cédula número 11 ejecución civil

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11.- EJECUCIÓN CIVIL I. NOCIONES GENERALES SOBRE LA EJECUCIÓN CIVIL 1. La ejecución civil ha sido definida como “aquella actividad con la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado práctico equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligación jurídica”. Como se aprecia, la ejecución civil es una materia que se relaciona con el cumplimiento forzado de una obligación. En lo medular, consiste en un mecanismo procesal de agresión a la esfera patrimonial del deudor, basado en la existencia de un título ejecutivo que autoriza la realización de actividades coercitivas tendientes a lograr la satisfacción de un crédito. Opera, en consecuencia, frente a la ausencia de cumplimiento voluntario de una prestación. 2. No constituye, por lo mismo, un momento de discusión, sino de actuación. “Actuar en lugar de discutir”, como se destaca en la doctrina alemana. En la ejecución civil no se aspira a la declaración de un derecho u obligación cuya existencia sea controvertida o dudosa (procedimiento declarativo), sino al cumplimiento de una obligación preestablecida y a la actuación de un derecho previamente reconocido por el ordenamiento jurídico, tomando acreedor y deudor los respectivos roles procesales de ejecutante y ejecutado. Estas últimas denominaciones no deben conducir a equívocos, en especial, lo referido al rol del acreedor: éste es el titular del crédito que solicita la tutela ejecutiva, y en cuanto tal, toma el papel de ejecutante; pero en rigor, la ejecución en sí misma siempre es realizada por el Estado a través de los órganos de ejecución (tutelar el crédito). Sobre el punto, la jurisprudencia chilena ha indicado “que de acuerdo a los principios generales del Derecho Procesal, los procedimientos ejecutivos son aquellos que tienen por objeto obtener el cumplimiento de un derecho que ha sido reconocido o declarado en una sentencia anterior, o que conste en un título al que la ley da el mismo valor que a una sentencia con autoridad de cosa juzgada; y que los procedimientos declarativos, tanto los juicios ordinarios 1 1

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Page 1: Cédula Número 11 Ejecución Civil

11.- EJECUCIÓN CIVIL

I. NOCIONES GENERALES SOBRE LA EJECUCIÓN CIVIL

1. La ejecución civil ha sido definida como “aquella actividad con la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado práctico equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligación jurídica”.

Como se aprecia, la ejecución civil es una materia que se relaciona con el cumplimiento forzado de una obligación. En lo medular, consiste en un mecanismo procesal de agresión a la esfera patrimonial del deudor, basado en la existencia de un título ejecutivo que autoriza la realización de actividades coercitivas tendientes a lograr la satisfacción de un crédito. Opera, en consecuencia, frente a la ausencia de cumplimiento voluntario de una prestación.

2. No constituye, por lo mismo, un momento de discusión, sino de actuación. “Actuar en lugar de discutir”, como se destaca en la doctrina alemana.

En la ejecución civil no se aspira a la declaración de un derecho u obligación cuya existencia sea controvertida o dudosa (procedimiento declarativo), sino al cumplimiento de una obligación preestablecida y a la actuación de un derecho previamente reconocido por el ordenamiento jurídico, tomando acreedor y deudor los respectivos roles procesales de ejecutante y ejecutado. Estas últimas denominaciones no deben conducir a equívocos, en especial, lo referido al rol del acreedor: éste es el titular del crédito que solicita la tutela ejecutiva, y en cuanto tal, toma el papel de ejecutante; pero en rigor, la ejecución en sí misma siempre es realizada por el Estado a través de los órganos de ejecución (tutelar el crédito).

Sobre el punto, la jurisprudencia chilena ha indicado “que de acuerdo a los principios generales del Derecho Procesal, los procedimientos ejecutivos son aquellos que tienen por objeto obtener el cumplimiento de un derecho que ha sido reconocido o declarado en una sentencia anterior, o que conste en un título al que la ley da el mismo valor que a una sentencia con autoridad de cosa juzgada; y que los procedimientos declarativos, tanto los juicios ordinarios como los sumarios, tienen por objeto obtener el reconocimiento o la declaración de un derecho del cual se ha privado a su titular o se le ha desconocido”.

3. Según un sector de la doctrina española, los elementos distintivos de la ejecución civil son: 1) la coerción, 2) la sustitución y, 3) la intromisión en el patrimonio del deudor.

La coerción, se refiere a la utilización de la fuerza por parte de órganos estatales (los órganos de ejecución) sometida a normas jurídicas; desde el punto del vista del tribunal, se relaciona con la potestad de imperio del Estado (la actividad jurisdiccional se proyecta más allá del reconocimiento de una obligación), que constituye el

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corolario de la prohibición de la autotutela como medio de resolución de conflictos. La sustitución consiste en el reemplazo de la voluntad del deudor por el poder público, en especial, por la intervención de los órganos jurisdiccionales. La intromisión en el patrimonio del deudor es la injerencia en la esfera patrimonial del sujeto pasivo de una obligación, con la finalidad de obtener el cumplimiento de ésta.

En el Derecho chileno, estas nociones se pueden relacionar con el llamado derecho de prenda general, también conocido como “responsabilidad patrimonial del deudor” (FUEYO), establecido en el art. 2465 CC.

II. PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS

1. La ejecución civil se canaliza a través de instrumentos jurídicos llamados procedimientos ejecutivos.

Es necesario tener presente que, se discute en doctrina sobre el necesario carácter jurisdiccional de los procedimientos ejecutivos. En España, por ejemplo, se sostiene que la ejecución debe ser jurisdiccional. Un sector de la doctrina extranjera, por otro lado, se ha pronunciado por la tesis no jurisdiccional, aceptando la posibilidad de que la ejecución civil sea dirigida por órganos que carecen del carácter de tribunal, aunque aceptando el derecho de reclamar ante la jurisdicción los posibles vicios y/o ilegalidades cometidas en la agresión patrimonial.

El Derecho francés es un buen ejemplo de lo último, donde encontramos “oficiales de ejecución” o “alguaciles de ejecución”, que podemos caracterizar como ministros de fe encargados de la ejecución de las obligaciones.

Hacemos notar lo anterior, porque la eficacia del sistema jurisdiccional es menor que en aquellos modelos que optan por una ejecución no jurisdiccional.

2. En la ejecución regulada por el CPC rige la jurisdiccionalidad. Nuestro análisis, por lo mismo, partirá de la base de la situación vigente en estos momentos en Chile, sin perjuicio de dejar constancia que en el proyecto CPC se ha planteado una solución diversa, de connotación no jurisdiccional, con intervención de los llamados “oficiales de ejecución”.

III. PRINCIPALES MODELOS DE PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS

Se pueden distinguir distintos tipos de procedimientos ejecutivos, principalmente en atención a la existencia o ausencia de fase de conocimiento. Nos concentramos, por lo ya dicho, en la tesis

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jurisdiccional de la ejecución, y distinguimos tres principales modalidades: 1) procedimiento de ejecución en sentido estricto, 2) procedimiento ejecutivo-sumario o con fase sumaria de conocimiento, 3) procedimiento ejecutivo-declarativo o con fase de cognición.

1. Procedimiento de ejecución en sentido estrictoProcedimiento que se concentra únicamente en conseguir la

ejecución civil, sin contemplar fase de conocimiento y sin posibilidad de defensa por parte del ejecutado. El ejecutado sólo puede formular su oposición a la ejecución en un juicio posterior, mediante el ejercicio de acciones. Se rige por el principio solve et repete, lo que equivale a decir que primero es necesario pagar, para quedar luego en condiciones de reclamar jurisdiccionalmente contra la ejecución.

En Chile, este modelo de ejecución está contemplado en el procedimiento sobre realización de prenda del DL Nº 776 de 1925, y en el de realización de prendas de valores mobiliarios a favor de los bancos (art. 6º Ley N°4.287 de 1928).

2. Procedimiento ejecutivo-sumario o con fase sumaria de conocimiento

Procedimiento que contempla una etapa de conocimiento reducida, pudiendo el ejecutado promover su defensa en términos muy acotados (oposición a la ejecución) dentro del mismo expediente ejecutivo. Existe, entonces, etapa de conocimiento, pero ésta es muy breve y exigua, contemplándose tan sólo un número limitado de excepciones para el ejecutado.

Un ejemplo de esta modalidad lo hallamos en el procedimiento especial hipotecario de la Ley General de Bancos (arts. 103-111, DFL N° 3 de 1997, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Bancos).

3. Procedimiento ejecutivo-declarativo o con fase de conocimiento

Procedimiento que supone una amplia discusión sobre el derecho deducido en juicio, pudiendo el ejecutado oponer una variada gama de excepciones en contra de la ejecución. Es el modelo del juicio ejecutivo ordinario del título I del Libro III CPC.

En relación con lo anterior, es necesario precisar que en el CPC existen dos grandes procedimientos ejecutivos: por un lado, el juicio ejecutivo del Libro III CPC, y por otro, el llamado procedimiento “incidental” de ejecución regulado por los arts. 233-241 CPC. Ambos cuadran con la noción de juicio ejecutivo con fase de conocimiento, siendo notablemente más marcada esta característica en el juicio ejecutivo regulado en el Libro III CPC.

Continuando con lo previamente señalado, debe tenerse presente que la jurisprudencia ha señalado, comparando estos dos

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procedimientos, que el de ejecución “incidental” tiene un carácter más simplificado que el juicio ejecutivo del Libro III CPC.

Para BALBONTÍN el juicio ejecutivo es una especie de procedimiento sumario, en donde se ven restringidas las posibilidades de discusión de las partes, existiendo como efecto, ante una eventual reserva de derechos, cosa juzgada formal.

BALBONTÍN indica introductoriamente que:Existen diferencias entre las nociones de cumplimiento y

ejecución. Así, por cumplimiento entendemos, por ejemplo, a la prestación impuesta por una sentencia judicial cumplida voluntariamente, sin intervención del órgano jurisdiccional.

Por otra parte, al hablar de ejecución nos referimos a un cumplimiento no voluntario, al tercer momento jurisdiccional, entendemos una satisfacción del crédito mediante mecanismos coercitivos, por ende hablar de “ejecución forzada” sería una redundancia.

COUTURE señala que “el proceso de ejecución se haya encaminado más al obrar que al decidir, es decir, a transformar la realidad”.

Respecto al efecto de las resoluciones judiciales, recordamos a la cosa juzgada y al desasimiento. En cuanto a la primera, cosa juzgada, presenta como variantes dos maneras de hacerla valer, a saber, acción de cosa juzgada y excepción de cosa juzgada. La acción de cosa juzgada es según BALBONTÍN un atributo de la sentencia, cuya característica sería la inmutabilidad más que un efecto de la misma, siendo sí un efecto lo que contiene una sentencia, por ejemplo la condena.

Observamos también diversos tipos de procedimientos ejecutivos, por ejemplo:

1. Proceso ejecutivo de aplicación general: en el cual se dan curso a las demandas ejecutivas fundadas en un título ejecutivo.2. Proceso ejecutivo de aplicación especial: cual es para determinados tipos de obligaciones, por ejemplo, el proceso destinado a obtener el pago de obligaciones previsionales.3. Procesos extraordinarios de tramitación especial, cuya estructura diversa se compone por diligencias específicas.4. Proceso compulsivo: en el que destacan las medidas de apremio.

Según la naturaleza de la obligación:

1. Juicio ejecutivo de obligaciones de dar. 2. juicio ejecutivo de obligaciones de hacer. 3. Juicio ejecutivo de obligaciones de no hacer.

Según su cuantía:1. Juicio ejecutivo de mayor cuantía2. Juicio ejecutivo de mínima cuantía. Hasta 10 UTM. (Arts. 729 al 738).

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CONCEPTO DE JUICIO EJECUTIVO.

“Es un procedimiento contencioso de tramitación especial, que permite al actor obtener el cumplimiento forzado de una obligación que consta de un título fehaciente e indubitado, de origen judicial o extrajudicial”.

IV. REQUISITOS DE LA ACCIÓN EJECUTIVA

Todo procedimiento ejecutivo se inicia mediante el ejercicio de una acción ejecutiva (algunos discuten acaso se inicia a través de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva), la que debe ser ejercida por medio de una demanda ejecutiva en la que es necesario acompañar el título ejecutivo. Son, pues, tres nociones indisolublemente relacionadas: acción ejecutiva, demanda ejecutiva y título ejecutivo. Como veremos, esta vinculación está contemplada en el art. 434 CPC, en relación con el art. 441 CPC.

La acción ejecutiva puede ser definida como “un derecho subjetivo público a una concreta tutela jurisdiccional, cuyo objeto es obtener un resultado equivalente al que habría logrado un acreedor frente al cumplimiento cabal y oportuno de una obligación por parte del deudor”.

Otros la consideran como un derecho sustantivo procesal, en cual el órgano jurisdiccional “pone la manos” en el patrimonio del deudor.

Esbocemos que puede haber casos en que el acreedor tiene el derecho pero carece de un título, o que éste tenga algún título mas esté falto del derecho.

Para que una acción ejecutiva sea acogida deben cumplirse tres requisitos fundamentales o condiciones de procedencia: 1) título ejecutivo; 2) obligación líquida en una obligación de dar (determinada en una obligación de hacer y si se tratara de una obligación de no hacer, que sea posible destruir lo hecho.) y actualmente exigible; 3) ausencia de prescripción extintiva.

1. Primer requisito: título ejecutivoA. Concepto

“Documento que deja constancia fidedigna de una obligación líquida y actualmente exigible, al que la ley otorga la fuerza suficiente para exigir la garantía jurisdiccional del embargo” (TAVOLARI).

“Título ejecutivo es aquel que da cuenta de un derecho indubitado al cual la ley otorga el merito suficiente y necesario para exigir el cumplimiento forzado de una obligación de dar, hacer o no hacer, obligación que además debe tener las características de ser líquida y actualmente exigible y de no hallarse prescrita”.

Es un presupuesto esencial básico de la ejecución civil: “nulla executio sine titulo”. No puede iniciarse un procedimiento ejecutivo sin la presencia de un título ejecutivo, donde se encuentre determinada en forma clara la obligación de cuyo cumplimiento forzado se trata.

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El título legitima la posibilidad del tribunal de satisfacer el crédito.

B. Características del título ejecutivo

a. Es un documento La doctrina mayoritaria, nacional y extranjera, estima que el título

ejecutivo tiene naturaleza documental; no es un acto jurídico, sino un documento (TAVOLARI, en Chile; CARNELUTTI, en Italia; entre muchos otros). También existe jurisprudencia en este sentido: “la ley no ha dado mérito ejecutivo a los negocios jurídicos, sino a documentos a los cuales atribuye ese mérito y que, por supuesto, pueden contener negocios jurídicos (la transacción, por ejemplo) o referirse a ellos”.

Un sector minoritario, encabezado por el procesalista italiano LIEBMAN, ha postulado el carácter de acto o negocio de esta figura jurídica: se trata, según él, de “actos que la ley reconoce necesarios y al mismo tiempo suficientes para legitimar la demanda con la cual se promueve la ejecución”.

Hay una postura intermedia, para la cual es necesario considerar tanto los aspectos sustantivos como documentales del título ejecutivo. Básicamente se sostiene, en este sentido, que el título ejecutivo no es únicamente una entidad documental, sino que además presenta un determinado contenido, compuesto por actos a los cuales asigna eficacia suficiente para permitir la ejecución forzada.

Pensamos, que es más acertado hablar de una combinación entre lo documental y lo sustantivo, que fue lo que en realidad expuso LIEBMAN. Como en todo documento, hay que considerar lo externo y lo intrínseco, sin que podamos quedarnos únicamente con el aspecto formal. De modo que, si bien el título ejecutivo es en sí mismo un documento, no podemos decir que sea una entidad vacía, por el contrario, debe tener un determinado contenido que habilite legítimamente el inicio de un procedimiento ejecutivo.

En suma, el título ejecutivo es un documento con determinadas exigencias de forma y mérito, tal como seguiremos explicando a continuación.

b. Con exigencias formales que aseguren su autenticidad: el título ejecutivo como documento público

Estimamos que, el título ejecutivo no puede ser cualquier documento, en rigor, debe tratarse de un documento público, para así dotar a la ejecución civil de las seguridades necesarias.

Como hemos dicho en otro lugar (MENESES), para balancear adecuadamente los dos polos en tensión existente en toda ejecución civil (intereses del acreedor y del deudor), es necesario tomar resguardos, uno de los cuales atañe a la autenticidad del título, de manera tal, que el tribunal no se enfrente a la necesidad de efectuar mayores análisis acerca de la existencia o inexistencia de la obligación, procediendo a actuar luego del estudio del título que habilita la ejecución forzada.

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La autenticidad intrínseca del documento público, es una buena respuesta a la necesidad predicha. Por lo mismo, consideramos fundamental que todos los títulos sean confeccionados, autorizados o certificados por ministros de fe pública. Sólo así se asegura, en correcta medida, la eficacia formal del documento llamado título ejecutivo y, ante todo, se legitima la ejecución civil.

c. Con determinado contenido Según adelantábamos, este documento no puede tener cualquier

contenido. Éste debe comprender específicamente una obligación líquida (o más en general, determinada o determinable) y actualmente exigible.

Para el caso de los títulos extrajudiciales, podemos decir que además, es necesaria la voluntad de asumir la obligación de parte del deudor. En tal sentido, TAVOLARI expresa que “el título debe provenir del deudor”, requiriéndose que la persona del deudor esté determinada pues -en su opinión-, resulta inimaginable la presencia de títulos ejecutivos cuyo deudor no esté categóricamente precisado. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que “es indispensable para que proceda la ejecución que del título resulte alguna obligación contra persona determinada y que esta persona se haya obligado personalmente”; asimismo, se ha resuelto que “el título ejecutivo tiene que ser constitutivo de una obligación determinada y relativo a una persona también determinada”.

En fin, también es necesario que la situación jurídica pasiva de la obligación no se encuentre extinguida, en especial, con motivo de la prescripción liberatoria. El mismo TAVOLARI, aludiendo a este tópico, señala que es indispensable que en el título no conste que la obligación está extinguida.

d. Regido por la legalidad y tipicidad La legalidad indica que sólo la ley puede establecer títulos

ejecutivos, sin que puedan hacerlo las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, u otros poderes públicos en ejercicio de sus potestades.

La tipicidad, complementaria de la legalidad, exige que para poder hablar de título ejecutivo es indispensable que el respectivo documento y el contenido de éste, sean subsumibles en alguno de los supuestos legales expresamente previstos, así lo ha señalado la doctrina española (ORTELLS). En otros términos, no basta con que exista una ley que disponga que un determinado documento tenga el carácter de título ejecutivo; es necesario –además- que el elemento que se invoca como título se ajuste rigurosamente a esa disposición legal.

En Chile, esta característica aparece recogida en el art. 434 nº 7 CPC, donde se alude a cualquiera otro título a que “las leyes” den fuerza ejecutiva.

La jurisprudencia lo ha enfatizado en varias ocasiones. Particularmente interesante es una sentencia del año 2003, por la cual la Corte Suprema dio aplicación –correctamente en nuestra opinión - a las dos notas antes indicadas, a propósito de la imposibilidad de invocar

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como títulos ejecutivos las fotocopias de un pagaré: “El artículo 434 N°4 del Código de Procedimiento Civil otorga mérito ejecutivo a los pagarés protestados por falta de pago siempre que concurran, además, las otras condiciones que allí se establecen, pero no concede dicho mérito a las fotocopias o copias autorizadas de ellos, como sucede con otros títulos. Si la ley, única que puede otorgar mérito ejecutivo a un documento, no lo permitió, o mejor, no contempló esta posibilidad, ha sido porque un solo documento mercantil podría convertirse en un número infinito de títulos ejecutivos, tantos cuantas copias autorizadas se lograren”.

e. Debe ser autosuficienteComo primera cuestión, señalemos que, por lo expuesto antes, la

suficiencia o mérito ejecutivo del título debe estar señalada por la ley. Es, en efecto, la ley la que determina la fuerza de estos documentos, al punto que muchos autores y alguna jurisprudencia nacional, han estimado que aquí se produciría una situación de prueba “legal” (CARNELUTTI) o “privilegiada” (CS. 10 octubre 2006).

Aclarado lo anterior, queda pendiente resolver una interrogante sobre la cual no existe consenso entre los autores y tribunales chilenos, referida a la autosuficiencia del título, o como lo ha calificado alguna jurisprudencia, la “autarquía” del título.

Una solución, consiste en exigir la referida autosuficiencia o autarquía, de modo tal que el título debe bastarse a sí mismo, siendo jurídicamente improcedente la complementación de títulos con otros antecedentes. Como indica una sentencia de la Corte Suprema de 1966: “el título debe bastarse a sí mismo. Por consiguiente, no es tal, por su vaguedad y porque no contiene determinadamente una obligación de dar, el acuerdo tomado en un juicio arbitral que tiene por aprobadas unas cuentas ‘con las observaciones y aclaraciones que constan a fs. 59 y demás piezas de autos’”.

Esta es la solución que compartimos, la cual puede apoyarse en dos argumentos de texto. Primero, el art. 434 CPC, que en su enunciado exige que se haga valer “alguno de los siguientes títulos”, lo que nos permite entender que siempre debe tratarse de un solo documento ejecutivo. El segundo es el art. 438 CPC, cuyo numeral 3º se refiere a la “liquidez” de la obligación, agregando lo siguiente en el inc. 2º: “se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre”. Aquí es donde vemos la autarquía: “que el mismo título ejecutivo suministre”, sin que quepa aceptar otro elemento complementario.

Pero existe una segunda opinión, ahora expresada por un fallo de la Corte Suprema del año 2000: “la complementación o integración de títulos ejecutivos no la prohíbe la ley, la que no exige que todos los requisitos que deban dar mérito ejecutivo a un título deben constar en él, exigencia que haría perder finalidad y eficacia jurídica, en ese ámbito, a instituciones reconocidas en nuestra legislación, como por ejemplo, las hipotecas constituidas para garantizar obligaciones de

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terceros o las otorgadas antes de los contratos a que acceden y que permite el art. 2413 del Código Civil o el de aquellas hipotecas que contienen la cláusula ‘de garantía general hipotecaria’ ya aceptada en la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia”.

Pensamos, que esta última jurisprudencia desatiende otras dos notas esenciales de los títulos ejecutivos, como son la legalidad y tipicidad, conforme a las cuales el razonamiento habría de ser precisamente el inverso: como la ley no permite la complementación de títulos, ella no procede. Por lo mismo, desde nuestro punto de vista, la integración o yuxtaposición de títulos únicamente sería procedente en aquellas puntuales y expresas situaciones previstas por el legislador.

C. Clasificación Previamente destacamos el carácter fehaciente e indubitado del

cual se ve premunido un título ejecutivo, dando cuenta de la existencia de una obligación, por ejemplo, una sentencia definitiva.

a. Según la sede en que son creados: título ejecutivo judicial y título ejecutivo extrajudicial

Títulos ejecutivos judiciales: son aquellos creados en el marco de un proceso jurisdiccional, ya sea por medio de una sentencia judicial firme (art. 434 n°1 CPC), o por medio de un acuerdo celebrado por los litigantes dentro de un juicio (avenimiento) y que consta en un acta de avenimiento (art.434 n° 3 CPC).Títulos ejecutivos extrajudiciales: son aquellos creados fuera de un proceso jurisdiccional, a los cuales la ley les reconoce fuerza ejecutiva equivalente a una sentencia firme (art. 434 nsº 2, 4 y 6 CPC). Es el caso, por ejemplo, de una escritura pública de transacción que contempla obligaciones de pagar sumas de dinero, o de un pagaré con firmas autorizadas notarialmente.

b. Según el cumplimiento de las exigencias para que tenga fuerza ejecutiva: títulos ejecutivos perfectos y títulos ejecutivos imperfectos

Títulos ejecutivos perfectos: son aquellos que cumplen todas las exigencias legales para tener fuerza ejecutiva desde el mismo momento en que son creados (art. 434 nºs 1, 2, 3 y 4 inc. 2º). Estos sirven por sí solos, contando con plena eficacia desde su nacimiento, sin necesidad de diligencia adicional para fundamentar el ejercicio de la acción. Por ejemplo: sentencia definitiva de condena firme; escritura pública de transacción que contempla obligaciones de pagar sumas de dinero; pagaré con firmas autorizadas notarialmente.

Títulos ejecutivos imperfectos: son aquellos que no cumplen todas las exigencias para tener fuerza ejecutiva desde el momento en que son creados y que, por lo mismo, requieren de una diligencia especial, una gestión preparatoria que los constituya, complete o perfeccione (art. 434 n° 4, 5 y 6 CPC, en relación con art. 435 y 436 CPC). Por ejemplo: un instrumento privado que contiene una obligación actualmente exigible con acción no prescrita, necesita de una gestión preparatoria de reconocimiento de firma. En el caso de la confesión

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judicial (art. 434 n°5-435 CPC), la gestión preparatoria, en realidad, constituye un título inexistente previamente.

D. Títulos ejecutivos en particular (art. 434 CPC, este artículo no es taxativo, lo cual se desprende de su nº 7).

Destacamos los siguientes casos:a. Sentencia definitiva o interlocutoria firme: art. 434 n°1 CPC en

relación con los arts. 174 y 175 CPCPrimero: no obstante la amplitud de la disposición, en estricto

sentido debe entendérsela acotada a la sentencia definitiva firme de condena en la cual consta una obligación líquida y actualmente exigible. Por tanto, no se comprenden en esta norma las sentencias meramente declarativas ni las constitutivas.

Segundo: respecto a la sentencia interlocutoria firme, sólo podemos considerar comprendidas en la disposición a las del primer tipo o clase, vale decir, las que fallan incidentes estableciendo derechos permanentes y correlativamente obligaciones líquidas y actualmente exigibles para las partes (art. 158 CPC). Por ejemplo, la sentencia interlocutoria que tasa las costas a favor de una parte. No queda comprendida, por tanto, la sentencia interlocutoria de la segunda clase.

Tercero: ¿qué ocurre con las sentencias que causan ejecutoria? Recordemos que este tipo de sentencias no están firmes, no han producido el efecto de cosa juzgada, se han deducido recursos en su contra, pero procesalmente es factible su cumplimiento. Esta condición se debe a los efectos del recurso, no a la resolución en sí. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias entienden que constituyen título ejecutivo, por aplicación del art. 434 n° 7 CPC en relación con el art. 231 inc. 1º CPC. Por nuestro lado, según hemos explicado en otro trabajo (MENESES), esta situación daría lugar más bien a una hipótesis de ejecución provisional.

Cuarto: ¿qué ocurre con la sentencia definitiva dictada por un juez árbitro? Esta sentencia constituye título ejecutivo en virtud del art. 434 nº 1 CPC; sin embargo, como el juez árbitro no tiene facultad de imperio, la ejecución compete a la justicia ordinaria: art. 635 inc. 3º CPC.

Quinto: ¿en qué situación están las sentencias extranjeras? En Chile la sentencia extranjera tiene fuerza ejecutiva únicamente en la medida que se haya cumplido previamente con el procedimiento de exequatur (arts. 242-251 CPC).

Sexto: ¿qué ocurre con la sentencia condenatoria pronunciada contra el Fisco de Chile? Es pertinente una modalidad especial de ejecución, regulada en el art. 752 CPC. Contra el Fisco, el mecanismo de ejecución civil no es compulsivo; una vez ejecutoriada la sentencia, el tribunal remite un oficio al Ministerio que corresponde, el cual, dentro de los 60 días siguientes a la recepción del oficio, debe dictar un decreto ordenando el pago.

Recordemos que las sentencias firmes producen el efecto de cosa juzgada (arts. 174 y 175 CPC). Respecto al acompañamiento, en el hecho, de este título, hacemos referencia a un concepto instrumental, al

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documento material cual se adjunta en la demanda (una copia del original que consta en el expediente).

Por último, en cuanto al “acta de conciliación” se entiende que cae dentro de este número dada la naturaleza de equivalente jurisdiccional, su valor es de sentencia ejecutoriada (BALBONTÍN). La solución emana de las propias partes, es decir autocompositivamente. Su diferencia con el “avenimiento” es que éste lo inician las partes, mas la conciliación es un trámite obligatorio.

b. Copia autorizada de escritura pública: art. 434 nº 2 CPCEl título es la copia autorizada de escritura pública (origen

extrajudicial), pues el original se encuentra en el protocolo del notario. Art. 403 COT.

No obstante la amplitud de la norma, debe entenderse que se refiere únicamente a aquella que contiene una obligación líquida, actualmente exigible, y cuya acción ejecutiva no esté prescrita. Por ejemplo, una escritura pública en que consta una transacción con una obligación de pagar una suma de dinero.

c. Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente: art. 434 nº 3 CPC

Primero: el título es el “acta” de avenimiento. El avenimiento consiste en un acuerdo de voluntades logrado por los litigantes a través del cual se pone término total o parcial a un proceso, constituye una forma de autocomposición bilateral e intraprocesal.

Segundo: el acta de avenimiento debe ser pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación.

Tercero: respecto al significado de “pasada ante tribunal competente”, los autores estiman que debe haber una resolución del tribunal que aprueba el avenimiento (COLOMBO). Ahora bien, hay que entender que el tribunal debe velar por la validez formal, sin que esté llamado a hacer un análisis del mérito del acuerdo.

Cuarto: cuando se alude a un ministro de fe, el Código se está refiriendo al secretario del tribunal; y en la parte que alude a los dos testigos de actuación, está referida al caso de los árbitros arbitradores, porque ellos pueden actuar sin ministro de fe (art. 640 CPC).

BALBONTÍN agrega dentro de este número a la transacción “solemne” realizada por escritura pública, art. 2446 CC. Ésta es un equivalente jurisdiccional, cual produce de igual manera el efecto de cosa juzgada.

d. Instrumento privado reconocido judicialmente o mandado a tener por reconocido: art. 434 nº 4 CPC

Distinción previa:

1. Instrumentos privados propiamente tales: respecto de los cuales hace mención el art. 434 en su primera parte.

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2. Instrumentos privados específicos: títulos mercantiles, letra de cambio, pagaré y cheque.

Lo frecuente en este tipo de instrumentos es que son otorgados sin solemnidad o intervención de ministro de fe que certifique su regularidad, por tanto no gozan de la presunción de veracidad del título y lo que consigna.

En este orden de ideas, para que tengan valor jurídico deben ser reconocidos o mandados a tener por reconocidos en sede judicial, allí tendrán mérito ejecutivo.

Primero: el documento que constituye título ejecutivo, no obstante la amplitud de la norma, es aquél que contiene una obligación líquida y actualmente exigible.

Segundo: debe relacionarse esta materia con la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de reconocimiento de firma (art. 435 CPC), por cuanto, para constituir título ejecutivo estos instrumentos requieren de una gestión preparatoria.

Tercero: ¿Es lo mismo un reconocimiento de firma en la gestión preparatoria de reconocimiento de firma que, aquella producida en el marco de un juicio declarativo? La interpretación predominante entiende que para estar frente a este título ejecutivo se requiere una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, no siendo suficiente que el documento privado haya sido reconocido o mandado a tener por reconocido en un juicio declarativo por aplicación del art. 346 CPC. La razón: el reconocimiento que se verifica en un juicio declarativo está llamado a producir efectos probatorios y no ejecutivos.

Cuarto: ¿cuál es la situación de las letras de cambio, pagarés y cheques?

En esta norma distinguimos tres hipótesis:Primera hipótesis: letra de cambio, pagaré o cheque como títulos

perfectos.Constituye título ejecutivo perfecto la letra de cambio, pagaré o

cheque respecto del obligado cuya firma aparece autorizada por un notario. Estos documentos no necesitan ser reconocidos judicialmente ni mandados a tener por reconocidos.

Segunda hipótesis: letra de cambio, pagaré o cheque protestados y notificados judicialmente sin que se alegue tacha de falsedad de la firma por parte del obligado en ese acto o dentro de tercero día.

Se necesita la gestión preparatoria de notificación judicial del protesto de la letra de cambio, pagaré o cheque (art. 434 nº 4 CPC); el título se perfecciona si en el acto de la notificación o dentro de tercero día, no se alega la falsedad de la firma.

Tercera hipótesis: letra de cambio o pagaré, protestados personalmente por falta de pago, respecto del aceptante de la letra de cambio y suscriptor del pagaré.El título se perfecciona una vez que el notario efectúa el protesto personalmente por falta de pago, sin que el aceptante

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de la letra de cambio o suscriptor del pagaré haya opuesto tacha de falsedad a su firma.

e. Confesión judicial: art. 434 nº 5 CPCEl título ejecutivo se perfecciona en virtud de la gestión

preparatoria de la vía ejecutiva confesión judicial. A través de la gestión, un deudor reconoce una deuda líquida y actualmente exigible: art. 435 nº 5 CPC.

El acreedor presenta un escrito ante el tribunal, solicitando que el deudor comparezca y confiese la deuda.

¿La Confesión judicial como título ejecutivo es igual a la confesión como medio de prueba? La interpretación mayoritaria entiende que para estar frente a este título ejecutivo se requiere una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, no siendo suficiente para el perfeccionamiento de este título ejecutivo que la confesión se haya producido como prueba en un juicio declarativo (absolución de posiciones).

En la confesión como gestión preparatoria, si el deudor niega el hecho fracasa la posibilidad de obtener el título, en la confesión como medio probatorio no considerando además la existencia de otros medios de prueba; En la confesión como gestión preparatoria si el deudor no comparece una vez se le tiene por reconocida la deuda y, con todo, en la confesión como medio de prueba observamos dos tipos de la misma, a saber confesión provocada y espontánea, si el deudor confiesa de manera espontánea el o los hechos dejan de ser controvertidos, en la confesión como gestión preparatoria no existe ésta diferenciación, debe producirse en la forma indicada por el art. 435 CPC, citándose previamente al deudor con el fin de preparar la vía ejecutiva y prestando éste su confesión ante el juez, o teniéndosele por confeso en rebeldía. A mayor abundamiento la confesión como medio de prueba puede referirse a cualquier hecho substancial, pertinente y controvertido en el juicio, en el segundo caso, la confesión sólo puede referirse a la existencia de una obligación.

f. Cualesquiera títulos al portador o nominativos legítimamente emitidos: art. 434 n°6 CPC

Se trata de aquellos títulos emitidos por alguna institución legalmente autorizada. Por ej. Los bonos hipotecarios emitidos por el banco del estado de chile o un banco hipotecario. No quedan comprendidos aquí los bonos emitidos por el estado, ya que no procede el juicio ejecutivo en contra del fisco.

Si estos títulos emitidos en conformidad a una ley no son pagados a su vencimiento, el respectivo tenedor puede exigir ejecutivamente el cumplimiento de la obligación en ellos contenida. Lo mismo puede decirse de los cupones también vencidos de dichos títulos.

Para ello será menester practicar previamente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, la cual consiste en este caso, en la confrontación de los cupones con los títulos y de éstos con los libros talonarios.

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El inciso 2º del nº 6 del art. 434 CPC sostiene: “Si el director de la institución emisora del título o la persona que tenga la representación del deudor tachare de falso el título, no será éste un obstáculo para que se despache la ejecución, debiendo alegarse la falsedad como una de las excepciones del juicio”. Este inciso tiende a impedir que se embarace la medida del embargo, que es el que asegura el cumplimiento de la obligación. De no ser así, quedaría al arbitrio del director de la institución eludir el procedimiento ejecutivo mediante la tacha de falsedad del título.

g. Cualquier otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva: art. 434 n°7 CPC

Las leyes reconocen títulos ejecutivos, el requisito es que el legislador los haya creado y reconocido, sólo él, limitándose las partes a celebrarlo o perfeccionarlo. Pueden ser actos de particulares sin la intervención de un ministro de fe.

Este numeral tiene por objeto legitimar ciertas actividades jurídicas de los sujetos de derecho. Así, su finalidad es que el tribunal dicte alguna medida compulsiva o de apremio por la sola presentación del título ejecutivo con la demanda. Lo anterior se debe a las garantías que ofrece el título para el legislador y para el sistema, gozan de un sello de seriedad y/o autenticidad.

La enumeración que da el art. 434 CPC no es taxativa, lo cual se desprende del nº 7. Éste comprende a todos aquellos títulos a los que disposiciones especiales han dado el carácter de ejecutivos. Entre otros;

A. Sentencia que causan ejecutoria.Debemos recordar que el Nº 1 de este art. 434 solo da mérito

ejecutivo a la sentencia firme o ejecutoriada. De modo que no podemos comprender allí a las sentencias que causan ejecutoria.

Las sentencias que causan ejecutoria, son aquellas que pueden cumplirse, no obstante la existencia de recursos pendientes en su contra.

En términos de Raúl Espinosa Fuentes, las sentencias que causan ejecutoria, son aquellas sentencias cuyo cumplimiento la ley autoriza, no obstante estar atacadas o ser atacables por algún recurso judicial.

Así por ej. Causa ejecutoria la sentencia de primera instancia cuando se ha apelado de ella y la apelación, según la ley, se concede en el sólo efecto devolutivo. Causa igualmente ejecutoria la sentencia de segunda instancia cuando se ha interpuesto en su contra un recurso de casación, dado que éste último, por regla general, no suspende la ejecución de la sentencia.

B. La ley nº 4.097, relativa al contrato de prenda agraria, confiere mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo al contrato de prenda agraria, otorgado en instrumento privado debidamente inscrito, cuya firma haya sido autorizada por un notario u oficial de registro civil.

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C. La ley nº 5.687, relativa al contrato de prenda industrial, confiere también mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo al contrato de prenda industrial, celebrado por escritura privada, autorizada ante notario y debidamente inscrito.

D. El acta que consta la conciliación , también posee fuerza ejecutiva, art. 267 CPC (para Balbontín el acta de conciliación corresponde al art. 434 n°1). E. La ley nº 6.071, relativa a la propiedad de un edificio por departamentos, dispone en su art. 16 “que la copia del acta de asamblea celebrada en conformidad al reglamento de la copropiedad o al art. anterior en que se acuerden expensas comunes, autorizada por el administrador, tendrá mérito ejecutivo para el cobro de las mismas”.

F. En leyes especiales, son títulos ejecutivos aquellos derivados de deudas previsionales y de deudas tributarias.

G. La ley 19.983 del 15 de diciembre del 2004, otorga mérito ejecutivo a “ la copia de la factura emitida por una operación de compraventa o prestación de servicios.” En la práctica se llama la cuarta copia de la factura, porque primero está la original, una que va a servicios de impuestos internos, otra queda al comprador o prestador de servicios, y la otra tiene el mérito ejecutivo de la factura para su cobro.

H. La ley nº 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, crea también un título ejecutivo en su título nº 7, el cual dispone que toda resolución judicial que fije una pensión alimenticia tendrá mérito ejecutivo y será competente para conocer de su ejecución el tribunal que la dictó en única o primera instancia.

2. Segundo requisito: obligación líquida y actualmente exigible (arts. 437 y 439 CPC)

La obligación es líquida cuando está perfectamente determinada en su especie o en su género y cantidad. Existe certeza.

Si se trata de una obligación de dar, el objeto debe estar determinado ya sea en su especie, o en su género y cantidad. Si se trata de una obligación de hacer, la obligación debe ser determinada. Si se trata de una obligación de no hacer, la obligación debe ser convertible, de modo que sea susceptible de destruirse lo hecho en contravención a la obligación, sino sólo queda la indemnización de perjuicios.

En lo que respecta a las obligaciones de dar, se aplica el art. 438 CPC, entendiendo la ley por obligación líquida los casos siguientes:

Art. 438 n°1: cuando la ejecución recae sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que existe en poder del deudor. En este caso, está perfectamente determinada la especie o cuerpo cierto.

Art. 438 n°2: cuando la ejecución recae sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, la liquidez de la obligación se obtiene mediante la avaluación efectuada por un perito

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que nombrará el tribunal. Una vez que se determina el valor “de sustitución” de la especie o cuerpo cierto, la obligación se entiende líquida. Esta materia se relaciona con la gestión preparatoria de la vía ejecutiva denominada avaluación pericial, señalada en el mismo precepto.

Art. 438 n°3: cuando la ejecución recae sobre una cantidad líquida de dinero o de un género determinado, la liquidez se obtiene mediante una avaluación pericial antes indicada.

El art. 438 inc. 2º CPC entiende por cantidad líquida, no sólo la que actualmente tiene esa calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre.

Respecto de obligaciones de dinero en moneda extranjera, el art. 438 CPC señala que no es necesaria la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de avaluación, debiendo fijar su equivalente en moneda nacional cumpliendo con las normas de la Ley N°18.010 de 1981.

Por último, el art. 439 CPC permite que la obligación sea en parte líquida y en parte ilíquida; respecto a la parte líquida se procede ejecutivamente, por la parte ilíquida se reclama por la vía ordinaria (reservándose el acreedor el derecho).

Que la obligación sea actualmente exigible, quiere decir que pueda cumplirse, es decir, que no esté sujeta a alguna modalidad, como la condición, el plazo o el modo. La interpretación predominante entiende que la obligación debe ser exigible al momento de presentarse la demanda ejecutiva. Por tanto, aunque el acreedor sepa que su deudor no cumplirá, la doctrina dice al actor que debe esperar a que la obligación del deudor sea actualmente exigible. Análisis en concordancia con el art. 464 n°7 CPC.

3. Tercer requisito: ausencia de prescripción extintiva (art. 442 CPC)

El plazo de prescripción extintiva es de 3 años contados desde que la obligación se haya hecho exigible (en relación con los arts. 2514 y 2515 CC). Si la acción ejecutiva está prescrita, el tribunal debe denegar la ejecución declarando de oficio la prescripción de la acción ejecutiva, constituyendo esto último, una excepción a lo dispuesto por el art. 2493 CC (en juicio ordinario la prescripción es alegada por el deudor). El pronunciamiento del tribunal es in limine o inlime litis.

Ahora bien, la prescripción también se contempla dentro del catálogo de excepciones que puede oponer el ejecutado (art. 464 nº 17 CPC).

Hay títulos que tienen un plazo de prescripción distinto. Es el caso de las letras de cambio y pagarés, por ejemplo, que de acuerdo al art. 98 Ley N°18.092 prescriben en 1 año contado desde el vencimiento del documento. En nuestra opinión, dado el carácter excepcional del art. 442 CPC, no cabrían una interpretación extensiva y, por ende, el tribunal no estaría autorizado para declarar de oficio este tipo de prescripción.

Declarada la prescripción, el título pierde su merito ejecutivo, sin embargo, como la acción ordinaria prescribe en 5 años, el art. 2515 CC

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permite ejercitar acciones ordinarias relacionadas con la obligación en cuestión, en cuyo caso, corresponderá aplicar las reglas del juicio sumario (art. 670 nº 7 CPC).

¿Qué sentido tiene la segunda parte del art. 442 CPC? Podría estimarse que no obstante haber prescrito la acción ejecutiva, el acreedor podría instar por procurarse un título ejecutivo nuevo a través de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

Pensamos que lo anterior es improcedente, pues entendemos que las gestiones preparatorias no se aplican a los casos de títulos cuyas acciones se encuentran prescritas. Lo contrario podría crear un incentivo a los acreedores negligentes, quienes podrían subsanar sus descuidos por esta vía (no se pretende que un deudor esté indefinidamente obligado, por lo que se favorecería la certeza jurídica). La norma no puede sino tener el siguiente sentido: deja a salvo el derecho de los acreedores que dispongan de otros títulos, para iniciar la respectiva ejecución civil.

V. JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR ARTS. 434-529 CPC.

Para efectos de la ejecución civil, constituye obligación de dar, toda aquella cuya prestación consiste en la entrega de una cosa, siendo el prototipo de la ejecución civil en Chile, aquella en que se debe una especie o cuerpo cierto o una suma de dinero.

El juicio ejecutivo en las obligaciones de dar se encuentra regulado en el título I del libro III, arts. 434-529 CPC; En segundo lugar, y en carácter supletorio de las normas anteriores, se aplicarán las del procedimiento ordinario (art. 3 CPC). Se distingue del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer, los que se encuentran regulados conjuntamente en el título II del Libro III, arts. 530- 544 CPC. Cabe señalar que, en la anterior regulación, subyace el conocido criterio del CC, en orden a asignar mayor relevancia a las obligaciones de dar, en comparación a la importancia que se asigna a las obligaciones de hacer y no hacer.

El juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, origina durante su tramitación, por regla general, los llamados cuadernos ejecutivo o principal y de apremio, pudiendo, eventualmente, formarse un tercer cuaderno denominado, cuaderno de tercerías.

A modo de breve adelanto respecto de lo que se expresará más adelante, en el cuaderno ejecutivo o principal, se ubica la eventual fase de conocimiento del juicio ejecutivo, la que no se presentará en caso que el ejecutado no se oponga a la ejecución, por cuanto, en tal supuesto, no existirá discusión entre ejecutante y ejecutado. El cuaderno de apremio contiene la ejecución propiamente tal, concentrando todos los actos procesales encaminados a obtener el cumplimiento coactivo de la obligación de dar. Ambos cuadernos reciben tramitación paralela, existiendo, en todo caso, algunos ámbitos de conexión entre uno y otro.

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En el cuaderno de tercerías, por su parte, se llevará adelante el procedimiento establecido por la ley para que terceros puedan hacer valer sus pretensiones en el juicio ejecutivo en relación con la cosa embargada o con el pago de sus créditos.

En cuanto al ámbito de aplicación:

Está determinado por dos condiciones: 1. La cuantía que debe ser superior a 10 UTM.2. La naturaleza de la obligación; debe ser de dar.

Para el Derecho Civil, obligación de dar es aquella en que la prestación del deudor consiste en la transferencia del dominio o la constitución de un derecho real limitativo del mismo, sin embargo, este no es el criterio que se desprende del CPC, ya que para él, obligación de dar es, sencillamente, la que consiste en la entrega de una cosa.

(La obligación de hacer, para el Derecho Civil, es la que pone al deudor en la necesidad de ejecutar un acto lícito que no sea la transferencia del dominio o de otro derecho real, y obligación de no hacer, también para el derecho civil, consiste en que el deudor se abstenga de ejecutar un acto que, sin la obligación, le sería lícito efectuar. Al igual que en las obligaciones de dar, para el CPC las obligaciones de hacer y no hacer consisten en algo más simple; la primera, consiste en la prestación de un hecho, y la segunda, consiste en una abstención. En este sentido, si el juicio ejecutivo es por obligación de hacer o no hacer, se observarán las disposiciones del título II del libro III CPC, y también, en forma supletoria las disposiciones del título I).

VI. GESTIONES PREPARATORIAS DE LA VÍA EJECUTIVA

1. Concepto y naturaleza jurídica“Son aquellos procedimientos judiciales que debe iniciar el

acreedor para completar o constituir un título que le servirá de fundamento a la acción ejecutiva que se iniciará posteriormente”.

Son procedimientos destinados a crear o completar títulos ejecutivos imperfectos. Respecto a su naturaleza jurídica, la opinión mayoritaria estima que se trata de un procedimiento contencioso en el cual no cabe discusión, debiendo el deudor reservar su defensa para el juicio ejecutivo respectivo. En nuestra opinión, el razonamiento anterior permite a las partes formular el incidente de nulidad procesal.

2. ¿Las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva forman parte del juicio ejecutivo?

La doctrina y jurisprudencia están divididas. Quienes estiman que las gestiones precitadas forman parte del juicio ejecutivo, argumentan señalando que el art. 443 nº 1 inc. 2º CPC, que regula el mandamiento de ejecución y embargo, permite que el requerimiento de pago se practique por cédula en aquellos casos en que el deudor previamente había sido notificado personalmente o con arreglo al art. 44 con motivo

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de una gestión preparatoria; asimismo, se basan en el art. 178 del COT, para concluir su posición, pues, éste señala que si un juicio se inició por gestión preparatoria de la vía ejecutiva, la demanda ejecutiva debe entablarse ante el mismo tribunal que conoció de la gestión.

Por su parte, quienes defienden la opinión contraria, argumentan señalando que, en virtud del art. 434 CPC, el juicio ejecutivo comienza con la demanda ejecutiva, a lo que hay que agregar que, por disposición del art. 465 CPC, la gestión preparatoria de la vía ejecutiva no produce prórroga de competencia respecto a un juicio ejecutivo posterior.

BALBONTÍN en torno a esta discusión señala que:La importancia de la misma radica en los efectos que pueden

producirse en materia de prescripción de la acción ejecutiva. Por ejemplo, si el acreedor espera hasta el último día en que vence el plazo para iniciar la gestión preparatoria para perfeccionar el título, y que en este caso, al momento del juicio y el vencido el plazo el deudor opone excepción de prescripción.

También es relevante lo que ocurre a propósito del mandato judicial, si basta con el otorgado en la gestión preparatoria y el mismo subsiste en el juicio ejecutivo, afirmaríamos entonces que el juicio se inicia con la gestión preparatoria existiendo una unidad entre gestión y juicio. El problema de esta interpretación es en materia de abandono de procedimiento, si se inicia la gestión preparatoria, se obtiene el título y luego pasa el tiempo y no se inicia el juicio se podría pedir el abandono por parte del deudor.

El art. 2518 del CC dispone que la prescripción se interrumpe civilmente por la demanda (en materia de prescripción adquisitiva), y se remite al art. 2503 CC. Por otra parte, algunos autores señalan que la interrupción se produce por cualquier gestión del que reclama el derecho que se pretende, lo que apoyaría la tesis de que la gestión preparatoria inicia el juicio ejecutivo.

Quienes piensan que el juicio ejecutivo comienza con la interposición de la demanda ejecutiva postulan que las gestiones preparatorias no tienen una naturaleza contenciosa ni dialéctica, siendo una actividad no contenciosa voluntaria.

Por su parte, el art. 100 de la ley 18.092 señala expresamente que la gestión preparatoria sí interrumpe la prescripción en materia de letra de cambio, pagaré y cheque, por lo que la doctrina entiende que si interrumpe la prescripción por mandato expreso de la ley, la regla general es que no, y por eso se debió especificar. Empero y como contraargumento, el art. 178 del COT indica que el juicio se inicia por medidas pre judiciales, gestiones preparatorias. El asunto se discute.

3. Principales gestiones preparatorias de la vía ejecutivaA. Reconocimiento de firma puesto en instrumento privado (arts. 434 nº 4 y 435 CPC)

Mediante esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva, el acreedor solicita al tribunal que se cite al deudor a la presencia judicial para que reconozca su firma estampada en un instrumento privado, bajo apercibimiento consistente en que, si no concurre o bien, si

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concurre y da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma. “Reconocido judicialmente o mandado tener por reconocer”, así, el reconocimiento puede ser espontáneo o por mandato judicial, siempre en el marco de una gestión preparatoria.

Hablamos, en este caso, de instrumentos privados que no son títulos mercantiles.

Situaciones que pueden producirse:

1.- Que el deudor concurra y reconozca la firma: En esta hipótesis queda preparada la vía ejecutiva, se levanta acta en la que se deja constancia del reconocimiento quedando perfeccionado el título ejecutivo.

2.- El deudor citado no comparece: En tal caso, se hace efectivo el apercibimiento y el acreedor debe solicitar al tribunal que se tenga por reconocida la firma, la resolución que se pronuncie tendrá por reconocida la firma, constituyendo, según la opinión dominante, una sentencia interlocutoria de la segunda clase. Estimamos que para que quede preparada la vía ejecutiva es necesario que la resolución adquiera firmeza; admitiendo que se trata de una materia opinable, considerando que el carácter no suspensivo del recurso de apelación en contra de esta resolución. Recordemos que en este caso no existe segunda citación.

3.- El deudor concurre y da respuestas evasivas: El acreedor debe proceder de la misma manera señalada en el caso anterior. Es el tribunal quien califica lo “evasivo” o “categórico”.

4.- El deudor comparece y niega la firma: No queda preparada la vía ejecutiva, al acreedor sólo queda la opción de iniciar un juicio declarativo.

5.- El deudor concurre y tacha de falsa la firma: La opinión mayoritaria sostiene que fracasa la gestión preparatoria, por lo que al acreedor sólo queda la opción de iniciar un juicio declarativo.

La doctrina señala que el único que puede reconocer la firma es aquel quien la estampó, por ésta un acto personalísimo.

Tengamos presente que al ser el tribunal el que fija el plazo al deudor para comparecer, éste puede pedir prórroga del mismo, art. 67 CPC (plazo judicial).

El deudor puede manifestar el reconocimiento o su negativa por escrito con anterioridad al cumplimiento de los plazos fijados, por ejemplo, si el deudor no comparece y niega la firma mediante un escrito, debe presentarlo antes que el tribunal dicte la resolución en que se da por reconocida la firma.

Reconocida la firma, queda preparada la ejecución (el título), aún cuando el deudor niegue la deuda. La oportunidad procesal para esto es en las excepciones.

B. Confesión de deuda (arts. 434 Nº 5 y 435 CPC) Mediante esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva, el

acreedor solicita al tribunal que se cite al deudor a la presencia judicial para que reconozca una deuda, bajo apercibimiento consistente en que,

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si no concurre o bien, si concurre y da respuestas evasivas, se lo dará por confeso de la deuda. En este caso el acreedor no cuenta con ningún título, afirma ser acreedor por una determinada suma, construyendo un título que no existe. Se deja constancia en un acta la comparecencia y el reconocimiento si procede.

Respecto de las situaciones que pueden producirse, se aplican las mismas reglas analizadas a propósito de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva anterior, las cuales reiteramos con algunas particularidades:

El deudor citado concurre y confiesa: queda preparada la vía ejecutiva.

El deudor citado no concurre: en tal caso se hace efectivo el apercibimiento y el acreedor debe solicitar al tribunal que se tenga por confeso al deudor. Es necesario que se dicte una resolución por medio de la cual se tiene por reconocida la firma, cuya naturaleza según la opinión predominante, es la de una sentencia interlocutoria de la segunda clase. Al igual que en el caso anterior, estimamos que, para que quede preparada la vía ejecutiva es necesario que la resolución adquiera firmeza, siendo pertinentes similares comentarios que los ya formulados.

El deudor comparece y da respuestas evasivas: se aplica la misma solución que la vista en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva anterior.

Según la doctrina chilena y la jurisprudencia cabe distinguir distintos tipos de confesión judicial:

Confesión pura y simple: en este caso el deudor concurre y reconoce la deuda sin que realice ningún añadido. Esta confesión es indivisible y su efecto consiste en que queda preparada la vía ejecutiva.

Confesión calificada: es aquella en que el deudor junto con confesar, modifica la calificación jurídica del hecho. Ejemplo: “recibí una suma de dinero pero no como mutuo, sino como donación”. La jurisprudencia aplicando el art. 401 CPC, entiende que esta confesión es indivisible. Fracasa la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, porque no se puede dividir la confesión a favor del acreedor.

Confesión compleja: es aquella en que el deudor confiesa, pero agrega un hecho nuevo, desligado (confesión inconexa) o vinculado al hecho principal (confesión conexa).

La confesión compleja conexa: es indivisible, salvo que se pruebe la falsedad del hecho agregado (art. 401 CPC). Como de acuerdo al art. 1698 CC, se deberá acreditar el pago o demostrar la falsedad, se frustra la gestión preparatoria, por cuanto, para ello deberá iniciarse un procedimiento declarativo.

La confesión compleja inconexa: se rige por lo dispuesto en el art. 401 CPC, el cual permite la división de la confesión en perjuicio del confesante, quedando por tanto, preparada la vía ejecutiva.

C. Avaluación pericial: (art. 438 Nº 2 y 3 CPC) La gestión preparatoria en estudio, permite obtener que la

obligación adquiera el carácter de líquida (definida y determinada en cuanto al monto). Procede en dos casos:

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Caso del art. 438 nº 2 CPC: cuando la ejecución recae sobre el valor de una especie o cuerpo cierto debida que no se encuentra en poder del deudor.

Caso del art. 438 nº 3 CPC: cuando la ejecución recae sobre una cantidad de un género determinado.

Es necesario avaluar el bien para entonces poder cumplir la obligación, pasando a ser un pago equivalente, una suma de dinero.

El monto de la deuda se determinará a través de peritos los cuales son nombrados por el tribunal. La vía ejecutiva queda preparada una vez que se cuenta con el informe del perito en el cual consta el valor de la obligación. En virtud del art. 440 CPC las partes tienen el derecho de pedir que la avaluación aumente o disminuya, pudiendo además el ejecutado reclamar del exceso de avalúo, en la misma gestión o iniciado ya el juicio oponiendo la excepción del art. 464 nº 8 CPC.

La naturaleza jurídica de la avaluación pericial es de carácter sui generis ya que no está destinada a procurarse un título ejecutivo ni perfeccionar otro.

Es el tribunal quien nombra al perito. Si el acreedor no cuenta con un título puede, por ejemplo, solicitar dos gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.

Ante el caso en que el acreedor no haya realizado la gestión, el deudor puede defenderse oponiendo la excepción del art. 464n°7 CPC.

D. Notificación judicial de protesto de letra de cambio, pagaré o cheque: (art. 434 nº 4 CPC)

Su objetivo es dar cumplimiento a la situación prevista en el art. 434 n°4 CPC. Ante una letra de cambio, pagaré o cheque, se intentará exigir el cumplimiento de la obligación impaga ante cualquiera de los obligados, siendo necesaria para esto la notificación del protesto. Se le da a conocer al deudor el hecho que se iniciará una ejecución contra él, notificando la diligencia en sede judicial.

El acreedor presenta un escrito de solicitud ante el tribunal, dando cuenta que tiene un documento correspondiente a una letra de cambio, pagaré o cheque (consta una obligación). El deudor es informado por un receptor judicial, y es requerido de pago de la deuda, pudiendo a la vez formular un reparo de falsedad en el mismo acto de notificación o dentro de tercero día.

Tratándose de estos títulos de crédito, los casos en que puede quedar preparada la vía ejecutiva son:

Si efectuada la notificación no se tacha de falsa la firma en ese acto o dentro de tercero día.

Si tachada de falsa la firma se prueba la autenticidad de la misma (art. 111 Ley Nº18.092).

Si el obligado al pago de estos documentos, durante la gestión preparatoria de la vía ejecutiva tacha de falsa la firma, ésta se tramita en forma de incidente correspondiéndole al acreedor probar que la firma es auténtica. Si se prueba que la firma es autentica, queda preparada la vía ejecutiva una vez que la resolución que falla el incidente adquiere firmeza.

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Cabe destacar lo que dispone el art. 110 de la ley 18.092, cual señala que los deudores que tachan indebidamente de falsedad una firma y ésta resulta verdadera, arriesgan una sanción penal por el delito de fraude. Empero, existe una salvedad cual es que se acredite que la tacha ocurrió con justa causa de error.

E. Notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor (art.1377 CC)

Estamos frente al supuesto en que el deudor fallece antes de cumplir la obligación. Rige el principio de que los herederos ocupan el mismo lugar jurídico que el causante, en relación con el art. 1377 CC.

Esta gestión preparatoria se traduce en notificar a los herederos del deudor, el o los títulos ejecutivos que se pretenden hacer valer en un juicio ejecutivo. Con la gestión se obtendrá claridad y precisión en torno a la persona del deudor, lo que a juicio de TAVOLARI, cristaliza uno de los requisitos implícitos de los títulos ejecutivos, cual es, la determinación del acreedor y deudor.

En lo tocante a la tramitación, el art. 1377 CC, dispone que el acreedor debe notificar el título ejecutivo a los herederos, y sólo una vez que transcurran 8 días desde la notificación, queda habilitado para iniciar un juicio ejecutivo contra ellos.

Situación particular: art. 5 CPC; durante el juicio fallece aquella parte que obra por sí misma (por ejemplo, abogado que actúa por sí), existen plazos diversos, a saber, los del “término de emplazamiento”.

Casos:1. Deudor fallece antes de iniciarse la ejecución: se aplica el término de 8 días.2. Deudor fallece iniciado el juicio ejecutivo: se aplica el art. 5 CPC.

F. Notificación al tercer poseedor de la finca hipotecada (art. 758 y 759 del CPC)

La presente gestión preparatoria, se traduce en notificar al poseedor de un bien raíz hipotecado, que no tiene la calidad de deudor personal, en la obligación que se caucionó con la hipoteca.

En lo que a la tramitación respecta, de acuerdo al art. 758 CPC, el tercer poseedor de la finca hipotecada, una vez notificado cuenta con 10 días para pagar la deuda o hacer abandono de la finca a favor del acreedor hipotecario, el cual procederá a su realización. En caso que el tercer poseedor de la finca hipotecada no realice ninguna de las 2 actuaciones señaladas, el acreedor cuenta con el art. 759 CPC, que le permite entablar una acción de desposeimiento contra aquél, privándolo del bien raíz para hacerse pago de su acreencia.

G. Notificación judicial de copia de factura (Ley Nº19.983)A partir de la Ley Nº19.983 de 15 de diciembre de 2004, es

posible que la factura, bajo ciertos requisitos y condiciones, tenga mérito ejecutivo, para tal efecto, la citada ley exige la práctica de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. En lo procedimental, la gestión consiste en la notificación judicial de la factura al deudor.

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Según el art. 4º de la predicha ley, queda preparada la vía ejecutiva dándose uno cualquiera de los siguientes casos:

Si notificado judicialmente el deudor de la factura, no la tacha de falsa dentro de 3º día.

Si tachada de falsa la factura, la tramitación incidental a que se da lugar, culmina por resolución judicial firme que rechaza la tacha.

H. Validación de sentencia extranjera (arts. 242-251 CPC)Parte de la doctrina inscribe dentro de este parágrafo como

gestión preparatoria de la vía ejecutiva el procedimiento de exequatur, regulado en los arts. 242-251 CPC. Aquél consiste en un procedimiento judicial cuyo conocimiento corresponde a la Corte Suprema y que tiene por objeto autorizar la ejecución en Chile de una sentencia dictada por un tribunal extranjero, de manera que, sin este procedimiento, una sentencia como la referida no puede ejecutarse en el país. En este caso, la vía ejecutiva sólo queda preparada una vez que la Corte Suprema dicta una sentencia favorable autorizando la ejecución.

Con todo, no todas las opiniones son concordantes, pues, existen posturas que sostienen que el exequatur no es una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, sino un procedimiento autónomo cuyo objeto apunta a resolver si una sentencia extranjera se ajusta o no a los parámetros legales nacionales, entendiendo, en todo caso, que lo que se ejecuta en nuestro país, no es la sentencia dictada por un tribunal extranjero, sino la sentencia chilena de exequatur, siguiendo los cauces pertinentes a que da lugar el art. 434 nº 1 CPC.

I. Confrontación de títulos y cupones (art. 434 nº 6 CPC)Para que cualesquiera títulos al portador, o nominativos tengan

mérito ejecutivo se requiere: 1. Haber sido legalmente emitidos, lo cual se acreditará simplemente con la norma legal que autorizo la emisión.2. Los títulos deben representar obligaciones vencidas, o sea, la obligación debe emanar del título mismo y además ella debe ser exigible.3. La confrontación con los libros talonarios.

Respecto de los cupones, que representan los intereses, para que tenga mérito ejecutivo se requiere (según el mismo artículo):

1. Los cupones deben representar obligaciones vencidas, o sea, que la obligación sea exigible.2. La confrontación con los títulos. La gestión preparatoria, que consiste en la confrontación de los cupones con los títulos y de éstos con los libros talonarios, se solicitará al tribunal competente y la diligencia se realizará por el propio juez o por un ministro de fe que aquel designe. El ministro de fe hará la confrontación, esto es, el examen y comparación:

a) del título cuyo valor pretende cobrar por la vía ejecutiva y el libro talonario, del cual dicho título ha sido oportunamente desprendido;

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b) y el caso de ser cupones los confrontará con el titulo y estos con los libros talonarios. Este es el caso de una doble confrontación.

Con la certificación del ministro de fe en orden a que la confrontación ha resultado conforme, significa que ha quedado preparada la vía ejecutiva.

Hay que tener presente que el inciso 2 del nº 6 del art. 434 del CPC dice que: “Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio”. Este inciso tiende a impedir que se embarace la medida del embargo, que es el que asegura el cumplimiento de la obligación. De no ser así, quedaría al arbitrio del director de la institución eludir el procedimiento ejecutivo mediante la tacha de falsedad del título.

VII. CUADERNO PRINCIPAL O EJECUTIVO EN EL JUICIO EJECUTIVO

1. Noción generalEs aquél en el cual ubicamos la fase de conocimiento del juicio

ejecutivo. En este cuaderno, por tanto, es donde puede tener lugar la discusión entre ejecutante y ejecutado, la que sólo se presentará si el ejecutado se opone a la ejecución, pues en caso contrario, bastará el mandamiento de ejecución y embargo para que el acreedor persiga la realización de los bienes embargados en miras a obtener la satisfacción de su crédito.

2. Demanda ejecutivaConcepto:

“Es el acto por el cual el acreedor reconviene judicialmente al deudor a fin de que éste satisfaga su crédito, para lo cual acompaña un título que tiene mérito ejecutivo y que da cuenta de una obligación de existencia indubitable”.

La demanda ejecutiva debe cumplir con los requisitos del art. 254 CPC, resultando fundamental acompañar el título ejecutivo al momento de presentación de la misma (arts. 434 y 441 CPC). Es característico de la demanda ejecutiva que la petición que se formula al tribunal se redacte conforme a la frase de estilo cuyo tenor transcribimos a continuación: “que se despache mandamiento de ejecución y embargo y que se ordene seguir adelante la ejecución hasta hacerse pago íntegro de la deuda con sus reajustes, intereses y las costas”.

Respecto del título ejecutivo que es necesario acompañar a la demanda, constituye jurisprudencia reiterada la exigencia de acompañar el documento original, el que además, debe contener en dicha oportunidad todos y cada uno de los requisitos necesarios para que sea procedente la ejecución civil.

Una vez presentada la demanda, el tribunal, procediendo de manera in limine, efectuará un examen de fundabilidad de la misma (examen del título), sin audiencia ni notificación del ejecutado,

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emitiendo un pronunciamiento que, a juicio de la jurisprudencia, es de mérito y no de mero trámite (art. 441 CPC).

Si se contienen en el título ejecutivo todos los requisitos de la acción ejecutiva, el tribunal dictará una resolución proveyendo la demanda ejecutiva cuyo contenido literal será: “despáchese”, lo que será expresión unívoca de que la demanda ejecutiva presentada ha sido acogida, en caso contrario el tribunal denegará la ejecución, resolución que por su naturaleza de sentencia interlocutoria producirá cosa juzgada.

La naturaleza jurídica de la resolución que provee la demanda ejecutiva, es la de una sentencia interlocutoria de la segunda clase, opinión, que si bien es mayoritaria, no es unánime, por cuanto autores, como PEREIRA ANABALÓN han asignado la naturaleza jurídica de sentencia definitiva a esta resolución, por cuanto, en su concepto, resuelve la cuestión o asunto que es objeto del juicio, poniendo fin a la instancia en el caso de no existir oposición a la ejecución. (Art. 472 CPC).

El tribunal provee la resolución sin audiencia y notificación del demandado, art. 441 CPC. Se inicia la actividad con el sólo mérito del título, lo que alegue el deudor respecto al inicio de la actividad procesal no tiene ningún efecto.

Recursos en contra de la resolución que despacha el mandamiento de ejecución y embargo o deniega la ejecución.

A. Resolución que deniega la ejecución. No es un simple decreto. La doctrina está conteste que es una sentencia interlocutoria que hace imposible la continuación del juicio, en consecuencia procede recurso de casación en la forma y apelación en el solo efecto devolutivo. El art. 441 inciso final se refiere expresamente al recurso de apelación, y expresa lo siguientes: “Si denegado el mandamiento de ejecución, se interpone apelación de este fallo y ha lugar a ella, el tribunal elevará el proceso al superior, también sin notificación del demandado.”

B. Resolución que despacha la ejecución. También es una sentencia interlocutoria, pero no es de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución, sino por el contrario, tiene por objeto hacer prosperar los autos, siendo por tanto inadmisible el recurso de casación en contra de tal resolución. Si cabe apelación en el solo efecto devolutivo.

Si el tribunal deniega la ejecución el acreedor puede apelar esa resolución, con el espíritu de proteger el crédito (art. 441 inc. final). Existen, por otra parte, razones en contra y a favor por las que se rechaza la apelación del deudor a la resolución que despacha el mandamiento:

En contra:1. Hasta el momento el deudor no es parte del juicio, no ha sido notificado.

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2. Art. 441 CPC, el tribunal actúa (dicta la resolución) sin apersonamiento, sin previa audiencia (aún si la apelación fuera en el solo efecto devolutivo, el demandado tendrá su momento).

A favor:1. El art. 187 CPC, no lo niega expresamente.2. El art. 441 CPC señala de manera expresa que el acreedor puede apelar, por lo que no sería necesario indicarlo para el deudor.

Cabe observar que, si el tribunal acoge a la demanda ejecutiva, y por tanto, dicta la resolución cuyo contenido es “despáchese”, estaremos en presencia de un acto procesal complejo, pues, en seguida, el mismo tribunal que accedió a la demanda ejecutiva deberá dictar una segunda resolución denominada “mandamiento de ejecución y embargo” la cual encabeza el cuaderno de apremio, permitiendo la ejecución propiamente tal.

Sobre las vías de impugnación, debemos consignar que, en el caso que el tribunal acoja la demanda ejecutiva, el ejecutado sólo podrá impugnar la resolución oponiendo una o más excepciones de las contempladas en el art. 464 CPC. Por su parte, contra la resolución que deniega la ejecución el ejecutante podrá interponer tanto un recurso de apelación (art. 441 CPC) como un recurso de casación en la forma (art. 766 CPC).

3. Requerimiento de pagoSi el tribunal acoge la demanda ejecutiva, un ministro de fe

(receptor) procederá a practicar el denominado “requerimiento de pago”, el cual consiste en la notificación al ejecutado de la demanda ejecutiva y su proveído y además, en la intimación a éste para que pague la deuda. Es por tanto, una actuación judicial que practica un receptor con un doble fin: por un lado, notificar la demanda ejecutiva y su proveído, y por otro, intimar o interpelar al deudor para realizar el pago. Ambas finalidades del requerimiento deben cumplirse en un solo acto, existiendo al respecto tres maneras diferentes para practicarlo, lo que es de vital importancia, en especial por lo referente al emplazamiento del ejecutado, pues, una vez practicado el requerimiento comenzarán a computarse los días con que cuenta el ejecutado para ejercer su derecho de oposición a la ejecución (art. 443 CPC).

Una primera manera de practicar el requerimiento de pago, lo constituye el requerimiento personal, debiendo ceñirse el requirente al art. 40 CPC sobre notificación personal, con la única restricción de no practicar el requerimiento en lugares de acceso público.

La segunda modalidad que puede asumir el requerimiento, es la notificación personal subsidiaria, debiendo estar el requirente al art. 44 CPC, con el único agregado de dejar el receptor a disposición del deudor la llamada “cédula de espera”, por medio de la cual éste último es citado por el primero para ser requerirlo de pago en un día, hora y lugar que indica en la misma. En caso que el ejecutado no concurra a la citación en la fecha que indicó el receptor, se entenderá requerido en rebeldía, procediéndose de inmediato a la traba del embargo.

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En último término, el requerimiento de pago puede practicarse por cédula o por estado diario, lo que es procedente respecto del deudor notificado personalmente o según el art. 44 CPC con motivo de una gestión anterior, gestión que a entender de la jurisprudencia, se traduce únicamente en una gestión preparatoria de la vía ejecutiva (art. 443 n°1 inc. 2 CPC). Se traduce en que si el deudor, tras ser notificado en la gestión preparatoria no designa domicilio dentro del término de dos días, el acreedor puede solicitar la notificación por el estado diario.

Obligación del Ministro de fe, quien realiza el requerimiento de pago dentro del territorio de la república. El ministro de fe comunica el plazo para la oposición a la ejecución (contestación), lo que por regla general no ocurre y es el propio acreedor quien en un otrosí señala el plazo (generalmente 4 días). Su omisión no acarrea nulidad.

4. Actitudes que puede adoptar el ejecutado una vez requerido de pago

El ejecutado, una vez requerido de pago puede adoptar diferentes actitudes, cada una de las cuales, tiene importantes consecuencias jurídicas. A. Paga la deuda respectiva y las costas de la causa antes del requerimiento de pago, sin ser notificado

Esta actitud del ejecutado pone fin al juicio ejecutivo (arts. 446 y 490 CPC). Se incluye el hecho de que pague en el requerimiento, donde igualmente deberá pagar las costas.

B. El ejecutado guarda una actitud de silencioPuede ocurrir que el ejecutado una vez requerido de pago y

dentro del término de emplazamiento guarde una actitud de silencio, y por tanto, no ejecuta acto jurídico alguno, por ejemplo, no pague. En tal caso, por disposición legal se omite la sentencia en el juicio ejecutivo y bastará el mandamiento de ejecución y embargo para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago de su crédito. Esta solución legislativa, resulta coherente con un modelo de ejecución en sentido estricto al no plantearse discusión alguna entre ejecutante y ejecutado.

C. El ejecutado se opone a la ejecuciónEl ejecutado durante el término de emplazamiento puede

oponerse a la ejecución oponiendo una o más de las excepciones del art. 464 CPC; dicha oposición, en cuanto a su naturaleza jurídica, constituye un acto de impugnación a la resolución que despacha la ejecución.

Si el deudor no paga corresponde el embargo de sus bienes en cantidad suficiente que cubran capital, costas e intereses.

a. OportunidadLa oposición debe formularse dentro del término de

emplazamiento, el cual puede estar constituido por 4 días, 8 u 8 más

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todos aquellos que correspondan para su cómputo según la tabla de emplazamiento.

Todos términos se cuentan desde el requerimiento de pago, teniendo el carácter de hábiles, fatales, y variables según el lugar en que el ejecutado fue requerido de pago en relación al lugar de asiento del tribunal (art. 459 y 460 CPC).

Para establecer de manera precisa cuál es ese término, es necesario atender al lugar en que el deudor ha sido requerido, y al respecto pueden distinguirse cuatro situaciones;

A. El deudor es requerido de pago en el lugar de asiento del tribunal. “Tendrá el término de 4 días útiles para oponerse a la ejecución”. Art. 459 inciso 1 CPCLa expresión “asiento del tribunal” se refiere a la comuna en que funciona dicho tribunal. La expresión “días útiles” es sinónimo de “días hábiles”, por lo cual dicho plazo se entiende suspendido durante los días feriados.

B. El deudor es requerido de pago dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio, pero fuera de la comuna que sirve de asiento del tribunal.“El término se ampliará con 4 días, si el requerimiento se hace dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio, pero fuera de la comuna de asiento del tribunal”. Art. 459 inc. 2.Es decir, en este caso el ejecutado tendrá 8 días fatales para oponerse a la ejecución.

C. El deudor es requerido de pago en el territorio jurisdiccional de otro tribunal de la república.Esta situación se encuentra regulada en el art. 460 CPC.Se plantea dos situaciones:1. El ejecutado presenta su oposición ante el tribunal exhortado. a. El requerimiento se hizo en el lugar del asiento del tribunal exhortado, en este caso el plazo es de 4 días.b. El requerimiento se hizo dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de la comuna de asiento del tribunal exhortado, el plazo será de 8 días. El tribual exhortado se limitara a remitir la solicitud de oposición al exhortante para que este provea sobre ella lo que sea de derecho. 2. El ejecutado presenta su oposición ante el tribunal que conoce el juicio ejecutivo. El plazo será de 8 días más el aumento que corresponda de acuerdo a la tabla de emplazamiento de que trata el art. 259 del CPC.

D. El deudor es requerido de pago fuera del territorio de la república.

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Art. 461 CPC. Igual que el caso anterior, el término para deducir oposición será de 8 días más el aumento que corresponda en la tabla de emplazamiento.

Características del plazo.1. El plazo para deducir oposición comienza a correr desde el día del requerimiento de pago. Art. 462 inciso 1 del CPC.2. Se trata de un plazo fatal, por una doble razón, una porque los plazos que establece el CPC son fatales, y además porque así lo establece expresamente el art. 463 del CPC. “Los términos que se expresan en los cuatro artículos anteriores son fatales”.

b. FormalidadesLa oposición debe formularse por escrito, y será declarada

admisible si, además de cumplir con los requisitos generales a todo escrito: se oponen todas las excepciones en el mismo libelo, indicando con claridad y precisión los hechos en que se fundan las excepciones y los medios de prueba de que se valdrá el ejecutado (art. 465 CPC). Al tenor del texto legal, los medios de prueba debiesen singularizarse uno a uno, sin perjuicio de ello, en la práctica forense se admite una designación genérica.

Esclarecido que la oposición a la ejecución se cristaliza oponiendo alguna o algunas de las excepciones previstas en el art. 464 CPC, debemos observar que sólo cabe oponer las excepciones allí sancionadas, entre las cuales se comprenden tanto excepciones dilatorias como perentorias. Son excepciones dilatorias las excepciones 1ª a 4ª del art. 464 CPC y el beneficio de excusión contemplado en la excepción 5ª. Constituyen excepciones perentorias las excepciones 6ª a la 18ª y la caducidad de la fianza regulado en la excepción 5ª del citado artículo. Al respecto destacamos las siguientes excepciones:

Incompetencia del tribunal (art. 464 nº 1 CPC)Esta excepción es comprensiva tanto de la incompetencia

absoluta como de la relativa. Según el art. 465 CPC, no es óbice para oponer esta excepción el hecho de haber intervenido el ejecutado en una gestión preparatoria anterior al juicio ejecutivo, de lo que cabe concluir que la gestión preparatoria de la vía ejecutiva no produce prórroga de competencia.

En cuanto a la tramitación, esta excepción puede ser resuelta de inmediato o puede dejarse su resolución para la sentencia definitiva. El análisis de las demás excepciones que es posible oponer, demuestra que ésta es la única que por ley puede ser resuelta de inmediato.

Debe tenerse presente que en aquellos lugares de asiento de corte, en los cuales rige la distribución de causas “el tribunal que es competente para conocer de la gestión preparatoria lo es también para conocer de la demanda ejecutiva” como consecuencia de la gestión preparatoria.

Ahora bien, si deducida la excepción de incompetencia y ella es aceptada por el tribunal, éste se abstendrá de pronunciarse sobre las

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demás excepciones opuestas, ya que no tendría competencia para ello. Así lo dispone el art. 306 CPC y lo confirma la jurisprudencia de modo uniforme.

Litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención (art. 464 n°3 CPC)

Constituye una exigencia legal que el proceso respecto del cual existe litis pendencia haya sido iniciado por el acreedor sea por vía de demanda o de reconvención, exigencia que descansa en la pretensión de evitar que el deudor utilice la oposición a la ejecución como instrumento entorpecedor de la ejecución.

Para que exista litis pendencia, debe concurrir triple identidad entre dos procesos, lo que implica que, en este caso, por tratarse de un procedimiento ejecutivo, debiese existir otro juicio ejecutivo paralelo entre ejecutante y ejecutado, sin embargo, se advierte que, por aludir la presente excepción a la reconvención, el procedimiento respecto del cual existe triple identidad puede ser, tanto uno ejecutivo como otro declarativo.

Podríamos anotar otra diferencia que presenta esta excepción; según se la considere en el juicio ordinario o en el ejecutivo: en el primero, la excepción de litis pendencia puede oponerse en segunda instancia, en forma incidental. En el segundo, sólo puede oponerse en primera instancia y dentro del plazo fatal que existe para oponerse a la ejecución.

Falsedad del título (art. 464 n° 6 CPC) El título ejecutivo es falso cuando no es autentico, vale decir,

cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el título se expresa. Art. 17 del CC.

En consecuencia, para que pueda calificarse de falso un título, es menester que haya habido suplantación de personas o que se haya hecho adulteraciones que hagan cambiar la naturaleza del título. La jurisprudencia ha fallado que sólo en esos dos casos cabe hablar de falsedad del título

Nada tiene que ver la falsedad del título con la nulidad de la obligación en él contenida; La falsedad supone la suplantación de personas o adulteraciones en el título; supone un hecho delictuoso. En tanto que la nulidad es solamente una sanción civil de ineficacia de un acto en el cual se ha omitido algún requisito que la ley prescribe para la validez de dicho acto.

Nulidad de la obligación (art. 464 n° 14 CPC)Que entre las excepciones enumeradas en el art. 464 CPC se

contemple la nulidad de la obligación, permite sostener el carácter de procedimiento ejecutivo con fase de conocimiento que prevé la legislación en el libro III CPC.

Como el legislador no distingue, la nulidad puede ser absoluta o relativa.

Se ha fallado que “la facultad de declarar de oficio la nulidad absoluta, cuando el vicio que la origina aparece de manifiesto, puede

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ejercitarla el tribunal aun en el juicio ejecutivo en que no se haya opuesto esa excepción”.

La falta de capacidad del demandante, o de personería o de representación legal del que comparezca en su nombre (art. 464 n°2 CPC)

Se refiere a la capacidad para comparecer en el juicio y comprende dos situaciones; falta de capacidad del demandante y falta de personería (representación convencional: mandato) o representación legal del que comparece a nombre del demandante.

Precisión. Esta excepción se refiere a la falta de capacidad del demandante, pero nada dice en cuanto a la falta de capacidad del demandado. ¿Quiere esto decir que el ejecutado no podría hacer valer su propia incapacidad? Se cree que no, y que el ejecutado podría excepcionarse fundado en su incapacidad, invocando para ello el nº 7 del art. 464: Falta de un requisito para que el título tenga fuerza ejecutiva con relación al demandado.

Ineptitud del libelo (art. 464 n°4 CPC).El libelo es inepto cuando le falta alguno de los requisitos que

señala el art. 254 CPC.Todos estos requisitos deben reunirse al momento de solicitarse

la ejecución; si se omiten, el defecto no podría ser subsanado por escritores posteriores, ya que una vez trabada la litis (lo que ocurre cuando el ejecutado opone excepciones) queda fijada la cuestión debatida y ella no puede ser modificada en perjuicio del ejecutado.

Es claro que si el defecto se subsana antes de notificarse al ejecutado, éste no podría hacer valer esta excepción.

Es necesario hacer presente que si el tribunal acepta ésta excepción, no podrá pronunciarse sobre las excepciones que se refieren al fondo de la cuestión debatida, desde que para ello se requiere la existencia de un juicio, y legalmente no puede estimarse que hay juicio que habilite al tribunal para resolver las excepciones de fondo, si la demanda, que es la base del litigio, se declara inepta, o sea, que no ha podido ser legalmente tramitada. Así se ha fallado uniformemente.

Beneficio de excusión o la caducidad de la fianza (art. 464 n°5 CPC).

El beneficio de excusión es la facultad que tiene el fiador para exigir “que antes de proceder contra él, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda” art. 2357 CC.

Por caducidad de la fianza, debe entenderse la extinción de ella, por alguno de los medios que señalan los arts. 2381 y ss. CC.

La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado (art 464 n°7 CPC)

Se opondrá esta excepción cada vez que falte alguno de los requisitos para que proceda la acción ejecutiva.

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La jurisprudencia ha encontrado numerosas situaciones en que procede oponer esta excepción, por ejemplo:a. Si la obligación es condicional y la condición aún no se ha cumplido.b. Si el título es una letra de cambio protestada, cuyo protesto ha sido efectuado tardíamente.c. Si el título que debía ser notificado a los herederos del deudor en conformidad al art. 1377 CC no ha sido objeto de esa notificación.d. Si el título ejecutivo no ha pagado el impuesto correspondiente.e. Si el título ejecutivo es una confesión judicial que no ha sido prestado ante el juez, sino ante el receptor, etc.

El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2° y 3° del art. 438 del CPC (art. 464 n°8 CPC).

Cuando el objeto de la ejecución es el valor de la especie o cuerpo cierto, debido a que no existe en poder del deudor o en cantidad de un género determinado que no sea dinero, es menester preparar el juicio ejecutivo mediante la avaluación de dicho objeto.

Si el ejecutado estima excesivo el avaluó del valor del objeto de la ejecución, podrá oponer esta excepción, salvo que haya reclamado anteriormente del auto que aprueba dicha avaluación, ya que habría cosa juzgada en su contra. (No puede reclamar dos veces).

El pago de la deuda (art. 464 n°9 CPC).El pago es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en

la prestación de lo que se debe.Respecto a esta excepción, la jurisprudencia ha dicho “si sólo se

acepta la excepción de pago parcial, la ejecución queda extinguida con respecto a la cantidad cubierta con ese pago parcial y subsiste en todo lo demás hasta que el acreedor obtenga la cancelación total de la obligación que demanda, por lo cual, no se puede negar que siga adelante la ejecución hasta obtener el saldo insoluto. Es nula porque contiende decisiones contradictorias la sentencia que acoge la excepción de pago parcial y niega lugar a que se siga adelante la ejecución”.

La remisión de la deuda (art. 464 n°10 CPC).Es un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en la

renuncia gratuita que hace el acreedor a favor del deudor, del derecho de exigir el pago de su crédito.

La remisión es total, si se perdona íntegramente lo que el deudor debe.

La remisión es parcial, si se perdona una parte, subsistiendo el resto.

La remisión puede hacerse por acto entre vivos. Cuando así ocurre, estamos frente a una donación entre vivos.

La remisión también puede hacerse por testamento, esto ocurrirá cuando el acreedor le legue a su deudor justamente el crédito.

La concesión de espera o la prórroga del plazo (art. 464 n°11 CPC).

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Si la obligación está sujeta a plazo, ella no es actualmente exigible y no procede su cumplimiento forzado.

La acción rechazada por esta causal podría renovarse como ejecutiva, ya que se trataría de un caso de “falta de oportunidad en la ejecución”, art.477 CPC.

Esta excepción provoca polémica, pues podría considerarse como una excepción dilatoria.

La novación (art. 464 n°12 CPC).Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la

sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. Art. 1628 CC.

La compensación (art. 464 n°13 CPC).Es un modo de extinguir las obligaciones entre dos o más

personas que son recíprocamente deudor y acreedor de obligaciones diversas, hasta la concurrencia de la de menor valor.

No es menester que la deuda que se opone en compensación sea ejecutiva; sino que basta que se reúnan los requisitos que el CC exige en su art. 1656, que son:1. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad;2. Que ambas deudas sean líquidas;3. Que ambas sean actualmente exigibles.

La pérdida de la cosa debida (art. 464 n°15 CPC).Es un modo de extinguir las obligaciones que se produce cuando

el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja d estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe. Art. 1670 del CC.

Para que se extinga la obligación, la pérdida de la especie o cuerpo cierto debe ser fortuita, pues si ella se debe a la culpa del deudor, la obligación subsiste. Art. 1672 CC; y en tal caso, la ejecución recaerá sobre el valor de la especie debida, haciéndose su avaluación por un perito.

La transacción (art. 464 n°16 CPC).Es un contrato por el cual las partes terminan extrajudicialmente

un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, mediante concesiones recíprocas.

La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva (art. 464 n°17 CPC).En relación con la excepción de prescripción encontramos la denominada cláusula de aceleración; que es aquella que permite al acreedor el cobro de la totalidad de su crédito por la renuncia anticipada del deudor al plazo convenido, ante su incumplimiento en el pago de alguna de las cuotas acordadas.

Según sea la redacción de la cláusula; la aceleración se producirá ipso facto o será facultativa para el acreedor.

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De allí que existen dos tipos de cláusulas:Cláusula de aceleración imperativa: Es aquella que obliga al

acreedor a hacerla efectiva tan pronto como se dé el supuesto del no pago de una cuota por parte del deudor.

Se ha concluido que este tipo de cláusulas no solo están establecidas en beneficio del acreedor para demandar de inmediato el total de lo adeudado, sino que también favorece al deudor, en el sentido de que empieza a correr la prescripción, hecho o situación que le puede favorecer ante la negligencia del acreedor en exigir el pago total de lo adeudado.

Cláusula de aceleración facultativa: Estas cláusulas se encuentran establecidas solo en beneficio del acreedor, de suerte que el día del vencimiento será aquel en que la haga efectiva.

Según algunos fallos la prescripción comienza a correr desde el momento en que el acreedor manifiesta inequívocamente su opción de exigir el total de la deuda insoluta, lo que ocurre cuando el acreedor inicia la ejecución por el total pendiente.

Hay otros fallos que estiman que la prescripción comienza a correr desde el vencimiento de la última cuota en que se encuentra fraccionado el pago de la obligación.

Con todo, el art. 464 n° 17 trata dos hipótesis de prescripción y los dos son de prescripción de acciones; respecto a la acción ejecutiva, ésta prescribe en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible. Al decir la norma “prescripción de la deuda”, se refiere a la prescripción de la acción ordinaria (que dependiendo de la naturaleza de la obligación se extingue en 4 o 5 años) la cual se puede ejercer en el tiempo que corresponda a través de un juicio declarativo. (Relacionar el art. 680 n°7 CPC con el 2515 CC, en cuanto se intente el cobro a través del procedimiento sumario).

La cosa juzgada (art. 464 n°18 CPC).

Características de las excepciones.

1.- La enumeración del art. 464 del CPC es taxativa, aunque solo genérica.

De esta manera, las excepciones que pueden hacerse valer en el juicio ejecutivo no son otras que las taxativamente enumeradas en ese artículo. No obstante, dicha enumeración es meramente genérica o fundamental, y no singulariza ni determina los casos especiales que pueden hallarse comprendidos en cada uno de los diversos números que la componen, de modo que en un mismo número, puede quedar incluidas diversas situaciones, que constituyen otras tantas excepciones jurídicamente distintas. Así por ej. La excepción de faltar al título algún requisito para que tenga fuerza ejecutiva – nº 7 – puede fundarse en que la deuda no es líquida, en que no es actualmente exigible, en que no se notificó el título a los herederos del deudor, etc. Y cada uno de estos hechos debe ser considerado como una excepción distinta. Esto tiene importancia, pues el tribunal, al dictar sentencia, deberá pronunciarse sobre cada una de esas excepciones en particular sin que

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le baste referirse en general a todas las excepciones que queden comprendidas en un mismo número del art. 464. Si el juez no obrare de este modo, podría interponerse un recurso de casación en la forma, por faltar la decisión del asunto controvertido. Así lo ha estimado la jurisprudencia.

2.- Las excepciones pueden referirse al total de la deuda o a una parte de ella solamente. Así lo dice expresamente el art. 464 inciso final.

En consecuencia las excepciones pueden ser totales y parciales; por ejemplo. La compensación y remisión parcial de la deuda.

Una excepción que es acogida parcialmente, permite seguir adelante la ejecución en aquella parte incumplida de la obligación.

En el juicio ejecutivo las excepciones parciales tienen incidencia en materia de costas.

Art. 471 “Si en la sentencia definitiva se manda seguir adelante en la ejecución, se impondrán las costas al ejecutado.

Y, por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenará en las costas al ejecutante.

Si se admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente; pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado”.

Diferencias entre las excepciones del juicio ejecutivo y las del juicio ordinario.1. Las excepciones que pueden oponerse en el juicio ejecutivo están taxativamente enumeradas en el art. 464, lo que no acontece en el juicio ordinario, puesto que el art. 303 referido a las excepciones dilatorias no es taxativo, y además, no existe un art. que señale las excepciones perentorias.2. En el juicio ejecutivo todas las excepciones deben oponerse conjuntamente y en un mismo escrito. En el juicio ordinario en cambio, las excepciones dilatorias deben oponerse previamente (dentro del término de emplazamiento y antes de contestar la demanda.) Y solo una vez que hayan sido desechadas o se subsanados los defectos que se pretendían corregir, solo ahí deben deducirse las perentorias (en el escrito de contestación de la demanda.)3. En el escrito de excepciones a la ejecución, el demandado deberá señalar los medios de prueba de que intenta valerse. Esta exigencia no rige en el juicio ordinario.

c. TramitaciónEn lo tocante a la tramitación de la oposición a la ejecución: una

vez que se opone el ejecutado, el tribunal confiere traslado al ejecutante para que dentro de 4 días exponga lo que juzgue oportuno. Una vez vencido el plazo el tribunal debe hacer un examen de admisibilidad de la oposición a la ejecución, el cual es formal, por cuanto el accionar del tribunal se restringe únicamente a analizar si se opuso alguna de las excepciones del 464 CPC y si éstas fueron opuestas en tiempo y forma.

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Si el tribunal estima inadmisibles las excepciones, según el art. 466 CPC, el juez debe dictar desde luego sentencia definitiva, sin embargo, en rigor, el proceder del juez debe encaminarse y limitarse a declarar inadmisible la oposición a la ejecución y junto con ello, ordenar que se siga adelante con la ejecución.

d. Admisibilidad de las excepciones opuestas y posibilidad de recepción de la causa a prueba

Si el tribunal estima admisible la oposición y no considera necesario recibir prueba, debe dictar de inmediato sentencia definitiva, por el contrario, si estima admisible la oposición pero considera necesario recibir pruebas, debe recibirse la causa a prueba. En ambos casos la resolución que se dicte tiene naturaleza jurídica de sentencia interlocutoria de la segunda clase (art. 466 CPC).

Recibida la causa a prueba, se deberán probar las afirmaciones de hecho efectuadas por el ejecutado en la oposición a la ejecución y aquellas que formuló el ejecutante al responder la oposición a la ejecución. Lo anterior, se explica por cuanto, la oposición del ejecutado y la respuesta a la oposición del ejecutante son las que conforman la controversia.

El término probatorio ordinario previsto para este procedimiento se compone de 10 días, los cuales son ampliables hasta por 10 días más siempre que sea solicitado por el ejecutante. Es posible que por acuerdo de ambas partes se concedan términos extraordinarios por el tiempo que ambos designen (art. 468 CPC).

La prueba en el procedimiento ejecutivo se ciñe, en cuanto a su rendición, a las mismas reglas previstas para el juicio ordinario (art. 469 CPC). Con todo, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, en este caso el onus probandi corresponde al ejecutado, pues ya existe una presunción a favor del ejecutante, la cual viene dada por la presentación del título ejecutivo.

e. Término para formular observaciones a la prueba, citación para oír sentencia y dictación de sentencia definitiva

Una vez vencido el término probatorio, a virtud del art. 469 CPC las partes dispondrán de un término probatorio de 6 días para formular observaciones a la prueba, vencido este plazo, háyanse o no presentado escritos y sin nuevo trámite, el tribunal citará a las partes a oír sentencia (art. 469 CPC).

La sentencia definitiva, que solo tiene lugar en el caso de oposición a la ejecución por parte del ejecutado, debe ser dictada en el plazo de 10 días contados desde que el pleito quede concluso. La sentencia girará en torno a resolver si se acoge o no la oposición a la ejecución.

En cuanto a su contenido, la sentencia definitiva puede ser por un lado estimatoria o absolutoria de las excepciones, o por otro, desestimatoria o condenatoria.

Sentencia estimatoria o absolutoria, es aquella sentencia definitiva en la cual se acogen todas o algunas de las excepciones opuestas por el ejecutado.

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Existe jurisprudencia que entiende a la sentencia estimatoria como aquella que absuelve al ejecutado, lo que no es correcto, por cuanto la sentencia no se pronuncia sobre la demanda ejecutiva, sino sobre la oposición a la ejecución. Es menester señalar que el pronunciamiento de esta sentencia a favor del ejecutado conlleva la correlativa condena en costas al ejecutante, y que si se admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente entre las partes, pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado (art. 471 CPC). Diferente es lo que ocurre en el juicio ordinario respecto del totalmente vencido, en donde el tribunal, según el art. 144 CPC puede eximir del pago de las costas si consideró que existe motivo plausible.

Sentencia desestimatoria o condenatoria: Es aquella sentencia que rechaza todas las excepciones opuestas por el ejecutado. El pronunciamiento de esta sentencia conlleva la condena en costas al ejecutado (art. 471 CPC).

La sentencia desestimatoria se clasifica a su vez, en atención a los bienes que han sido objeto de embargo, en sentencia de pago o sentencia de remate, distinción cuya relevancia práctica radica en el régimen jurídico del recurso de apelación, lo que será analizado en el punto siguiente.

Sentencia de pago, es aquella sentencia que ordena seguir adelante la ejecución haciendo entrega al ejecutante de la suma de dinero o de la especie o cuerpo cierto debida. Se pronuncia cada vez que el embargo previo a esta sentencia, ha recaído sobre dinero o sobre la especie o cuerpo cierto debida.

Sentencia de remate, es aquella sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución a objeto que se realicen los bienes embargados y se pague al acreedor con el producto de la subasta. Se dictará esta sentencia, cada vez que el embargo recaiga sobre bienes distintos del dinero o de la especie o cuerpo cierto debida.

En cuanto a la geografía del CPC, cabe observar que se reservan distintas disposiciones para tratar la sentencia de pago y de remate, así entre otras, el art. 475 CPC, trata sobre la sentencia de pago y, el art. 481 CPC, versa sobre la sentencia de remate.

Omisión de la sentencia definitiva (art. 472 CPC). Si el deudor no se opone, bastará con el mandamiento de ejecución y embargo para encontrarnos con la fase de apremio, donde el demandante perseguirá la realización de los bienes y con el producto de aquello el pago de la deuda. Si transcurre el término de emplazamiento y el demandado no se opone se omite la sentencia definitiva por lo que el mandamiento de ejecución y embargo equivaldrá en sus efectos, pasando entonces a la etapa de apremio.

f. Recursos contra la sentencia definitivaContra la sentencia definitiva dictada en el procedimiento

ejecutivo procede recurso de apelación, cuestión de gran relevancia, sobretodo en lo relativo a los efectos en que se concede el precitado recurso (de acuerdo a lo que dispone el art. 465 CPC, no es posible que en una segunda instancia se opongan “excepciones anómalas”). Para el

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estudio de esta materia, se debe distinguir según si la sentencia apelada se trate de una sentencia estimatoria o absolutoria de las excepciones, o una sentencia desestimatoria o condenatoria de las mismas.

Si la sentencia apelada es estimatoria de las excepciones, el apelante será el ejecutante, por cuanto él es el agraviado por la resolución judicial, la que una vez impugnada dará lugar a que el tribunal conceda el recurso de apelación en ambos efectos (se suspende el cumplimiento esperando el resultado del recurso), lo que es importante porque si la sentencia es absolutoria se despachará el alzamiento del embargo pudiendo, por ejemplo, disponer el ejecutado de sus bienes (art. 194 nº 1 y 195 CPC).

Si la sentencia apelada es desestimatoria de las excepciones, el apelante será el ejecutado, y en este caso la apelación contra la sentencia desestimatoria se concederá en el solo efecto devolutivo (art. 194 nº 1, 475, 481, 509, 510, 511 y 512 CPC). No obstante que la apelación se concede en el sólo efecto devolutivo, por lo que continúa el juicio en el cuaderno de apremio, una vez que el ejecutante intente obtener el pago, por regla general, deberá rendir caución de las resultas del recurso.

Profundizando lo anterior, cabe tener presente, en relación al recurso de apelación contra la sentencia definitiva, el disímil efecto que se producirá según si se impugna una sentencia de pago o una sentencia de remate, en efecto: tratándose de un recurso de apelación contra una sentencia de pago donde el embargo recae sobre dinero, la ejecución continuará, debiendo entregarse la suma de dinero que corresponda al ejecutante, siempre que éste otorgue una caución suficiente (art. 475 CPC); en el caso que el embargo recaiga sobre la especie o cuerpo cierto, sólo deberá entregarse la cosa al ejecutante una vez que la sentencia definitiva adquiera firmeza (art. 512 CPC); por su parte, si se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de remate, la ejecución podrá seguir adelante, subastándose los objetos embargados, pero consignándose el producto de la subasta en la cuenta corriente del tribunal, no procediéndose, en todo caso, a efectuar el pago al ejecutante mientras no se caucionen las resultas del recurso (arts. 481, 509, 510 y 511 CPC).

Contra la sentencia definitiva dictada en el procedimiento ejecutivo también es procedente la impugnación a través del recurso de casación, rigiendo las reglas generales en cuanto su tramitación, lo que implica que: la interposición del recurso no suspenderá la ejecución de la sentencia impugnada, sin que exista para la parte vencida, la posibilidad de exigir rendición de fianza de resultas para la ejecución del fallo (art. 773 CPC).

g. Cosa juzgada. La sentencia definitiva, una vez firme, produce cosa juzgada tanto

respecto a otros juicios ejecutivos como en lo tocante a otros juicios ordinarios, efecto que es común para las partes del juicio ejecutivo primigenio.

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En relación a la res iudicata, estudiaremos a continuación, en los puntos h e i, dos figuras tradicionalmente entendidas como excepciones a la cosa juzgada: la renovación de la acción ejecutiva y la reserva de acciones y excepciones (art. 478 CPC).

h. La renovación de la acción ejecutivaLa renovación de la acción ejecutiva, tratada en el art. 477 CPC,

consiste en un derecho que obra a favor del ejecutante, el cual lo habilita para deducir una nueva acción ejecutiva, no obstante haberse acogido anteriormente, por sentencia firme, la oposición a la ejecución de parte del ejecutado fundado en alguna de las siguientes excepciones: incompetencia del tribunal, incapacidad del ejecutante, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución.

Tradicionalmente, se ha sostenido que constituye una excepción a la cosa juzgada, sin embargo, estimamos que ello no es correcto, por cuanto, en estos casos, en la sentencia no se contiene un pronunciamiento respecto al fondo del asunto, sino uno que atinge exclusivamente a aspectos formales, los que, una vez interpuesta la nueva demanda, resultan subsanados, sin que se excepcione, por tanto, el efecto de la sentencia definitiva a la que hemos aludido en éste párrafo, que en doctrina denominan “sentencia absolutoria de la instancia”.

Comentamos, respecto de los casos que habilitan la renovación de la acción ejecutiva, lo siguiente: respecto de la incompetencia del tribunal, el que es alusiva tanto a la competencia absoluta como a la relativa; respecto de la incapacidad del ejecutante, el que no obstante el tenor de la ley, se incluyen dentro de la causal a la falta de personería y representación legal (art. 464 nº 2 CPC); en lo que toca a la falta de oportunidad en la ejecución, es dable observar que no se contempla en el catálogo de excepciones del art. 464 CPC, y que doctrina y jurisprudencia señalan que comprende todos los casos en que la ejecución no ha sido posible por razones de tiempo, lugar u otro elemento, tales como, la excepción de litispendencia, el beneficio de excusión, la prórroga de plazo o concesión de esperas y, en determinadas ocasiones, la excepción del art. 464 nº 7 CPC, todos defectos que por ser formales y, susceptibles de enmendarse, habilitan la renovación de la acción ejecutiva (arts. 464 nº 3, 5 y 11 CPC).

i. Reserva de acciones y excepcionesLa reserva de acciones y excepciones de que tratan los arts. 467,

473, 474 y 478 CPC, constituyen un instrumento procesal a disposición de ambas partes del juicio en comentario, para obtener que la sentencia dictada en el procedimiento ejecutivo no alcance autoridad de cosa juzgada en relación a un juicio declarativo posterior. Existiendo reserva de acciones o excepciones en el juicio ejecutivo, respecto del juicio declarativo, la sentencia ejecutiva sólo estará revestida de cosa juzgada formal.

Podría sostenerse que este mecanismo de reserva de acciones y excepciones, se justifica en la necesidad de resguardar el derecho de la parte de discutir el objeto del pleito en un juicio de lato conocimiento

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posterior. Sin embargo, estimamos que ello no es del todo correcto, pues una solución así solo se justifica en aquellos sistemas de ejecución propiamente tal o de ejecución con fase sumaria de conocimiento donde debiese operar incluso ipso iure. Si en nuestro sistema, la reserva de acciones y excepciones opera previa petición de las partes, es por la estructura de ejecución con fase de cognición de nuestro procedimiento ejecutivo, guardando el art. 478 CPC, plena consonancia con la estructura del mismo.

Profundizando el estudio de la reserva de acciones y excepciones, podemos distinguir aquella que puede realizar el ejecutante en forma exclusiva, luego la que puede realizar el ejecutado también en forma única, culminando con el estudio de la reserva que es común a ambas partes.

La reserva de acciones que puede realizar el ejecutante en forma exclusiva durante el procedimiento ejecutivo

Consiste en la posibilidad que tiene el acreedor-ejecutante de desistirse de la demanda ejecutiva reservándose el derecho de entablar una acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de la reserva, debiendo ejercerse esta facultad dentro del término de 4 días del traslado que confiere el tribunal una vez que el ejecutado presentó su escrito de oposición a la ejecución, sin que sea necesario expresar motivos.

La resolución que resuelve el desistimiento de la demanda ejecutiva, cuya naturaleza jurídica es una sentencia interlocutoria de la primera clase, en cuanto a su contenido accederá al desistimiento solicitado y a la vez, a la reserva. La doctrina en forma unánime comprende que el tribunal debe resolver accediendo a la petición del ejecutante, es decir, debe aceptar el desistimiento y acceder a la reserva (QUEZADA Y ESPINOSA)1.

En lo que atañe a los efectos del desistimiento de la demanda ejecutiva y reserva de derechos, debe consignarse que, por expresa disposición de la ley, el ejecutante perderá el derecho a entablar una nueva acción ejecutiva, quedando ipso facto sin valor el embargo y las demás resoluciones dictadas, debiendo el ejecutante responder por los perjuicios causados con la demanda, sin perjuicio de lo que se resuelva en el juicio ordinario, sin que en todo caso, se exija de parte de la ley un plazo perentorio dentro del cual debe ejercerse la acción en un proceso declarativo (art. 467 CPC).

La reserva de acciones que puede realizar el ejecutado en forma exclusiva durante el procedimiento ejecutivo

Es aquella que debe formular el ejecutado en el mismo escrito donde opone alguna o algunas de las excepciones previstas en el art. 464 CPC oponiéndose a la ejecución, en dicha oportunidad, el ejecutado realizará reserva de sus derechos para un juicio ordinario y, solicitará que se niegue el pago al acreedor mientras no caucione las resultas del juicio, ambas cuestiones fundamentadas en un único motivo: no tener

1 En sentido diverso, entendiendo que el tribunal no tiene el deber de formular un pronunciamiento expreso de la reserva, bastando sólo el pronunciamiento del desistimiento: CS. 29 marzo 2009, www.microjuris.com, cita: ROL: 3849-05, MJJ9470, fecha última consulta: 25 febrero 2011.

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los medios para justificar la excepción por medio de la cual se opuso a la ejecución dentro del término de prueba (art. 473 CPC).

El tribunal resolverá dictando sentencia de pago o de remate accediendo a la reserva y caución pedidas, siguiendo adelante la ejecución.

Una vez dictada la resolución que acoge la reserva del ejecutado, se producirán como efectos: respecto del ejecutante, el que sólo continuará la ejecución en la medida que éste rinda la caución pedida; y respecto del ejecutado, el que dentro del término de 15 días hábiles y fatales, computados desde la notificación de la sentencia definitiva de pago o de remate, debe presentar su demanda en juicio ordinario, formulando como pretensión aquello que en el procedimiento ejecutivo opuso como excepción, cuestión que de no ser cumplida, implicará que se procederá a ejecutar la sentencia sin caución previa, y si ésta se había otorgado, quedando ipso facto cancelada (arts. 473 y 474 CPC)

Reserva común a ambas partesPor último, la ley autoriza a realizar reserva de acciones o

excepciones a ambas partes del procedimiento ejecutivo hasta antes de la dictación de la sentencia definitiva de única o primera instancia (art. 478 CPC). Si las acciones y excepciones se refieren a la existencia de la obligación misma, deberán existir motivos calificados para fundar la reserva de acciones o excepciones, los que deberán hacerse valer expresamente, por el contrario, si las acciones y excepciones no se refieren a la existencia de la obligación misma, se prescindirá de la exigencia de existir motivos calificados debiendo el tribunal, en todo caso, acceder a la reserva.

En cuanto a la oportunidad para formular la reserva de acciones o excepciones, ésta debe pedirse antes de dictarse la sentencia definitiva en el juicio ejecutivo, resolución que, según la opinión mayoritaria de la doctrina, se refiere a la sentencia definitiva de primera instancia.

En lo que se refiere a la resolución del tribunal, el contenido de la misma a la luz del art. 478 CPC, no resulta claro, sin embargo, se comprende por la doctrina y jurisprudencia, que el tribunal debe dictar sentencia definitiva y pronunciarse sobre la reserva.

Existe jurisprudencia que ha señalado que, el tribunal al dictar sentencia definitiva y pronunciarse sobre la reserva no debe incurrir en decisiones contradictorias, por ejemplo: si el ejecutante formuló la reserva, y el tribunal accede a ella, entonces debe acoger la oposición a la ejecución del ejecutado, por otro lado, si el ejecutado formuló la reserva y el tribunal accede a ella, entonces debe rechazar la oposición. Desde otra perspectiva, si el ejecutado formuló la reserva, y el tribunal está por acceder a la oposición, entonces debe rechazar la reserva. Esta jurisprudencia es importante, por cuanto, si la sentencia contiene decisiones contradictorias configura una causal de casación en la forma (art. 768 nº 7 CPC).

Admitida por el tribunal la reserva, la parte que la solicito deberá interponer dentro del plazo de 15 días la demanda respectiva en un procedimiento declarativo, cuestión que si no se cumple, provocará que la demanda no se admitirá posteriormente (art. 478 CPC).

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VIII. CUADERNO DE APREMIO EN EL JUICIO EJECUTIVO

1. Noción generalConstituye una fase del juicio ejecutivo compuesto por todos los

actos procesales encaminados a obtener el embargo, y en su caso, la realización de los bienes del ejecutado y el pago del crédito al ejecutante. Normativamente, el objeto del cuaderno de apremio se encuentra previsto en el art. 458 CPC.

Forma un cuaderno separado del ejecutivo, y es donde tiene lugar la ejecución propiamente tal, tramitándose ambos de manera autónoma, sin perjuicio de existir entre ellos, en determinados casos, interrelación. En efecto, el cuaderno de apremio se tramita con independencia del cuaderno principal hasta que se produce la traba del embargo, pues, una vez que éste se traba, debe esperarse, al menos, a la dictación de la sentencia definitiva en el cuaderno principal para proseguir (arts. 472, 475 y 481 CPC).

2. Mandamiento de ejecución y embargoEl primer acto procesal que encontramos en el cuaderno de

apremio del juicio ejecutivo es el mandamiento de ejecución y embargo, resolución que se dicta sólo una vez que el tribunal ha acogido la demanda ejecutiva a través de una resolución anterior cuyo contenido es “despáchese”. Como se señaló, la precitada resolución tiene un carácter complejo pues, por un lado accede a la ejecución, y por la otra, permite proceder compulsivamente contra el ejecutado.

A. ConceptoEntendemos al mandamiento de ejecución y embargo como

“aquella sentencia interlocutoria de la segunda clase que autoriza a requerir de pago al deudor y a embargar bienes suficientes en caso que no pague, lo anterior, con miras a obtener la realización de los bienes embargados en su caso, y el pago de la deuda al acreedor”.

También se define como “aquella orden escrita, emanada del tribunal, de requerir de pago al deudor y de embargarle bienes suficientes si no pagare en el acto del requerimiento”.

B. Elementos del mandamiento de ejecución y embargoEn cuanto al contenido del mandamiento de ejecución y embargo,

y atendiendo al art. 443 CPC, es posible distinguir tres tipos de elementos en esta resolución: elementos esenciales, elementos de la naturaleza y aquellos accidentales (art. 443 CPC).

Elementos esenciales, son aquellas menciones o elementos que debe contener la resolución para que sea válida, comprendiendo: la orden de requerir de pago al deudor y la de embargar bienes suficientes del deudor en caso que no pague (art. 443 nº 1 y 2 CPC). Debe ir firmado por el juez y por el secretario del tribunal como toda resolución judicial.

Elementos de la naturaleza, son aquellas menciones o elementos que puede contener la resolución, y que si no las contiene, las

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determina supletoriamente la ley, constituyendo menciones de la naturaleza: la designación de depositario provisional y de bienes para practicar la traba del embargo (esta última es obligatoria si la deuda recae en una especie o cuerpo cierto) (arts. 443 nº 3 CPC).

Una vez trabado el embargo, las cosas embargadas quedan en poder de un depositario, calidad que puede revestir el deudor o un tercero, y que si el mandamiento de ejecución y embargo nada dice, por disposición de la ley, será el propio deudor (depositario provisional), si el acreedor solicita que no se designe depositario provisional, quedará el deudor como depositario para luego nombrar de común acuerdo al depositario definitivo, si no existe acuerdo lo nombrará el tribual, art. 451 CPC.

Por su parte, si el acreedor indicó en su demanda ejecutiva bienes para la traba del embargo, el mandamiento de ejecución y embargo contendrá la designación de ellos, pero si el acreedor, en su demanda ejecutiva nada señaló, el embargo se trabará sobre los bienes que corresponda según la regulación legal prevista en los arts. 444, 447, 448 y 449 CPC, siendo de especial interés este último artículo, por establecer un orden de prelación respecto de los bienes que se embargarán por el ministro de fe.

Elementos accidentales, son aquellas menciones que sólo tendrán lugar en la medida que estén expresamente consignadas en la resolución, de manera que, si la resolución no las contiene, no serán suplidas por la ley. Por ejemplo, la mención de valerse de la fuerza pública para proceder a la traba del embargo (art. 443 inc. final CPC).

3. El embargo

A. Concepto y finalidadForma parte de este cuaderno, de la misma manera que la

resolución que tratamos en los puntos anteriores. NAVARRETE, señala que “es aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecución enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, con el fin de realizar posteriormente los que sean necesarios, para pagar al ejecutante, o bien, si se ha afectado dinero o la cosa específica que se debe, llevar a cabo el pago de inmediato al acreedor”. Entendemos que este concepto es preferible al destacar el carácter de actividad compleja del embargo, propio del proceso de ejecución, y a la vez, porque destaca una finalidad marcadamente ejecutiva del embargo, de persecución en definitiva, del pago del crédito al acreedor, una tutela efectiva del crédito.

BALBONTÍN, tradicionalmente, define al embargo como “aquella actuación procesal que consiste en la aprensión material o simbólica que hace un ministro de fe de los bienes del deudor a virtud de resolución judicial para ponerlos a disposición de un depositario”.

El embargo, busca cristalizar y hacer efectiva la responsabilidad patrimonial universal del deudor llamado también derecho de prenda o garantía general regulado en el art. 2465 CC, razonamiento que se explica al tener presente que si bien, en virtud de dicha norma, el

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acreedor-ejecutante podrá perseguir el cumplimiento forzado de una obligación sobre todos los bienes que contenga el patrimonio del deudor, presentes o futuros, sólo se determinarán concretamente que bienes quedan afectos a la ejecución forzada una vez que se traba el embargo respectivo.

B. Bienes embargables

Los bienes del ejecutado que son susceptibles de ser embargados, son sólo aquellos bienes embargables que pertenecen al deudor, siempre y cuando reúnan además, las características revestir un contenido patrimonial y ser enajenables. En el evento que se embarguen bienes que no son del deudor, el embargo no es nulo, pero se abre la posibilidad de la interposición de una tercería de dominio o de posesión que excluya ciertas cosas del embargo. Por otra parte, se podrá reclamar la nulidad del embargo toda vez que al bien embargado le falte su carácter patrimonial, o revista la característica de inalienable, por ejemplo; si se embargan derechos de familia, como el de alimentos, o alguno de los bienes a que se refiere el art. 1464 CC.

Mención aparte merecen los bienes inembargables, pues, la ley debe declararlo expresamente, tal como se manifiesta en los arts. 1618 CC y 445 CPC, lo que se explica por razones de orden público y también, en la necesidad de dotar de un carácter humanitario al procedimiento ejecutivo, con todo, el embargo de bienes inembargables no anula el embargo, sino que legitima al ejecutado para promover el incidente de exclusión de embargo previsto y regulado en el art. 519 inc. 2º CPC y así obtener el alzamiento del mismo. (El catálogo del art. 445 del CPC es más amplio que el del Código Civil).

Características de la inembargabilidad:1. Renunciable: si se embargan los bienes y el deudor no reclama el embargo, entendemos que éste renuncia a su derecho en virtud del art. 12 CC. Se diferencian los bienes inembargables absolutamente ya que exceden del interés personal, por ejemplo, el art. 445 n°7 “suma que se paga a las empresas por obras públicas” ya que el Estado tiene interés en que el deudor no se coluda con un tercero para que éste demande y embargue el dinero, art. 445 n°8, art. 445n°11, entre otros.2. No tiene efecto retroactivo: art. 9 CC, esto genera dos efectos:2.1. Un bien legalmente embargado no pierde esta condición por una ley posterior que lo declare inembargable, existe un derecho adquirido por el acreedor a que ese bien pueda ser realizado, por lo que el momento relevante es el del embargo.2.2 Antes de trabarse el embargo se dicta una ley que declara al bien inembargable, no se podrá embargar.El ministro de fe dejará constancia respecto de qué bienes se alegaron como inembargables.

4. Fases del embargo

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Señalado ya el carácter de actividad procesal compleja del embargo, y asimismo, los bienes embargables, conviene analizar las diversas fases de éste que, llevadas a cabo en el proceso de ejecución permitirán elegir y afectar concretamente los bienes del ejecutado que quedarán sujetos a la ejecución civil. En relación con lo dicho, distinguiremos tres grandes fases constitutivas del embargo: en primer lugar, la búsqueda y selección de bienes del ejecutado, luego, la traba o afectación misma de bienes del deudor, analizando en último término, las garantías de la traba de bienes.

Debemos reconocer que, lo que se expondrá, es sin perjuicio del criterio jurisprudencial que acota la concepción del embargo tan sólo a la fase de traba o afectación misma de los bienes del deudor.

A. Búsqueda y selección de bienesLa búsqueda y selección de bienes en el sistema del CPC chileno,

se traduce en una actividad cuya iniciativa corresponde al ejecutante, la cual debe ser desarrollada por sus propios medios, sin que existan instrumentos procesales que impongan al deudor-ejecutado el deber de transparentar su patrimonio, a diferencia de lo que acontece en el Derecho comparado.

En lo estrictamente referido a la selección de bienes, debemos señalar que ésta puede correr por cuenta del ejecutante, del ejecutado o de un ministro de fe, según el orden y reglas que señalamos a continuación: el ejecutante, quien cuenta con la predilección de la ley, podrá seleccionar los bienes a embargar en la demanda ejecutiva misma, o en el acto de la traba del embargo; si el ejecutante no selecciona los bienes, la elección corresponderá entonces al ejecutado, quien tan sólo en la traba del embargo mismo podrá efectuar la selección. Por último, y a modo de clausura, si ambas partes no determinan los bienes que será afectados por el embargo, perderán su opción, quedando radicada la facultad de seleccionar los bienes en un ministro de fe, quien deberá hacerlo en el acto mismo de la traba del embargo respetando el orden de prelación dispuesto en el art. 449 CPC, embargando dinero, otros bienes muebles, bienes raíces o salarios y pensiones (arts. 443 inc. 4º, 447, 448 y 449 CPC).

B. Traba o afectación de bienesLa traba o afectación de bienes, constituye el acto por medio del

cual un ministro de fe, quien en la práctica forense es un receptor, toma uno o más bienes del deudor, y los entrega real o simbólicamente al depositario. Cabe agregar que, esta diligencia requiere que se extienda un acta, en la cual se consignará el lugar, día y hora de la traba, singularizando los bienes embargados, la que deberá ser suscrita por el ministro de fe que practicó la diligencia y por el depositario o las partes que hayan concurrido a la traba y deseen firmar, la que una vez suscrita, perfeccionará la afectación de los bienes (art. 450 CPC).

El embargo una vez perfeccionado, priva al deudor de la administración de sus bienes, la que desde aquél momento será de cargo del depositario, como asimismo, despoja al deudor-ejecutado de la libre disposición de sus bienes (arts. 479 CPC y 1464 CC).

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Se entenderá hecho el embargo, perfeccionado, por la entrega real o simbólica que el ministro de fe hace al depositario que se designa, aunque éste sea el mismo deudor.

C. Garantías de la traba de bienesPor garantía de la traba de bienes, comprendemos el conjunto de

medidas encaminadas a asegurar la traba o afectación de los bienes embargados. Destacamos en este trabajo, principalmente dos medidas: la entrega de los bienes embargados al depositario y, la conveniencia de practicar una inscripción conservatoria en el caso del embargo que recae sobre bienes raíces.

Respecto de la entrega de bienes al depositario, ésta constituye un depósito judicial o secuestro regulado en los arts. 2249-2257 CC, en virtud de los cuales el depositario asume la obligación de custodia material y jurídica de los bienes embargados, cuestión que constituye una garantía de la traba de los bienes, lo que se dilucida claramente si se tienen presente las responsabilidades y sanciones que puede sufrir el depositario si no ejecuta correctamente su cometido. Por su parte, la conveniencia de practicar una inscripción conservatoria respecto del embargo que recae sobre bienes raíces, radica en que sólo así éste será oponible a terceros (art. 453 CPC).

El ministro de fe, estampará un acta en donde dejará constancia de las diligencias realizadas, el lugar, día y hora, consignando los detalles de los bienes embargados, art. 450 inc. 3 CPC. También dejará constancia si fue necesario el uso de la fuerza pública, dejando constancia de la identificación de los funcionarios de manera expresa.

Art. 450 inc. 2 CPC, también dejará constancia de la alegación de un tercero que invoque la calidad de dueño o poseedor de un bien (deberá este tercero interponer la correspondiente tercería). El ministro de fe prosigue el embargo, envía carta certificada al deudor informándole que se trabó el embargo, “esté o no el deudor” (no implica nulidad la ausencia de este trámite).

Casos en que la ley señala qué bienes embargados no sean entregados al depositario:1. Art. 451 CPC: dinero, alhajas, piedras preciosas o efectos públicos. Se depositan en el Banco del Estado (art. 517 COT).2. Cuando el embargo recae en el simple menaje de la casa (art. 444 inc. final), permanecen las cosas en poder del deudor en calidad de depositario (dentro del inciso final del art. 444 se contempla el delito de depositario alzado).3. Si el embargo recae sobre una empresa o industria mercantil o alguna cosa o conjunto de cosas que sea indispensable para su explotación, art. 444 CPC. El juez se encuentra facultado para actuar de oficio en atención a la cuantía. Por ejemplo: el juez dispone que el embargo sea sobre bienes específicos, otros bienes del deudor o la totalidad de la industria o parte de ella (se busca proteger igualmente el patrimonio del deudor). Estamos frente a una entrega simbólica al depositario, que queda en calidad de interventor (fiscaliza, no interviene, lleva cuentas, vela por que no haya fraudes, teniendo

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presente que para la administración propiamente tal necesita autorización del juez).4. El embargo recae en bienes que se encuentran en poder de un tercero, el cual se niega a entregarlos, alegando tener un derecho a gozar de ellos, no a título de dueño, art. 454 CPC. Por ejemplo: el arrendador. El tenedor podrá seguir gozando de este bien aún después de la enajenación.

Si se embargan bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, el ministro de fe, luego de dejar constancia del embargo, debe requerir la inscripción del embargo en el registro correspondiente para ser así oponible a terceros.

Trámites posteriores al embargo: El ministro de fe deja constancia del embargo en el cuaderno de apremio, si recayó en un bien raíz, solicitará la práctica de la inscripción y devolverá el expediente del tribunal.

Art. 455 CPC, el retiro de las especies no podrá decretarse sino hasta 10 días contados desde la fecha de la traba del embargo (salvo que por motivos fundados el juez disponga un plazo inferior).

Efectos del embargo; el ejecutado pierde:1. Disposición de los bienes.2. Administración de los bienes.

La disposición por el art. 1464 n°3 CC, “objeto ilícito en la enajenación de los bienes embargados por disposición judicial” (se advierten complejidades para, por ejemplo, constituir hipoteca. La administración también se pierde porque está estará a cargo del depositario (tener presente la situación en que los bienes embargados no se entregan al depositario para que administre sino que solo cumple la labor de interventor).Depositario, “persona encargada de la custodia de una cosa que otro le entrega con la obligación de restituírsela cuando se le pidiera”.

Existen dos clases de depositario:1. Depositario provisional: se designa por el tribunal a petición del acreedor (lo propone en su demanda ejecutiva, el tribunal lo designa en el mandamiento de ejecución y embargo. Durará mientras no se nombre a uno definitivo. Art. 443 inc. 3 CPC.2. Depositario definitivo: se designa por las partes en una audiencia verbal que cita el tribunal, se procura buscar una persona adecuada para la administración.Pluralidad de depositarios, art. 451 CPC. Los bienes ubicados en diversos territorios requieren igual de un cuidado permanente, y también en el caso que los bienes embargados sean de distinta naturaleza y necesiten cuidado específico.

Facultades del depositario:1. Regla general, goza de las facultades propias de un mandatario, art. 2132 CC. Responsabilidad y administración: pagar deudas, cobrar

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créditos, perseguir deudas, interrumpir prescripción, resguardar la integridad material y jurídica.2. Bien mueble, procura disponer el traslado del bien al lugar más conveniente para el cuidado del mismo, a menos que el deudor cauciones la conservación en el lugar.3. En virtud del embargo, si hay fondos líquidos, por ejemplo, rentas de arrendamiento, se depositarán en la cuenta del tribunal.4. Sólo posee facultades de administración, no de disposición, a menos frente a una situación de resguardo ante un posible deterioro material, art. 483 CPC. Puede proceder a la enajenación anticipada de bienes muebles pidiendo autorización al juez en el evento que la conservación se torne muy dispendiosa (el depositario presentará una cuenta en el tribunal de los costos por sus honorarios, así finiquita su intervención en el procedimiento).

5. El Reembargo

El análisis relativo a la procedencia o no del reembargo, lejos del pacifismo actual, estuvo lleno de dudas y oscuridad, éste se presentará toda vez que un mismo bien sea objeto de dos o más embargos en procesos ejecutivos distintos (art. 528 CPC). En efecto, durante la primera mitad del siglo XX, se discutió arduamente en Chile respecto de la validez del reembargo, y si éste presentaba más ventajas que desventajas y viceversa, la duda giraba en torno a la factibilidad de que un bien embargado en un juicio ejecutivo fuese nuevamente embargado en otro juicio ejecutivo posterior. La doctrina y jurisprudencia era vacilante y contradictoria, trasluciendo argumentos a favor o en contra de una u otra postura. Sin embargo, tras la reforma al CPC, efectuada por la Ley Nº7760 de 5 de febrero de 1944, especialmente a su art. 528, la doctrina y jurisprudencia se ha uniformado en torno a la procedencia del reembargo al verificarse determinados requisitos que la misma ley procesal contempla.

Profundizando el punto anterior, podemos señalar que el embargo sobre un bien ya embargado no constituye privilegio ni vuelve inembargable al bien, y que, no obstante que el reembargo supone siempre diversas ejecuciones y, por ende, distintos acreedores-ejecutantes, no sucede lo mismo con el depositario, pues siempre existirá tan sólo uno, aquél de la primera ejecución, el cual se mantendrá en su cargo independiente del número de ejecuciones y embargos que se traben respecto de los bienes ya embargados (arts. 1618 CC y 445 CPC).

Constituye un problema típico del reembargo, decidir en torno a si en la segunda o en otras ejecuciones distintas a la primera (en el caso de haber más de dos ejecuciones) puede el ejecutante obtener el remate del bien embargado. Una interpretación, consultada por el problema, se inclina por la negativa, pues estiman que, el art. 528 del CPC, que se refiere al caso de un segundo acreedor que entabla una demanda ejecutiva en un tribunal distinto del que conoce de la primera ejecución, contempla una vía especial para satisfacer el crédito del segundo o posterior ejecutante, la que consiste en la petición de dirigir

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oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución para que se retenga de los bienes realizados (en dicha primera ejecución), la cuota que proporcionalmente corresponde al segundo o posterior acreedor; por su parte, respecto del mismo problema, una segunda interpretación, entiende que el mecanismo especial para satisfacer el crédito al ejecutante del art. 528 inc. 1º CPC resulta facultativo para éste, y que por tanto, no impide el remate del bien reembargado en una ejecución distinta de la primera. Observamos, que estas dificultades pueden ser evitadas por los acreedores distintos del de la primera ejecución interponiendo las respectivas tercerías de prelación y de pago.

Otro caso que presenta dificultad en torno al reembargo, y que sólo tiene lugar en la medida que se acepte el remate de un bien reembargado en una segunda o posterior ejecución, consiste en determinar si, a la luz del art. 1464 nº 3 CC, se necesita en la segunda o posterior ejecución la autorización del otro u otros tribunales que conocen de las anteriores ejecuciones, prevaleciendo en nuestro medio la solución consistente, en que es necesaria la autorización del o los anteriores jueces que conocen de las ejecuciones, por disponerlo expresamente la norma ya citada.

BALBONTÍN trata al reembargo de la siguiente manera:Situación: habiéndose trabado el embargo surge un nuevo

acreedor e inicia una ejecución logrando que se trabe el embargo sobre el mismo bien.

Razones a favor del reembargo:a. No hay norma que lo prohíba.b. De no aceptarlo se desconocería el derecho absoluto de todo acreedor, art. 2465 CC.c. Do no aceptarlo, implicaría un privilegio a favor del primer ejecutante “prelación”, mas para eso se necesita norma expresa.d. Buena fe procesal, si existiera la imposibilidad de reembargar, se podría coludir el deudor con un tercero para perjudicar al acreedor legítimo.

Razones en contra del reembargo:a. No existiría tal privilegio del primer ejecutante, el CPC contempla dos vías distintas al embargo que llegan al mismo resultado (satisfacer el crédito).a.1. Interponer tercerías de pago y prelación.a.2. Iniciar un nuevo juicio, en lugar de pedir embargo, se solicita al tribunal que se dirija al juez del otro tribunal, pidiéndole que retenga el producto de la venta en dinero, para que una vez concluido ese segundo juicio se le pague y se reparta a ambos acreedores.b. Refutación práctica, según el art. 1464 n°3 CC el objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas (a menos que el acreedor consienta o el juez autorice) podría ocurrir si hay una segunda ejecución, la etapa de remate llegue primero o que en la primera ejecución llegue primero el remate del bien embargado. Así las cosas, podría darse el caso que

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un juez requiera la autorización del otro juez que conoce de la otra ejecución, con el riesgo que dé una respuesta negativa.

Contraargumento a favor: Se señala que según el art. 1464 n°3 CC, no sería necesaria la autorización del juez que puso la traba de embargo porque ésta vendría implícita (la autorización); no se restringiría la potestad jurídica entre jueces.

6. Ampliación, reducción, sustitución y alzamiento del embargo

Perfeccionado el embargo, existe la posibilidad que éste sea ampliado, reducido, o que la cosa embargada sea sustituida por otra, sin perjuicio de la posibilidad que el embargo sea alzado, todas cuestiones que analizaremos a continuación (BALBONTÍN los enuncia como “incidentes relacionados con el embargo):

La ampliación del embargo, consiste en la petición que formula el ejecutante al tribunal, de extender el embargo a otros bienes distintos de los que ya han sido embargados, cuestión que se tramita como incidente, y que puede ser planteada en cualquier estado del juicio, a la que se accederá sólo en el caso de existir justo motivo para temer que los bienes embargados no alcancen para pagar la deuda y las costas al ejecutante, debiendo, en todo caso, señalarse específicamente los bienes distintos de los ya embargados a los cuales se va a extender el embargo. Constituirá siempre justo motivo para que el juzgador acceda a la petición de ampliación del embargo, el hecho que éste haya recaído sobre bienes difíciles de realizar, o que en la ejecución ya iniciada, se hayan interpuesto una o más tercerías sobre los bienes embargados. La ley dispone explícitamente, que si se pide la ampliación del embargo después de dictada la sentencia definitiva, no es necesario que se dicte una nueva sentencia para entender que los bienes agregados al embargo también están comprendidos dentro de los bienes a realizar (art. 456 CPC).

Por el contrario, la reducción del embargo, consiste en liberar del embargo determinados bienes por ser éste excesivo para el pago de la deuda y las costas al acreedor, petición que formulada por el ejecutado se tramita como incidente. Esta figura se desprende, en cuanto consagración normativa, del art. 447 CPC parte final, sin perjuicio que ha recibido un tratamiento de amplia consagración de parte de la doctrina y la jurisprudencia.

La sustitución del embargo, consiste en el derecho que tiene el ejecutado de reemplazar el bien embargado por dinero suficiente para pagar la deuda y las costas, el cual procede siempre, salvo si el embargo se ha trabado sobre la especie o cuerpo cierto que se debe. El ejecutado podrá pedir la sustitución en cualquier estado del juicio, debiendo consignar una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas (art. 457 CPC).

Finalizando, el ejecutado podrá obtener el alzamiento del embargo siempre y cuando pague la deuda y las costas del proceso, cabe observar, que si el procedimiento ejecutivo termina por una vía distinta del pago de la deuda y las costas, como por ejemplo, por

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abandono de procedimiento, también se producirá el alzamiento del embargo (art. 490 CPC).

7. Retiro de especies y realización de los bienes embargadosUna vez embargados los bienes, no podrá decretarse el retiro de

las especies sino transcurridos 10 días desde la fecha de la traba de embargo, a menos que el juez, por resolución fundada, ordene una cuestión distinta (art. 455 CPC).Una vez practicados los actos procesales anteriores, será posible la realización de los bienes del deudor, los que consisten en un conjunto de actos destinados a convertir en dinero cosas embargadas previamente en un juicio ejecutivo, con la finalidad de efectuar el pago de su crédito al acreedor-ejecutante.

A. Enajenación forzada, naturaleza jurídicaLa transformación de los bienes en dinero se realizará a través de

la enajenación forzada, cuyo producto deberá ser depositado en la cuenta corriente del tribunal, con los cuales se realizará el pago al acreedor.

La realización de bienes del deudor sólo tiene lugar en la medida en que estemos frente a una sentencia de remate, pues, tratándose de una sentencia de pago, se procederá directamente a solucionar el crédito del ejecutante, haciéndole entrega del dinero o especie debida; por regla general, la sentencia de pago se cumple cuanto esté firme o ejecutoriada (pudiendo cumplirse si causa ejecutoria, art. 475 CPC), si el embargo hubiere recaído en dinero ésta se cumple una vez que se hubiere liquidado el crédito, las costas y los intereses reajustados; si la deuda recae sobre una especie o cuerpo cierto, la sentencia se cumple con la simple entrega de la cosa. Respecto de la sentencia de remate, una vez que se notifica al ejecutado la sentencia dictada en el cuaderno principal, el procedimiento de apremio continuará hasta que se consigne el producto de la enajenación forzada en la cuenta corriente del tribunal, siendo necesario para realizar el pago al acreedor, en todo caso, que la sentencia contra el ejecutado se encuentre firme y ejecutoriada (arts. 481 y 509 CPC).

Un problema que plantea la enajenación forzada radica en precisar su naturaleza jurídica, punto en que son pertinentes tres doctrinas que postulan, cada una, una posición diferente, cuestión que adquiere especial relevancia a la hora de la determinación de la normativa aplicable a la enajenación.

Una primera doctrina, comprende a este tipo de enajenación como una compraventa forzada, es decir, la entiende como un acto jurídico de Derecho Privado, con tan sólo una variación: la intervención del juez como vendedor en lugar del deudor. La jurisprudencia chilena es proclive a esta teoría, basando su argumentación sobretodo en los arts. 495 y 497 CPC. En cuanto a las normas aplicables, evidentemente esta postura entiende que deben ser aquellas relativas a la compraventa del CC.

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Por su parte, TAVOLARI comprende a la enajenación forzada como expresión del poder coactivo del Estado, la que por tanto, debe quedar sometida íntegramente a normas de Derecho Público.

NAVARRETE, por último, propone una posición intermedia, al concebir a la enajenación forzada como un acto procesal propio del procedimiento ejecutivo, que en esa faz, se rige por el Derecho Público, sin perjuicio de aceptar que, las normas que rigen la enajenación forzada admitan la aplicación supletoria de aquellas que prevé el Derecho Civil en materia de actos jurídicos.

B. Enajenación forzada de bienes muebles, tramitaciónLa enajenación forzada propiamente tal, se diferenciará en cuanto

a su tramitación, según si los bienes embargados tienen la calidad de muebles o inmuebles. En efecto, si los bienes embargados tienen la calidad de muebles, la realización forzada podrá realizarse según 3 modalidades, debiendo distinguir respectivamente: Si los bienes están sujetos a corrupción, son susceptibles de próximo deterioro o si su conservación es difícil o dispendiosa; si los bienes muebles embargados consisten en efectos de comercio realizables en el acto; o si los bienes embargados, son bienes muebles distintos de los anteriores; casos según los cuales la realización podrá practicarla, el depositario directamente, previa autorización judicial y sin necesidad de tasación previa; un corredor designado en la forma que prescribe el art. 414 CPC; o por último, un martillero público nombrado por el juez, respectivamente (arts. 482, 483 y 484 CPC).

C. Enajenación forzada de bienes inmuebles, tramitaciónPor su parte, si lo bienes embargados tienen el carácter de bienes

inmuebles, para su enajenación será pertinente el art. 485 CPC, requiriéndose, en lo medular y sin perjuicio de lo que señalaremos a continuación, de la práctica de una tasación y un remate llevado adelante por el tribunal. En cuanto a las etapas que comprende un remate válido, distinguiremos: a) tasación del bien raíz, b) bases para el remate (o bases para la subasta), c) fijación de día y hora para el remate, d) publicación de avisos, e) remate. Todas cuestiones que analizaremos en el mismo orden a continuación:

a. Tasación del bien raíz (arts. 486 y 487 CPC) La tasación del bien raíz se determinará, en principio, a partir de

lo que disponga el certificado de avalúo fiscal de la finca a enajenar que deberá acompañar con citación el ejecutante, sin embargo, no se determinará de esta manera si: dentro del plazo de citación el ejecutado ejercita su derecho absoluto de pedir al tribunal que conoce de la causa, que el bien raíz a enajenar, sea tasado por un perito, pues, en tal caso, se deberá designar un perito según lo dispone el art. 414 CPC, el cual avaluará el bien raíz dentro de un determinado plazo, poniendo en conocimiento de las partes el resultado de su pericia, con citación. Si las partes impugnan, de la impugnación de cada parte se conferirá traslado a la otra, de modo que una vez transcurridos los

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plazos, el tribunal resolverá sobre ellas, pudiendo decidir por una de las siguientes tres posibles opciones que se le presentan, a saber: aprobar la tasación efectuada por el perito; mandar que la tasación sea rectificada por el mismo o por otro perito; o fijar directamente el justiprecio del bien raíz.

b. Bases para el remate (arts. 491, 493 y 494 CPC)Son aquellas en que se especifican las condiciones en las cuales

se llevará adelante la enajenación forzada del bien raíz. Como por ejemplo, el precio del bien raíz, la fecha para el pago del precio, el mínimo de posturas, las cauciones que deberán rendir los postores, la fecha de entrega del bien raíz, etc.

En principio ejecutante y ejecutado pueden acordar las bases para el remate libremente. Sin embargo, si no hay acuerdo las bases para el remate las propondrá el ejecutante por escrito, con citación al ejecutado, a lo cual el tribunal resolverá aprobando las bases para la subasta, con citación al ejecutado, por lo que el ejecutado tendrá 3 días para oponerse a las bases para el remate, tiempo que, una vez transcurrido, con o sin la respuesta del ejecutado, permitirá al tribunal resolver de plano, buscando procurar que las bases para el remate permitan la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación (art. 491 CPC).

No obstante lo anterior, por disposición de la ley, toda base para el remate debe disponer que: el precio de la finca debe ser pagado al contado, no pudiendo ser el mínimo de las posturas inferior a 2/3 de la tasación del bien raíz, sin perjuicio de señalar que, la caución a rendir por los postores, debe ser equivalente al 10% del valor del bien raíz.

c. Fijación del día y hora para el remate (art. 488 CPC)Esta etapa tendrá lugar una vez fijadas las bases para el remate,

no obstante el tenor del art. 488 CPC, y será el juzgador quien, a través de una resolución fijará el día y hora para el remate.

d. Publicación de avisos (art. 489 CPC) El remate deberá ser anunciado por medio de avisos los que son

redactados por el secretario del tribunal, publicándose éstos, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal por un número de veces no inferior a 4, debiendo publicarse el primero con un mínimo de anticipación de 15 días corridos antes de la fecha fijada para el remate.

e. Remate, citación acreedores hipotecarios (arts. 485,492, 494, 495, 497 y 498 CPC; 2428 CC)

El remate del bien raíz, se realizará ante el tribunal que conoce del procedimiento ejecutivo, interviniendo en él el juez y el secretario respectivo, en éste, sólo pueden participar los postores que han rendido caución suficiente, la cual está destinada a asegurar que se pague el precio y se suscriba la escritura definitiva de compraventa del bien raíz en el tiempo que corresponda.

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La propiedad se transferirá al mejor postor, y una vez subastada será necesario extender y suscribir un acta de remate (art. 495 CPC), lo que tiene importancia, sobretodo respecto de cierta jurisprudencia que afirma que, sólo extendida y suscrita el acta de remate se entiende verificado éste.

Para efectos de la inscripción conservatoria, el art. 497 CPC ha prescrito la necesidad de extender una escritura pública definitiva de compraventa, la cual deberá ser suscrita por el subastador y el juez en representación del ejecutado, debiendo insertarse en la misma todos los “antecedentes necesarios” de la enajenación, por exigirlo expresamente el art. 495 CPC, los que a nuestro juicio son: individualizar el proceso, las bases para la subasta y el acta de remate.

Citación a los acreedores hipotecarios:En los arts. 492 CPC y 2428 CC, tiene lugar una regulación que

apunta a conseguir la extinción del derecho real de hipoteca que grava un bien raíz que será objeto de una enajenación forzada, y que se ha venido en denominar “purga de la hipoteca”.

Para la operatividad de este instrumento legal, por tanto, deberá existir un bien raíz que será objeto de una enajenación forzada, el cual se encuentra hipotecado a favor de uno o más acreedores distintos del ejecutante, todos los cuales gozan de un derecho de persecución respecto del inmueble a enajenar que, de no mediar la purga de la hipoteca, afectaría al tercero adquirente del bien raíz enajenado forzadamente.

Para que se extinga la hipoteca y, consecuencialmente, el derecho de persecución de los acreedores hipotecarios distintos del ejecutante, según el art. 2428 CC, es necesario que éstos sean citados (notificados) personalmente al juicio, a objeto que hagan valer sus derechos, debiendo transcurrir entre la notificación y el remate un término de emplazamiento, tiempo durante el cual los acreedores hipotecarios distintos del ejecutante podrán o no ejercitar sus prerrogativas. Se ha entendido que el término de emplazamiento a que se refiere esta norma, es el que corresponde a los arts. 258 y 259 del CPC. Cumplidos estos requisitos se extinguen las hipotecas, sin que por tanto, el subastador adquiera un bien raíz gravado con hipoteca.

El art. 492 CPC, contempla una regla especial referida a la ejecución llevada a adelante por un acreedor hipotecario de grado posterior en contra de su deudor personal que posee el inmueble el cual, es sacado a remate por el primero, y que discurre en torno a los derechos de los acreedores hipotecarios de grado preferente. En este caso, para que opere la purga de la hipoteca, los acreedores hipotecarios de grado preferente deberán ser citados, transcurriendo un término de emplazamiento entre la citación y el remate en los mismos términos antes señalados, con la sola diferencia, respecto de lo ya analizado, consistente en que éstos, dentro de dicho término podrán ejercer un derecho optativo que no se contempla para los acreedores a que se refiere el art. 2428 CC, pues podrán: solicitar obtener el pago de su crédito con el producto de la subasta del bien raíz a enajenar o,

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siempre que sus créditos aun no estén devengados, podrán optar por conservar su hipoteca en el bien raíz que se enajenará.

Remate al cual no se presentan postoresSi el día y hora del remate no se presentan postores, el acreedor

podrá ejercer un derecho optativo: pedir que se le adjudique el bien raíz embargado por los 2/3 de la tasación o solicitar la realización de un segundo remate, caso en el cual, solicitará al tribunal que reduzca el avalúo aprobado, resolviendo éste prudencialmente, con el sólo límite de no reducir el avalúo en más de un 1/3 del antes aprobado, fijándose en este caso por el tribunal un nuevo día y hora para la realización del segundo remate.

Si en el día y hora fijado para el segundo remate tampoco se presentan postores, el acreedor tendrá el derecho a inclinarse por una de las siguientes tres opciones: en primer término, puede pedir que se le adjudique el bien raíz embargado por los dos tercios de la tasación; en segundo lugar, puede pedir que el bien raíz nuevamente sea sacado a remate por el precio que el tribunal designe; y por último, el ejecutante puede solicitar que se le entreguen los bienes embargados en prenda pretoria, caso en el cual, el ejecutado mismo puede solicitar que se disponga un nuevo remate, el que se realizará sin un tope mínimo para las posturas.

Respecto de la prenda pretoria, conviene tener presente que ésta consiste en una anticresis judicial regulada en los arts. 2435 y 2445 CC, y que se traduce en una actuación judicial mediante la cual se le entregan al acreedor los bienes embargados para que se pague con sus frutos. (arts. 499 y 500 CPC).

Los fondos que se obtengan de la realización de los bienes deberán ser depositados en la cuenta corriente del tribunal, siendo necesario, previo al pago, la liquidación del crédito, la que una vez confeccionada, autorizará efectuar el pago al acreedor (arts. 509-512 CPC).

IX. CUADERNO DE TERCERÍAS EN EL JUICIO EJECUTIVO

1. Noción generalConstituye tercería, el procedimiento al que debe sujetarse un

tercero para comparecer en un juicio formulando pretensiones. En el Libro I del CPC, arts. 22 a 24 CPC, se contemplan normas

generales sobre tercerías. Tratándose del juicio ejecutivo, en el Libro III CPC, arts. 518 a 529 CPC, se contienen normas especiales sobre los terceros.

Consultada por la aplicación de estas normas en el juicio ejecutivo, la doctrina y jurisprudencia predominantes sostienen que en el juicio ejecutivo se aplican sólo las tercerías de los arts. 518 a 529 CPC, arguyendo sobretodo, en base al tenor literal del art. 518 CPC, el que se estima, sería demostrativo de taxatividad. De esta postura seremos adherentes y conforme a ella dirigiremos el estudio de este acápite.

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2. Naturaleza jurídica de las terceríasReseñado lo anterior, hacemos presente que existe divergencia en

cuanto a la intelección de la naturaleza jurídica de las tercerías, comprendiendo una primera doctrina que éstas constituyen un proceso autónomo, y otra, que éstas tan sólo son un incidente que se promueve dentro del juicio ejecutivo, cuestión que tiene importantes consecuencias prácticas. Nuestra jurisprudencia, frente a esta problemática está dividida.

Respecto de los argumentos de una y otra doctrina, debemos consignar que aquellos que entienden a las tercerías como un proceso autónomo, distinto del proceso ejecutivo, se basan en los arts. 521 y 523 CPC, por cuanto, el primero de ellos dispone que se aplican a las tercerías de dominio los trámites del juicio ordinario pero sin escritos de réplica y dúplica, agregando por su parte el segundo artículo, que la tercería de dominio debe contener las enunciaciones del artículo 254 CPC, es decir, de la demanda regulada en el Libro II sobre juicio ordinario; por último, sostienen que la pretensión de una tercería de dominio es completamente distinta de aquella que se plantea en el procedimiento ejecutivo. Los partidarios de la segunda doctrina, es decir, aquellos que sostienen que las tercerías tienen naturaleza jurídica de incidente, argumentan su posición basándose en que las tercerías de prelación y de pago por ejemplo, se tramitan como incidentes; siendo además indiciaria la naturaleza incidental de las tercerías el constatar que, algunas de ellas, una vez tramitadas, pueden paralizar el procedimiento de apremio, efecto que es propio de un incidente de previo y especial pronunciamiento.

En lo tocante a la importancia práctica de considerar a la tercería como juicio autónomo o como un incidente, señalamos a modo de ejemplo y principalmente que, respecto de la notificación de la tercería, se planteará el inconveniente de determinar si deberá practicarse por el estado diario o personalmente; asimismo, resultará borrascoso determinar la naturaleza de la resolución que falla la tercería, pudiendo tratarse según se estime, de una sentencia interlocutoria, o una sentencia definitiva.

3. Tercerías que se relacionan con los bienes embargados

Para comenzar a estudiar cada una de las tercerías en particular, conviene asimilar que, éstas las agruparemos para su estudio en dos clases o categorías: por un lado, aquellas que se relacionan con los bienes embargados, y por otro, aquellas que se relacionan con los créditos ejecutivos.

De las tercerías contempladas en el art. 518 CPC, se relacionan con los bienes embargados, la tercería de dominio y la tercería de posesión, sirviendo ambas como instrumentos procesales en virtud de los cuales un tercero puede formular una pretensión de exclusión de determinados bienes de un embargo, invocando para tal efecto, su calidad de titular del derecho de dominio de los bienes embargados o, en su caso, aduciendo su calidad de poseedor de los mismos. Doctrina y

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jurisprudencia entienden que estas tercerías pueden formularse desde que se traba el embargo sobre un bien, hasta antes de la enajenación forzada del mismo, interpretación que, en todo caso, resulta ajustada al tenor literal del precepto del art. 518 nº 1 y 2 CPC. Después de la enajenación forzada, el dueño o poseedor de los bienes, sólo podría ejercer respecto de los mismos, las acciones reivindicatorias o posesorias que correspondan según el caso.

A. Tercería de dominioEntendemos por tercería de dominio, aquella que tiene lugar

cuado un tercero extraño a la ejecución interviene alegando dominio sobre los bienes embargados. En este caso, el tercero aparece formulando una pretensión excluyente respecto de aquella planteada por las partes directas del juicio ejecutivo, pues solicita el reconocimiento de su dominio sobre un bien embargado y el alzamiento del mismo.

La tercería es una demanda que se formula contra el ejecutante y ejecutado, por existir un caso de litis consorcio necesario, la cual, para que se le de curso, debe contener todas las enunciaciones exigidas por el art. 254 CPC. El petitorio de la misma consistirá en que se excluyan bienes del embargo invocando para ello su dominio. El tribunal competente, será el mismo tribunal que conoce del juicio ejecutivo.

En lo relativo a su tramitación, cabe observar que se seguirá el juicio en ramo separado, contra el ejecutante y ejecutado, rigiendo los trámites del juicio ordinario, pero sin los escritos de réplica y duplica (art. 521 CPC).

En cuanto al efecto que provoca la interposición de una tercería en los restantes cuadernos del procedimiento ejecutivo, debe consignarse que, en caso alguno suspenderá la tramitación del cuaderno principal, pues, la tercería apunta contra el embargo, cuestión que no es de tramitación del cuaderno ejecutivo, sino del de apremio (art. 522 CPC). Por lo que toca al efecto que provoca la interposición de una tercería en el cuaderno de apremio, debemos decir que éste, por regla general no verá suspendida su tramitación, salvo el caso en que la tercería se apoye en un instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva. En los demás casos, el remate se llevará a cabo, entendiéndose que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada.

B. Tercería de posesiónLa segunda tercería que se relaciona con los bienes embargados

es la tercería de posesión, la que tendrá lugar toda vez que un tercero, por vía incidental, advenga al juicio ejecutivo pretendiendo obtener que se alce el embargo respecto de ciertos bienes, en razón del respeto que merece la posesión que ejercía sobre los mismos al momento de la traba. No debemos olvidar, que en nuestro Derecho el poseedor se reputa dueño (art. 700 CC).

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Esta tercería, que se dirige contra el ejecutante y el ejecutado, podrá interponerse desde la traba misma del embargo, y hasta antes de que el bien haya sido rematado o adjudicado al subastador. Una vez interpuesta, se tramitará conforme a las reglas de los incidentes, lo que en todo caso, no suspenderá la tramitación del cuaderno principal, produciéndose, en general, idéntico efecto en el cuaderno de apremio, el cual sólo suspenderá su curso en la medida que se acompañen antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca (art. 522 CPP).

La operatoria de esta tercería, cuyo petitorio apunta a conseguir la excusión de ciertos bienes del embargo, es simple, pues, el tercerista invoca la posesión que ejercía respecto de éstos, para que una vez reconocida, opere subsecuentemente la presunción de dominio.

4. Tercerías relacionadas con los créditos ejecutivosDe las tercerías contempladas en el art. 518 CPC, ya hemos

estudiado aquellas que se relacionan con los bienes embargados, corresponde pues, comenzar a examinar aquellas que se relacionan directamente con los créditos ejecutivos: las tercerías de prelación y de pago, cuyo común denominador estriba en que un tercero interviene en el proceso formulando la pretensión de hacerse pago con los bienes embargados, o en su caso, con el producto de la subasta, con preferencia o en igualdad de grado, que el ejecutante. La jurisprudencia, basada en el art. 527 CPC, ha estimado que, en ambos casos, el tercero deberá invocar, para formular su pretensión, un título ejecutivo.

A. Tercería de prelaciónLa tercería de prelación, es aquella en que un tercero interviene

en un procedimiento ejecutivo, alegando una preferencia para ser pagado con el producto de la realización de los bienes embargados (art. 518 CPC). Su objeto por tanto, consiste en reclamar el pago preferente de un crédito ejecutivo que se invoca.

Esta tercería, que se dirige contra el ejecutante y el ejecutado, que se basa en un título ejecutivo y en una preferencia que tiene el tercerista respecto del ejecutante, podrá interponerse desde que se inicia la ejecución, hasta el momento en que se haga el pago al ejecutante, pues, posteriormente, no existirá pago en el cual ser preferido.

Una vez interpuesta, se tramitará conforme a las reglas de los incidentes, lo que en todo caso, no suspenderá la tramitación del cuaderno principal, ni tampoco provocará la suspensión de la tramitación del cuaderno de apremio, sin perjuicio que impedirá la realización del pago al ejecutante (art. 525 CPC), en otras palabras, el procedimiento de apremio proseguirá su curso hasta la completa realización de los bienes embargados y, una vez verificado el remate, el tribunal ordenará consignar su producto hasta que recaiga sentencia firme en la tercería.

B. Tercería de pago59

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La tercería de pago, tendrá lugar en todos aquellos casos en que un extraño advenga a un procedimiento ejecutivo pretendiendo el derecho de concurrir conjuntamente con el ejecutante al pago, a falta de otros bienes del deudor. Su objeto, por tanto, consiste en reclamar el pago de un crédito que consta en un título ejecutivo que no goza de preferencia, en todos aquellos casos en que el deudor no cuente con otros bienes que los embargados para efectuar el pago de los créditos a los acreedores - ejecutante y tercerista-, concurriendo este último conjuntamente con el ejecutante al pago de su crédito, una vez que se obtiene el producto de la realización de los bienes embargados (arts. 518 nº 4 y 527 CPC).

Esta tercería, que se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes, puede interponerse desde el momento del embargo hasta aquél en que se verifica el pago del ejecutante.

Si la tercería es acogida, se deberá distribuir entre los acreedores la cantidad embargada o el producto de la subasta, según sea el caso, en proporción al monto de sus créditos ejecutivos (art. 527 CPC).

La intervención de este tercero, no provocará la suspensión de la tramitación del cuaderno principal, como tampoco aquella que corresponda al cuaderno de apremio, sin perjuicio que impedirá la realización del pago al ejecutante.

Además de esta tercería, debe consignarse que el segundo acreedor, para obtener el pago de su crédito, puede optar por una vía procesal distinta a la tercería de pago, la que se traduce en ejercer su derecho a iniciar un segundo juicio ejecutivo ante el tribunal que sea competente de conformidad a las reglas generales, solicitando allí que se dirija un oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución, para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho ejecutante (art. 528 CPC).

X. EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES

I) Generalidades. Regulación Libro I, Art. 231 y ss., CPC.

Comentarios:Este título está a continuación del título que regula el recurso de

apelación. El legislador tuvo la idea de que la apelación era una forma de llegar a una etapa de culminación del proceso, al cabo de la cual el procedimiento, o la resolución recaída en ese proceso quedaban en condiciones de ser ejecutada.

Los Códigos modernos tienen un libro especial para los recursos y otro distinto para la ejecución, pero nuestro CPC no lo hizo así, porque el recurso de apelación puede ser concedido en dos efectos:

i.- El solo efecto devolutivo, que da la posibilidad de hacer cumplir la resolución apelada no obstante estar pendiente el recurso. (Se puede no cumplir si se decreta orden de no innovar).

ii.- Que se conceda en ambos efectos, la resolución no se puede cumplir hasta que se agote el recurso de apelación.

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Por otra parte, el recurso de casación tiene en principio un efecto único, esto es, no suspende la ejecución de la resolución recurrida que es, concretamente, algo similar al sólo efecto devolutivo.

Este título contiene dos párrafos que distinguen entre el cumplimiento de resoluciones emanadas de tribunales chilenos y resoluciones emanadas de tribunales extranjeros.

Ambos grupos de normas no son equivalentes en el sentido de que fijen 2 procedimientos distintos, porque, si bien en el caso de tribunales chilenos se contienen normas procedimentales, no ocurre lo mismo en el caso de las sentencias extranjeras, porque esas disposiciones se refieren al trámite de exequátur que debe realizarse ante la CS para obtener su autorización para poder hacer cumplir esa resolución por los tribunales chilenos.

En definitiva la forma en cómo se ejecutarán esas resoluciones será la misma que para las sentencias chilenas.Entonces el exequátur es una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

1. Cumplimiento de resoluciones emanadas de tribunales nacionales.

Antecedentes Este es el tercer momento jurisdiccional, el cual es eventual y

está supeditado a que el vencido en juicio se resista a cumplir el mandato contenido en la sentencia y sea necesario aplicar un procedimiento de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligación.

Hay que tener presente que las normas que regulan éste procedimiento, se hacen aplicables en la hipótesis de la existencia de una sentencia de condena, que contiene una orden o mandato dirigido al vencido para que desarrolle alguna actividad, alguna prestación determinada a favor de la parte vencedora.

No en todo proceso jurisdiccional ni respecto de cualquier clase de sentencia, se pueden aplicar las normas de ejecución, por ejemplo: una sentencia declarativa que satisface la función jurisdiccional con su sola dictación, o una sentencia que se limita a declarar la prescripción de una deuda, tampoco en el caso de la sentencia constitutiva de un estado jurídico en que la sentencia se cumple con la anotación en un registro público que deje constancia de este nuevo estado jurídico.

Relación con la acción de cosa juzgadaSegún el Art. 175 CPC las sentencias definitivas e interlocutorias

firmes producen la acción y la excepción de cosa juzgada. Por lo tanto, de lo que hablamos ahora es la acción de cosa juzgada.

Se suma a lo anterior que el Art. 176 dispone que corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo en la forma prevenida por el Título XIX de este Libro, por lo tanto, aquí se trata de determinar la forma en que se van a cumplir o llevar a efecto la acción de cosa juzgada que deriva de estas sentencias según el Art. 175.

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Pero también el Art. 231 CPC hace aplicable estas disposiciones a las sentencias que causan ejecutoria.

Tribunales competentesEl primer problema que debemos resolver, al tratar el

cumplimiento de las resoluciones pronunciadas por los tribunales nacionales, es el de determinar cuáles son los tribunales competentes para intervenir en las gestiones sobre ejecución de dichas resoluciones.Deciden este primer problema los Arts. 113 y 114 COT. Y los Arts. 231 y 232 CPC. Los cuales, distinguen si la ejecución de una determinada sentencia requiere o no de la iniciación de un nuevo juicio.

1. Si no requiere la sentencia podrá hacerse cumplir ante el mismo tribunal que la dictó, en primera o única instancia.

2. Si por el contrario la ejecución de la sentencia requiere de un nuevo juicio, existen 2 tribunales igualmente competentes para conocer de ese cumplimiento, a elección del ejecutante: uno, el mismo tribunal que la dictó en primera o única instancia; otro, el que fuere competente en conformidad a las reglas generales.

En todo caso, no hay que olvidar que los fallos que se pronuncien por los tribunales conociendo de recursos de apelación, casación o revisión y tendientes a substanciar dichos recursos, se ejecutarán por estos mismos tribunales; y que también pueden decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hayan intervenido en ellos.

Requisitos que se deben cumplir para pedir el cumplimiento de una resolución judicial.

En principio se trata de una sentencia que está firme, por tanto es un título ejecutivo, pero también puede tratarse de una sentencia que cause ejecutoria que, en rigor, no es un título ejecutivo por no estar firme, de todas formas recibe el tratamiento de un título ejecutivo (art. 434 n°7).

Acá se trata, de un procedimiento que implica la continuación del mismo procedimiento en que se dicto la sentencia:

1. Que se presente solicitud de parte.En materia civil no es admisible la actuación de los tribunales si no es a petición de parte, por aplicación del principio de pasividad consagrado en el art. 10 COT.

Hay 2 normas del CPC que apoyan este requisito, a saber, los art. 233 y 237, que se refieren a las 2 formas posibles para pedir el cumplimiento de una sentencia, cumplimiento incidental o el juicio ejecutivo.

2. Sentencia definitiva o interlocutoria firme o que cause ejecutoria.Esto se desprende del art. 175 CPC, pues sólo esta clase de resoluciones judiciales producen la acción de cosa juzgada, esto es, la acción destinada a obtener su cumplimento por vía compulsiva o de apremio.

3. Que la prestación sea actualmente exigible.Se haya contemplado expresamente en el Art. 233 CPC, pues si la prestación impuesta por la sentencia está supeditada a alguna condición o plazo pendiente, no es actualmente exigible y no puede pedirse su cumplimiento, en tanto no se haga exigible.

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Diversos procedimientos sobre cumplimiento de sentencias judiciales.

El cumplimiento de las resoluciones judiciales puede obtenerse, básicamente a través de cuatro procedimientos:

1. Cumplimento incidental de las resoluciones judiciales.

2. Aplicación del procedimiento ejecutivo (Se divide en dos).

3. Aplicación de algún procedimiento especial previsto para determinadas resoluciones judiciales, para determinados mandatos contenidos en la resolución.

4. Forma residual, en virtud de la facultad que contempla el art. 238 en virtud de la cual los tribunales pueden adoptar medidas necesarias para dar un cumplimiento, en el evento que el legislador no haya previsto normas que sirvan para hacer cumplir la resolución.

Esta última tiene relevancia, desde el punto de vista de la función que el ordenamiento le reconoce a los tribunales de justicia. En razón de la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) se ha entendido que el deber de los tribunales de brindar tutela efectiva a los derechos de las personas, comprende la exigencia para los tribunales de brindarle efectiva eficacia de los derechos emanados en las sentencias judiciales.

Los tribunales no pueden conformarse con dictar sentencias que teóricamente pongan término a un litigio, sino que deben ocuparse de que la sentencia sea efectivamente cumplida, porque de ello depende la eficacia de la función jurisdiccional su credibilidad.

Factores o puntos de referencia para la determinación del procedimiento.Para la determinación el procedimiento que debe aplicarse para obtener el cumplimiento de la resolución judicial, deben tomarse en consideración algunos factores, cuya combinación determina cual es el procedimiento aplicable:

1. La existencia de disposiciones especiales sobre cumplimiento de la sentencia.

2. La época en que se solicita el cumplimiento, vale decir, el plazo dentro del cual se pide el cumplimiento de la sentencia.

3. El tribunal ante el cual se pretende obtener el cumplimiento de la sentencia.

4. La naturaleza de la prestación declarada o reconocida en la sentencia que se trata de ejecutar.

De la combinación de estos elementos resulta que son 5 los casos que hay que distinguir acerca del procedimiento al que deben ajustarse las gestiones sobre cumplimiento o ejecución de las sentencias pronunciadas por los tribunales.

II) Análisis particular de los procedimientos .

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Primer caso: Cumplimiento de sentencia judicial ante el mismo tribunal que la dictó, dentro de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible.

Según Balbontín es de equívoca denominación. Además es el procedimiento más interesante por su agilidad (Cumplimiento incidental de las resoluciones judiciales).

Regulación: arts. 233, 234 y 235 CPC.

Contenido Consiste en que el vencedor, el titular de la acción de cosa

juzgada, solicita el cumplimiento de la resolución al mismo tribunal que la dictó (en única o primera instancia), dentro del plazo de 1 año desde que la ejecución se hubiere hecho exigible.

Requisitos y factores considerados por el legisladorDe esto se desprende que son dos los factores que ha tomado el

legislador para establecer o reglamentar el procedimiento (Art. 233 CPC).

a) Que se trate de hacer cumplir la sentencia ante el mismo tribunal que la dictó.

b) Que el cumplimiento se solicite dentro de un año, contado desde que la ejecución se hizo exigible.

Problema en el cómputo del plazoEl tema de desde cuándo empieza a correr el plazo que habilita

para pedir la aplicación de este procedimiento, el código dice “desde que la ejecución se hizo exigible”.

No basta que esté notificada la sentencia definitiva, puede que aún no sea exigible la prestación impuesta por la sentencia, porque la obligación contenida en la sentencia será exigible dependiendo si esa prestación está sujeta a una modalidad especial, puede que sea exigible en un momento futuro, y no se hará exigible hasta que llegue ese momento o se cumpla una condición indicada en la sentencia.

Entonces el plazo se contará de ese momento, y no de otro. Si podría darse la situación que se haga exigible de la notificación si esa resolución no admitiere recurso alguno y no estuviere sujeta a ninguna modalidad que suspenda la ejecución, a ninguna condición o plazo.

Si el cumplimiento se pide dentro del plazo del año al mismo tribunal se puede aplicar este procedimiento.

Tramitación Presentada la solicitud (solicitud -no demanda-), si el tribunal

verifica que concurren los requisitos para autorizar el cumplimiento, entonces el tribunal simplemente va a proveer “como se pide con citación”. El inc. 1 art. 233 dispone esto. En caso contrario, aun cuando la ley no lo dice expresamente –pero en razón de su contexto-, denegará tal cumplimiento.

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Esta frase “con citación” significa que se debe esperar 3 días, el tribunal ya accedió en principio, pero hay que esperar 3 días para una posible contestación del vencido, quien tiene la opción de objetar, de oponerse a lo que ha pedido su contraparte. (Art. 69)

El art. 234 inc. 1 dice “la oposición solo podrá deducirse dentro de la citación (…)” entonces la parte contraria, el vencido, puede oponerse pero solo dentro del plazo de la citación (3 días).

La resolución que ordena cumplir la sentencia debe ser notificada por cédula al apoderado de la parte (inc. 2 art. 233), este es un caso en que el CPC expresamente señala este tipo de notificación (art. 48 CPC).

Pero se agrega una formalidad que debe cumplir el ministro de fe, que consiste en enviar carta certificada (a la que se refiere el art. 46) tanto al apoderado como a la parte. A esta última, la carta deberá remitírsele al domicilio en que se haya notificado la demanda. En caso de que el cumplimiento del fallo se pida contra un tercero, éste deberá ser notificado personalmente (art. 233, inc. 2 CPC).

Pero acá se agrega el deber del ministro de fe de enviar carta certificada a la propia parte (modificación de 1989), porque ocurría que los abogados no siempre mantenían informados a sus clientes del estado de la causa, incluso en el evento de perder el juicio, y cuando llegaban a embargarle bienes dentro del procedimiento de ejecución, recién allí esa parte sabía que había perdido el juicio. Entonces para prever esta situación la ley agrega esta exigencia, para así garantizar que el litigante se enterará de que se estaba pidiendo el cumplimiento forzado de la sentencia, y así el litigante poder buscar alguna otra medida para pagar que no sea el embargo.

La oposición del ejecutado.Practicada la notificación, y dentro del plazo de la citación (de

tres días fatales) el vencido tiene la opción de oponerse a este cumplimiento, a esta ejecución.

El art. 234 CPC contempla la forma en que el vencido puede oponerse. Esta disposición contiene una enumeración de las excepciones que pueden oponerse al cumplimiento de la resolución, en total son 11 excepciones que pueden oponerse, que son, en gran medida, las mismas previstas en el art. 464 (la mayoría).

Si hacemos la comparación entre el 464 y el art. 234 CPC, en este artículo no están las que se pueden calificar como dilatorias, y ello es razonable porque acá estamos hablando de un procedimiento que es la prolongación, la continuación del procedimiento declarativo en donde se pronunció la sentencia que se busca cumplir, entonces esas excepciones ya pudieron ser opuestas al inicio del juicio, y si es que se opusieron ya fueron resueltas, luego, no es esta la oportunidad para volver a oponer ese tipo de excepciones, a diferencia del juicio ejecutivo donde es un juicio nuevo, nueva demanda, tribunal distinto, etc.

El otro motivo para que acá hayan menos excepciones que para el juicio ejecutivo, es porque la fórmula de ejecución se inicia en sus orígenes históricos como una forma ágil o breve de hacer cumplir una sentencia recaída en un proceso que ya ha sido previamente tramitado,

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en donde ya se ha llegado a la sentencia que se está tratando de cumplir.

Por tanto el vencido (sujeto pasivo de la ejecución), ya ha tenido todo el procedimiento declarativo previo para formular todas las defensas que haya podido hacer valer, entonces la posibilidad de defenderse en esta etapa final debe ser reducida.

Esto se refuerza, por una de las condiciones que deben cumplir estas excepciones, una de las cuales es que el vencido no puede oponer excepciones que debió haber planteado con anterioridad en el desarrollo del juicio.

Esto a diferencia de los procedimientos ejecutivos, donde la obligación que se pide puede estar contenida en un título ejecutivo extrajudicial, donde el ejecutado no tuvo esta oportunidad de defenderse de la que hablamos.

El CPC contempla estas excepciones del art. 234, pero esta misma norma contempla unos requisitos que debe cumplir el vencido para poder oponer eficazmente, y para que puedan ser admitidas a tramitación estas excepciones:

1.- Todas estas excepciones deben fundarse en hecho acaecidos con posterioridad a la sentencia cuyo cumplimiento se pide, excepto la excepción de “falta de oportunidad en la ejecución”, la cual, por su propia naturaleza, es coetánea a la ejecución.

En este procedimiento, al vencido se le admite defenderse y oponer las excepciones expresamente autorizada, pero en la medida que los hechos en que se funden hayan ocurrido con posterioridad a la sentencia.

Porque por ser esta la continuación del mismo procedimiento, entonces se le exige seriedad al vencido, ya que no puede oponer excepciones que pudo y debió haber hecho valer en el juicio en que se dictó la sentencia. (No puede sacar cartas al último minuto)

Esto con excepción de la “falta de oportunidad en la ejecución”, esta frase la vimos a propósito de la renovación de la acción ejecutiva. Por lo tanto en cuanto al contenido de esta excepción nos remitimos a lo visto anteriormente.

2.- Todas las excepciones deben fundarse en antecedente escrito, con excepción de las previstas en el art. 464 Nº 15 (pérdida de la cosa debida) y la imposibilidad absoluta de ejecución de la obra debida.

Acá también se exige seriedad, que la excepción que se haga valer para ser admisible, para discutir si concurre o no, se exige que esté fundada en antecedente escrito.

Condición que no se puede hacer valer en los casos señalados, por la naturaleza misma de esas excepciones, que corresponden a hechos en que el vencido no pudo haberse procurado de un antecedente escrito, son situaciones de hecho sobrevinientes y normalmente inesperadas.

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3.- Estas tres excepciones que escapan a las reglas generales previas (perdida cosa debida, imposibilidad absoluta y falta de oportunidad) el legislador exige que a lo menos estén revestidas de fundamento plausible (art. 234 inc. 1)

Si el vencido pretende oponer alguna de estas excepciones, no se le exige que los hechos hayan ocurrido antes, ni tampoco que se funden en antecedente escrito, pero si que aparezcan revestidas de fundamento plausible.

Esto de tener un fundamento plausible, es una cuestión de hecho que el tribunal examinará en cada caso concreto.

En síntesis, la oposición del ejecutado resulta sumamente restringida en cuanto al número de excepciones y a la forma en que deben haber acaecido o constar los hechos que le sirven de necesario fundamento.

Análisis de admisibilidad.Una vez opuestas las excepciones el tribunal debe realizar un

examen de admisibilidad, el que consiste en:

a. Debe revisar si fueron opuestas oportunamente, dentro de plazo.

b. Revisar si la excepción o excepciones opuestas corresponden a las que admite expresamente el código (art. 234).

c. Revisar que la excepción cumpla con los requisitos que en cada caso exija la ley.

Si no concurre alguno de estos requisitos el tribunal deberá rechazarla de plano por resolución fundada, debiendo señalar el motivo por el cual se rechaza (art. 234 inc. 3, primera parte)

Y si se cumplen estos requisitos le va a dar tramitación incidental a la oposición, ya sea acogiéndolas o denegándolas.

Según el art. 235 CPC, si el tribunal considera que las excepciones son admisibles se les dará tramitación incidental, en cuanto a la tramitación propiamente tal, el CPC no establece regla especial alguna, entonces se aplican las reglas comunes sobre tramitación de los incidentes, arts. 82 y ss. (89, 90 y 91).

Entonces de la oposición se admiten y se debe dar traslado al vencedor, al que solicita el cumplimiento, luego se recibe el incidente a prueba y se dicta la resolución por parte del tribunal resolviendo el incidente.

Si el tribunal resuelve sobre la excepción opuesta que ésta debe ser acogida la parte vencedora en la sentencia que se trata de cumplir podrá deducir los recursos de apelación y de casación que crea conveniente a sus derechos. Sin embargo, esta apelación dada la amplia redacción del art. 241 CPC, también se concederá en el solo efecto devolutivo en razón del claro tenor literal de la disposición en referencia, no obstante su manifiesta inutilidad (ya que nada hay que cumplir).

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En el segundo caso, o sea, cuando se rechazan las excepciones, la persona vencida con la sentencia de que se trata de cumplir podrá deducir también los recursos de apelación y casación que sean procedentes. Es del caso hacer notar que la apelación será concedida en el solo efecto devolutivo (art. 241 CPC), y que la casación no suspenderá la ejecución de la sentencia que rechazó las excepciones (art. 773 CPC).

El procedimiento de apremio.Fuera de toda consideración contenciosa a que puede dar origen

el proceso sobre cumplimiento o ejecución de una sentencia por vía incidental, corresponde analizar las denominadas medidas de apremio (art. 235 CPC).

Las medidas de apremio tendrán lugar (art. 235 inc. 1):a) Si no ha habido oposición,b) Si ella ha sido desestimada en primera instancia, yc) Si ella ha sido desestimada por sentencia de segunda instancia.

Se aplican las reglas del embargo, de la traba del embargo, remate, etc., una vez que se ha resuelto el incidente, desechándolo, o se aplican también cuando no ha habido oposición dentro del plazo de la citación.

Y de allí viene la denominación de este procedimiento “cumplimiento incidental de resoluciones judiciales”, pero lo cierto es que el incidente aparece solo en el evento de que el vencido se oponga al cumplimiento de la oposición.

En la primera hipótesis, esto es si no ha habido oposición (si el sujeto pasivo no opone excepciones dentro del plazo) se pasa directamente a la fase de apremio, al cumplimiento propiamente de la sentencia, por lo tanto la solicitud de cumplimiento por parte del vencedor no implica estar promoviendo un incidente, porque a esa solicitud se le provee “como se pide con citación” y luego, si es que hay oposición dentro de plazo, y el tribunal las considera admisibles, recién va a surgir el incidente.

Entonces quien promueve el incidente no es el solicitante, es el vencido, y solo se promueve si el tribunal declara admisibles las excepciones, de lo contrario –si no las declara admisibles- se sigue con la ejecución. Si la oposición ha sido desestimada por sentencia de primera instancia, la apelación y casación sabemos que se conceden en el solo efecto devolutivo (arts. 241 y 774 CPC); y si la oposición ha sido desestimada en segunda instancia, tampoco la casación suspende su ejecución o cumplimiento (art. 774 CPC)

El CPC se pone en distintas situaciones, estas reglas consisten: (ver artículo).

1ª Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario.Se le quita materialmente la especie debida al vencido para, en seguida, entregársela al vencedor, eventualmente si para ello es necesario el auxilio de la fuerza pública se acudirá a ella.

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2ª Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se procederá a tasarlo con arreglo al Título XII del Libro IV y se observarán en seguida las reglas del número siguiente.

El Libro IV contempla los procedimientos no contenciosos, uno de ellos es un procedimiento destinado a la tasación de bienes cuando se trata de cumplir con diligencia que requiera la avaluación.

Acá no se recurre a los mecanismos del juicio ejecutivo en cuanto a la avaluación como una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, en la que se nombra un perito, sino que hace aplicable un procedimiento contemplado en el Libro IV, que en el fondo es la designación de un perito.

Cuando la ley se refiere “a la especie o cuerpo cierto mueble no es habido” constituye un uso redundante del lenguaje, pues los muebles son únicos que pueden desaparecer, entonces eso de “mueble” está demás, porque los inmuebles no pueden desaparecer.

Una vez que se efectúa la tasación la obligación se traduce en el pago de una suma de dinero, procediendo de conformidad a la regla 3ª.

3ª Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se ordenará, sin más trámite, hacer pago al acreedor con los fondos retenidos, hecha la liquidación del crédito y de las costas causadas o se dispondrá previamente la realización de los bienes que estén garantizando el resultado de la acción de conformidad al Título V del Libro II.

Si no hay bienes que aseguren el resultado de la acción se procederá a embargar y a enajenar bienes suficientes de la parte vencida de acuerdo con las reglas del procedimiento de apremio, sin necesidad de requerimiento y deberá notificarse por cédula el embargo mismo y la resolución que lo ordena;

Este caso es más complejo, pero el de mayor aplicación práctica en cuanto a la proporción de casos en que la sentencia ordena pago de sumas de dinero.

Para esto el CPC distingue si hay bienes del vencido afectos a medida precautoria destinada a asegurar los resultados del juicio o no, y todavía, en el primer caso, cuál es la medida precautoria de que se trata.

i) Si la medida precautoria recae sobre dinero, una vez liquidado el crédito y tasadas las costas, sencillamente se hace entrega de esos dineros al vencedor en pago de su crédito; pero, en cambio, si ella recae sobre bienes que es previo realizar, como ocurriría sobre bienes retenidos o prohibidos, se enajenan de acuerdo a las reglas de apremio del juicio ejecutivo (inc. 2 Nº 3, art. 235). Se parte de la base que el vencedor es el demandante.

En estos casos, como puede apreciarse, las medidas precautorias oportunamente decretadas desempeñan después, dentro de las gestiones de cumplimiento de la sentencia que manda a pagar una suma de dinero, el mismo papel que el del embargo dentro del juicio ejecutivo; siendo innecesario embargar estos mismos bienes, pues ya han salido del comercio humano y pueden, sin más trámite, ser realizados por medio de apremio.

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Esto nos permite llamar la atención sobre una figura que en Chile no está claramente definida y que dice relación con el denominado “embargo preventivo y embargo ejecutivo”

Nosotros estudiamos el embargo ejecutivo, el que decreta el juez mediante el mandamiento de ejecución y embargo que dispone al proveer y darle curso a una demanda ejecutiva.Este es un embargo que afecta bienes determinados del ejecutado, y los afecta a esa específica ejecución, la que está determinada por el monto a que asciende el crédito que se apareja a la demanda y del cual da cuenta el mandamiento de ejecución y embargo.

Pero junto a este embargo ejecutivo, en el derecho comparado se reconoce el embargo preventivo, que corresponde propiamente a lo que nosotros reconocemos como medidas precautorias, y específicamente a la medida de retención de bienes determinados del deudor.

De hecho en el proyecto original se contempló dentro del n°3 del art. 290 como medida precautoria el embargo o retención de bienes determinados del deudor, reconociendo lo que era (en su momento) embargo preventivo.

Pero en la discusión del proyecto se determinó que no era conveniente referirse al embargo al regular las medidas precautorias.

Esto porque, en verdad, en este caso específico del n°3 del art. 235 el legislador dispone que los bienes sujetos a una medida precautoria están sometidos a un régimen que no es propiamente del embargo (según nuestra ley) y no obstante reciba propiamente el tratamiento de los bienes embargados.

En el caso de los bienes embargados éstos están afectos a esta ejecución específica. En cambio en las medidas precautorias en este “embargo” lo cierto es que lo que hay ahí es una suerte de caución, de garantía, una cautela, respecto de una obligación que está siendo discutida o debatida, que no se sabe si el tribunal reconocerá la existencia de la obligación ni tampoco sabemos en qué consiste ni cuál es el monto de esa obligación, porque estamos en un procedimiento declarativo donde se discute todo esto.

Entonces ese “embargo” no está referido, no está afectado, a una obligación ya determinada, a una obligación líquida, definida en todas sus características.

Esa es la diferencia que hay entre lo que se denomina embargo ejecutivo y preventivo.

Aquí el legislador, en el Nº 3 del art. 235, transforma un embargo preventivo en uno ejecutivo, porque los bienes que están cautelando el resultado de la acción por esta medida precautoria, se los transforme en bienes sujetos y tratados como bienes sujetos a un embargo ejecutivo, y se ordena inmediatamente su realización.

ii) La otra opción, en que no se han decretado medidas precautorias, es que el demandante, que será el vencedor, que pide el cumplimiento de la resolución, o no tomó la precaución de solicitar la medida

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precautoria, o no la concedieron o la alzaron. Y llega la etapa de cumplimiento sin contar con bienes que aseguren el resultado de la acción.

Y en este caso la ley prevé la opción de embargar bienes y a enajenar de inmediato, sin necesidad de requerimiento (en el juicio ejecutivo hay requerimiento de pago antes del embargo). Acá no hay requerimiento, y esto es obvio, porque el requerimiento de pago se hizo en el momento en que se notificó al vencido la resolución que ordena el cumplimiento de la obligación (como se pide con citación).Se trata, en consecuencia, de una situación excepcional, en que no sólo se notifica una resolución judicial, sino, además, otra actuación del proceso –un hecho-, que no constituye resolución judicial, cual es la diligencia de la traba del embargo. En este caso la notificación cumple una doble función, tiene como propósito notificar la resolución como el hecho del embargo mismo.

Acá surge un problema que no deja de tener relevancia práctica: ¿en qué momento debe solicitarse, ordenarse y practicarse el embargo cuando no hay medidas precautorias destinadas a asegurar el resultado de la acción?¿en el momento en que se solicita el cumplimiento de la sentencia?, o bien ¿en el momento en que ha vencido el plazo para oponer excepciones y no se han opuesto, o habiéndose opuesto éstas han sido rechazadas por sentencia de primera o segunda instancia?

Si nos atenemos al tenor literal del art. 235 CPC, no cabe la menor duda de que el embargo sólo podría pedirse, decretarse y trabarse en el caso de que no se hayan opuesto excepciones o ellas hayan sido rechazadas por sentencia de primera o segunda instancia, ya que se dice que, una vez producidos estos eventos, se procederá a cumplirla, de acuerdo con las reglas del apremio, sin necesidad de requerimiento, pero notificando el embargo y la resolución que lo ordenó.

Empero, no todos piensan así. Algunos sostienen que en esta materia no se han alterado las reglas del juicio, que en todo lo que no esté previsto en él se aplicarán las reglas que se establecen en el juicio ejecutivo para el embargo; lo cual autorizaría, entonces, para solicitar el embargo en el escrito mismo en que se pide el cumplimiento de la sentencia y, una vez decretado, llevarlo a efecto, a pesar de que estuviere pendiente el plazo para oponer excepciones o el fallo mismo de las excepciones. Esta posición se basa en lo prescrito en el inciso final del art. 235 CPC.

Para Balbontín la primera postura sería la correcta ya que efectivamente el encabezado del Art 235 deja en claro que la posibilidad de trabar el embargo está prevista sólo para después que a transcurrido o se haya agotado la primera fase de este procedimiento, es decir, una vez agotadas las etapas de discusión y de oposición y una vez resuelta la oposición, o si no la hubo, una vez que haya trascurrido su respectivo plazo (tres días), recién en ese momento se pueden aplicar las reglas del Art. 235 entre las cuales está expresamente contemplado el embargo.Después los números 4, 5, 6 no ameritan mayor explicación, no agregan nada especial a lo ya visto (leer de todos modos).

Una referencia al número 6 del art. 235.

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El art. 173 CPC contempla la posibilidad de que se deduzca una demanda, de cualquier naturaleza, y que se interponga conjuntamente una acción destinada a obtener la restitución de frutos y la indemnización de perjuicios.

Para tratar de simplificar la discusión, el demandante lo que hace es entablar una demanda destinada a discutir sobre la procedencia de la acción principal que motiva su demanda, es decir, le interesa concentrar la discusión en esa cuestión, que condiciona las otras acciones que son la restitución de frutos o indemnización, las que estarán supeditadas el éxito de la acción principal.

A partir del art. 173, si se interpuso la demanda respecto de todo en un juicio, el tribunal se pronuncia en la sentencia sobre todas las acciones.

En el caso que no se haya litigado sobre todo el tribunal reservará a las partes la posibilidad de discutir sobre eso en la etapa de ejecución del falló.El demandante demando sobre una cosa, pero se reservó lo demás y el tribunal así lo declaró, en el momento de cumplimiento de la sentencia podrá discutir sobre el monto de los perjuicios. A esto se refiere el número 6.

Una discusión sobre este tema (naturaleza y monto de perjuicios) puede ser bastante compleja, y la tramitación incidental no se presta para una discusión así, por eso hay que tener cuidado con ejercer esta opción de reservar la discusión para la etapa de ejecución. Puede ser mejor discutir todo en el juicio principal.

Reglas especiales sobre cumplimiento de la sentencia por terceros.No es de menor interés son las reglas establecidas sobre

ejecución de sentencias cuando se trate de terceros a quienes afecte; esto es, de personas que, no habiendo sido partes en el juicio declarativo anterior, sean comprendidas en la autoridad de la cosa juzgada proveniente de dicho fallo, por ser esta última de carácter absoluto.El CPC establece 3 reglas al respeto:1. Que la resolución judicial que manda a cumplir una sentencia que

afecta a un tercero, debe ser notificada personalmente a este tercero. Art 233 inciso 2. “... En caso que el cumplimiento del fallo se pida contra un tercero, éste deberá ser notificado personalmente.”

2. Un tercero puede oponerse a este cumplimiento tal como lo puede hacer el vencido, pero con la diferencia de que el tercero tiene un plazo de 10 días para formular la oposición, el fundamento para que el legislador haya otorgado este plazo es que el tercero no fue parte del juicio. Art. 234 inc. 2.

3. El tercero puede oponer además de las excepciones del art. 234 inciso 1, la excepción de “no empecerle la sentencia”, contemplada en el inciso 2 del mismo Art;

“…El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo podrá deducir, además, la excepción de no empecerle la sentencia y deberá formular su oposición dentro del plazo de diez días”.

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Naturaleza procesal de este primer caso.T odo lo anteriormente expuesto nos lleva a formular una pregunta, en cuanto a la naturaleza procesal de la gestión judicial a que da origen el cumplimiento de una sentencia, dentro del primer caso que estamos analizando: ¿se trata de un incidente o, por el contrario, de un juicio ejecutivo de tramitación especial? Es frecuente ori en la práctica que constituye un incidente, CASARINO en cambio, piensa que se trataría de un juicio ejecutivo, pero sometido a reglas especiales, en efecto, es juicio, porque hay controversia, o, por lo menos, posibilidad de controversia al permitir la ley que el vencido oponga excepciones. Es juicio ejecutivo, porque tiende al cumplimiento forzado de una prestación impuesta en la Sentencia. Es juicio ejecutivo especial, porque en su estructura se aleja sensiblemente del juicio ejecutivo general. En fin, no es incidente, porque aún cuando la estructura o tramitación del juicio sea incidental, la verdad es que aquí no hay ninguna cuestión accesoria a una principal; revistiendo, en cambio, éste último carácter, el cumplimiento de la sentencia, que es también el único contenido u objeto del juicio en referencia.

Ahora bien, si es un juicio ejecutivo especial, vale también la pena que señalemos cuáles son la diferencia que pueden apuntarse con el juicio ejecutivo general.

a) Mientras el juicio ejecutivo general requiere para poder iniciarse de la interposición de una demanda, en el juicio ejecutivo especial, basta la interposición de una solicitud exenta de toda formalidad, salvo las propias de todo escrito.

b) Mientras en el juicio ejecutivo general la notificación de la demanda y el requerimiento de pago deben hacerse en forma personal al ejecutado, en el juicio ejecutivo especial, esta notificación se hace por cédula y sin necesidad de requerimiento.

c) El plazo para oponerse en el juicio ejecutivo general es, por regla general de 4 días fatales, pero variable; mientras que en el juicio ejecutivo especial es de 3 días fatales, pero uniforme, o sea, sin que experimente ampliación alguna.

d) Mientras en el juicio ejecutivo general es necesario indicar en el escrito de excepciones la prueba de que pensamos valernos y el plazo probatorio es de 10 días; en el juicio ejecutivo especial no es necesario cumplir con tal anuncio y el plazo de prueba ordinario es de 8 días.

e) El procedimiento de apremio es diverso según se trate de uno u otro juicio; a lo que cabe añadir que por esa misma diferencia o circunstancia las actuaciones constitutivas del apremio en el juicio ejecutivo especial no requieren ser iniciadas mediante un mandamiento de ejecución, ni menos ser tramitadas en cuaderno separado

Segundo caso: cumplimiento de sentencias judiciales que imponen prestaciones de dar, hacer o no hacer, después de vencido el plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, ante el mismo tribunal que las dictó. Art. 237 CPC;Tres son los factores que intervienen en este caso sobre cumplimiento de sentencias judiciales, a saber:

a. La naturaleza de la prestación.

b. El plazo en que se exige su cumplimiento (Después del año).

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c. El tribunal ante el cual se lleva la ejecución (Mismo tribunal).

En definitiva, el art. 237 CPC contempla la aplicación del procedimiento ejecutivo para el cumplimiento de una resolución judicial en dos situaciones;- Primero, para el evento de que el cumplimiento sea solicitado después de transcurrido un año desde que la sentencia se hizo exigible conforme al Art 233. - Pero también, el inciso 2 del art. 237, contempla la aplicación del procedimiento ejecutivo cuando el cumplimiento de la sentencia se solicita ante un tribunal distinto de aquel en que se dictó, ya que efectivamente, puede darse el caso que el vencedor no desee iniciar un procedimiento ante el mismo tribunal que dictó la resolución, por lo tanto, el vencedor tendría que entablar una demanda ejecutiva y conforme a las reglas generales que determinan la competencia del tribunal, principalmente las que dispone el COT, se determinará a qué tribunal le corresponde conocer de este procedimiento.En el inciso final del art. 237 se contempla una disposición importante que le da un matiz al juicio ejecutivo. En efecto, el legislador hace aplicable el procedimiento ejecutivo con todas sus normativas cuando se pide el cumplimiento de una resolución judicial conforme a los presupuestos que se establecen en el mismo artículo, pero impone una limitación adicional al ejecutado, ya que este no puede oponer excepciones en este procedimiento que haya podido oponer en el juicio anterior, por consiguiente, el tribunal puede fundamentar la inadmisibilidad basándose en que la excepción pudo haberse hecho valer en el juicio anterior.

Tercer caso: cumplimiento de sentencias judiciales que imponen prestaciones de dar, hacer o no hacer, ante tribunal distinto del que las dictó, sin atenernos a plazo alguno.

A diferencia del caso anterior dos son los factores determinantes: la naturaleza de la prestación que impone la sentencia y el tribunal ante el cual se la pretende ejecutar, o sea, siempre que éste sea diverso de aquel que la pronunció, sin que tenga importancia alguna el plazo dentro del cual se inicie su ejecución. Pero, al igual que el caso anterior se presenta la misma limitante: no pueden oponerse aquellas excepciones que pudieron oponerse en el juicio declarativo anterior. La finalidad es impedir que el deudor reserve sus excepciones para hacerlas valer en periodo de ejecución; o bien las renueve, no obstante haber sido ya desechadas en el juicio declarativo, todo ello con la consiguiente dilación.

Cuarto caso: cumplimiento de sentencias judiciales sometidas a reglas especiales.

Se trata de la aplicación al proceso de la regla de hermenéutico legal que prescribe que las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otra hubiere oposición (art. 13 CC).

Es evidente que en este cuarto caso poco importan la naturaleza de la prestación que impone la sentencia, plazo dentro del cual se pretende hacerla cumplir y el tribunal ante el cual se lleva la ejecución, lo que interesa en este caso es solamente la presencia de disposiciones especiales sobre ejecución de sentencias judiciales.

Si tales normas especiales existen, se aplican con preferencia a las que hemos estudiado. Así lo disponen los arts. 233 inc 1 y 235 inc. 1

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CPC, a pesar de lo que hacen en forma un tanto tímida, pero no por ello desprovista de fuerza obligatoria. Ejemplos de sentencias judiciales sometidas a ejecución especial: las recaídas en juicios de desahucio (arts. 594 CPC), en juicios de hacienda (art. 752 CPC). Pero el ejemplo más claro de ello es el del procedimiento que ordena la restitución de una finca arrendada conforme a lo que dispone el Art. 595 CPC.En otras palabras, este cuarto caso se refiere a la situación en que “la ley hubiere dispuesto una forma especial de cumplimiento”. Por tanto, si hay una forma especial establecida por la ley para obtener el cumplimiento de una resolución judicial, se tendrá que preferir esta forma en virtud del principio de la especialidad.

Quinto caso: cumplimiento de sentencias judiciales no contempladas en ninguno de los casos anteriores. Artículo 238 CPC.

Corresponde a la hipótesis en que se pone el legislador para el evento de que ninguna de las formas o procedimientos previstos sea idóneo para obtener el cumplimiento de una resolución judicial. Este caso se traduce fundamentalmente en el reconocimiento de facultades por parte del juez para que adopte las medidas que sean necesarias para obtener finalmente el cumplimiento. Se trata, en definitiva, de una manifestación de la facultad de imperio que el CPC y el COT le reconocen a los órganos jurisdiccionales.

El art. 238 CPC habla de “medidas conducentes” que ha de adoptar el juez para obtener el cumplimiento, y que, por regla general corresponde a la multa (no superior a 1 UTM) y al arresto (no superior a dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal), sin perjuicio de repetir el apremio.Estos apremios, constituyen la regla general, pues nada impide que el juez adopte otras medidas de igual o superior eficacia para lograr el pronto y fiel cumplimiento de la sentencia.III) Disposiciones complementarias.

1. Medidas de seguridad en sentencias que ordenan el pago de prestaciones periódicas.

Si la sentencia ordena el pago de prestaciones periódicas y el deudor retarda el pago de dos o más, podrá el juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, tal como la de convertir las prestaciones en los intereses de un capital que se consigna al efecto, en un banco, caja de ahorros u otros establecimientos análogos (art. 236 inc. 2, CPC)Tan pronto cese la obligación, se restituirá al deudor aquel capital (art. 236 inc. 1, parte 2ª, CPC). El Ejemplo típico son los juicios de alimentos.

2. Reclamaciones del obligado a restituir una cosa raíz o mueble. Las reclamaciones que el obligado a restituir una cosa raíz o mueble tenga derecho a deducir en razón de prestaciones a que esté obligado el vencedor y que no haya hecho valer en el juicio en que se dictó la sentencia que se trata de cumplir, se tramitarán en forma incidental con audiencia de las partes, sin entorpecer el cumplimiento de la sentencia, salvo las excepciones legales (art. 239 CPC).En otras palabras, mientras se ventila en forma incidental el derecho y monto de estas prestaciones, la sentencia que ordena la restitución de la cosa mueble o raíz se cumple; a menos que exista una disposición legal en contrario, como sería la que consagra el derecho legal de retención, siempre que este último derecho sea judicialmente declarado.

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3. Quebrantamiento de sentencias. Cumplida una sentencia judicial, lo que se efectúa en contravención a ella dará origen a dos sanciones:- Una, de carácter civil, consistente en la facultad que tiene el tribunal

para decretar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se hizo en contravención a lo ejecutado (inciso 1 del art. 240 CPC), por ejemplo, medidas tendientes a evitar que después de la resolución de lanzamiento se vuelva a ocupar la finca; y

- Otra, de carácter penal (inc. 2 del art. 240), destinada a hacer responsable a la persona que de esa manera haya obrado, sancionándola con la pena de reclusión menor en grado medio a máximo, que es la atribuida al delito de desacato.

Régimen de apelaciones. (Art. 241 CPC)Las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones que se

dicten en conformidad a lo dispuesto en los arts. 231 al 240 CPC se concederán sólo en el efecto devolutivo.No se atiende, pues, a la parte litigante que interpone el recurso, sino, más bien, a la naturaleza del negocio en que la resolución recurrida ha sido pronunciada.

Tratándose de los juicios de hacienda, estas apelaciones se colocarán de inmediato en la tabla y gozarán de preferencia para su vista y fallo. Esta disposición guarda relación con el art. 194 el que se refiere a los casos en que el recurso de apelación se concede en el solo efecto devolutivo, en particular con su N º 3.

2._CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIONES PRONUNCIADAS POR LOS TRIBUNALES EXTRANJEROS.

Reglamentación. Libro primero. Título XIX párrafo II, arts. 242 a 251 CPC.

Las normas que se revisarán no se refieren tanto a la ejecución propiamente tal, el mismo Código señala que el procedimiento de ejecución será el que haya que aplicar conforme a las normas ordinarias establecidas para el cumplimiento de resoluciones pronunciadas por tribunales nacionales.

Lo que se verá a partir del Art 242 se refiere más bien al procedimiento previo que se debe seguir cuando se debe cumplir una resolución pronunciada por un tribunal extranjero, resolución que requiere de una aprobación previa por parte de la Corte Suprema, corresponde a una visación o una validación, en síntesis, se trata de que la Corte Suprema haga un examen de la regularidad jurídico-procesal bajo la cual se dictó una resolución extranjera cuyo cumplimiento se solicita en nuestro país.Se puede señalar que las ramas del Derecho que entran en juego son dos, el derecho internacional y el derecho procesal.

La doctrina define a la sentencia extranjera como: “Aquella que ha sido dictada por un tribunal dependiente de una soberanía extranjera”.

La necesidad de regular un procedimiento conforme al cual una sentencia extranjera llegue a tener fuerza ejecutiva en nuestro país, se origina en el hecho de que las sentencias son la manifestación más trascendente de una de las expresiones de Soberanía de los Estados

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que es la función jurisdiccional, de ahí entonces que los estados son especialmente rigurosos de no ceder su propia soberanía a las decisiones adoptadas en el ejercicio de la soberanía de potencias extranjeras.

Al respecto, se han planteado muchas doctrinas en diversos países que dan mayor o menor valor a las sentencias pronunciadas por otros países. Precisamente a este tema está vinculado el reconocimiento de la Corte Penal Internacional.

Desde un punto de vista material, la doctrina y la jurisprudencia, en todo el mundo, reconocen en la sentencia judicial un “instrumento público”, cuando se han cumplido los requisitos básicos que garantizan su autenticidad y el carácter público de estos instrumentos que contienen una sentencia judicial.

En nuestro país, como ya se ha estudiado, los instrumentos públicos otorgados en el extranjero pueden tener reconocimiento mediante el procedimiento de “legalización”, que permite demostrar el carácter público de estos instrumentos ante nuestros tribunales. Al respecto se deben tener presentes los Art 345 Art 245 CPC y el Art. 17 del CC.

Es importante tener presente o distinguir que una cosa es pedir y obtener el reconocimiento de una sentencia dictada por un tribunal extranjero para hacer valer o ejercer la acción de cosa juzgada, es decir, para pedir el cumplimiento de lo que se dispone en la sentencia o para ejercer también la excepción de cosa juzgada, con el objeto de determinar el resultado de un proceso, y otra cosa distinta, es pretender que se reconozca a esta sentencia como un simple medio probatorio destinado, por ejemplo, a acreditar que se llevó a efecto el juicio que da cuenta la sentencia, se busca simplemente acreditar un hecho, como por ejemplo, que hubo un juicio entre las partes.

De acuerdo con lo anterior, se ha discutido si éste trámite que estamos estudiando, (el exequátur) es necesario para ambos casos, o sea, para cuando se pretende sacar provecho de la cosa juzgada o cuando se pretende simplemente presentar este documento como medio probatorio.

Al respecto, la conclusión que se ha planteado es que si la sentencia que se presenta con fines meramente probatorios no obliga al juez a cumplir el mandato o decisión contenido en ella, (sin efecto vinculante), no sería necesario el exequátur, sino que solo sería necesario para estos casos cumplir con la exigencia o formalidad de la legalización.En todo caso, la doctrina da cuenta de casos en que la Corte Suprema sí ha intervenido y sí ha otorgado el exequátur cuando se ha solicitado respecto de sentencias cuya presentación tienen un solo propósito probatorio, lo cual sería sobreabundante ya que la Corte no debía o no debió intervenir en casos en que en rigor no procedía este trámite de exequátur.

Otra cosa que se ha discutido es si se requiere el exequátur tanto para ejercer la acción de cosa juzgada como también cuando se pretende hacer valer la sentencia para oponer la excepción de cosa juzgada.

Al respecto la doctrina está conteste en que tratándose de la acción de cosa juzgada, el trámite de exequátur es indispensable, pero

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no existe la misma unanimidad respecto de la necesariedad de este trámite para la oposición de la excepción de cosa juzgada;

Hay quienes sostienen que el exequátur no es necesario para hacer valer la excepción de cosa juzgada, de manera que el tribunal en estos casos debería simplemente reconocer de plano la sentencia, quienes siguen esta postura la fundamentan en que el exequátur es necesario solamente cuando se pide que la autoridad del país de destino de la sentencia, aplique medidas compulsivas para hacerla cumplir, medidas que no serían necesarias cuando se trata simplemente de oponer la cosa juzgada como excepción.Sin embargo, la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que en este caso también se requiere del reconocimiento de la CS, ya que a partir de ello, la norma que se incorpore en virtud de este trámite puede resultar determinante para el resultado de un pleito que se siga en nuestro país.

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