fijado debe ser declarado abusivo?, materia sobre la cual concluyeron
lo siguiente:
“Con independencia de lo que establecen los arts. 114 de la Ley Hipotecaria y 20,
apartado cuatro de la Ley de Crédito al Consumo, se considera abusivo en los contratos
con consumidores los intereses de demora que excedan en más de tres veces el interés
legal del dinero, sin perjuicio de atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto
del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su
celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste
dependa”.
Como podemos comprobar, el criterio es sustancialmente diferente respecto al
adoptado por la Junta de jueces de Primera Instancia de Barcelona celebrada el mes de
AMarzo del mismo año.
¿Es posible la integración del contrato tras la declaración de nulidad de una cláusula de
interés de demora?
Cuando se declara judicialmente abusiva una cláusula de interés moratorio por ser
éste excesivamente elevado, se plantea la cuestión de si el Juzgado debe integrar el
contenido del contrato estableciendo un interés no pactado que estime proporcionado, o
si por el contrario debe excluir la cláusula, sin más, del contrato.
El art. 83.2 del Texto Refundido establecía en su redacción original, lo siguiente:
“La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto
por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.
El Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de
facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando
subsista el contrato.”
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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Por su parte, la Ley 1/2013 planteó un escenario en el cual, tras la declaración de
nulidad de una cláusula abusiva, se abrían varias posibilidades60, generando dudas acerca
de por cuál de ellas debía optarse:
No se debe ningún interés moratorio.
La pena contractual debe pervivir pero moderada hasta un tipo inferior.
A su vez, en el segundo caso caben dos opciones:
Se debe el interés legal del dinero, en los términos del art. 1108 del C.C.
Cuando se produzca el supuesto del art. 114 L.H., se debe moderar el tipo por
debajo de tres veces el interés legal.
Se debe el interés del art. 4 del Real Decreto Ley 6/2012, en su supuesto de hecho.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2012 (C-618/2010) declaró
la incompatibilidad de la integración favorable al predisponente, prevista en el antiguo
art. 83.2 del Texto Refundido, con el art. 6.1 Directiva, aclarando que una facultad
moderadora por el órgano judicial, de acuerdo a la Doctrina de la reducción conservadora
de la validez, contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce el hecho de que, pura
y simplemente, las cláusulas declaradas abusivas dejen de aplicarse a los consumidores.
No faltaban auténticos expertos en la materia que sostenían, en casos muy
conflictivos por encontrarse en juego los intereses colectivos de las entidades financieras,
que a pesar de la declaración de abusividad de una cláusula de interés de mora, el acreedor
seguiría conservando el derecho a reclamar el interés legal del dinero con base en el art.
1108 del C.C61. Sin embargo, otro sector acreditado recuerda que la STJUE de 14 de junio
de 2012 motivó la reforma del art. 83 del Texto Refundido operada por la Ley 3/2014 de
27 de marzo, por la cual queda suprimida la facultad del Juzgado de integrar el contrato
a favor del predisponente modificando el contenido de la cláusula abusiva, debiendo
limitarse a anularla y dejarla sin eficacia frente al consumidor62.
60 Una cláusula sobre interés de mora declarada abusiva, tiene como consecuencia su eliminación total del
contrato sin que sea posible moderación judicial de la misma. En este sentido: ANTA GONZÁLEZ, J.F.
Una aproximación crítica a la Ley 1/2013, de 14 de Mayo, de medidas para reforzar la protección a los
deudores hipotecarios. Diario La Ley, Nº 8237, Sección Tribuna, 27 Ene. 2014, Año XXXV, Ref. D-31,
Editorial LA LEY, pág. 5.
61 GIMENO SENDRA, V. Op. Cit., pág. 8; Jornada sobre repercusiones de la Doctrina del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución
hipotecaria con especial referencia al régimen transitorio. Madrid, 8 de Mayo de 2013, conclusión Nº 8.
62 BALLUGERA GÓMEZ, C. Integración de cláusulas declaradas nulas por abusivas: visión general.
Diario La Ley, Nº 8330, Sección Doctrina, 11 de Junio de 2014, Año XXXV, Ref. D-190. Editorial LA
LEY, pág. 1; Voto Particular del Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, Segundo, apartado 4,
a la Sentencia del Tribunal Supremo 79/2016 de 18 de Febrero.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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Así pues, tras la reforma operada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo, el art. 83 del
Texto Refundido ha experimentado una importante modificación:
“Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A
estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas
abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para
las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.”
Interpretando la norma de acuerdo a los párrafos segundo y tercero del apartado
tercero de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2014, nada obsta a la integración del
contrato en beneficio de personas consumidoras y adherentes, puesto que ello constituye
un derecho de las mismas63. Es, al contrario, la integración en beneficio del predisponente
lo que prohíbe la reforma del art. 8364.
Moderar un tipo de interés moratorio abusivo hasta un tipo equilibrado, constituye
una integración que beneficia al predisponente que ha utilizado cláusulas ilícitas en sus
negocios, lo cual podemos afirmar con independencia de que la cláusula se considere o
no elemento definitorio del objeto principal del contrato. La Sentencia del Tribunal de
Justicia de 14 de junio de 2012 prohibió dicha integración favorable al predisponente y la
Sentencia, del mismo Tribunal, de 30 de abril de 2014 aclaró, sin revocar la regla sentada
por la anterior, que la integración beneficiosa para el consumidor sí está permitida. Si la
primera de estas Sentencias se limitó a dejar abierta la posibilidad de integración pro
adherente, la segunda de ellas admitió expresamente la integración favorable a la persona
consumidora también de las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato. Puesto
que el Tribunal de Justicia impone la integración pro consumidor incluso en aquellos
casos de nulidad por abusiva de una cláusula que define el objeto principal del contrato,
también es posible la integración de otras cláusulas si es favorable a la persona
consumidora. Sin embargo, la integración pro predisponente sigue estando prohibida, ya
se refiera al objeto principal del contrato o a una condición general que regule un
contenido distinto65.
Evidentemente, cuando un consumidor ha estado soportando el perjuicio de un
interés moratorio abusivo, la moderación del tipo hasta el interés legal constituye una
63 En este sentido, la STUE de 30 de Abril de 2014 admite expresamente la integración de los elementos
esenciales a favor del adherente.
64 La Sentencia del TJUE de 14 de Junio de 2012, que motivó la reforma del art. 83 del Texto Refundido,
declaró que dicha facultad moderadora del Juzgado en beneficio del predisponente, pone en peligro la
consecución de los objetivos previstos en la Directiva, en orden a prevenir la utilización de cláusulas
abusivas, ya que contribuye a eliminar el efecto disuasorio en la medida que opera como tentación a los
empresarios o profesionales de seguir introduciendo cláusulas abusivas en las condiciones generales,
sabiendo que aun en el hipotético de ser declaradas nulas, el Juzgado integrará su contenido en su propio
interés. Por ello, la Sentencia considera contrario a Derecho comunitario la integración de una cláusula nula
por abusiva con un contenido equilibrado a favor del predisponente, es decir, con un contenido que consista
en una facultad, obligación o concesión de la que el empresario o profesional sea acreedor.
65 BALLUGERA GÓMEZ, C. Integración de cláusulas abusivas sobre elementos esenciales en beneficio
del deudor y no del banco. La STJUE de 30 de Abril de 2014. Diario La Ley, Nº 8383, Sección Tribuna, 23
de Septiembre de 2014, Año XXXV. Editorial LA LEY, pág. 5.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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modificación beneficiosa respecto a la realidad anterior, lo que no debe llevarnos a obviar
que la entidad financiera que ha utilizado una cláusula abusiva en sus condiciones
generales es quien está viéndose beneficiada realmente por dicha moderación. Es decir,
en este caso lo más beneficioso para el consumidor será que el Juzgado anule y deje sin
efecto la cláusula relativa a intereses de mora, no que la modere hasta la fijación de un
tipo equilibrado.
El problema común a toda solución consistente en la moderación judicial del
interés moratorio hasta situarlo en un tipo equilibrado, sea el legal del dinero o uno
inferior a tres veces o dos veces y media el interés legal, cuando el pactado entre la entidad
financiera y el consumidor ha sido declarado abusivo en los Tribunales, es que con ello
se estaría eliminando el efecto disuasorio que ejerce la sanción de nulidad e ineficacia
total de las cláusulas abusivas. En la medida que una entidad financiera acostumbrada a
aplicar intereses moratorios abusivos en sus productos, sepa que en el peor de los casos,
si sus cláusulas fueran declaradas judicialmente abusivas, conservará el derecho a percibir
intereses de mora, se verá tentada a continuar cometiendo abusos contra los derechos de
los consumidores, pues con sus ilícitas conductas no tendría nada que perder y en cambio,
sí mucho que ganar.
Concluyendo, en lo que a esta cuestión se refiere, sostenemos que la integración
de una cláusula de interés moratorio declarada nula por abusiva, moderando el Juzgado
el tipo hasta un interés equilibrado, supone una integración favorable al predisponente,
que de acuerdo a la legislación vigente está prohibida. Por lo que aquellas cláusulas de
intereses moratorios declaradas abusivas, deben ser anuladas y dejadas totalmente sin
aplicación, debiendo tener además dicha declaración de nulidad eficacia retroactiva de
acuerdo a la Teoría General del Contrato y la normativa de protección de consumidores.
El pacto de intereses de mora abusivos debe tenerse por no puesto, según lo dispuesto en
el Texto Refundido, y atendiendo a la finalidad disuasoria que persigue la Directiva, en
ningún caso debe ser sustituido por el interés legal del dinero u otro tipo equilibrado.
- Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) nº C-482/13 de
21 de Enero de 2015 (TJCE 2015, 4).
El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marchena planteó tres cuestiones
prejudiciales relativas a la posible incompatibilidad de las disposiciones establecidas en
la Ley 1/2013 sobre limitación de los tipos de intereses de demora, en los contratos de
préstamo hipotecario destinados a la adquisición de la vivienda habitual de los
prestatarios, con la Directiva.
Los litigios principales acumulados que originaron la cuestión prejudicial dirigida
al Tribunal de Justicia, trataban sobre procedimientos de ejecución hipotecaria instados
por dos entidades financieras. Las hipotecas fueron constituidas entre el 5 de enero 2007
y 20 de agosto 2010 para garantizar el pago de las deudas nacidas de la suscripción de
contratos de préstamo, destinados a la adquisición de vivienda habitual por parte de los
prestatarios. Las entidades ejecutantes instaron los procedimientos ante el Juzgado de
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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Primera Instancia nº 2 de Marchena (Sevilla) entre los días 31 de marzo y 30 de octubre
de 2012, pero los títulos presentados suscitaron las dudas del Juez acerca del posible
carácter abusivo de ciertas cláusulas que contemplaban las consecuencias de la mora en
el pago de las cuotas66.
Es necesario apuntar el hecho de que, entre la presentación de las demandas
principales y las cuestiones prejudiciales interpuestas ante el TJUE, se produjeron en
España importantes reformas normativas que afectan a la cuestión que aquí nos ocupa,
fundamentalmente las efectuadas por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para
reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler
social. En particular, el Juzgado de Marchena detectó en la nueva regulación estatal,
posibles limitaciones a los derechos de los consumidores reconocidos en el Derecho de
la Unión Europea, concretamente en los arts. 3 y 6 de la Directiva.
Los préstamos oscilaban entre importes de 47.000 y 249.999 euros y se
concertaron a unos tipos de intereses moratorios que ascendían al 18% variable con un
tope máximo del 25% y al 22,5%. Dichos pactos se combinaban con otros que establecían
el vencimiento anticipado67 del contrato por incumplimiento de las condiciones pactadas,
de manera que, consideradas en su conjunto, las cláusulas permitían aplicar los intereses
moratorios no sólo a las cuotas impagadas, sino a la deuda total, como consecuencia del
vencimiento anticipado de las obligaciones.
Un ejemplo del tenor literal de este tipo de cláusulas lo encontramos en el Auto
del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Marchena de 16 de agosto 2013, (AC 2013, 971),
en el cual se decidió plantear otra cuestión prejudicial ante el TJUE68:
«Cláusula sexta. Interés de demora. En caso de no satisfacer a la entidad prestamista, a
su debido tiempo, las obligaciones pecuniarias derivadas del préstamo, incluso las
nacidas por causa de vencimiento anticipado, las sumas adeudadas, con indiferencia de
que se haya iniciado o no su reclamación judicial, producirán intereses de demora, desde
el día siguiente inclusive a aquel en que la falta de pago se haya producido hasta el día
en que se realice el pago, se aplicará el 19,00 % de interés. Los intereses de demora se
liquidarán por meses naturales. Los intereses devengados y no satisfechos serán
capitalizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 317 del Código de
Comercio.»
«Cláusula sexta bis. Vencimiento anticipado. En caso de incumplimiento de las
obligaciones de pago por la parte prestataria, la entidad prestamista podrá anticipar el
66 SABATER BAYLE, E. Intereses moratorios en contrato de préstamo hipotecario. Cláusula abusiva.
Nulidad o moderación judicial (Comentario a la STJUE, Sala Primera, de 21 de enero 2015, Caso
Unicaja Banco S.A. y Otros V José Hidalgo Rueda y Otros). Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil
num.3/2015 parte Comentario. Editorial Aranzadi, S.A., Cizur Menor. 2015, pág. 1.
67 Cláusulas sobre las que nos detendremos en el siguiente epígrafe pero que, a estos efectos, es
importante señalar.
68 SABATER BAYLE, E. Op. Cit., pág. 2.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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vencimiento inicialmente pactado y exigir el pago de la totalidad del capital adeudado,
más los intereses, demora, comisiones, gastos y costas pactados».
En los contratos de préstamo hipotecario es muy frecuente el pacto consistente en
que los importes relativos a las cuotas impagadas se integren en una “deuda resultante”,
que por cierto es liquidada unilateralmente por la entidad, conforme a lo estipulado en
otras cláusulas del contrato, en la que se acumulan tanto el principal del préstamo
pendiente de pago, como los intereses remuneratorios y los de mora. Como consecuencia
del vencimiento anticipado, sobre la suma total se aplican tipos de intereses de demora
que, en muchas ocasiones, son excesivos y de cuantía muy superior al interés legal. La
práctica ante la cual nos encontramos constituye, en realidad, una forma de cobrar
intereses de intereses69, a través de su capitalización subsiguiente al vencimiento
anticipado de las obligaciones del prestatario.
Aunque las estipulaciones de intereses moratorios desproporcionados,
vencimiento anticipado y capitalización de los intereses superen los controles de
incorporación y transparencia, no por ello dejan de tener carácter abusivo, pues el pacto
en su conjunto merece la calificación de leonino, dado que todas las condiciones juegan
en contra del deudor, al que se imponen condiciones extremadamente duras para el caso
de que no pague puntualmente sólo algunas de las cuotas, y en muchos casos, debido a
una situación de angustia derivada de haber perdido involuntariamente su medio de
subsistencia70.
Los pactos de anatocismo aparecen expresamente admitidos por el Código de
Comercio en su art. 317 y no están prohibidos por el art. 1109 CC. Por lo que, en principio,
las partes pueden pactar que los intereses no pagados se acumulen al capital y produzcan
nuevos intereses al tipo que se pacte. No obstante, este tipo de pactos queda sujeto a los
controles establecidos en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de
préstamos usurarios y a las disposiciones del Texto Refundido de protección
consumidores.
El art. 3 de la Ley 1/2013 de protección de deudores hipotecarios introdujo un
tercer párrafo en el art. 114 L.H., estableciendo, además de una limitación de los tipos al
triple del interés legal del dinero, que los intereses no podrán ser capitalizados en ningún
caso, a salvo lo dispuesto en el art. 579.2.a) L.E.C. Esta regulación específica, en el
ámbito objetivo y subjetivo de referencia71, opera como excepción a la permisión del
pacto de anatocismo establecida con carácter general en los Códigos liberales.
69 SABATER BAYLE, E. Op. Cit., pág. 3.
70 SABATER BAYLE, E. Op. Cit., pág. 4.
71 El RDL 1/2015 de 27 de Febrero de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras
medidas de orden social, amplió el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 1/2013, con los supuestos
de especial vulnerabilidad y las circunstancias económicas que han de concurrir para que no proceda el
lanzamiento de personas de su vivienda habitual en el marco de un procedimiento de ejecución
hipotecaria del que resulte la adjudicación al Banco, durante los cuatro años siguientes a la entrada en
vigor de la Ley.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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Las cuestiones prejudiciales planteadas en el procedimiento, solicitaron respuesta
del TJUE a las siguientes cuestiones:
“1º) Si cuando un Juez nacional aprecie la existencia de una cláusula sobre intereses
moratorios decarácter abusivo con arreglo a lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva,
debe proceder a declararla nula y de carácter no vinculante o bien a moderarla mediante
traslado al ejecutante o prestamista para que proceda a calcular de nuevo los intereses.
2º) Si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 constituye una clara limitación
a la protección del interés del consumidor al imponer al Juez la obligación de moderar
una cláusula de intereses moratorios que considere abusiva e impedirle declarar la
nulidad y la no vinculación del consumidor a la misma.
3º) Si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 es contraria al art. 6.1 de la
Directiva, al evitar la posibilidad del Juez de declarar la nulidad y no vinculación para
el consumidor, en contratos de préstamo hipotecario concertados con anterioridad a la
entrada en vigor de la Ley 1/2013.”
El TJUE declaró lo siguiente:
«El artículo 6, apartado 1 , de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993
(LCEur 1993, 1071) , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición
nacional con arreglo a la cual el Juez nacional que conoce de un procedimiento de
ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en
virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora
calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin
de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de
la disposición nacional no prejuzgue la apreciación por parte de dicho Juez nacional del
carácter abusivo de tal cláusula y, en segundo lugar, no impida que ese mismo Juez deje
sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es " abusiva " en el sentido
del art. 3, apartado 1, de la citada Directiva».
Del pronunciamiento del Tribunal de Justicia podemos extraer las siguientes
conclusiones:
a) La disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no es contraria a la Directiva. Debe
interpretarse en el sentido de que el Juez nacional está obligado a requerir a la entidad
que recalcule las cantidades debidas si los intereses moratorios son superiores al triple del
interés legal del dinero, ello con el fin de que el importe no rebase dicho límite.
b) Este precepto no puede impedir al Juez nacional realizar el control de abusividad de la
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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cláusula de interés moratorio, de acuerdo al art. 85.6 del Texto Refundido: indemnización
excesivamente alta. Es decir, es posible que un interés de mora que no supere el triple del
interés legal, a pesar de ello sea desproporcionado.
c) Si el Juez nacional declara que la cláusula es abusiva, no debe moderarla sino anularla
y dejarla sin aplicación de acuerdo con el art. 3.1 de la Directiva. Además, debe tener en
cuenta el efecto disuasorio que persigue la Directiva, cuya orientación se consagra en el
art. 6.
d) Dicha finalidad disuasoria de la Directiva es un criterio básico para interpretar el art.
83 del Texto Refundido relativo a los efectos de la declaración de abusividad: si la
moderación de la cláusula beneficia al predisponente, debe anularse y dejarse totalmente
sin efecto, en la medida que es además lo más beneficioso para el consumidor perjudicado
por cláusulas abusivas.
Además, debe tenerse en cuenta que con posterioridad a la Sentencia del Tribunal
de Justicia, se produjeron reformas en la legislación consumerista para dar cumplimiento
al imperativo del Alto Tribunal europeo72, concretamente la tantas veces citada
modificación del art. 83 del Texto Refundido operada por la Ley 3/2014.
- Sentencia del Tribunal Supremo 265/2015 de 22 de abril de 2015 (RJ 2015, 1360).
Esta reciente Sentencia ha establecido una nueva Doctrina jurisprudencial muy
relevante sobre los intereses moratorios: en los contratos de préstamo sin garantía real
concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de
demora que suponga un incremento de más de un 2% respecto del interés remuneratorio
pactado. El Supremo trata de establecer un criterio que permita determinar el límite
objetivo permitido del interés moratorio en préstamos personales suscritos con
consumidores, aunque a diferencia de otros Estados miembros, la regulación española no
es nada clara en este sentido, a excepción de las disposiciones de la Ley de protección de
deudores hipotecarios y de la Ley de contratos de crédito al consumo.
Según el Alto Tribunal, es preciso “hacer el pronóstico de cuál sería el interés de
demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que
su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto
patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que
existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor
coste que hacerlo”.
Por otro lado, el Supremo ha debido afrontar en esta Sentencia el problema de los
efectos de la declaración de abusividad de cláusulas de interés moratorio, resolviendo que
éste no puede ser moderado aplicando el art. 1154 CC, puesto que las cláusulas abusivas
72 BALLUGERA GÓMEZ, C. Integración de cláusulas declaradas nulas por abusivas: visión general.
Diario La Ley Nº 8330, Sección Doctrina, 11 de Julio de 2014, año XXXV, Ref. D-190. Editorial La
Ley, pág. 4.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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son radicalmente nulas y deben tenerse por no puestas y sin efectos frente al consumidor.
Es decir, la declaración de nulidad de los intereses moratorios por abusivos tiene como
efecto que únicamente se seguirán devengando los intereses remuneratorios, quedando
totalmente sin aplicación la cláusula abusiva. A efectos de clarificar la decisión del Alto
Tribunal, nos referimos a la segunda disposición del Fallo de la Sentencia:
“Casamos en parte la expresada Sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno en
lo relativo a las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora,
y en su lugar, acordamos que se elimine el incremento de diez puntos porcentuales que
supone dicho interés de demora, y se siga devengando el interés remuneratorio hasta el
completo pago de lo adeudado.”
Es asimismo muy ilustrativa la conclusión que extrae el Tribunal Supremo de las
Sentencias del Tribunal de Justicia sobre la materia, en el F.J. Sexto (“Decisión de la Sala.
Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo”,
4º):
“La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos
de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es
que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la
supresión de tal cláusula, sin que el Juez pueda aplicar la norma supletoria que el
Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse
el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del
Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del
contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen
el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar
por el consumidor al profesional o empresario.”
El Alto Tribunal apostilla en el argumento 5º del F.J. Sexto: “el contrato puede
subsistir simplemente con la supresión de la cláusula abusiva, sin causar perjuicio al
consumidor, una interpretación del Derecho interno conforme con la Directiva exige que
la cláusula abusiva sea suprimida y el contrato no sea integrado”.
El Supremo mantiene la validez del interés remuneratorio pactado pero deja sin
aplicación, como consecuencia que legalmente procede de la declaración de abusividad,
la cláusula por la que se calculan los intereses moratorios (adición de diez puntos
porcentuales al tipo de interés remuneratorio, en este caso). Recordemos que el sentido
del interés de mora es fijar una indemnización de los perjuicios causados por el
incumplimiento del prestatario en el pago de las cuotas de amortización del préstamo en
los plazos estipulados. No en vano, la Sentencia alude reiteradamente a lo largo de su
argumentación, a la Jurisprudencia del TJUE relativa a las consecuencias de la
declaración de nulidad de cláusulas abusivas, por la cual se prohíbe la integración
favorable al predisponente, no al consumidor, y la moderación del contenido de dicha
cláusula que no sea imprescindible para la supervivencia del contrato.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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Así concluye el F.J. Sexto: “Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso,
la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser,
como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se
considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de
la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de
la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente,
la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado,
y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el
reintegro de la suma prestada”.
La Sentencia no suprime el interés remuneratorio porque el Tribunal considera
que la cláusula referente al tipo de interés remuneratorio no es abusiva. Pero sí deja
totalmente sin eficacia la cláusula de interés moratorio porque ésta sí ha sido declarada
abusiva. A pesar de la claridad argumentativa de los Fundamentos y dispositiva del Fallo,
no faltan autores que sorprendentemente interpretan en sentido diferente los argumentos
de la Sentencia e incluso el Fallo de la misma73. Por nuestra parte, sostenemos una vez
más que en caso de declaración de abusividad de una cláusula de interés moratorio, no
debe adoptarse ninguna solución moderadora salvo que ello sea necesario para mantener
la subsistencia del contrato y en beneficio del consumidor.
3.2.C. Cláusulas de vencimiento anticipado.
En primer lugar, vamos a delimitar conceptualmente la cláusula de vencimiento
anticipado. En general, en todos los contratos de préstamo, hipotecarios o no, se estipula
un plazo determinado para el cumplimiento de la obligación, en este caso el pago tanto
del principal como de los intereses correspondientes. El deudor deberá pagar las cuotas
del préstamo en las fechas pactadas y la entidad prestamista, a su vez, no podrá exigir el
pago antes de la fecha establecida. Ahora bien, cuando el deudor incumpla su obligación
de pago en los plazos estipulados, el acreedor podrá ejercitar las acciones
correspondientes. El problema que se plantea en estos casos de incumplimiento de pago
de algunas de las cuotas, es si el acreedor puede o no exigir la totalidad de los plazos que
falten por pagar al deudor o si, únicamente, puede reclamar el pago de los plazos no
satisfechos por el deudor, así como los intereses moratorios que devenguen dichos plazos
impagados74.
El art. 1129 del C.C., prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor
73 Por ejemplo, que el Supremo efectúa un recálculo de los intereses de demora declarados abusivos a
partir del concepto de interés remuneratorio: REDONDO TRIGO, F. Las cláusulas abusivas de intereses
moratorios ante la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2015 y el Auto del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 11 de Junio de 2015. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 751,
pág. 3026.
74 BLANCO PULLEIRO, A. Las cláusulas de vencimiento anticipado. Cuadernos de Derecho y Comercio.
Extraordinario 2014, pág. 237.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
40
reclame la totalidad de lo adeudado antes del vencimiento pactado, siempre que concurra
alguno de los supuestos en los que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo. Por otro
lado, el art. 693 L.E.C., en el ámbito de los préstamos hipotecarios, también prevé esta
posibilidad siempre que el vencimiento anticipado se haya estipulado expresamente.
En origen, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo venía entendiendo que las
cláusulas de vencimiento anticipado eran nulas (STS 27 de marzo de 1999), sin embargo
desde la STS 506/2008 de 4 de junio, se ha consolidado la moderna Doctrina por la que
se admite la validez de dichas cláusulas con base en la autonomía de la voluntad, es decir,
siempre que hayan sido pactadas expresamente por las contratantes, y además concurra
justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta
dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente,
el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de
amortización de un préstamo.
Sin perjuicio de que estas cláusulas son en principio válidas, la Jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, en la STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, declaró que
éstas podían ser abusivas dependiendo de las circunstancias del caso. Así, en el apartado
73 argumenta lo siguiente:
“En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento
anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un
período limitado, corresponde al Juez remitente comprobar especialmente, como señaló
la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del
profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de
que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el
marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los
casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a
la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con
respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios
adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula
poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo”.
La Sentencia del Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona, de 2 de mayo de
2013, en el marco del proceso en el que se planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a
la Sentencia antes referida, señalaba lo siguiente:
“La cuestión es la de determinar si el incumplimiento era suficientemente grave, y lo
cierto es que resulta muy complicado entender que con la cantidad solicitada como
préstamo y el plazo pactado incumplimientos como los advertidos no debían ser
considerados suficientemente graves cuando además eran previsibles” (…) “En todo
caso, la cláusula de vencimiento anticipado pactada que permitía la resolución con un
solo incumplimiento, por previsible que fuera, debe ser reputada como abusiva dado que
no se vinculaba a parámetros cuantitativa o temporalmente graves”.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
41
Esta Jurisprudencia del Tribunal de Justicia motiva la reforma de los artículos 693
y 695 de la L.E.C., por medio de la Ley 1/2013 de 14 de mayo. Con la nueva redacción,
el art. 693.2 establece lo siguiente:
“Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese
convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos
mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que
suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente
a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución”.
Recordemos que en el caso concreto que motivó la cuestión prejudicial resuelta
en la STJUE de 14 de marzo de 2013 (Caso Aziz) antes aludida, las mensualidades
impagadas fueron cuatro, y aun así el Tribunal dispuso que “la facultad del profesional
de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el
consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco
de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en
los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración
y a la cuantía del préstamo”. En nuestra opinión, el impago de tres o cuatro
mensualidades no implica en principio un incumplimiento lo bastante grave en relación a
la duración y cuantía del préstamo, basta poner en relación el incumplimiento en el pago
de tres o cuatro mensualidades con el riguroso cumplimiento durante diez o quince años75.
Por lo que, entendemos, la nueva redacción del art. 693 de la L.E.C., es contraria a la
Doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 14 de marzo de 2013.
Puede afirmarse por tanto que las cláusulas de vencimiento anticipado son válidas
a priori, siempre que hayan sido pactadas expresamente, se prevea en ellas el
incumplimiento de pago de, como mínimo, tres mensualidades y, además, se prevea un
incumplimiento lo bastante grave en relación a la duración y cuantía del préstamo. Lo
cual quiere decir que si habiéndose pactado la cláusula expresamente, ésta prevé el
vencimiento anticipado por el impago de menos de tres cuotas, será nula. Sin embargo,
no todas las cláusulas que permitan el vencimiento anticipado por impago de tres cuotas
son válidas, pues además éstas deberán superar el llamado test de abusividad según los
criterios sentados por el TJUE76, debiendo tratarse de un incumplimiento suficientemente
grave en cuanto a la duración y la cuantía del préstamo77.
75 ANCHÓN BRUÑÉN, M.J. Op. Cit., pág. 10: aboga por que se hubiera ampliado el límite de cuotas
impagadas que ocasionara el vencimiento anticipado cuando concurran circunstancias excepcionales.
Aunque discrepamos con la autora en que elevar el límite pueda potenciar la morosidad, máxime cuando
las causas generalizadas de impago de los préstamos hipotecarios son el desempleo y la precariedad
laboral, que unido a los intereses remuneratorios tan elevados (en muchas ocasiones como consecuencia
de la cláusula suelo) provoca una morosidad forzosa, que por tanto no depende de incentivos o
disuasiones.
76 STJUE de 14 de Marzo de 2013 (TJCE 2013/89), Caso Mohamed Aziz contra Catalunyacaixa: el
tribunal debe analizar la gravedad del incumplimiento, teniendo en cuenta la cuantía impagada en los
plazos pactados respecto a la cuantía total de la deuda restante, el tiempo que falta para el vencimiento
natural del crédito, así como la duración total del préstamo hipotecario, entre otras circunstancias.
77 BASTANTE GRANELL, V. Posible carácter abusivo a posteriori de cláusulas de vencimiento
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
42
Principales cláusulas relativas al vencimiento anticipado que, de acuerdo a la
Doctrina del Tribunal Supremo, no resultan admisibles78:
A) Vencimiento anticipado por embargos o disminución de solvencia del deudor: este tipo
de cláusulas es contrario a lo establecido en el art.1129 del CC y en este sentido lo ha
declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de diciembre de 2009, en la medida
en que ni siquiera se contempla la posibilidad de que el deudor garantice la deuda. La
Sentencia indica en su FJ Undécimo que “ello supone atribuir a la entidad financiera
una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado
desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario
de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la
Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier
incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de
excusa al profesional —predisponente— para ejercitar la facultad resolutoria
contractual. Por ello, la cláusula, tal y como está redactada, produce un manifiesto
desequilibrio contractual y resulta ilícita por abusiva”.
B) Vencimiento anticipado por declaración de concurso del deudor hipotecario: este tipo
de cláusulas contraviene lo dispuesto en el art. 61.3 de la Ley Concursal de 9 de julio de
2003: “Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución
o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera
de las partes”.
C) Vencimiento anticipado por incumplimiento de la prohibición de enajenar: con base
en la STS de 16 de diciembre de 2009, este tipo de cláusulas resulta ilícito, en este sentido
se establece en su F.J. Decimotercero: “El motivo se estima (…) En nuestro ordenamiento
jurídico no cabe establecer, salvo cuando se trata de negocios jurídicos a título gratuito
y aun así limitadas en el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes.
Otra cosa son las obligaciones de no disponer, que no tienen trascendencia real, y sólo
contenido meramente obligacional, que según las circunstancias, pueden ser aceptadas
y producir determinados efectos (obligaciones). Por otro lado, la transmisión de la deuda
por el deudor (que no es en puridad “subrogación”, pues esta expresión se refiere al
aspecto activo de la relación jurídica obligacional o crédito, aunque también se utiliza
para designar la subrogación en la carga hipotecaria, responsabilidad, que no
deuda),que constituye una modalidad de novación, requiere, para que produzca el efecto
de liberar al deudor transmitente, dando lugar a la denominada asunción de deuda
liberatoria, el consentimiento del acreedor… De lo expuesto se deduce que no cabe
condicionar a un hipotecante con una prohibición de enajenar, ni la transmisión de la
finca convierte al adquirente (tercer poseedor en la terminología al uso) en deudor,
prestatario. Sólo es responsable con el bien hipotecado y, además, en la medida de la
hipoteca. Y por otra parte, el deudor prestatario no puede liberarse de la deuda mediante
anticipado, redactadas y ejercitadas, conforme al art. 693.2 LEC. Revista de Derecho Civil, Vol. II, núm.
1 (enero-Marzo, 2015), pág. 13.
78 BLANCO PULLEIRO, A. Op. Cit., pág. 245 y siguientes.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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su transmisión a un tercero (que la asume) sin el consentimiento del prestamista acreedor.
Que la autorización de éste es necesaria para la sustitución del deudor en el préstamo
hipotecario no ofrece duda, pero no se debe confundir con la responsabilidad, que no
deuda, se insiste, que por la hipoteca adquiere el que compra una finca hipotecada”.
D) Vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones accesorias o de cualquier
obligación: la STS de 16 de diciembre de 2009 declara abusivas las cláusulas como éstas,
en la medida que sólo admite el vencimiento anticipado cuando “concurra justa causa,
consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial,
pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes”,
entendiendo que resulta desproporcionado atribuir carácter resolutorio a cualquier
incumplimiento. Además, en nuestra opinión, si la cláusula permite dar por vencido el
préstamo en caso de impago de los intereses, la cláusula de vencimiento anticipado sería
nula puesto que el interés constituye un elemento accesorio y no esencial 79. El contrato
de préstamo es conforme al Derecho español naturalmente gratuito, es decir, el préstamo
no devenga intereses salvo que éstos hayan sido pactados expresamente, lo cual por
supuesto ocurre en la inmensa mayoría de los casos pero no puede afirmarse por ello que
el precio sea un elemento esencial en el contrato de préstamo.
E) Vencimiento anticipado por falta de inscripción de la escritura de hipoteca en el
Registro de la Propiedad por cualquier causa: de acuerdo a la Sentencia tantas veces
citada, resulta inadmisible por no distinguir a quién es imputable la imposible
constitución de hipoteca. En la medida que recoge la facultad del banco para resolver el
préstamo si no pudiera inscribirse la hipoteca por cualquier motivo, incluso los ajenos al
cliente, se está produciendo un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones
de las partes, ya que se está haciendo recaer exclusivamente sobre el prestatario las
consecuencias negativas o desfavorables de que la hipoteca no pueda ser constituida,
extremo que precisamente correspondía verificar previamente a la entidad financiera.
Recientemente, el TJUE ha dictado un Auto de fecha 30 de marzo de 2016, Asunto
C-613/15, Ibercaja, por el que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado
de Primera Instancia Núm. 5 de Alcobendas declarando que la regulación del art. 693 de
la LEC es contraria a la Directiva en la medida que impida al Juez declarar la abusividad
de una cláusula que permite al Banco acudir al vencimiento anticipado por el impago de
tres mensualidades. Es decir, la Ley española no puede imponer este criterio al Juez como
único posible al realizar el control de contenido, ni impedirle dejar sin aplicación las
cláusulas abusivas.
- Consecuencias de la declaración de abusividad.
79 BALLUGERA GÓMEZ, C. La Sentencia del Tribunal de Luxemburgo reactiva la lucha contra las
cláusulas abusivas (I). Comentario a la STJUE de 14 de Marzo de 2013. Diario La Ley núm. 8088,
Sección Doctrina, 22 de Mayo de 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY, pág 6.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
44
De conformidad con el art. 83 del Texto Refundido, como tantas veces hemos
repetido, las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas, es
decir, no vinculan al consumidor y no es exigible el cumplimiento de las mismas. Además,
la declaración de abusividad debe realizarse de oficio, incluso cuando el consumidor no
lo haya alegado teniendo oportunidad para ello80.
De acuerdo al criterio sentado por la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala
Primera) de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/10), ya analizada anteriormente en este
trabajo, si la cláusula de vencimiento anticipado es declarada abusiva, los efectos de dicha
declaración deben ser los propios de la nulidad radical, eliminando totalmente la cláusulas
y dejándola sin eficacia frente al consumidor, sin que sea posible moderación alguna de
su contenido en beneficio del predisponente que la ha utilizado.
Tampoco es posible que la entidad prestamista, habiendo impuesto una condición
de vencimiento anticipado para el caso de impago de una sola cuota del préstamo,
pretenda acudir al vencimiento anticipado ante el impago de tres cuotas o más según
establece la Ley. Recordamos que la cláusula de vencimiento anticipado debe pactarse
expresamente, y si la estipulación es nula por no respetar la norma imperativa del art. 693
de la L.E.C., el pacto debe tenerse por no puesto, sin más. Lo contrario supondría admitir
la moderación del contenido de una cláusula nula, lo cual únicamente beneficiaría a la
entidad prestamista que ha utilizado una condición abusiva.
Sostenemos que las entidades acreedoras que mantienen una cláusula de
vencimiento anticipado para supuestos de incumplimiento de escasa gravedad en
hipotecas inscritas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se arriesgan a
que la declaración de nulidad por abusiva de la misma les impida ejercitar la ejecución
hipotecaria, viéndose abocadas al procedimiento declarativo correspondiente81. Sólo si el
deudor prestase su consentimiento a una modificación de la cláusula ajustándola al
imperativo del art. 693 de la L.E.C., inscribiendo en el Registro dicha modificación de la
escritura de hipoteca, podría acudir la entidad a la vía de ejecución hipotecaria. A este
respecto, no bastará que el consentimiento a dicha modificación se produzca con la mera
firma manuscrita del deudor, sino que deberá encontrarse precedida por una negociación,
recayendo la carga probatoria sobre el banco82.
3.3. La presencia de cláusulas abusivas en el contrato como motivo de oposición al procedimiento de ejecución hipotecaria.
80 JUAN SANJOSÉ, R. Cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de pago. Efectos de la
declaración de nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado por abusiva. Diario La Ley, Nº 8610,
Sección Doctrina, 22 de Septiembre de 2015, Ref. D-343, Editorial LA LEY, pág. 6.
81 BALLUGERA GÓMEZ, C. Es nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por impago de
una cuota de la hipoteca. Comentario y resumen del auto del Juzgado 1ª Instancia 10 Santander de 8
Octubre 2013. Fuente: http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/BREVES/2013-clausulas-
abusivas-un-mes-sin%20pagar.htm
82 JUAN SANJOSÉ, R. Op. Cit., pág. 9.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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La STJUE de 14 de marzo de 2013 constituye un hito en la lucha por el derecho a la
vivienda, pues motivó la reforma del sistema procesal español en materia de ejecución
hipotecaria. Como ya hemos tenido ocasión de anticipar, esta Sentencia tuvo origen en
una cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de lo Mercantil español sobre la
interpretación de la Directiva, en el marco del proceso entre el Sr. Mohamed Aziz y
Cantalunyacaixa.
El Sr. Aziz suscribió con Catalunyacaixa el 19 de julio de 2007 escritura de
préstamo hipotecario, siendo el inmueble hipotecado su vivienda habitual. El capital
prestado era de 138.000 euros, debiendo amortizarse en 33 años, con 396 cuotas
mensuales. En el clausulado de la escritura se recogía entre otras:
Intereres moratorios anuales del 18,75%, automáticamente devengables respecto
de las cantidades no satisfechas a su vencimiento, sin necesidad de realizar
reclamación de ningún tipo.
Facultad de Catalunyacaixa de declarar exigible la totalidad del préstamo en caso
de que alguno de los plazos venciera sin que el deudor hubiese cumplido su
obligación de pago de una parte del capital o de los intereses. Es decir,
vencimiento anticipado.
El Sr. Aziz abonó regularmente las cuotas mensuales hasta mayo de 2008, cuando
dejó de hacerlo y Catalunyacaixa, ante el impago acudió a un Notario para el
otorgamiento de acta de determinación de deuda, instando tras varios requerimientos el
proceso de ejecución hipotecaria el 11 de marzo de 2009. El ejecutado ni compareció ante
el Juzgado, ni atendió el requerimiento judicial de pago, ni formuló oposición, por lo que
se despachó ejecución, celebrándose subasta judicial, en la cual no se presentó oferta y
conforme a lo establecido en la L.E.C., se adjudicó el inmueble al banco por el 50% de
su valor, quedando fijado el lanzamiento.
Varios días antes del lanzamiento, el ejecutado presentó demanda de proceso
declarativo solicitando la declaración de nulidad de una de las cláusulas de la escritura
por considerarla abusiva y consecuentemente la anulación del procedimiento ejecutivo.
El Juzgado de lo Mercantil, al hilo de la demanda presentada, manifestó dudas relativas
a la conformidad del Derecho español con la Directiva, por ello suspendió el
procedimiento y planteó al TJUE dos cuestiones prejudiciales:
“Primera.- Si el sistema de ejecución de títulos no judiciales sobre bienes hipotecados o
pignorados establecido en el art. 695 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con
sus limitaciones en cuanto a los motivos de oposición, no sería sino una limitación clara
de la tutela del consumidor, por cuanto supone formal y materialmente una clara
obstaculización para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una
tutela efectiva de sus derechos.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
46
Segunda.- Que se determinen los elementos constitutivos del concepto de “cláusula
abusiva” para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto
del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga
duración, a la fijación de los intereses de demora y al pacto de liquidez.”
El Tribunal admitió ambas cuestiones resolviendo lo siguiente:
“1º.- Que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido
de que se opone a una normativa de un Estado miembro como la controvertida en el
litigio principal.
2º.- No tener competencia para pronunciarse sobre el carácter abusivo o no de las
cláusulas del contrato objeto del litigio principal. Por ello, se limita a interpretar el
concepto de “desequilibrio importante” al que se refiere el art. 3 apartado 1 de la citada
Directiva, estableciendo cuáles son los criterios a tener en cuenta por el Juez nacional
para determinar si una cláusula es abusiva.”
El Tribunal analizó la regulación de la ejecución hipotecaria recogida en los arts.
695 y 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y declaró que si bien la determinación de los
motivos de oposición en un proceso ejecutivo hipotecario y de las facultades del Juez que
conozca del proceso declarativo posterior, en que deba valorarse la licitud o ilicitud de
las cláusulas, entra en el marco de la autonomía de los Estados para legislar en la materia,
esta regulación vulnera la protección que pretende garantizar la Directiva, por no ajustarse
al principio de efectividad en la medida que hace imposible o excesivamente difícil, en
los procesos ejecutivos hipotecarios en que los consumidores son parte demandada,
aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a éstos, al no preverse la
posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una
cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, ni permitir
tampoco que el Juez que conozca del proceso declarativo posterior adopte medidas
cautelares de suspensión del proceso ejecutivo a fin de garantizar la plena eficacia de su
decisión final.
Puesto que no es nuestro propósito abordar en profundidad la materia procesal,
sobre la regulación anterior del proceso ejecutivo hipotecario apuntaremos únicamente
que no estaba prevista la presencia de cláusulas abusivas en la hipoteca como motivo de
oposición del art. 695 de la L.E.C., y además se recogía expresamente en el art. 698 de la
norma que cualquier reclamación de nulidad del título que pudiera interponerse habría de
ventilarse en el juicio correspondiente sin tener nunca como efecto la suspensión o
entorpecimiento de la ejecución.
La concurrencia de ambos preceptos es considerada por el Tribunal de Justicia en
su Sentencia, lesiva de los derechos de los consumidores, al hacer imposible o
excesivamente difícil en los procedimientos ejecutivos hipotecarios la protección efectiva
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
47
de los consumidores frente a la utilización de cláusulas abusivas por las entidades
financieras. La regulación procesal anterior no constituía, en suma, un medio adecuado y
eficaz para el objetivo pretendido de la Directiva: el cese en la utilización de cláusulas
abusivas en el mercado83.
Como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia comentada, se aprobó
en España la Ley 1/2013 de 14 de mayo, llamada de protección de deudores hipotecarios.
Entre otras disposiciones reformadas por esta Ley, que ya tuvimos ocasión de analizar, se
encuentra el art. 695 de la L.E.C., quedando inalterado el art. 698 e introduciendo además
la posibilidad de que el Juzgado controle de oficio la presencia de cláusulas abusivas en
el título ejecutivo. Con la nueva regulación, el ejecutado puede oponerse alegando el
motivo de cláusulas abusivas en el título sin necesidad de plantear un proceso declarativo
para ello 84. Dicha alegación, como las demás previstas en el art. 695 de la norma procesal,
abre un incidente de oposición con la suspensión del procedimiento hasta su resolución.
Parte de la Doctrina sostiene que las cláusulas de vencimiento anticipado constituyen
fundamento de la ejecución y por ello la declaración de abusividad determina que el
Juzgado acordará el sobreseimiento de la ejecución85. En nuestra opinión, las declaración
de nulidad de, tanto las cláusulas de vencimiento anticipado como de las cláusulas de
intereses de mora y de las cláusulas suelo, debe determinar el sobreseimiento del proceso
ejecutivo, toda vez que el fundamento de la ejecución se asienta sobre la base de unos
cálculos amparados en cláusulas abusivas, las cuales inciden expresamente y de forma
obviamente excesiva e indebida en la cuantía reclamada. La continuación del proceso
ejecutivo con la eliminación de las cláusulas, es claramente perjudicial para el consumidor
y opera únicamente en beneficio de la entidad predisponente, se mire por donde se mire86.
Sobre el proceso monitorio, aunque no constituye el objeto del epígrafe y la
dilatada extensión del trabajo aconseja la mayor brevedad, no nos resistimos a comentar
la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Asunto C-49/2014 de
fecha 18 de febrero de 2016, que ha declarado una vez más que la regulación procesal
española, contenida en los arts. 551, 552 y 816.2 de la LEC, es contraria a la Directiva,
por no habilitar el control judicial de oficio del posible carácter abusivo de las cláusulas
en el marco del proceso monitorio y del procedimiento de ejecución del requerimiento
de pago.
83 PASCUAL SERRATS, R. La oposición a la ejecución hipotecaria y las cláusulas abusivas. Comentario
a la STJUE de 14 de Marzo de 2013 (TJCE 2013, 89). Caso Mohamed Aziz contra Catalunyacaixa (Asunto
C-415/11). Revista boliviana de derecho nº 19, enero 2015, ISSN: 2070-8157, pág. 697.
84 GONZÁLEZ CASSO, J. Otro puyazo a nuestro legislador, comentario a la Sentencia del TJUE de 29
de Octubre de 2015. Diario La Ley Nº 8670, Sección Doctrina, 22 de Diciembre de 2015. Ref. D-483.
Editorial LA LEY, pág. 20.
85 PASCUAL SERRATS, R. Op. Cit., pág. 702; en contra de este argumento, la Sentencia del Tribunal
Supremo 705/2015 de 23 de Diciembre y, confirmando la Doctrina sentada por ésta, la Sentencia 79/2016
de 18 de Febrero. 86 En este sentido, el Voto Particular del Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno a las
Sentencias citadas en la nota anterior.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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4. Conclusiones.
I – La Directiva, como reiteradamente ha aclarado la Jurisprudencia del Tribunal de
Justicia, tiene como finalidad corregir los desequilibrios que se producen en las relaciones
contractuales entre empresas y consumidores debidos a la desigualdad de hecho existente
entre ambos.
II – Todas las autoridades del Estado, no sólo los Tribunales, tienen la responsabilidad de
combatir la utilización de condiciones abusivas.
III – Las dudas interpretativas de los contratos que incorporan condiciones generales,
deben interpretarse a favor de las personas adherentes.
IV - Las cláusulas abusivas no vinculan al consumidor, deben ser eliminadas y dejadas
sin efecto, sin que sea posible integrar o moderar su contenido cuando ello beneficie al
predisponente que las ha utilizado.
V - La declaración de nulidad de las cláusulas abusivas debe desplegar efectos
retroactivos, para borrar toda huella de las mismas, teniendo el consumidor derecho a ser
indemnizado por los daños que las mismas le han causado.
VI – Urge que las autoridades administrativas y judiciales realicen una interpretación
cohesionada del ordenamiento jurídico teniendo en cuenta, cuando se refieran a principios
generales del Derecho como la seguridad jurídica, que la salvaguarda de estos principios
no debe favorecer a los sujetos que, estando en posición económica dominante, han
actuado al margen de la Ley y con mala fe. La actuación política, administrativa y judicial
que mejor se ajusta a la defensa de la seguridad jurídica cuando una entidad financiera ha
violado en masa los derechos de los consumidores y usuarios, es proteger los intereses
colectivos del sujeto perjudicado por dichas conductas ilícitas.
VII – De acuerdo a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es posible para los
Tribunales españoles realizar control de contenido, en sentido estricto, de las cláusulas
referidas al objeto principal del contrato, como ocurre con el precio y, en el caso del
préstamo, con los intereses remuneratorios y la cláusula suelo. No obstante, la Directiva
no impide a los Estados miembros regular los intereses remuneratorios, por lo que si en
España no se ha llevado a cabo dicha regulación más allá de la vieja Ley de 23 de julio
de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, es porque no ha existido
voluntad política de hacerlo. En este sentido, reivindicamos el desarrollo de una nueva
regulación legal que limite los intereses remuneratorios, protegiendo a las personas
consumidoras de tipos excesivos.
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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VIII – La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sentó Doctrina sobre los
requisitos de transparencia que las entidades financieras deben respetar al incluir
cláusulas suelo en sus contratos, la cual ha sido confirmada en la Sentencia de 8 de
septiembre de 2014. Son abusivas las cláusulas suelo que no superen el doble control de
transparencia y habrán de declararse nulas. La consecuencia general de indemnizar los
daños causados a los consumidores por la aplicación de condiciones abusivas, no debe
encontrar una excepción en este tipo de cláusulas, quedando la entidad obligada a
reintegrar al consumidor todas las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de dicha
cláusula cuando ésta sea declarada abusiva en el proceso correspondiente. La Sentencia
del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 mantuvo el criterio por el cual, la
obligación indemnizatoria de los bancos queda limitada únicamente a las cantidades
cobradas con posterioridad a la publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013. No
obstante, en los próximos meses el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolverá
una cuestión prejudicial en la que se plantea si la limitación de los efectos retroactivos de
la nulidad de una condición abusiva por el Juez nacional, es contraria al principio de no
vinculación a cláusulas abusivas consagrado en la normativa europea sobre protección de
consumidores.
IX – Las cláusulas de intereses de mora sí pueden ser objeto de control de contenido en
la medida que operan como indemnización de los perjuicios causados al acreedor por el
retraso del deudor en el cumplimiento de su obligación de pago. El Texto Refundido
tipifica expresamente como abusivas las cláusulas que prevean la imposición de una
indemnización desproporcionadamente alta, sin que exista hasta la fecha una regulación
jurídica uniforme sobre el límite máximo de los intereses moratorios en los contratos
celebrados con consumidores. Es desproporcionado el interés de mora superior al triple
del interés legal, de acuerdo al art. 114 de la L.H., sin embargo ello no obsta a que el Juez
declare abusivo un interés moratorio al amparo del art. 85.6 del Texto Refundido, aunque
no rebase dicho límite. La consecuencia general de eliminar, tener por no puestas y dejar
sin eficacia las cláusulas abusivas, como es propio de la declaración de nulidad, no debe
encontrar excepción tampoco en el caso de las cláusulas sobre intereses moratorios, de
modo que cuando una cláusula de interés de mora sea declarada abusiva ésta no debe ser
moderada por el Juzgado hasta un tipo equilibrado, sino eliminada del contrato, dando
cumplimiento así a la pretendida finalidad disuasoria establecida en la Directiva.
X – Las cláusulas que permitan al banco acudir a la ejecución hipotecaria por vencimiento
anticipado ante el impago de menos de tres mensualidades, son abusivas por expreso
imperativo legal. Además de acuerdo a la Doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal
Supremo de 16 de diciembre de 2009, deberán tenerse en cuenta otros criterios, todos
ellos orientados por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2013, según
la cual el incumplimiento que permita acudir al vencimiento anticipado debe ser
suficientemente grave respecto a la duración y cuantía del préstamo. En nuestra opinión,
la cláusula que permite al Banco acudir al vencimiento anticipado por el impago de
intereses, es abusiva, puesto que en el Derecho español los intereses no constituyen un
elemento esencial del contrato de préstamo. La regulación del art. 693 de la LEC es
contraria a la Directiva en la medida que restringe la facultad del Juez para controlar la
abusividad de las condiciones de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un
consumidor y un profesional, al no permitirle tener en cuenta otros criterios para valorar
David Burrero del Castillo (autor).
CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.
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la licitud de la cláusula de vencimiento anticipado. Además, cuando exista concurrencia
de cláusula de interés moratorio y cláusula de vencimiento anticipado, como es tan
habitual, de acuerdo al art. 114 de la L.H., los intereses de mora sólo podrán devengarse
sobre el principal pendiente de pago, no pudiendo ser capitalizados en ningún caso.
XI – La configuración procesal de la ejecución hipotecaria en España sigue siendo
contraria al Derecho de la Unión Europea, por no habilitar mecanismos suficientemente
garantistas, en orden a impedir con la celeridad y agilidad necesarias el lanzamiento de
familias de su vivienda habitual, cuando la escritura de préstamo hipotecario contiene
cláusulas abusivas que han sido determinantes en las elevadas cuantías que el deudor
hipotecario se ha visto obligado a satisfacer. Cuando en el marco del procedimiento de
ejecución hipotecaria, una cláusula suelo, de interés remuneratorio, de interés de mora o
de vencimiento anticipado sea declarada abusiva, la consecuencia debe ser el
sobreseimiento del proceso, toda vez que dichas cláusulas constituyen el fundamento de
la ejecución y el sobreseimiento es la solución más beneficiosa para el deudor hipotecario.
XII – Es necesario, a nuestro humilde juicio, que el Estado español, dando cumplimiento
a la Constitución y a la Declaración Universal de Derechos Humanos, garantice la
protección efectiva del derecho a la vivienda como bien imprescindible para la dignidad
de la persona, mediante la planificación democrática de la economía, el sometimiento de
los recursos al interés general y una justa distribución de los mismos.
5. Bibliografía y fuentes utilizadas.
A) Doctrina.
A.I) Monografías.
- ALFARO ÁGUILA-REAL, J. Las condiciones generales de la contratación.
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- SÁNCHEZ CALERO, F. Principios de Derecho Mercantil, Tomo II (revisada por
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- BALLUGERA GÓMEZ, C. Un futuro lleno de cambios en la lucha contra las
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- Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil). Sentencia núm. 265/2015 de 22 de abril.
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2013.
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- Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia nº C-482/13 de 21 de Enero de
2015.
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- España. Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial
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- Unión Europea. Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las
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- España. Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación.
BOE núm. 89 de 14/04/1998.
- España. Ley 1/2000 de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil. BOE núm. 7 de 08/01/2000.
- España. Real Decreto-Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el
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leyes complementarias. BOE núm. 287 de 30/11/2007.
- España. Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. BOE núm.
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- España. Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores
hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social. BOE núm. 116 de 15/05/2013.
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bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE
y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010. DOUE núm. L 60/34 de 28/02/2014.
David Burrero del Castillo (autor).
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en materia de cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución hipotecaria con
especial referencia al régimen transitorio. Madrid, 8 de mayo de 2013.
- Jornada de unificación de criterios de las secciones civiles de Audiencia Provincial de
Madrid. Madrid, 4 de octubre de 2013.