Casos Singulares

Expropiación y reversión de la propiedad: El caso de las Torres de Limatambo (C) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 3 de Diálogo con la Jurisprudencia

Por MURO ROJO, MANUEL

La singularidad de este caso judicial no descansa fundamentalmente en las cuestiones jurídicas que fueron objeto de debate, salvo la pretendida aplicación -retroactiva- del D.L. 22033; punto sobre el cual se manifestaron tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Corte Superior con pareceres opuestos.

El caso, que versa sobre la reversión de la propiedad de un extenso terreno expropiado, es singular porque la sentencia final que declaró fundada dicha reversión implicaría un grave problema social al momento de su ejecución (pendiente desde 1987), dado que actualmente existen más de 600 mil familias que habitan en los inmuebles que fueron construídos en el referido terreno mientras el caso se discutía judicialmente. En otras palabras, la ejecución de la sentencia traería consigo un desalojo masivo.

Cabe señalar que el caso, a nivel judicial, no concluyó con las tres sentencias que se transcriben a continuación. Digamos que esas tres resoluciones constituyen la primera parte de la historia judicial que se inició en 1980, con la interposición de la demanda de reversión del terreno expropiado mediante el D.S. 047-71-VC, dictado durante el gobierno del General Velasco Alvarado.

La segunda parte de esta compleja historia se inicia mucho después de expedida la ejecutoria suprema en 1987. En efecto, el 30 de diciembre de 1994 los demandantes prosiguen las acciones ante el Poder Judicial, con la finalidad de que se haga efectiva la resolución final que ordena la reversión de la propiedad, dado que el Gobierno no había cumplido en todos esos años con satisfacer las pretensiones de los demandantes, quienes a su vez habían evitado durante ese tiempo ocasionar un caos social.

En el mes de enero de 1995 el Juzgado Civil notifica al Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, así como a las 600 mil familias que habitan los inmuebles edificados sobre el terreno objeto del litigio, para que lo desocupen y entreguen a los demandantes. Ante esta situación el Gobierno instaló una Comisión de alto nivel para resolver el caso de Las Torres de Limatambo.

Actualmente no existe una solución definitiva para el caso en cuestión; claro que desde el punto de vista jurídico el asunto está zanjado: las 600 mil familias están obligadas a la desocupación y entrega del bien sub-litis, pero no se quiere provocar un daño masivo en agravio de un numeroso sector de la población, por lo cual, de los propios demandantes partió la oferta de permuta con el Gobierno a fin de que los intereses de aquellos sean satisfechos de algún otro modo. Sin embargo, y a pesar de todo, la indefinición de este problema continúa.

1er Juzgado Civil de Lima SENTENCIA 1a Instancia

Lima, veintisiete de diciembre de

mil novecientos ochentitrés.-

VISTOS; con el pedido del Segundo Juzgado de Tierras de Lima, en los seguidos por el Supremo Gobierno con doña Carmen Marsano Porras y otro, sobre expropiación, que se devolverán; resulta de autos que a fojas doce se presentan doña Carmen Marsano Porras, doña Clotilde Rodrigo Marsano y don Andrés Marsano Porras en su calidad de heredero universal y Albacea de la

Testamentaría de don Tomás Marsano Campodónico, interponen acción ordinaria contra el Ministerio de Vivienda notificando con tal propósito al Procurador Público de la República correspondiente, a fin de que al amparo de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo sexto del Decreto Ley diecisiete mil ochocientos tres, se declare la reversión a favor de los demandados de las diez hectáreas destinadas al Parque Zonal número veintiuno cuya expropiación fué dispuesta por Decreto Supremo número cero cuarentisiete-setentiuno-VI de veinticinco de junio de mil novecientos setentiuno que declaró la necesidad y utilidad públicas la construcción de la parte correspondiente a recreación activa en los parques zonales declarados así por el Decreto Supremo número cero treintidos-sesentinueve-VI a ejecutarse por el servicio de parques en Lima Metropolitana y autorizó con ese objeto la expropiación forzosa entre otras áreas de una ubicada en el distrito de Surquillo, Provincia y Departamento de Lima, de una extensión de diez hectáreas de propiedad de los accionantes, al amparo del mismo dispositivo legal en que sustentan su demanda, piden los accionantes el resarcimiento de los daños y perjuicios que la expropiación les ha producido en la suma de doscientos millones de soles, por las circunstancias de no haber podido disponer de dichas áreas para la realización de obras y semejantes; manifiestan los accionantes en su demanda que la reversión solicitada es procedente conforme lo dispone la segunda parte del artículo sexto del Decreto Ley diecisiete mil ochocientos tres, desde que transcurrió un término de doce meses, computados a partir de la terminación del procedimiento de expropiación sin haberse iniciado la obra para el cual se expropió agregando que esa área se encuentra en abandono material; corrido traslado de la demanda, a fojas quince vuelta el emplazado la contesta negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, manifestando que de los cinco mil metros cuadrados que ordena expropiar el Decreto Supremo número cero cuarentisiete-setentiuno-VI, fueron expropiados treinticuatro mil ochocientos veintiún metros cuadrados a la Compañía Urbanizadora Surquillo o a la sucesión Fernando Munaico o a quien acredite su derecho y que a los actores solamente se les expropió sesentisiete mil ciento nueve metros cuadrados y no los cien mil metros cuadrados que manifiestan en su demanda; recibiéndose la causa a prueba por el término de ley; tramitándose el juicio de acuerdo a su naturaleza, vencido al término probatorio y emitido el dictámen del señor Fiscal Provincial a fojas setenticuatro es llegado la oportunidad de expedir sentencia; de conformidad con tal dictámen y, CONSIDERANDO además; que si bien la segunda parte del artículo sexto del Decreto ley diecisiete mil ochocientos tres, su fecha dos de setiembre de mil novecientos sesentinueve, establece que si dentro del término de doce meses computados a partir de la terminación del procedimiento de expropiación no se ha iniciado la obra para la que se hizo la expropiación de un predio, éste revertirá al expropiado el que tendrá derecho a ser indemnizado si acredita haber perjuicio; que, en el caso de autos, concluído el procedimiento de expropiación del inmueble cuya reversión el expropiado solicita, pasaron doce meses sin que se hubieran iniciado las obras para las que se hizo la expropiación; que, sin embargo, antes de que se hubiera interpuesto demanda que motive que el órgano judicial declare la reversión basándose en el Decreto Ley citado, el Gobierno con fecha seis de diciembre de mil novecientos setentisiete, dá al Decreto Ley número veintidos mil treintitrés, por cuyo artículo único se deja en suspenso el artículo sexto del Decreto Ley diecisiete mil ochocientos tres por un período de cinco años computables a partir de su vigencia, únicamente, para los casos de expropiaciones autorizadas a la fecha, relativas a obras a cargo de entidades del Estado, esto es se suspende su vigencia hasta el mes de diciembre de mil novecientos ochentidós; que, habiéndose admitido a trámite la demanda, que dió origen a los de la materia, con fecha veinte de noviembre de mil novecientos ochenta, es decir, durante la vigencia del Decreto Ley veintidos mil treintitrés, es claro que la acción resulta improcedente por no encontrarse aún vencido el plazo de cinco años hecho alusión; que bajo este aspecto legal deviene infundado demandar, daños y perjuicios; que la sentencia se pronuncia sobre los hechos aducidos al momento de ser interpuesta la demanda y sólo para la cual tiene válidez el fallo; por estas consideraciones, al no tener la acción fundamento de derecho válido, es de aplicación el artículo trescientos treintiocho del Código de Procedimientos Civiles dejando a salvo el derecho de la parte demandante para renovar su acción si viere conveniente; FALLO; declarando improcedente la demanda de reversión interpuesta a fojas doce por doña Carmen Marsano Porras y otros, contra el Estado, Ministerio de Vivienda y Construcción; e infundado el extremo por el que se demanda daños y perjuicios; sin costas.- entre líneas vale. Juez Fernando Zubiate.- Sec.- Rafael Casasola G. Lo que notifico a ud. conforme a ley.

Lima, 29 de diciembre de 1983

Primera Sala CivilSentencia de VistaResolución Nº 1246

Lima, tres de julio de mil

novecientos ochenticinco.-

VISTOS; con el acompañado; interviniendo como ponente el señor Vega Maguiña; con el acompañado; con la instrumental presentada en esta Instancia; de conformidad en parte con el señor Fiscal; y, CONSIDERANDO; que mediante resolución de fojas ochentiseis del procedimiento sobre expropiación acompañado, con fecha catorce de junio de mil novecientos setentidos se puso fin a dicho proceso; que de conformidad con lo preceptuado en la segunda parte del artículo sexto del Decreto Ley diecisiete mil ochocientos tres, si dentro del término de doce meses, computados a partir de la terminación del respectivo procedimiento expropiatorio no se hubiese iniciado la obra para cuyo fin se tramitó, debe revertir el respectivo predio al expropiado, quien inclusive tiene derecho a una indemnización, si acredita haber sufrido perjuicio; que consecuentemente, en el caso de autos el término para la reversión en favor de los actores, se entiende únicamente de las áreas de que eran propietarios y que aparecen de las copias literales de dominio de fojas diez y siguientes del aludido procedimiento, se cumplió el quince de junio de mil novecientos setentitres, fecha desde la que quedó expedito el derecho de los expropiados doña Carmen Marsano Porras y don Tomás Marzano Campodónico, dado que no se ha acreditado ni invocado siquiera, en la contesta-ción de la demanda de fojas quince, que la Entidad Pública expropiante hubiese ejecutado obra alguna; que dicho plazo para la reversión, que no fue prorrogado por el Decreto Ley número veinte mil quinientos setentisiete, de nueve de abril de mil novecientos setenticuatro, fue dejado en suspenso por el término de cinco años a partir de su vigencia, por el Decreto Ley número veinte mil treintitres, de seis de diciembre de mil novecientos setentisiete, esto es cuando, en el caso de autos, los actores ya habían adquirido el derecho de reversión; que dicha suspensión obviamente opera únicamente para aquellas expropiaciones en las que estuviese corriendo el referido término; que, a mayor abundamiento, admitir que en el presente caso la suspensión cubre el período comprendido entre el quince de junio de mil novecientos setentitres y el siete de diciembre de mil novecientos setentisiete, equivaldría a reconocerle efectos retroactivos al mencionado dispositivo, lo cual bien prohibe la segunda parte del artículo ciento ochentisete de la Constitución Política del Estado; y que por último, los demandantes no han acreditado los daños y perjuicios que también reclaman; REVOCARON la sentencia apelada de fojas noventiseis, su fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos ochentitres, en cuanto declara improcedente la demanda de reversión de propiedad interpuesta a fojas doce por doña Carmen Marsano Porras y otros contra el Estado; DECLARARON FUNDADA en parte dicho extremo de la demanda, y en consecuencia que debe revertir en favor de doña Carmen Marsano Porras, de doña Clotilde Rodrigo Marsano y de don Andrés Marsano Porras, como causa-habientes de don Tomás Marsano Campodónico, los terrenos que les fueron expropiados, ubicados en parte del fundo "La Calera" del distrito de Surquillo, de acuerdo al Decreto Supremo número cero cuarentisiete -setentiuno-VI de veinticinco de junio de mil novecientos setentiuno; la CONFIRMARON en la parte que declara SIN LUGAR el pago de daños y perjuicios que reclaman; sin costas; y, CONCEDIERON de oficio el recurso de nulidad en aplicación de lo dispuesto en el artículo veintidos del Decreto Ley diecisiete mil quinientos treintisiete, debiendo elevarse los autos con la correspondiente nota de atención; y los devolvieron.-

CHUMBIAUCA RIOS; VASQUEZ CORTEZ, VEGA MAGUIÑA.

Corte Suprema de JusticiaEJECUTORIA

Lima, veintitrés de Julio de

mil novecientos ochentisiete.-

VISTOS; con el acompañado; por sus fundamentos; con lo expuesto por el señor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en la resolución de vista de fojas doscientos setenticinco, su fecha tres de Julio de mil novecientos ochenticinco, aclarada a fojas doscientos setenticinco vuelta con fecha dos de agosto del mismo año, que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas noventiseis, fechada el veintisiete de diciembre de mil novecientos ochentitrés, declara fundada en parte la demanda de reversión de propiedad interpuesta a fojas doce; y, en consecuencia debe revertir en favor de doña Carmen Marsano Porras, de doña Clotilde Rodrigo Marsano y de don Andrés Marsano Porras como causa-habientes de don Tomás Marsano Campodónico, los terrenos que les fueron expropiados, ubicados en parte del fundo "La Calera" del distrito de Surquillo, de acuerdo al Decreto Supremo número cero cuarentisiete-setentiuno VI de veintiuno de Junio de mil novecientos setentiuno; con lo demás que contiene y es materia del recurso; en los seguidos por doña Carmen Marsano Porras y otros con el Supremo Gobierno; y los devolvieron.-

EL SECRETARIO GENERAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA QUE SUSCRIBE: CERTIFICA: Que el voto del señor Peralta Rosas es conforme con la resolución que antecede, por sus fundamentos; y CONSIDERANDO ADEMAS: que debe tenerse presente el compromiso formulado por los demandantes en su escrito de fojas ciento cuarentisiete, su fecha cuatro de octubre de mil novecientos ochenticuatro y al que se hace referencia por los mismos en su escrito de fojas ciento setentiseis, a efecto que el Estado pueda proseguir con sus planes y programas que el Ministerio de Vivienda y Construcción puede haber proyectado sobre las áreas materia de estos autos.-

Improcedente la solicitud de allanamiento de domicilio

La entrada y registro domiciliario al conllevar una injerencia en los derechos fundamentales individuales constitucionalmente reconocidos, sólo puede encontrar justificación cuando se dan tres presupuestos: a) proporcionalidad, procediendo esta pretensión cuando se persiga un delito grave, no pudiendo concederse en infracciones de escasa consideración, b) Subsidiaridad, sólo debe otorgarse cuando no exista otro medio de investigación menos dañoso y c) Razonabilidad, deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a ser útil y cumplir con su finalidad de descubrir o comprobar hechos o circunstancias importantes para el fin del proceso; al darse sólo el requisito de proporcionalidad, no existen mayores elementos que permitan al Juzgador, justificada y razonadamente ordenar la entrada y registro solicitado por el representante del Ministerio Público.

EXP. Nº 4276-98 A

Lima, catorce de agosto de mil novecientos noventiocho.-

AUTOS y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Mac Rae Thays, por sus propios fundamentos; y CONSIDERANDO: Primero.- que, es materia de revisión la resolución de fojas cuatro de fecha cinco de agosto de mil novecientos noventiocho, expedida por el Magistrado del Juzgado de Turno, que deniega la solicitud de allanamiento al domicilio del Señor Ricardo Letts Colmenares, sito en la Avenida Central número ochocientos cincuenta en el distrito de Surco; efectuada por el Fiscal Provincial de la Vigésima Cuarta Fiscalía Provincial en lo Penal de Lima - integrante del Grupo Especial dispuesto por el Decreto Supremo número cero treinta - noventiocho - los fundamentos de esta petición se originan en el Oficio de la División Nacional de Secuestros de la Policía Nacional, de fojas tres en el que se precisa; "Que, realizadas las investigaciones preliminares, se ha verificado que dicha persona, tiene en su poder una mini pistola ametralladora, MGP ochenticuatro C, número diez cuarentiocho, calibre nueve milímetros pb, que le fue afectada cuando era congresista. Ante la posibilidad, que el antes mencionado, en su condición de ex Congresista, se niegue a devolver el arma del Estado, que le fuera afectada cuando ejercía sus funciones"; Segundo.- que, el derecho fundamental del respecto a la intimidad personal y a la inviolabilidad del domicilio se encuentra reconocido en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos del diez de diciembre de mil novecientos cuarentiocho, ratificado por nuestro país con

Resolución Legislativa número trece mil doscientos ochentidós del nueve de diciembre de mil novecientos cincuentinueve; en su artículo doce; así como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo Noveno; y en nuestra norma fundamental en el artículo segundo; acápite noveno, que dispone la "Inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración"; Tercero.- que, nuestra norma Constitucional permite excepciones taxativamente dispuestas a este derecho individual con el fin de proteger otros intereses generales o colectivos; como son la defensa del orden y la protección de los derechos y libertades de los demás ciudadanos; siendo por tanto un derecho relativo y limitado en el sentido que éste puede ceder frente a supuestos determinados por la propia norma Constitucional como son el consentimiento del titular, resolución judicial y flagrancia o inminencia de comisión de delito; Cuarto.- que, el Ministerio Público fundamenta su pedido en lo dispuesto por el artículo noveno in fine del Decreto Supremo número cero treinta - noventiocho - PCM que establece que "cuando corresponda, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, ordenará el allanamiento o descerraje del lugar donde se encuentren los bienes denunciados" pero cabe precisar que esta norma no contiene un mandato imperativo sino faculta al A-quo en atención a lo actuado, disponer la entrada y registro domiciliario, teniendo el juzgador la responsabilidad Constitucional prevista en el inciso quinto del artículo ciento treintinueve de motivar debidamente las resoluciones, motivación que debe hacer mención no sólo a la Ley expresa aplicable, sino también a los fundamentos de hecho en que se sustenta su decisión; Quinto.- que, la entrada y registro domiciliario al conllevar una injerencia en los derechos fundamentales individuales Constitucionalmente reconocidos sólo puede encontrar justificación cuando se da tres supuestos: A) proporcionalidad, procediendo esta pretensión cuando se persiga un delito grave, no pudiendo concederse en infracciones de escasa consideración, B) subsidiaridad, solo debe otorgarse cuando no exista otro medio de investigación menos dañosos, en atención a que se está afectando derechos individuales fundamentales y; C) razonabilidad, deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a ser útil y cumplir con su finalidad de descubrir o comprobar que el hecho o circunstancia importante para el fin del proceso Sexto.- que si bien el delito por el cual se solicita la medida cumple con el requisito de proporcionalidad, toda vez que el delito imputado es grave conforme a la reciente normatividad dictada por el Supremo Gobierno, más no se dan en el presente caso los otros dos supuestos; la autoridad administrativa presume hechos, no aportando mayores elementos que permitan al Juzgador, justificada y razonadamente, ordenar la entrada y registro solicitado; por estos fundamentos: CONFIRMARON la resolución de fojas cuatro, su fecha cinco de agosto de mil novecientos noventiocho, que Resuelve: Declarar improcedente la solicitud de allanamiento por el Fiscal Provincial Titular de la Vigésima Cuarta Fiscalía Provincial Penal, con lo demás que contiene; Notificándose y lo devolvieron.-

SS. MAC RAE THAYS / EYZAGUIRRE GARATE / CAYO RIVERA-SCHREIBER

Perfil judicial de la tragedia de Jesús de Nazareth (C) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 2 de Diálogo con la Jurisprudencia

QUARTULLI , ANTONIO

En nuestra sección de casos singulares ofrecemos a nuestros lectores una visión jurídico procesal del juicio entablado a Jesús de Nazareth por las autoridades judías, tomando como referencia el derecho vigente en Judea y según la cosmovisión de la época en la que le tocó vivir: 33 d.c.(1)

Existe el convencimiento general de que la crucifixión de Jesús es el epílogo de un proceso en el cual la justicia humana habría incurrido en el más inaudito error, quedando deshonrada para siempre.

La única divergencia visible en la opinión común, atañe a la determinación de la autoridad judicial ante la cual el juicio se habría celebrado. En efecto, muchos historiadores sostienen que el proceso tuvo lugar -en la noche comprendida entre el 6 y el 7 de abril del año 783 de Roma- ante el

Sanedrín hebreo, que habría infligido la pena capital con procedimiento ratificado a la mañana siguiente por el procurador romano de Judea, Poncio Pilato.

Otros, por el contrario, opinan que el juicio de donde emanó la sentencia de condena a muerte del Nazareno, se habría desarrollado únicamente ante Pilato.

El examen atento de los evangelios -única fuente histórica de la vida de Jesús- en lo relativo a los principios del derecho procesal penal entonces vigentes en Judea, nos ha hecho dudar de la opinión predominante, en el sentido de que la muerte del hijo de María constituyera el término de cualquier actividad digna del apelativo procesal.

1. EL SANEDRIN CARECIA DE JURISDICCION PARA IMPONER LA PENA CAPITAL

Que el Sanedrín haya juzgado a Jesús, desarrollando actividad procedimental, es afirmación que debe descartarse sin vacilación, por cuanto en el momento en que aquel órgano de la vida pública judaica, en la época de los acontecimientos, carecía de jurisdicción para sancionar delitos que implicasen la imposición de la pena capital.

El asunto dimana claramente de la condición provincial de la Judea.

Vale la pena recordar que la Palestina, entonces zona meridional de Siria, fue sometida a Roma por Pompeyo, que en el año 64 a. de J. C., durante su afortunada campaña del oriente, la organizó casi por completo, parte en libres distritos citadinos y parte en pequeños principados. Más tarde, en el año 48 a. de J. C., el principado del idumeo Herodes el Grande se había transformado, por concesión de Antonio, en reino vasallo, que en el año 4 a. de J. C. (a la muerte de Herodes) fue repartido entre sus tres hijos, así: Filipo obtuvo la parte nórdica; Herodes Antipas tomó el centro de Galilea y de la Perea, y a Arquilao le correspondió, en suerte, la parte principal, compuesta por Judea, Samaria e Idumea, la cual parte, en el año 6 a. de J. C., y a consecuencia de la caída de la dinastía por obra del emperador Augusto, pasó definitivamente a la dependencia directa del prefecto romano de Siria, Publio Sulpicio Quirino.

Es bien sabido que Roma -aun concediendo a las provincias la máxima autonomía de gobierno en lo concerniente a los órganos locales para atender a las exigencias policivas y resolver las cuestiones menores de orden judicial- no permitía que pudiesen dictar leyes ni mucho menos aplicar sanciones relacionadas con la pena capital. La reserva de Roma para disponer de la vida de las gentes de provincia constituía una exigencia elemental de su propio prestigio y seguridad.

No cabe duda alguna de que en la época de la muerte de Jesús, el Sanedrín -permaneciendo intacto en su constitución orgánica de setenta y un miembros, divididos en tres órdenes o cámaras, esto es: sacerdotes, escribas y ancianos, así como en la esfera de sus atribuciones que eran las conferidas por la ley hebraica- no tenía, como ya se dijo, jurisdicción respecto a los delitos sancionados con la pena de muerte, celosamente reservada al juicio y decisión de las autoridades romanas.

Si lo dicho hasta ahora no bastase para demostrar incuestionablemente lo que acabamos de decir, podríamos apelar a una prueba decisiva extraída del Evangelio de San Juan, donde se lee que apenas ocurrida la presentación de Jesús a Pilato para la celebración del juicio por sedición, el procurador romano, convencido de la inocencia del acusado y deseoso de eludir el plan del Sanedrín, sugirió a los miembros de este consejo juzgarlo según su propia ley. Pero estos se opusieron respondiendo textualmente: "Nosotros no tenemos el derecho de castigar con la muerte a ningún hombre".

2. LA REUNION DEL SANEDRIN NO TUVO FORMA DE JUICIO

Desde el punto de vista legal, la reunión del Sanedrín no tuvo forma de juicio, porque no fue aplicada ninguna de las normas procedimentales contenidas en la ley judaica.

En efecto:

a) En cuanto al lugar, la reunión se celebró en casa de Hanán y no en el aula del "gazith", donde los juicios por delitos graves debían adelantarse hasta su culminación.

b) En cuanto al tiempo, la reunión tuvo lugar en horas de la noche, mientras la ley judaica prohibía celebrar en horas nocturnas cualquier proceso, mucho menos tratándose del primer día de los ázimos, vigilia de la Pascua, fecha sustraída a los debates públicos de carácter judicial.

c) En cuanto a los términos, se habría pronunciado sentencia inmediatamente después del interrogatorio, mientras que la ley judaica prescribía que la sentencia debía emitirse el día siguiente al de la clausura del debate.

d) En cuanto al modo, el acta concerniente a la audiencia pública no fue redactada por los escribas secretarios y no se contestó ninguna acusación, sino que se procedió directamente a un interrogatorio incuestionablemente capcioso.

e) En fin, ante la falta de deliberación legal, Caifás pidió el parecer de los demás miembros del Sanedrín y estos expresaron su pensamiento por aclamación, violando el rito del voto regular verificado por los escribas secretarios.

Desde el punto de vista sustancial tampoco hubo juicio, porque:

a) El Sanedrín, en lugar de ejercer las funciones de juez, asumió el papel de acusador, recurriendo para tal fin a la calumnia y al delito; y, por el contrario, buscó o sobornó a falsos testigos, sin que dos de ellos, siquiera, se pusiesen de acuerdo en sus versiones, número indispensable para constituir prueba legal, según las normas de las leyes romana y judaica.

b) Frente a la declaración de Jesús de ser hijo de Dios, vale decir, el Mesías, el Sanedrín omitió lo que cualquier juez tiene obligación de cumplir, esto es la indagación -así sea fragmentaria- sobre las pruebas y los títulos que Jesús habría podido alegar o aducir en apoyo de su posición.

3. JESUS ANTE PILATO

En la mañana del 7 de abril, ante Pilato, se celebró un remedo de proceso. Pero no fue ahí donde tuvo origen la sentencia de condena a muerte. El Nazareno contestó la inculpación diciendo muy bien que el reino del cual se sentía rey no era de este mundo. Pilato no debió esforzarse demasiado para convencerse de que estaba frente a un hombre exaltado por ideas nuevas, pero de sana conciencia, y sin más consideración lo declaró exento de culpa. En tales condiciones, el susodicho proceso se desarrolló y agotó en el curso de media hora, con expresa declaratoria de inocencia.

Quedan los sucesivos acontecimientos que a eso del mediodía concluyeron trágicamente con la victoria del pueblo amotinado que reclamaba la muerte de Jesús, quedando aquellos sucesos fuera del terreno procesal por diversas razones.

Si el desarrollo del procedimiento, concluido con la declaración de inocencia de Jesús, agotó la función jurisdiccional respecto al supuesto delito de sedición, y si el convencimiento de Pilato en torno a la inexistencia de culpa del acusado fue un hecho inconcuso, se desprende, sin ninguna dificultad, que tales acontecimientos no tuvieron naturaleza jurídico-procesal alguna.

De otra parte, los hechos sucesivos de apariencia procesal no pueden identificarse con aquella serie de actos legales dirigidos a comprobar si el delito denunciado fue realmente cometido y si el imputado fue su autor, puntos en los cuales se basa cualquier proceso, en toda época y lugar.

Como claramente se evidencia con la lectura de los evangelios, tales hechos constituyen, por el contrario, las fases de una trágica contienda entre la multitud en tumulto, estimulada por la clase dirigente, que quería imponer a toda costa la crucifixión del Nazareno, y Pilato, que intentaba resistir -y por cierto tiempo resistió- a tales presiones.

De todas maneras, es decisivo -para los fines de nuestra afirmación- poner de resalto que a las horas del mediodía la contienda trágica no se cerró con la pronunciación de una condena a muerte, sino con aquella conducta de Pilato, según la cual este quiso dar a entender que, a pesar de su convencimiento acerca de la inocencia de Jesús, cesaba de resistir a las amenazas proferidas por la multitud, ciegamente encaminadas a lograr a toda costa la crucifixión del Nazareno.

Si la crucifixión de Jesús no es el acto último de una actividad procesal cualquiera, ¿por qué razón, entonces, fue causada?

La respuesta a tal interrogante no es de difícil entendimiento. La crucifixión de Jesús es un perverso delito ideado, organizado y consumado por la clase dominante judaica, duramente golpeada por la predicación del Nazareno en la doctrina, en el culto y también en sus intereses, odio que exaltó ciegamente y envolvió en una llama homicida a la multitud jerosolimitana, ante la cual cedió -por razones de conveniencia personal y política- el representante de Roma.

Veamos ahora, brevemente, cómo surge tal odio y se desarrolla.

Para descubrir claramente la raíz, basta encuadrar la predicación de Jesús en las ideas de su tiempo y, sobre todo, en el ambiente en el cual el Nazareno desarrolló su misión.

4. IDEOLOGIA DE LA CLASE DIRIGENTE EN TIEMPOS DE JESUS

Las ideas de su tiempo se compendiaban:

a) En el paganismo que, anclado definitivamente en el panteísmo, olvidaba la ley moral, exaltaba la esclavitud, soñaba en una inmortalidad a través de transmigraciones y metempsicosis, y cimentaba la salvación en la práctica de ritos extraños, frecuentemente inmorales y crueles, siempre velados de misterio.

b) En la filosofía helénica que -para huir milagrosamente del panteísmo- apuntaba en vano su fuerte intelecto hacia lo alto, no pudiéndose identificar todavía el "hado", ciegamente dominador, con el Dios vivo. El genio griego se consumía en la exaltación de la eternidad de la materia, sin designar el fin último de la vida humana, y sin suministrar a la conciencia una sanción exterior y cierta. La misma aplicación que Roma había intentado de tal filosofía en el terreno de la vida práctica, confirmaba la evidente decadencia del paganismo, así como la insuficiente moralidad de sus sacerdotes.

c) En la idea imperial romana que, con la afirmación de un universalismo desarrollado en el terreno político, hacía vibrar más intensamente el sentimiento y la aspiración dirigidos a una conquista igualmente universal en la esfera de la filosofía y de la religión, y, de modo especial, porque un largo período de paz distraía a los hombres de la guerra, inclinándolos hacia los campos de la especulación.

En el judaísmo, las ideas del ambiente se sintetizaban así:

1. El pueblo hebreo del tiempo de Jesús era, todavía, y después de tantos siglos, un pueblo de pastores. Sin arte, sin ciencia, sin culto por la belleza, se distinguía de los demás por su peculiar concepción (monoteísta) de la divinidad, y en materia de práctica religiosa por su concepción contractualista y política, entendida como el complejo de las condiciones reguladoras entre Dios y el pueblo. Un solo dios, Jhavé, era venerado por dicho pueblo porque Jhavé era su dios y la veneración constituía el equivalente de la predilección de Jhavé demostrada hacia él.

2. En el curso de los siglos, varios pactos habían ligado a Jhavé y al pueblo elegido. Mientras los primeros representaron una evolución visible y una progresiva ascensión del judaísmo en el terreno de la religión y de la moral, el último -el de Moisés- constituía para el mundo hebraico el punto terminal de su desarrollo ideológico.

3. Al interpretar la ley, los sacerdotes entendieron las relaciones entre Jhavé y el pueblo, en sentido un tanto exterior y formalístico, para crear un complejo ritual que olvidaba completamente el corazón y el alma. De esta manera, la predilección de Jhavé, la violación de la ley, se tornaba en una cosa circunstancial; los poderosos la eludían, los fuertes la despreciaban, los malos la conculcaban, los débiles, que eran la mayoría, la defraudaban.

En semejante mundo y en tal ambiente, junto a los cuales las aspiraciones hacia lo alto y universal, más que levadura fecundante era sueño de almas confusas, irrumpió Jesús con su predicación, en el año 871 de Roma, emergiendo del oscuro taller del carpintero de Nazareth.

5. LA ELOCUENCIA DE JESUS, SIN PARANGON EN LA HISTORIA

Él era joven, puro, dulce y sereno. La bondad y la sociabilidad alcanzaban en Él la perfección. Desconfiando de los poderosos, se había hecho amigo de los desvalidos; no condenó a la mujer adúltera y comió varias veces con los publicanos. La confidencia y la alegría interior inspiraban su pensamiento y suscitaban las más bellas imágenes. Su palabra, cálida y convincente, se hallaba transida por un incontenible arrebato de poesía. Sencillo y a un mismo tiempo escultórico, su pensamiento -siempre profundo- se expresaba en parábolas accesibles a todos. La llama de un amor infinito arde en Él y envuelve a sus oyentes, y, por esto, con su prédica guiaba a las multitudes como un ser con autoridad, y no como los escribas y fariseos.

Ninguno de los evangelistas relata cuáles eran las modalidades sobresalientes de la voz del Nazareno. Mas nadie puede dudar que debió ser profunda, armoniosa, electrizante, no solo porque ella es inconfundible, sino porque a través de los siglos ha llegado a ejercer una fascinación incontrastable. Acariciadora casi siempre, a veces colmada de ímpetu y de cólera, de ordinario solemne y majestuosa, la voz de Jesús nos hace comprender a todos -ya va para dos milenios- que no ha habido ni habrá otra palabra igual en el ininterrumpido discurrir de la historia.

En ningún otro ser, como en Jesús, se conjugó en forma tan perfecta la simbiosis entre el pensamiento y la palabra. Así ocurrió en su corto peregrinaje terreno y asi continuará en los siglos venturos. De ello estamos ciertos, si comprendemos que la palabra de Jesús es palabra de amor. Por lo tanto, no es solo única, sino que no es posible parangonarla con otra palabra humana, porque es la sola palabra que le da un glorioso contenido a la eternidad, ya que es eterno el anhelo de todas las criaturas hacia el amor, entendido como adoración de Dios y vínculo perenne de fraternidad universal.

Su predicación -cumplida en el decurso de un bienio-, para decirlo con la frase de san Juan Bautista, oportunamente coloca la seguir en la raíz y la transforma al dios de la venganza y de la guerra en el Dios de la paz y del amor.

6. EL REINO DE DIOS

El Dios de Jesús ya no es el israelita Jhavé que inspira temor; no tiene carácter nacional; no habla entre rayos fulminantes y no se presenta a la cabeza de los ejércitos con operaciones guerreras destinadas a la gloria de un solo pueblo.

Para Jesús, Dios es espíritu; es el padre de todos; hace surgir el sol para los buenos y los malos y llover para justos y pecadores; es el Ser Supremo que alimenta a las aves del cielo y viste a los lirios del campo con las más preciosas galas.

Si Dios es el padre común, todos los hombres son hermanos, constituyendo una sola, grande, inmensa familia. De ahí se perfilan las dos primeras conquistas espirituales: la igualdad de todos los hombres ante Dios y, más que la solidaridad, la hermandad humana entendidas del modo más completo, las cuales contrastan irreductiblemente con la concepción de una nación predilecta y con el regocijo terreno de un pueblo dominador de los demás.

En consecuencia, el reino de Dios, lejos de constituir el reino de un solo pueblo, debe entenderse como el reino del bien en antítesis con el del mal; como el reino del espíritu en contraposición al de la materia; esto es, en síntesis, el reino que cada individuo puede ver surgir y florecer en la propia alma. En efecto, según una expresión clara de Jesús, el reino de Dios está en el hombre, semejante a un grano de mostaza, la más pequeña de las semillas, destinada por lo demás a convertirse en árbol, en cuyas ramas van a posarse las aves del cielo; semejante a la levadura que hace fermentar toda la harina; es como el tesoro escondido en un campo, como la perla bellísima por cuya adquisición se vende cuanto se posee.

El reino de Dios no se da; se conquista. Y la conquista no se puede lograr más que inspirando las propias acciones en la nueva ley, heroica superación de la antigua. La ley de Moisés se proponía corregir y reducir los primitivos instintos del hombre; la de Jesús tiende, por elcontrario, a la creación de una humanidad ideal.

La observancia de la nueva ley impone la necesidad de aquel renacimiento del cual habla Jesús en el Evangelio. Renacimiento del hombre, no en sentido material -como pretendía entenderlo Nicodemo- sino renacimiento por la fuerza del espíritu, vale decir, radical transformación de la mente y el corazón (metanoia), valoración extrema de la voluntad. Solo renaciendo se puede gozar del reino de Dios en la tierra y conseguir el majestuoso complemento del destino más allá de los límites de la muerte.

En modo semejante la individualidad -que el judaísmo, absorbido por las relaciones intercurrentes entre Jhavé e Israel había olvidado completamente, considerando al hombre como pasto seco y flor del campo de su gloria- se eleva al grado de soberanía divina. El hombre se transforma de miserable en poderoso, conquista la conciencia de sí mismo y se reconoce como ser moral, completando la obra de la filosofía y el derecho que lo habían ya estimado como ser intelectual y social.

La metanoia aleja completamente a Jesús no solo del mundo judaico, para el cual era del todo extraño el perfeccionamiento moral, sino que constituye también el trazo distintivo entre Jesús mismo y Buda.

Este, saliente expresión de una cultura llegada al extremo de su vigor, concebía la vida como una cadena de dolores y la muerte como un ingreso definitivo en la nada. De aquí la consecuencia de que el fin de la vida sea el morir, sin espacir semilla de vida nueva, para poder -muriendo sin renacer- entrar en el perenne y dulce Nirvana.

Por el contrario, Jesús concibe la muerte como el paso a la vida eterna. De ahí el postulado de que la vida deba considerarse como siembra activa de buenas obras.

Buda se desprende de la vida; Jesús la enseñorea y la domina.

Elevando el sentimiento religioso a una aspiración constante hacia la altura, a un grado de sensibilidad inefable, y considerándolo, por esto, como el principio glorificador de la vida humana, Jesús no podía compartir el pensamiento judaico en torno al culto, y por esto sobrepasa todo problema ritual. Observa el precepto de la religión oficial, pero no le concede ninguna importancia; antes bien, cuando la ley trata de cerrarle el paso, la descarta con gesto tranquilo, sin escrúpulo y sin cólera.

Por lo demás, desconoce el lugar escogido para la adoración de Jhavé y el modo de comportarse allí.

La ley prescribía, para el culto, solo el lugar elegido por Jhavé, a donde se llevarían los holocaustos, las hostias, las décimas, las primicias y todos los dones opimos que pudiera ofrecer el pueblo de Israel al Señor, cuidándose de hacer sacrificios en cualquier lugar "que caiga bajo los ojos". Es notorio que el lugar escogido por Jhavé, según el pacto antiguo, era el Templo de Jerusalén.

Ahora Jesús, hablando a la Samaritana junto al pozo de Sichar, enuncia un principio contrastante con el precepto recordado. Él dice: "Creedme, mujer. Ha venido el tiempo en el cual ni sobre este monte, ni en Jerusalén adoraréis al Padre... Dios es espíritu y aquellos que lo adoren deben adorarlo en espíritu y en verdad".

De otra parte, hacia la Pascua de 781 de Roma, apenas llegado a Jerusalén, subiendo al Templo había prácticamente demostrado su disentimiento del modo hebraico de venerar a Jhavé, sacando a látigo a los mercaderes del Templo y diciéndoles que la casa del Padre era casa de oración y no cueva de ladrones. En seguida, con la parábola del fariseo y del publicano, incide plásticamente su particular punto de vista sobre el modo de dirigirse a Dios en la plegaria.

Cuando se piensa que la religión constituía el único recurso importante de Jerusalén; cuando se reflexiona que precisamente por esto el Templo constituía el centro en donde participaban y en el cual convergian todos los hilos de la vida religiosa, social, y sobre todo comercial del pueblo elegido; cuando, en fin, se agrega que a la sombra del Templo florecía, por obra de sus miles de sacerdotes, toda una industria para el disfrute material de las normas del rito judaico, se comprende la malignidad y el odio incubados en la lucha contra una predicación tendiente a desocupar el Templo de tan basto, multiforme y monolítico grupo de mercaderes.

7. LAS INVECTIVAS INCANDESCENTES DEL NAZARENO

Finalmente, Jesús arremete contra las mismas personas de la clase dominante, con invectivas que parecen extrañas en Él, bueno, puro, benigno, suave con todos.

Contra los intérpretes de la ley y los dominadores de la vida religiosa y mercantil de la Judea, la palabra del Nazareno se torna incandescente: "raza de víboras", "ciegos que guían a otros ciegos"; "lobos rapaces vestidos con piel de ovejas"; y otras invectivas del mismo género.

En toda ocasión, en ellos pugna la vanagloria y domina la hipocresía. Pone a todos en guardia de su fermento peligroso. Les niega la señal requerida en prueba de su calidad del Mesías. En fin, luego de su llegada triunfal a Jerusalén, el 2 de abril del 783 de Roma, pronuncia contra ellos una requisitoria demoledora en la cual resume todas las acusaciones, todos los reproches, todos los sarcasmos, amenazando ser aniquilados con la inminente destrucción de la ciudad.

"Sobre la cátedra de Moisés -Él grita- se asientan los escribas y los fariseos; observad y haced todo lo que os digan, pero no queráis imitarlos, ya que ellos hablan pero no obran; amarran pesos grandes e insoportables para cargarlos sobre las espaldas de los débiles, mas ellos no quieren mover ni un solo dedo; si hacen algunas obras es con el fin de que sean vistos; por eso llevan más anchas las filacterias y más largos los caireles; y aman los primeros puestos en los convites, los primeros escaños en las sinagogas y los primeros saludos en las plazas ... Pero cuidaos vosotros, escribas y fariseos hipócritas, que saqueáis las casas de las viudas pronunciando largas oraciones; pagáis la décima de la menta, del eneldo y del comino, pero olvidáis las cosas más esenciales de la ley: la justicia, la misericordia y la fe; laváis por fuera los vasos y los platos y por dentro están llenos de inmundicia; sois como los sepulcros blanqueados que por fuera parecen hermosos y por dentro están llenos de huesos de muertos y gusanos... Serpientes, raza de vívoras, ¿cómo podréis escapar a la condenación eterna?".

8. EL ODIO DE LOS JUDIOS CONTRA EL MESíAS

La clase dominante, perturbada en su doctrina, amenazada en sus intereses, vilipendiada en el decoro y en la autoridad que pretendían tener, reacciona contra Jesús odiándolo ferozmente, inextinguiblemente.

Que Él pudiera identificarse como el Mesías esperado, no era para los hebreros ni remotamente admisible. El Mesías debía de ser un gran guerrero: Jesús era un hombre bueno, ajeno a la guerra y a la violencia. De otra parte Él provenía de Nazareth, de donde no había salido nunca nada bueno, y, en fin, hasta sus mismos amigos lo juzgaban fuera de sentido.

Pero el divino loco, en su diario andar hacía prosélitos, conquistaba los corazones sencillos, se imponía a las masas con la palabra y, más aún, con los milagros. Era necesario, pues, quitarlo de en medio, como un obstáculo peligroso.

Primero se intenta desacreditarlo sirviéndose del arma inveterada del odio y la calumnia: Jesús es representado como un emisario de Belcebú por medio del cual exorcizaba a los endemoniados.

En seguida promueven una serie de celadas entretejidas para inducirlo a cometer cualquier acto contrario a la ley y sancionarlo en consecuencia. Con este objeto le dirigen preguntas sobre la licitud del repudio a la mujer, sobre la legitimidad del pago del tributo al César, y, en fin, sobre el comportamiento que debe seguirse frente a la mujer sorprendida en flagrante adulterio.

Finalmente, es la amenaza seguida o acompañada de violencia mediante la obra de cualquier judío exaltado, intolerante por la expansión lenta pero inexorable de la buena nueva. En Jerusalén, después de a fiesta de los ázimos (con toda probabilidad en mayo del 781 de Roma), Jesús, al curar al paralítico en día sábado no solo defiende su obra sino que se proclama hijo de Dios. Los judíos, que ya lo perseguían, buscaban ahora el modo de matarlo, para lo cual se ponen de acuerdo fariseos y herodianos. Esta caza al hombre es tan despiadada que Jesús, antes de la fiesta de los Tabernáculos (octubre 781 de Roma) no quiere ir a Jerusalén; pero en el curso de la fiesta misma, Jesús vuele a proclamar su divina misión, e inmediatamente los judíos intentan aprehenderlo, para lo cual confieren encargo especial a varios guardias, quienes no ejecutan el mandato por quedar prendados de la palabra del Nazareno. A la sucesiva fiesta de la Dedicación, hacia diciembre del mismo año, ocurre una tentativa de lapidación, de la cual Jesús escapa milagrosamente.

Ahora el odio ha crecido en extensión e intensidad. Poco a poco se encuentran, se reconocen, se coligan, se funden hasta el punto de que el peligro de Jesús se convierte en peligro público.

Es así como de los pasillos del Templo las discusiones penetran a su interior, y el Sanedrín busca la forma para liquidarlo en la práctica, con todo el peso de su pretendida autoridad y de la manera más satisfactoria posible.

En una primera sesión, cumplida en octubre del año 782 de Roma, a propósito de un altercado surgido en el último día de la fiesta de los Tabernáculos, el Sanedrín revisa los medios suficientes para eliminar todo peligro, aislando a Jesús de la comunidad hebrea. En tal guisa se frustraría su predicación y se crearía un vacío a su alrededor. Con este propósito, para vergüenza de la defensa intentada por Nicodemo y sin necesidad de interrogar a Jesús, lo declaran falso profeta y lo juzgan digno de anatema y de muerte (Schammata).

La reunión y el juicio del Sanedrín están aprobados mediante las palabras pronunciadas por los parientes del ciego de nacimiento, curado milagrosamente dos días después de la clausura de la fiesta.

Estos, aun estando profunda e íntimamente convencidos, se cuidaban bien de confirmar la divina misión de Jesús, porque, como se lee en el Evangelio de Juan "tenían miedo de los judíos, los

cuales habían ya establecido que, si alguno reconocía a Jesús como Cristo, (Mesías), sería expulsado de la sinagoga, esto es, castigado con anatema de execración".

Como la primera tentativa resulta vana, el Sanedrín vuelve a ocuparse de Jesús una segunda vez, en febrero del año 783 de Roma, con motivo de la resurrección de Lázaro.

Esta se verificó en Betania, distante tres kilómetros de Jerusalén por intercesión de Marta y María. La noticia del asombroso milagro se había difundido rápidamente por toda la Judea. Betania se convirtió en lugar de un vasto peregrinaje de curiosos.

Algunos, mirando lo que Jesús había hecho, creyeron en Él; otros, por el contrario, pensaron en informar a los fariseos. Era lógico que el Sanedrín se convocase con la máxima urgencia; ahora los milagros por obra de Jesús se repetían frecuentemente; poco a poco la multitud era atraída a la esfera de influencia del Nazareno, que también tomaba ventaja por la colaboración de los apóstoles.

Se necesitaba escoger un remedio decisivo para que no se extendiese la nueva doctrina. En el Sanedrín reinó la máxima indecisión: "¿Qué hacemos? -dijeron-. Este hombre hace muchos milagros. Si lo dejamos que continúe por ese camino, todos creerán en él, y vendrán los romanos a exterminar nuestro país".

Como se colige, las cosas han cambiado mucho desde el tiempo de la primera reunión. Ahora la condena de anatema y de muerte parece transmontar el alma de muchos. Los milagros cumplidos por Jesús han lacerado la mente de algunos hombres que, habiendo pedido una sola señal, ya de ella tenían muchas. El odio estaba constreñido a encontrar otro camino.

Se agita así la tesis según la cual el advenimiento del Mesías no guerrero habría acelerado el fin del judaísmo. Sobre este terreno se debate la presidencia del Sanedrín. Entonces uno de sus miembros, llamado Caifás, que en aquellos años era pontífice, les dijo: "Vosotros no comprendéis nada y no pensáis que es sano el pensamiento de que un solo hombre muera por el pueblo y no perezca toda la nación".

La razón de Estado, el cómodo manto encubridor de los intereses egoístas del Sacerdocio y del Templo, arrastra a todos los demás. Desde aquel día prosperó el propósito de darle muerte a Jesús.

Tal propósito respondía, entonces, a una firme y fría decisión. Parece lícito dudar de esto. No habiendo decidido el Gran Consejo ni el cómo ni el cuándo de la muerte, es posible considerar que se quisiese -a lo menos por parte de muchos- solamente intimidar, y gracias a la intimidación, alejar a Jesús. Tan es verdad que se quiso dar a conocer a Jesús el sentido de las deliberaciones, que Él consideró oportuno abandonar por el momento las predicaciones públicas a los judíos y retirarse a Efrén, región próxima al desierto.

Mas los hechos se precipitan. El 2 de abril del 783 de Roma, Jesús entra solemnemente a Jerusalén: una apoteosis triunfal. Una gran multitud corre a la fiesta... coge frescos ramos de palma y va a su encuentro, gritando: "¡Hosanna! Bendito el que viene en nombre del Señor".

El retorno del enemigo a los muros de la ciudad santa y la indiferencia ante los procedimientos del Sanedrín, ponen de manifiesto el carácter triunfal de su llegada; el desafío contenido en la fiera requisitoria pronunciada contra la clase dominante, constituyen para el Gran Consejo otros tantos elementos de gravísimas provocaciones. La hora de terminar las dilaciones, de quemar las etapas, y de aprovechar la presencia del odiado enemigo, dentro de los muros de Jerusalén, ha llegado. Ahora no se trata de estudiar el medio, para dar principio a la ejecución del propósito deliberado de muerte, sino de transformar automáticamente el propósito genérico en fría decisión.

El 5 de abril, en casa de Caifás, el Gran Consejo se reúne por tercera vez para el examen del comportamiento de Jesús.

Una es la inmediata finalidad por alcanzar: apoderarse de la persona del Nazareno.

¿Cómo?

La decisión es unánime: apoderarse de Jesús con engaño, fraude y en día que no fuera de fiesta, para evitar los tumultos del pueblo, convencido de encontrarse en presencia de un gran profeta y todavía vibrante de entusiasmo por la reciente demostración solemne y triunfal.

¿Cuándo?

En el término más breve posible.

Seguro, por la experiencia de otros precedentes similares, el Sanedrín pone inmediatamente manos a la obra: compra a un apóstol para conocer las costumbres de Jesús; estudia en consecuencia los medios más adecuados para la captura, luego de haberlo identificado en el momento oportuno. Además organiza, arma y da instrucciones a la gran turba de los siervos y parásitos del Templo para la gran empresa.

9. LA CAPTURA DE JESUS

Así, poco antes de la media noche del 6 de abril del año 783 de Roma, correspondiente al 14 Nisan del calendario judío, el Nazareno es sorprendido en el huerto de Getsemaní, atado y conducido entre pálidos destellos de antorchas y faroles, a la casa de Hanán, sumo sacerdote y suegro de Caifás, ya sumo sacerdote encargado.

No se requiere gran agudeza del intelecto para comprender que la conducta seguida por el Sanedrín no era la de un órgano judicial, sino que debe identificarse con la actividad criminosa de los conjurados que, impulsados por gravísimos motivos personales, premeditan fríamente un homicido, y lo preparan hasta en sus mínimos detalles, sirviéndose de su poder y de su autoridad.

La captura de Jesús es un verdadero y propio secuestro de persona, desde el momento en que aquella fue dispuesta por quien no tenía investidura ni jurisdicción para ordenarla.

Por el contrario, no vale suponer la existencia de un entendimiento eventual con el procurador romano. Tal hipótesis debe descartarse rotundamente, por la ignorancia manifestada por Pilato a la mañana siguiente, cuando Jesús fue llevado a su presencia. Es inadmisible que Pilato, habiendo consentido en la captura, ignorase las razones de esta, y es más inadmisible todavía que él, conociendo las razones, las requiriese de nuevo a los miembros del Sanedrín.

Logrado el primer propósito (captura de Jesús), era necesario -prosiguiendo la conjura- organizar la ejecución del crimen.

He ahí el fin de la reunión de la noche del 6 de abril, no ya el de celebrar un juicio, para el cual -aparte del defecto de jurisdicción no había razón de tanta urgencia. La noche es el tiempo propicio para los asesinos, no la hora de los jueces. Por lo demás, el hecho de que la reunión del Sanedrín tuviese lugar en casa de Hanán, como la precedente se había sucedido en casa de Caifás, es por sí mismo un dato elocuentísimo.

10. DENUNCIA POR SEDICION Y BLASFEMIA

Dos vías se abren al grupo de conjurados.

Una -la supresión física de Jesús, por obra de cualquier sicario fiel-, no fue ni siquiera prospectada. Fuera de la responsabilidad personal por tan grave delito común, no se habría alcanzado el fin de la publicidad destinada a contrarrestar la impresión dejada por la entrada triunfal del Mesías a Jerusalén el 2 de abril y a truncar toda veleidad de propaganda y de rescate en los adeptos del Nazareno, todavía desconocidos.

No quedaba más que la segunda: obtener a toda costa del procurador romano o una sentencia de condena o una expresa o tácita aprobación de la pena capital, lo cual se debía desarrollar con toda solemnidad.

Esta segunda vía fue tomada en consideración y discutida.

Por consiguiente, se pensó en preparar la denuncia por sedición, como la que podía inclinar más fácilmente al procurador romano a la severidad. Con ese fin se buscaron y manipularon en vano falsos declarantes. El acuerdo de por lo menos dos testigos no fue logrado. Se recurrió entonces a la acusación por blasfemia, pensando en obtener de Jesús la confesión de que Él era el hijo de Dios. ¿Pero en el alma de Pilato se habría abierto paso tal acusación?

Transcurrió toda el alba, confiando en el Consejo de la noche.

Y en la reunión matutina, el plan fue elaborado con todos sus detalles. Jesús sería presentado como reo de sedición. En caso de que Pilato vacilara, entraría en escena la multitud jerosolimitana interesada en ejercer presión sobre el representante de Roma. Era necesario por esto presentar en seguida a la víctima, ya que -siendo la vigilia de la Pascua- era preciso aprovechar la circunstancia de que la sucesión de cosas se había desenvuelto fuera del palacio de Pilato, al cual los hebreos, en aquel día, no podían entrar para no mancharse de impureza. La multitud, pues, habría logrado desplegar todo su peso para alcanzar la meta prefijada.

De los huéspedes extraños, atraídos por la fiesta y en cierta forma partidarios de Jesús, no era del caso preocuparse, o bien porque habrían estado ausentes o bien porque -diseminados entre los jerosolimitanos habrían visto, al instante, la inoportunidad de batirse contra el poder religioso o político y en favor de un vencido, como ahora podía considerarse a Jesús. Ya en la misma noche, los dos miembros del Sanedrín favorables a Jesús, Nicodemo y José de Arimatea, habían dado prueba de prudencia oportunista, porque, o no habían intervenido o no habían tenido el coraje de pronunciar una palabra en favor del vencido

Poco después del alba del 7 de abril, el Sanedrín tomó la vía hacia Pilato, llevando a Jesús atado fuertemente.

La acusación, no solo calumniosa sino grave, tuvo rápido cumplimiento. Siguió un acelerado interrogatorio, y finalmente la declaración de Pilato de no encontrar culpa alguna en Jesús. La aparente formalidad judicial no requirió mucho tiempo para cerrarse favorablemente al imputado. El proceso, el verdadero proceso de Jesús, ha terminado en este punto.

Ante el fracaso de la primera parte del programa, la voluntad farisaica no se arredra: por el contrario, agudiza el propósito de realizar la segunda parte del plan preestablecido. Acorazada con el presupuesto de apelar a todo para alcanzar la meta, intenta sobrepasar la ley romana y la autoridad del procurador Pilato.

11. VIA EXTRALEGAL: TORTURA Y DEICIDIO

Cerrado el proceso, esto es, fallida la vía legal, queda la vía extralegal, por la cual el Sanedrín avanza, seguro de la exaltación de la multitud que entonces se convierte en la verdadera protagonista del drama.

Contra el Sanedrín y la turba -decididos a todo y notoriamente perspicaces- Pilato contaba con puntos de desventaja incuestionable.

Ante todo, no era romano ni por nacimiento ni por carácter. Descendiente de familia de libertos españoles, debía su fortuna al servilismo y a la ductilidad de su conciencia. El cargo de Procurador en Judea fue la compensación por sus nupcias formales con Claudia Prócula, sobrina de Augusto, quedando desde el mismo día de los esponsales a disposición plena de Tiberio.

Por lo demás, Pilato, penetrado por el escepticismo de moda en las altas esferas romanas, no comprendia en absoluto ni la religión hebraica ni los temas propios de la predicación de Jesús, quien le debía parecer como un exaltado, si bien no peligroso tal, en suma, para no justificar una neta y clara toma de posición.

Dichos puntos de desventaja le hicieron cometer el error inicial de no adoptar una actitud verdaderamente romana: retirarse de la bima luego de la proclamación de inocencia de Jesús y cerrar así la partida. Se quedó, un poco por petulancia, y, también, por divertirse a costa de los miembros del Sanedrín, por los cuales sentía un profundo desprecio. Y no advirtió que, quedándose, cometía un error de perspectiva sicológica. No había comprendido aún la enorme importancia que el Sanedrín le daba a la muerte de Jesús. Quiso actuar contra el depravado designio, intuido desde las primeras manifestaciones del dramático coloquio, y cayó en las redes sutiles pero resistentes.

¿Qué cosa se quería? ¿La muerte de un hombre que Pilato ha reconocido exento de toda culpa? Pues bien, la primer jugada está pronta: que los hebreos juzguen a Jesús según sus leyes.

La presa está cazada, pero ni los sacerdotes ni la turba se desarman. Claramente se afirman en el propósito homicida, rechazando la ingenua propuesta cimentada sobre el defecto de jurisdicción para imponer la pena capital.

El tumulto -ingrato a todos los gobernantes, pero particularmente a Pilato por sus desgastadas relaciones con el mundo hebraico- se perfila amenazante. Es preciso que Pilato se libere de tan espinoso asunto.

Entre los gritos de la multitud, una palabra golpea al procurador romano: Jesús es galileo.

He aquí el medio para truncar la polémica en que se ha trocado el juego. Por cuanto Herodes Antipas, tetrarca de Galilea, está en Jerusalén aquel día, Pilato piensa remitirle a Jesús, quien por ser galileo podía considerarse sujeto a su jurisdicción. Sutileza jurídica, puesto que por una especie de declinación de foro se frustraba el propósito del Sanedrín; y fineza diplomática, por cuanto con el envío de Jesús a Herodes se ganaba la simpatía del tetrarca.

Pero estaba escrito que tal astucia no debía producir fruto alguno. Delante de Herodes, que ardía en el deseo de conocer al propagador de la buena nueva, Jesús guardó un absoluto silencio. Herodes se irritó, lo vilipendió con su pequeño pelotón de soldados y de cortesanos, y en señal de escarnio lo vistió con una túnica blanca y lo envió de nuevo a Pilato.

Este comienza a sentirse particularmente molesto.

El tetrarca no había propuesto ninguna excepción de incompetencia; al contrario, por el hecho de haber cubierto a Jesús con la veste blanca de los locos, había implícitamente confirmado la inexistencia de cualquier razón legítima para imponerle la pena capital.

¿Qué hacer?

Un tercer expediente se ha puesto en marcha: Pilato reúne a los miembros del Sanedrín, confirma ante la autoridad de Herodes la inocencia de Jesús, y propone infligirle un castigo para dejarlo libre.

San Lucas, el único evangelista que habla del envío de Jesús a Herodes, no menciona la acogida hecha por la multitud a aquella medida dilatoria; pero lo cierto es que la propuesta del simple castigo y de la sucesiva liberación de Jesús es rechazada.

Pilato no se arredra aún y escoge un cuarto recurso.

Con ocasión de la Pascua era costumbre liberar de la prisión al detenido que indicara el pueblo. El procurador romano piensa provocar la libertad de Jesús proponiendo a la multitud que escogiera entre él y Barrabás. Era lícito esperar que aquella parte de la población, que pocos días antes había recibido a Jesús con hosannas de exaltación, no vacilaría -respondiendo al íntimo deseo de Pilato- en escoger al Nazareno, bueno y benigno, frente a Barrabás, ladrón y homicida.

Pero la multitud del 7 de abril ya no era la del 2 del mismo mes, y a grandes voces pidió la liberación de Barrabás, incitando al procurador a crucificar al Nazareno.

Pilato comienza a darse cuenta de la dura realidad. Recurre a un medio más enérgico: la flagelación de Jesús. Lo hace vestir con manto de púrpura, lo corona de espinas y lo presenta a la multitud con las conmovedoras palabras: "Ecce Homo".

Si, ¡Ecce Homo! La cabeza del Nazareno está herida y brota sangre por la corona de espinas. La ciencia incrédula ha intentado todos los medios, ha recorrido todas las vías para quitar de la frente de Jesús la aureola de la divinidad, sin importarle, en cambio, la gran verdad de que las espinas son el genio del dolor y que la sangre destilada por ellas ha sido en todos los tiempos y en todos los lugares la semilla fecunda de los santos y de los mártires.

Lejos de conmoverse a la vista del enemigo ensangrentado, reducido a un guiñapo, la multitud -que en su instinto infalible ha comprendido que Pilato está por ceder- quiere de todos modos su víctima. El "crucifícale" resuena más vehemente e imperioso. Antes que conmoverse, el monstruo humano de mil cabezas, pero de única e inflexible voluntad, se torna minuto a minuto más impaciente, más agitado, más nervioso. La espera lo cansa, el calor del mediodía lo irrita, sus propios gritos lo embriagan. Dentro de poco no podrá ya contenerse y explotará bajo el aguijón de su locura homicida.

Ahora se precipita con mayor vehemencia la amenaza: "Si liberas a este ya no serás amigo del César, porque quien se proclama rey, obra en contra del César". Y con tal amenaza llegan al punto culminante del drama.

Narran los evangelistas que en aquel momento Pilato fue víctima del miedo.

La amenaza lo hace comprender claramente que la turba está lista a sobrepasar el límite señalado a la propia esfera; al primer gesto contrario, aquella irrumpirá contra él, contra Roma, semejante al torrente crecido que todo lo anega y lo destruye. El odio reprimido contra el procurador romano está por explotar identificándose y sumándose con el odio al Galileo.

¿Qué hacer? ¿Es posible jugar sobre el albur de la suerte la partida ahora evidentemente peligrosa?

En la febril actividad de su cerebro, Pilato mide en unos segundos las consecuencias de su ulterior actitud.

De un lado están: el peligro que circunda a su persona, el motín que no se podría sofocar sino con sangre, las acusaciones a Roma, las explicaciones que tendría que dar a Tiberio, y, en todo caso la

pérdida de la tranquilidad, así como de una vida cómoda y fácil. De otra parte, el vago terror de la potencia oculta y misteriosa de la cual -según la opinión romana- los hebreos podían disponer y que ya había aterrorizado a un espíritu tan fuerte como el de Pilato. Y por último, un tácito consenso, mejor aún, un acto de tolerancia, y todo habría vuelto a la normalidad.

Está de por medio -es verdad- la vida de un hombre. Pero ¿quién es este hombre, quién es Jesús para Pilato? ¿No es Él únicamente un hebreo, solo, sin amigos, sin dinero, vilipendiado, un loco que va predicando ideas absurdas y torpes, cuando no inquietantes y peligrosas?

Un último gesto destinado a salvar las apariencias: el lavatorio de sus manos.

Luego la puesta a discreción: "Yo soy inocente de la sangre de este justo. Pensadlo también vosotros".

Estas palabras -hacia el mediodía- cierran, con la derrota de el duelo entre él y el Sanedrín. No se cierra el proceso de Jesús, proceso agotado en la mañana con la inmediata declaración de inocencia del Nazareno por parte de Pilato.

Tres horas después, sobre el Gólgota, el Redentor, clavado en la cruz, reclinaba la cabeza y moría.

12. JESUS, INEXTINGUIBLE FARO DE VIDA

El destino se había cumplido, el ejemplo se había dado.

La profecia, contenida en el Libro de Sabiduría, encontraba pleno cumplimiento:

Hacemos caer al justo en nuestros lazos, porque se manifiesta contrario a nuestra manera de vivir, porque nos reprocha la violación de la ley, nos deshonra públicamente denunciando las fallas de nuestra conducta, convirtiéndose en censor de nuestros mismos pensamientos.

Pocos años después, Tito destruía a Jerusalén y dispersaba, por sobre los confines de la Tierra, al pueblo hebreo que solo hasta mediados del presente siglo pudo rehacer su unidad nacional.

Pero la Cruz del Gólgota ha seguido iluminando, a través de los siglos, hasta resplandecer como un inextinguible faro de vida.

Desde lo alto de la cruz, la voz del Mártir se difunde, cada vez más subyugante y fascinadora, para convocar a la humanidad entera y guiarla perennemente hacia el más puro e inefable reino de Dios.

Levantada por el delito, la Cruz del Gólgota -lejos de constituir el deshonor de la justicia- reclama, por contraste, aquella dramática poesía grande y profunda que Jesús irradió en el curso de su vida terrena y que perdurará hasta cuando el género humano haya convertido en carne de su carne y sangre de su sangre la esencia divina de la nueva ley, compendiada en las palabras supremas del amor y del perdón.

Responsabilidad civil:Café: un tema caliente después del caso Mc Donald's (C) (*)

(*) Esta jurisprudencia fue publicada en el Tomo N° 1 de Diálogo con la Jurisprudencia

BULLARD, ALFREDO(**)

La responsabilidad civil y su cercana vinculación con la defensa del consumidor son temas que preocupan mayormente a países regidos bajo el sistema del Common Law. Los Tribunales de

estas naciones han resuelto numerosos casos sobre la reparación integral del daño causado al damnificado, sentando valiosa jurisprudencia en relación a las ejemplares sanciones impuestas a las empresas negligentes causantes del perjuicio.

Mientras los abogados de Mc Donald"s Corp. se encontraban defendiendo a la empresa frente a una demanda contra la compañía por haber servido un café peligrosamente caliente, la empresa contrató a un estudiante de Derecho para medir las temperaturas de las tazas de café que servían en otros de sus locales a fin de compararla con la del caso.

Luego de sumergir un termómetro en las tazas calientes alrededor de todo el país, Danny Jarrett encontró que ninguna se acercaba siquiera en 10 grados centígrados a la temperatura de la taza fatídica (82 grados centígrados).

Mc Donald's y sus abogados desecharon muchas posibilidades de transacción fuera de las Cortes aparentemente convencidos que ningún Jurado decidiría castigar a una compañía por servir café de la forma en que les gusta a sus clientes. Después de todo Mc Donald's vende 1,000 millones de tazas al año.

Pero hoy -días después de que el Jurado concedió una indemnización de US$ 2.9 millones a una anciana de 81 años de edad quemada por el café de Mc Donald's- algunos observadores señalaron que la defensa fue muy ingenua

"Yo tomo el café de Mc Donald's precisamente porque está caliente, es el café más caliente que hay" dijo Robert Gregg, un abogado de Dallas que consume café camino a su oficina todas las mañanas. "Pero yo había predicho por años que alguien iba algún día a ganar una demanda, pues yo había derramado accidentalmente en más de una ocasión una taza sobre mí mismo. Y a diferencia del café que hago en casa, éste es realmente caliente. Quiero decir que realmente quema".

Mc Donald's, conocida por su estricto control sobre sus tiendas franquiciadas(1), requiere que el café sea preparado a temperaturas bastante altas, basada en las recomendaciones dadas por consultores en el tema del café y grupos empresariales que señalan que las elevadas temperaturas son necesarias para extraer y mantener totalmente el sabor del café durante su preparación y venta.

Antes del reciente proceso judicial, Mc Donald's le entregó a los abogados de la otra parte su Manual de Operaciones y Entrenamiento que establece que el café debe ser preparado a más de 90 grados centígrados y mantenido a más de 82 grados centígrados para un sabor óptimo.

Mc Donald's ha declinado hacer cualquier comentario desde el veredicto. No está claro si la compañía, cuyas tazas de café contienen ahora una advertencia sobre que el contenido se encuentra caliente, planea cambiar sus procedimientos.

La temperatura del café se ha convertido repentinamente en un tema caliente en la industria. La Asociación Americana de Café ha colocado la seguridad del consumo de café en la agenda de la reunión de su mesa directiva para el mes de setiembre de 1994. Un portavoz de Dunkin Donuts Inc., que vende cerca de 500 millones de tazas de café al año, señaló que se está estudiando el veredicto para ver si es necesario cambiar la forma en que se prepara el café.

Otros consideran el caso una tempestad en una taza de café. Un portavoz de la Asociación Nacional de Cafeteros señaló que el café de Mc Donald's se adecuaba a los estandares de temperatura. Y el portavoz de un fabricante de máquinas de café señalaba que si las quejas de los consumidores se tomaran en cuenta, probablemente exigirían el café más caliente.

Un portavoz de Starbucks Coffee Co. Añadió "el café es tradicionalmente una bebida caliente y es servida caliente y esperamos que este sea sólo un incidente aislado".

William McAlpin, un importador y mayorista de café, propietario de una plantación de café en Costa Rica, señaló que 80 grados centígrado es "probablemente la temperatura adecuada, pues determina el momento en que el contenido aromático del café llega a su punto óptimo. Una vez que los aromas llegan a este punto, constituyen una parte importante de lo que hace al café una bebida placentera para el público".

La opinión pública se encuentra del lado de Mc Donald's. Las encuestas muestran una gran mayoría de personas descontentas con el veredico. Los programas radiales han criticado abiertamente a la demandante, sus abogados y al Jurado. Negándose a ser entrevistado en torno a esta historia, un Jurado explicó que había recibido llamadas telefónicas por parte de muchos ciudadanos norteamericanos comunicándole su descontento.

El Sr. Jerry Goens, Presidente del Jurado, y los demás miembros del mismo, conocieron los hechos básicos del caso que resolvieron: dos años antes Stella Liebeck compró una taza de café desde su automóvil en una ventanilla de Mc Donald's en Alburqueque. Mientras removía la taza de la taza para añadir la crema y el azúcar, se le derramó el café generándole quemaduras en la ingle, la parte interna de los muslos y las nalgas.

Su demanda fue interpuesta ante una Corte Estatal en Alburqueque y reclamaba que el café era "defectuoso" porque estaba demasiado caliente.

Lo que el Jurado no advirtió inicialmente fue la gravedad de las quemaduras. Una vez que se les informó durante el juicio de que la señora Liebeck estuvo siete días en el hospital y que vieron las fotografías que mostraban sus heridas, el Jurado comenzó a tomar el asunto más seriamente.

"Al llegar a mi caso le dije a mi esposa e hijas que nunca beban café en el carro al advertir lo que le había sucedido a la víctima" señaló Jack Elliot, miembro del Jurado.

Aún más alarmante fue la revelación de que Mc Donald's había sido testigo de heridas similares en muchas ocasiones anteriores. Los documentos de la compañía demostraron que en la década pasada Mc Donald's recibió al menos 700 reportes de quemaduras que oscilaban entre quemaduras leves a quemaduras de tercer grado, y que habían celebrado transacciones como consecuencia de esos accidentes por más de US$ 500,000,00.

Muchos observadores se preguntan por qué Mc Donald's, luego de años de llegar a transacciones sobre este tipo de situaciones, decidió llevar este caso a juicio. Después de todo, la demandante se tratada de una figura simpatética -una señora de 81 años que trabajó por años como empleada en una tienda de departamentos que declaró bajo juramento que nunca planteó una demanda antes. De hecho dijo que ella nunca hubiera demandado a Mc Donald's si ésta no hubiera descartado su solicitud de compensación por daño moral y gastos médicos por US$ 800.00

Entonces se volvió un asunto del abogado de la señora Liebeck. Mientras se recuperaba de sus heridas en la casa de su hija en Santa Fe, la señora Liebeck se encontró con dos personas de Texas que conocían un abogado de Houston que llevó un caso contra Mc Donald's en 1986 por una quemadura por café. Su nombre era Reed Morgan, y desde que defendió dicho caso siempre estuvo convencido que el café de Mc Donald's era demasiado caliente.

Su caso anterior involucró a una mujer de Houston que sufrió quemaduras de tercer grado. Morgan midió la temperatura del café en 18 restaurantes como Dairy Queen y Dunkin Donuts y en 20 restaurantes Mc Donald's. Sus investigaciones revelaron que en 9 de las 12 temperaturas más altas estaba involucrado un restaurante Mc Donald's. Además, en el mismo caso, Morgan consiguió que Christopher Appleton, un ejecutivo de Mc Donald's, declarara que él "conocía el riesgo" pero que "no tenía planes para bajar la temperatura", Mc Donald's terminó transando el caso en US$ 27,500.00

Para planear el caso de la señora Liebeck, Morgan planeó presentar fotografías de las heridas de su anterior cliente y otras de una mujer de California que sufrió quemaduras de segundo y tercer grado luego de que un empleado de Mc Donald's derramó café dentro de su vehículo en 1990. Este último caso se transó en US$ 230,00.00

Tracy McGee, Abogado de Mc Donald's, replicó rotundamente

"En primer lugar -personas que reclaman por quemaduras de café en sus regiones íntimas-, pueden tener lugar en el Show de Geraldo, pero no en una Corte". El Juez encargado del caso no admitió como prueba las fotografías de casos anteriores ni los testimonios de las víctimas de los otros casos, pero permitió que Morgan mencionara los casos.

Conforme se acercaba el día del principio de las audiencias, Mc Donald's se negó a transar. En un momento Morgan ofreció transar el caso por US$ 300,000 y dijo que hubiera estado dispuesto a aceptar la mitad de dicho monto. Mc Donald's se negó a aceptar cualquier oferta.

Sólo, luego de unos días de iniciado el juicio, el Juez convocó a una audiencia de conciliación. el mediador designado recomendó una transacción por US$ 225,000.00. La empresa no siguió su recomendación.

Por el contrario, Mc Donald's continuó negando su responsabilidad por las quemaduras de la víctima. La compañía sugirió que la señora Liebeck contribuyó a sus propios daños al haber sujetado la taza entre sus piernas y no haberse retirado las ropas mojadas de manera inmediata, Además añadió que "la edad de la señora Liebeck hizo que las heridas que sufrió fueran peores de lo que hubieran sido de haber tenido menos edad", pues la piel de personas mayores es más sensible y delgada, lo que hace más vulnerable a las heridas de este tipo.

El juicio duró siete días. Peritos declararon analizando la temperatura a la que el café causó las quemaduras. Un científico, declarando en favor de Mc Donald's, dijo que cualquier temperatura por encima de 65 grado centígrado produciría quemaduras de tercer grado, por lo que no importada si el café de Mc Donald's hubiera estado más caliente. Pero un Doctor, testificando en favor de la señora Liebeck, argumentó que bajo la temperatura de 72 grados centígrado hubiera hecho una gran diferencia, pues a más de 85 grados centígrados el café tarda menos de tres segundos en causar quemaduras de tercer grado, 12 a 15 segundos a 80 grados y 20 segundos a 72 grados.

El testimonio de Appleton, el ejecutivo de Mc Donald's, no ayudó en nada a la compañía, según señalaron luego los Jurados. El declaró que Mc Donald's sabía que su café podía en ocasiones causar quemaduras graves y que nunca consultó a expertos en quemaduras sobre el problema. También declaró que Mc Donald's no pensaba cambiar sus procedimientos en este aspecto. "Existen peligros y riegos mucho mayores vinculados a restaurantes que las quemaduras de café".

Elliot, uno de los Jurados, dijo que a partir de dicho momento empezó a darse cuenta que el caso era "algo despectivo hacia la seguridad de las personas".

Luego, por la defensa declaró Robert Knaff, un ingeniero en recursos humanos que recibió US$ 15,00.00 en honorarios por el caso, quien según los Jurados tampoco ayudó en nada a Mc Donald's. Señaló que las quemaduras por café eran estadísticamente insignificantes cuando se comparan con las billones de tazas de café que Mc Donald's vende anualmente. Para los Jurados parecía querer decir que las fotografías de las heridas de las quemaduras de la señora Liebeck no importaban porque eran una rareza.

"Existe una persona detrás de cada número y no creo que la corporación le esté dando suficiente importancia a ello", señaló Betty Farnham, una de las integrantes del Jurado.

Cuando el Jurado llegó a deliberar, este llegó a la conclusión de que Mc Donald's era responsable. Farnham dijo "Los hechos eran demasiado incriminadores contra la empresa, no están tomando en cuenta la seguridad de los consumidores".

Luego los seis hombres y las seis mujeres integrantes del Jurado decidieron conceder daños compensatorios por US$ 200,00, que luego redujeron a US$ 160,000 al determinar que 20% de la responsabilidad le correspondía a la señora Liebeck por su negligencia al voltear el café.

Luego el Jurado encontró que Mc Donald's había desarrollado una conducta dolosa, gravemente negligente, desaprensiva, maliciosa e inadmisible, por lo que acordó conceder daños punitivos(2).

Morgan sugirió penalizar al demandado con el equivalente de uno o dos días de ventas de café, estimado en US$ 1.35 millones dólares. Durante las cuatro horas de deliberación, algunos Jurados llegaron a considerar daños de hasta US$ 9.6 millones por daños punitivos. Finalmente el Jurado determinó la cantidad de US$ 2.7 millones.

Veinte años despúes (En el XII Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional) (C) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 3 de Diálogo con la Jurisprudencia

DOMINGO GARCIA BELAUNDE (1)

Sin ninguna pretensión literaria a lo Dumas, sino por hechos que se deben al azar, quisiera en esta oportunidad incidir en una feliz coincidencia, con motivo de celebrarse el Duodécimo Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional aquí en la ciudad de Mendoza. Y con ocasión, tardía pero no menos grata, de hacerme entrega del diploma que me acredita como miembro correspondiente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, a la que pertenezco desde 1985, y que es una vez más la organizadora de este Encuentro.

Quien está dentro de la vida jurídica argentina, quizá no aprecie debidamente la importancia que su comunidad jurídica constitucional. Durante muchos años, diría yo que durante décadas, la producción de Derecho y de literatura constitucional argentina ha sido modélica y ejemplar en el ámbito jurídico de habla hispana. Excluyo al mundo jurídico brasileño, notable en tantos aspectos, porque lamentablemente se ha encerrado, al parecer, dentro de sí mismo, pues son pocos los que transcienden y menos aún los que son conocidos fuera de su país. Y esta influencia que ha durado largo tiempo (magisterio, publicaciones, traducciones) sigue en pie, si bien debe compartir honores, aun cuando desde hace bien poco, con la literatura jurídica española, que se ha incrementado y enriquecido intensamente en los últimos años con motivo del ingreso de ese país a la vida democrática. Pero para nosotros los latinoamericanos, sin mengua de lo producido en otras partes y de los valores individuales que nunca faltan, la producción constitucional argentina sigue siendo de muy alto valor y muy significativa.

Recuerdo que cuando era estudiante en Lima en los años sesenta, nuestras lecturas rondaban los trabajos de Bielsa, a caballo entre el Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional, algunos clásicos como Joaquín V. González, y sobre todo Carlos Sánchez Viamonte y Segundo V. Linares Quintana.

Otro aspecto importante que cabe destacar es que los constitucionalistas argentinos, por encima de inevitables diferencias y enfoques, guardan entre sí una buena relación, forman una comunidad armónica, se llevan y tratan entre sí; juntos concurren a los mismos eventos, en donde quizá tengan o defiendan puntos de vista contrapuestos. Esto es algo importante, pues no siempre sucede así. En otras comunidades la situación es diferente: en España, aun en la actualidad, los constitucionalistas se encuentran divididos; separados por rencillas o rivalidades a veces irreconciliables; no se ven o se ven lo indispensable. Y volviendo a la Argentina, igual pasaba con los penalistas. Recuerdo que en 1967 se celebró en Lima un evento sobre el Código Penal Tipo, si

mal no recuerdo. Las sesiones fueron inauguradas en la Universidad de San Marcos y presidió los actos el Rector de entonces Luis Alberto Sánchez. Asistí curioso a esas sesiones y conocí gente importante. Tuve oportunidad de desayunar una mañana con Luis Jiménez de Asúa en el Hotel Alcázar, en donde se alojaba y le hice un pequeño reportaje para una revista estudiantil que dirigía: Thémis.Al día siguiente, hablando con penalistas chilenos (Eduardo Novoa Monreal entre ellos), pregunté por Sebastián Soler, la otra gran figura penal de la Argentina, a quien había visitado el año anterior en su Estudio en pleno Buenos Aires. Uno de mis interlocutores, con voz queda, me dijo lo siguiente: Soler no viene porque ha venido Jiménez de Asúa. Esto me impresionó, y desde entonces tuve la idea de que las comunidades académicas debían, en lo posible, ser unidas, o por lo menos tolerarse entre sí. Eso es lo que veo en la Argentina, y eso mismo veo yo en mi país, si bien nuestra comunidad constitucional es todavía muy pequeña.

Aspectos importantes que aprecio dentro de la gran comunidad constitucional argentina, es que existen inquietudes y diversas tendencias, pero sólo una escuela: la que aquí en Mendoza ha forjado y mantiene con tesón Dardo Pérez Guilhou. Fruto de ello son sus colaboradores que ya han dado que hablar y tienen vida propia, a muchos de los cuales ya había leído (Felipe Seisdedos, Fernando Segovia, Alejandro Pérez Hualde), pero que recién conozco ahora. Los seis tomos publicados por el Instituto que Dardo dirige, los tres primeros dedicados a los clásicos poderes del Estado y los tres últimos al Derecho Público Provincial, son un trabajo monumental que revela paciencia y laboriosidad benedictinas. Pero a diferencia de la mayoría de las escuelas, que son rígidas, uniformes y cerradas en sí mismas, la mendocina es abierta y plural. No he visto nada igual, en cuanto a producción, disciplina y espíritu comunitario, en todo nuestro mundo hispanoamericano.

Y todo esto está muy vinculado con lo nuestro, con quienes desde el Perú, desde apretadas aristas, nos dedicamos con paciencia y con conciencia de nuestros límites, a lo mismo, o sea, a la cantera constitucional.

Quiero por eso aprovechar la ocasión para recordar ese primer encuentro mío, hace 20 años, con los grandes maestros argentinos, y que luego ha servido para que mis colegas entren en contacto con ustedes. Fue en agosto de 1975, en la última semana, que nos reunimos en México para celebrar el Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Las invitaciones las cursó Manuel García-Pelayo, entonces residente en Venezuela y unido a los primeros afanes del recién creado Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, cuyo objetivo era reunir, por vez primera, a todos o a casi todos los constitucionalistas de América Latina y España. Epoca heróica, pues no sólo existía el franquismo sino además nuestro continente estaba casi copado por dictaduras militares. Del Perú se invitó a Raúl Ferrero Rebagliati, quien declinó por razones de salud, y entonces la invitación recayó en mí, el único peruano en el evento. La organización había estado a cargo de la Universidad Nacional Autónoma de México, la UNAM, y más en concreto, de su Instituto de Investigaciones Jurídicas, dirigido entonces por Héctor Fix-Zamudio y cuyo secretario era Jorge Carpizo. Creo que es de justicia hacer mención aquí en recuerdo agradecido, no sólo a Carpizo, jurista y maestro de nota, más tarde Rector de la UNAM, sino a nuestro muy dilecto amigo Jorge R. Vanossi. Ambos en 1974 y de común acuerdo, sentaron las bases en el "Club Hípico Argentino" de Buenos Aires, de lo que debería ser una entidad (el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional) que abrazase a todos los cultores de la disciplina en nuestra América y ambos trazaron y diseñaron la manera de hacerla efectiva y poner en práctica los congresos y otros encuentros que desde entonces (1975) no han hecho más que sucederse. Gracias a Carpizo y a Vanossi esto se hizo realidad y lo es hoy en día. Quiero por eso rendirles mi homenaje, pues el proyecto de ellos perduró y los años lo confirman.

Pues bien, en aquella oportunidad hubo en México mucha gente. No recuerdo a García-Pelayo, pienso que no llegó a ir. Pero conocí a Paolo Barile, Mauro Cappelletti, James Grant... Afiliados al Instituto o cerca de él estaban dos figuras de gran prestigio: Mario de la Cueva -de quien luego descubrí asombrado sus obras sobre el Estado- y Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, el eminente procesalista con quien conversé poco, pero que me dio la impresión de que vivía algo amargado, quizá por su largo exilio, quizá porque en su España nativa no le reconocían todos sus méritos.

A ese encuentro fue una muy larga delegación argentina. Conocí por cierto a Germán J. Bidart Campos, con quien mantengo una sólida amistad y a quien consideré desde entonces como "el maestro de los que saben". Me he sentido siempre un discípulo de Germán, aun cuando no lo he podido seguir en todas sus andanzas académicas. También estaban ahí Pedro José Frías, Ricardo Haro, quien hoy preside esta mesa con la prestancia y la nobleza que lo caracterizan, Carlos Decio Ulla, Guillermo Becerra Ferrer, Carlos María Vargas Gómez, Jorge R. Vanossi, Alberto Natale, Humberto Quiroga Lavié, Mario Justo López... y quizá alguien más que se me escapa a la memoria. A esa delegación argentina, con la cual pasé tan buenos momentos humanos y académicos, quiero aquí rendir homenaje en el nombre de Mario Justo López, gran maestro y gran señor, que hoy ya no nos acompaña.

Después vinieron las publicaciones y numerosos encuentros. En 1980, a raíz del II Congreso realizado también en México, conocí y traté a Beatriz Alice, José Luis Lazzarini, Luis Molinari, Alberto Zarza Mensáque, Dardo Pérez Guilhou, Pablo Ramella (con quien luego tuve un fluido cambio epistolar) María Cristina Serrano, Pedro Siegler... En 1983 fui a La Plata a unas jornadas de Derecho Político donde alterné con muchos colegas y conocí a Néstor P. Sagües, con quien me une desde entonces una amistad sin fisuras. Tiempo después en Bogotá (1993), tuve la inmensa satisfacción de conocer a Alberto A. Spota, eminente maestro y eximio conversador, con quien he anudado fecunda amistad y cuyos esfuerzos por mantener en pie y unida a la Asociación, creo que son notables. La lista es muy larga; nos vimos varias veces en esos años (recuerdo el encuentro en Madrid en 1988, con Daniel Sabsay, Miguel Angel Ekmekdjian). Y hoy me reconforta ver a las nuevas hornadas en plena actividad, instalados en nuestro mundo académico con seriedad y rigor. Mientras esto sea así y continúe el mismo espíritu, yo creo que ninguna crisis enervará la fuerza de la comunidad constitucional argentina. Creo que de eso tienen ustedes que sentirse orgullosos y nosotros también, por poder participar en los mismos afanes.

El vigor de las asociaciones se comprueba en los eventos. Este es uno de ellos; uno más en la larga lista. Y se ha realizado en Mendoza, ciudad limpia, serena y clara, a la vera de los Andes que son tan argentinos como peruanos. Estos han sido días de contracción, de amistad, de entendimiento, de reencuentro. Eventos como éste invitan a quedarse, no a partir. Pero las partidas siempre llegan, son inevitables. Y por eso quisiera en esta oportunidad terminar mi breve intervención haciendo mías, libremente por cierto, lo que Felipe Pardo y Aliaga, gran escritor peruano del siglo XIX, hizo decir a uno de sus personajes que por fin emprendía viaje: "Mi partida es forzosa, pues bien sabes que si pudiera no partiera".

Contribuciones jusfilosóficas de los dos Villarán (*)

GARCIA BELAUNDE, DOMINGO

(*) El artículo doctrinario se publicó en el Tomo N° 2 de Diálogo con la Jurisprudencia

I

Luis Felipe Villarán Angulo (1845-1920) y su hijo Manuel Vicente Villarán Godoy (1873-1958) han sido figuras destacadas del mundo jurídico. Ambos fueron abogados en ejercicio, ambos ejercieron la docencia en la Universidad de San Marcos: fueron Decanos y luego Rectores de la misma casa de estudios. Tuvieron además, con diversos matices, actividad política y gravitaron en forma decisiva en las diversas áreas en las cuales les tocó actuar.

Luis Felipe y Manuel Vicente enseñaron las mismas disciplinas: Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional. Y sobre ambas tienen sendas publicaciones. Pero precisamente, esta dedicación a las mismas cátedras es lo que ha ocasionado más de un problema, que aún hoy en día está sin resolver. Dicho en otras palabras, la Historia de las Ideas en el Perú, y sobre todo la de las ideas jurídicas, casi inexplorada, no ha aclarado el problema surgido de la obra y del magisterio de los

dos Villarán, que aquí precisamente intento deslindar en su parte más delicada: sus contribuciones jusfilosóficas.

Simplificando las cosas, diré que Luis Felipe Villarán empezó a enseñar Filosofía del Derecho en 1868 y se mantuvo activo en la cátedra hasta 1895. Luego lo continuó su hijo Manuel Vicente hasta 1908, en que pasa a enseñar Derecho Constitucional. Sin embargo, el nombre de la cátedra, es decir, del curso, es el siguiente: «Derecho Natural y Principios Generales de Legislación», el cual se dictaba en el primer año de Facultad, diferenciado en dos partes, de las cuales la segunda era más breve y se dictaba al final. Pero lo importante es señalar que el nombre de la cátedra era ese, si bien envolvía dos aspectos distintos. En realidad, mientras que con Derecho natural se enseñaba filosofía jurídica, la parte de Legislación estaba relacionada con la Ciencia del Derecho o Teoría del Derecho (esto es, ley positiva, autoridad de la ley, doctrina de los estatutos, ley en el tiempo, interpretación y aplicación de las leyes). En 1900 se le cambia el nombre por el de «Filosofía del Derecho». Pero sólo más tarde, en 1910, se consuma una separación teórica y académica de interés: un curso de Introducción al Derecho en el primer año, y otro de Filosofía del Derecho al final de los estudios. Pero a ese momento, ninguno de los Villarán estaba vinculado a dichos cursos.

Padre e hijo como se indicó, enseñaron la misma disciplina (Derecho Natural y Principios Generales de Legislación) pero en fechas distintas:

- Luis Felipe Villarán (1868-1895)

- Manuel Vicente Villarán (1895-1908)

Ninguno de los dos ha publicado obra orgánica sobre esta materia, salvo ensayos sueltos en el caso de Manuel Vicente (los dos más importantes en 1907, en la Revista Universitaria ), pero existen hasta cinco (5) publicaciones de esos años referidos a la cátedra y a los Villarán, que han causado más de una confusión y varios olvidos.

II

Hasta la fecha he detectado las siguientes publicaciones:

I) Principios Generales de Legislación , apuntes tomados de la explicación del catedrático Dr. Villarán por un alumno, Imp. Bolognesi, Lima 1894.

II) Principios Generales de Legislación , apuntes tomados de la explicación del catedrático Dr. Villarán por un alumno, E. Moreno editor, Lima 1896.

III) Lecciones de Derecho Natural , tomadas de las explicaciones del profesor Dr. Villarán, por un alumno, Imp. Bolognesi, Lima 1894.

IV) Lecciones de Derecho Natural , dictadas por el catedrático Dr. M. V. Villarán en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Mayor de San Marcos, 1ra. parte, Editor E. Angulo, Imp. de J. Francisco Solís, Lima 1895.

V) Lecciones de Derecho Natural , dictadas por el catedrático Dr. M.V. Villarán, en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Mayor de San Marcos. Imp. Gmo. Stolte, Lima 1897 (es en realidad la 2da. parte, a la cual se añaden lecciones sueltas complementarias).

Tenemos así cinco textos, no publicados por sus autores (salvo quizá los dos últimos), pero tampoco reconocidos ni desautorizados. Aun más, por testimonio de contemporáneos se sabe que los admitían como tales, y que eran usados en las aulas. Pero ante ellos los estudiosos han adoptado actitudes bastante distintas entre sí, que pueden agruparse en las siguientes:

a) Se les ignora en bloque, sin opinar sobre la autoría de tales lecciones; o

b) Se reconocen tan sólo a algunas de ellas, que se adjudican a Manuel Vicente Villarán; y

c) No se concede ningún mérito a Luis Felipe Villarán.

Frente a estos hechos, de por si poco claros, es necesario acudir a las fuentes de la época, cruzar la información existente y analizarla críticamente. De esta manera podremos poner orden en esta desconocida actividad literaria de dos de nuestros más destacados juristas.

III

Lo primero que podemos advertir en estas obras es que las numeradas en romano como I y II (los Principios ) y la número III (las Lecciones de 1894) están referidas únicamente al Dr. Villarán. Y en efecto, si se considera que la número II (Principios de 1896) es una mera reimpresión de la misma obra publicada en 1894, llegamos a la conclusión de que estas tres obras, vinculadas a la misma cátedra, ven la luz en 1894, todas bajo la referencia única al Dr. Villarán . Y como en 1894, el único Dr. Villarán vinculado a la docencia es Luis Felipe, a éste se debe reputar como el que dictó esas lecciones. En 1894 Manuel Vicente no era abogado ni doctor en Derecho; tampoco enseñaba en la Universidad. Mal puede atribuírsele una obra de prestación imposible.

Añadamos algunas precisiones: en 1894 el catedrático de Derecho Natural y Principios Generales de Legislación era Luis Felipe Villarán, que dictaba ese curso en la Facultad de Jurisprudencia. Al mismo tiempo, Luis Felipe dictaba el curso de Derecho Constitucional en la Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas, en la que además se desempeñaba como Decano (más tarde competiría por el Rectorado con Francisco García Calderon: ambos empataron y este impase fue resuelto por sorteo; ver Anales Universitarios , tomo XXIII, pp. 542-545). Ese mismo año de 1894, el Adjunto Titular de Derecho Natural era José M. Jiménez; la misma situación se daba en 1892 y en 1893. Es decir, en 1894 Luis Felipe era profesor indiscutido de la materia y autoridad en la misma. Aun más, consta en los Anales Universitarios su preocupación por infundir espíritu filosófico en la enseñanza del Derecho. Por tanto, era natural que después de dictar ese curso durante 26 años, tuviera ideas claras sobre la disciplina y que eso motivase precisamente la publicación de esas lecciones de su curso (Derecho Natural y Principios de Legislación...) Y todo esto en 1894. Lo que no se sabe es porqué nadie ha consignado estos datos y porqué se les ha ignorado sistemáticamente.

IV

Con el mismo criterio, las lecciones que se dicen dictadas por M.V. Villarán , deben ser atribuídas a Manuel Vicente; quien sin lugar a dudas se vió obligado, él o sus editores, a poner las iniciales M.V. precisamente para distinguirse de su padre. La primera parte de sus lecciones es de 1895 y la segunda de 1897 (al ejemplar encuadernado de época al que hemos tenido acceso, se le unen leciones impresas sobre temas afines y una traducción parcial de capítulos del libro de Charles Gide de «Economía Política», traducción realizada seguramente por el propio Manuel Vicente, ya que la publicación dice estar destinada a los «estudiantes de Derecho Natural», práctica que repitió años después con el texto de Esmein y otros, para sus alumnos de Derecho Constitucional).

¿Qué es lo que pasa en 1895?. Luis Felipe tendrá una actuación política gravitante durante la crisis surgida durante el gobierno de Cáceres y con la rebelión de Piérola. Como fruto de esos arreglos, en los cuales tienen activa participación, asume el cargo de Ministro de Justicia, Instrucción y Culto, que desempeña de marzo a setiembre de 1895. Ese año no dicta clases e incluso pide licencia al Decanato de Ciencias Políticas y Administrativas (durante ese lapso lo remplaza el Sub-Decano Antenor Arias). Por otro lado, con fecha 30 de abril de 1895, Ricardo Heredia, Decano de la Facultad de Jurisprudencia, informa al Rector de la Universidad que mientras dure la licencia del titular, o sea de Luis Felipe, el curso de Derecho Natural lo dictará, en calidad de Adjunto interino el doctor Manuel Vicente Villarán, quien había sido elegido para tal fin por la Junta de Catedráticos.

Villarán para ese momento era flamante doctor: se había graduado el 29 de abril de 1895 (un día antes), con una tesis sobre la libertad civil y la libertad política, cuya publicación fue ordenada en base a sus méritos. Meses después se graduaría de abogado (El Comercio , 14 de noviembre de 1895).

Manuel Vicente Villarán dicta el curso de Derecho Natural durante 1895. Al año siguiente la Adjuntía sale a concurso y hay un sólo opositor aprobado unánimemente. La ocupa en calidad de titular el mismo Manuel Vicente en 1896 (Anales Universitarios , tomo XXIV, pág. 74). Luis Felipe se mantiene como catedrático principal hasta 1902, en que por mandato de la ley cesa en ella. Pero para efectos prácticos no dicta el curso desde 1895. Más bien concentrará sus actividades en la Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas de la que fue Decano durante casi veinte años. Más tarde sería Rector de San Marcos y Vocal de la Corte Suprema.

V

Es indudable que las Lecciones de 1895 pertenecen a Manuel Vicente; también las de 1897, que son su continuación. Pero las Lecciones de 1894, que muchos han atribuído a Manuel Vicente, son en realidad de Luis Felipe, por las razones expuestas. Por otro lado, los Principios , tanto los de 1894 como los de 1896 tocan y corresponden a Luis Felipe; el segundo es mera reimpresión del primero. Pero surge la pregunta: ¿Por qué las lecciones de los Principios que son de 1894, se reproducen, tal cual, en 1896 cuando su autor, Luis Felipe Villarán, ya no era profesor? La respuesta creo que es inevitable: porque Manuel Vicente en este punto seguía fielmente las enseñanzas del padre. De otra manera no tendría sentido reeditar lecciones que nadie sigue y que nadie necesita para estudiar.

Distinto es el caso de las lecciones de Derecho Natural de 1895. Son tributarias de las del padre, pero tienen atisbos y planteos propios que entrarán en rápida evolución. Esto se nota con la publicación de la segunda parte en 1897, y con los capítulos sueltos que posteriormente se le unieron y que aparecen encuadernados en forma conjunta en la edición que hemos manejado. Estas lecciones están referidas a la ciencia del derecho, a la clasificación de los derechos, la personalidad y el honor, la libertad jurídica, el socialismo, el matrimonio, derechos de familia, posesión, prescripción, herencia, etc. y coinciden con el programa del curso que M.V. Villarán preparó para el concurso de cátedra (Programa de Derecho natural , Univ. Mayor de San Marcos, Lib. e Imp. de San Pedro, Lima 1896). Y lo más probable es que hayan sido editadas por el mismo Manuel Vicente entre 1898 y 1905. Víctor Andrés Belaunde que fue su discípulo al iniciarse el siglo, dice de éste: «Sus lecciones, publicadas fragmentariamente por entregas, nos seducían por su sobriedad y elegancia, claridad francesa y sentido realista inglés».

Villarán evolucionó con los años y fijó su posición en diversos ensayos publicados en el año 1907, como ya se indicó. Luego abandona la cátedra y la reflexión jusfilosófica y se dedica a otros menesteres (con interrupciones enseña Derecho Constitucional desde 1908 a 1936, año en que se acoge a la jubilación). En realidad, el magisterio filosófico-jurídico de Manuel Vicente es inferior, cronológicamente hablando, al de Luis Felipe. El hijo está en la docencia de esta disciplna 12 años: el padre, 26.

Me parece que con las indicaciones aludidas, queda aclarado el problema de las fuentes. Esto es, fijar lo que corresponde bibliográficamente a cada uno de los dos Villarán: Luis Felipe y Manuel Vicente. El segundo paso es separar lo que muchos han unido o ignorado y restablecer lo que a cada cual corresponde desde un punto de vista doctrinario. Así como la influencia que cada uno de ellos ha tenido en el ámbito jusfilosófico, en el largo período que abarca desde 1868 a 1908.

Lima, octubre de 1995.

Bibliografía : Jorge Basadre Prólogo a Manuel Vicente Villarán «Páginas escogidas», Villanueva editor, Lima 1962; Alberto Tauro del Pino, Enciclopedia Ilustrada del Perú , PEISA, Lima 1988, tomo VI; Revista de Derecho y Ciencias Políticas, año III, num. III, 1939 (dedicado a M.V. Villarán);

Juan Bautista de Lavalle La crisis contemporánea de la Filosofía del Derecho , Tip. La Opinión Nacional, Lima 1911; Josef L. Kunz Latin America philosophy of law in the twentieth century , Inter-american Law Institute, N.Y. 1950; Helen L. Clagett A. guide to the law and legal literature of Perú , The Library of Congress, Wash. 1947; Mario Alzamora Valdéz, La filosofía del derecho en el Perú , ed. Minerva, Lima 1968; Fernando de Trazegnies, La idea del derecho en el Perú republicano del siglo XIX, Fondo Editorial, Universidad Católica, Lima 1980; Augusto Salazar Bondy Historia de las ideas en el Perú contemporáneo , Moncloa editores, 2 vols, Lima 1965; Juan Bautista de Lavalle Luis Felipe Villarán (el maestro, el jurista, el magistrado ), Ed. Rosay, Lima 1923; Manuel Vicente Villarán Vida y pensamiento de Luis Felipe Villarán , Lib. e Imp. Gil, Lima 1945 y Anales Universitarios ; tomo XX (año escolar de 1892); tomo XXI (año escolar de 1893) tomo XXII (año escolar de 1894) tomo XXIII (año escolar de 1895), tomo XXIV (año universitario de 1896) y tomo XXV (año universitario de 1897). La cita de Belaunde en Trayectoria y destino (Memorias completas), Ediventas, Lima 1967; tomo I, pág. 271.

Fundamento de la responsabilidad civil de las personas jurídicas en la jurisprudencia peruana (C) (*)

(*) Este artículo doctrinario se publicó en el Tomo Nº 19 de Diálogo con la Jurisprudencia

Espinoza Espinoza, Juan

"El juez (...) debe ser independiente y creativo en sus decisiones, así como sólido y maduro en la argumentación de las mismas. Es importante que asuma una actitud abierta y, en materia de cuantificación de las indemnizaciones por reparación civil no haga que se vanifique la tutela de los derechos de las personas, al fijar un monto mínimo de resarcimiento, que ya ha hecho decir, entre nosotros, con respecto a las víctimas que (además) tienen que sufrir los costos de los daños que han sufrido, 'si usted sufre un accidente ¡que Dios se lo pague!'"

1. EL ATORMENTADO ITERY EL MISTERIO DEL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS JURIDICAS EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA. ALGUNAS PRECISIONES DOCTRINARIAS Y UN INTERESANTE HALLAZGO LEGISLATIVO

Haciendo un recorrido por las decisiones jurisprudenciales peruanas, uno se queda realmente sorprendido por la actitud (que denota una fuerte sensibilidad) de los operadores jurídicos de proteger a las víctimas de los daños ocasionados por (los dependientes, representantes u órganos de) las personas jurídicas y, al mismo tiempo, (en la mayoría de los casos) por una pobreza de fundamentos jurídicos que justifiquen (adecuadamente y con rigor lógico) la responsabilidad de las mismas: es por eso que me permito hablar de un misterio, al no haber encontrado una sólida (ni homogénea) ratio decidendi. Veamos algunos ejemplos:

La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) instaló una carpa (en un área de parqueo vehicular infringiendo disposiciones legales sobre tránsito y seguridad) en la cual laboraba un empleado suyo, quien, para mala suerte suya, resultó ser víctima de un accidente. La Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con sentencia de fecha 22.08.97 (Exp. Nº 1166-97), admitió la responsabilidad solidaria entre el chofer del vehículo (autor material del daño) y la propietaria del mismo (ex arts. 1970 y 1981 C.C.). Sin embargo, estableció que:

"efectivamente, la instalación indebida de la referida carpa, constituye el resultado de una actitud negligente de la empleadora de la víctima (hijo de los demandantes), pues al disponer que éste labore en un lugar inapropiado y expuesto al peligro, ha contribuido en la realización del hecho dañoso, haciéndolo responsable también, de los daños y perjuicios ocasionados a su servidor; quedando en consecuencia, obligado a asumir parte del monto indemnizatorio a favor de los demandantes, atendiendo a la naturaleza culposa de su responsabilidad".

Uno no puede más que quedar perplejo por la expresión "naturaleza culposa de la responsabilidad" de la persona jurídica. ¿Cuál es el fundamento de esta responsabilidad? ¿Objetivo? ¿Subjetivo? ¿Se está haciendo una metáfora cuando la Sala se refiere a la "actitud negligente de la empleadora"? ¿Qué quiso decir la Sala?: misterio. Intentaré revelarlo:

a) Este es un caso de responsabilidad de la persona jurídica (con respecto a su dependiente) por mala ejecución de las funciones (presumiblemente impartidas por otro dependiente), debido a que "se dispuso que labore en un lugar inapropiado". Este hecho queda subsumido en el art. 1981 C.C. No se olvide, además, que esta responsabilidad es objetiva.

b) Sin embargo, el dependiente dañado, también contribuyó con su propia actitud imprudente a que se le ocasionase el daño (¿Quién sino él mismo para darse cuenta que se encontraba en un "lugar inapropiado"?). Es por ello que, incluso, debió haberse declarado una reducción judicial de la indemnización exart. 1973 C.C.

La Corte Suprema, mediante resolución de fecha 25.02.94 (Exp. Nº 1188-93-Loreto), es más expeditiva, cuando, sin fundamento legal alguno sentencia que:

"los Municipios son civilmente responsables por los daños que causen al interés privado con los actos que practiquen en el ejercicio de su actividad administrativa".

Otro caso: un miembro de una cooperativa de vivienda, debido a que los miembros del actual Consejo de Administración lo denunciaron penalmente por una presunta apropiación ilícita, cometida durante su gestión como secretario del anterior Consejo de Administración, llegó a ser excluido de la cooperativa (posteriormente, el proceso penal fue sobreseído). El afectado, ante el Cuarto Juzgado en lo Civil del Cono Norte de Lima, solicitó indemnización, nulidad de la asamblea general extraordinaria (en la cual se decidió encomendar al Consejo de Administración la exclusión de éste y otros ex-dirigentes) y del acuerdo del Consejo de Administración (en virtud del cual no se admitió la reconsideración presentada por el demandante), así como la reposición de su derecho de asociado. El Juzgado, mediante Resolución Nº 14 del 22.09.97 (Exp. Nº 506-96), declaró fundada la demanda. Resulta de particular interés el noveno considerando, el cual establece que:

"el artículo mil novecientos setentiuno del Código Civil, señala que no cabe responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho, lo que significa que aquél que hace uso de las garantías que le franquea la ley no causa daño con su ejercicio, a no ser que no haya tenido motivos para hacer uso de los medios de defensa; en el caso de autos, está probado que no se produjo el ilícito penal por parte del actor pues a don Roel Dextre le fue sobreseída la causa por el Juez Penal, siendo confirmado por el Tribunal; habiéndose por tanto originado un abuso del derecho, al haberse la demandada (que es la cooperativa) excedido manifiestamente de los límites de la buena fe, originando responsabilidad extracontractual a favor del actor, por lo que procede ampararse la indemnización por el perjuicio ocasionado".

Para este juez, la persona jurídica (cooperativa) incurrió en abuso de derecho por "excederse de los límites de la buena fe" y, si quedase alguna duda de la percepción que tiene el operador jurídico respecto de la voluntariedadde la persona jurídica (lo cual enorgullecería al mismo Gierke), se resolvió que (sólo) la cooperativa pague la indemnización al demandante. Otra vez nos encontramos frente a una decisión (en la que, si bien, se comparte el resultado) que acusa serias deficiencias en la argumentación del fundamento de la responsabilidad de la persona jurídica. También aquí es conveniente realizar algunas precisiones:

a) Faltan elementos para determinar la naturaleza de la decisión de la asamblea general extraordinaria que encomendó al Consejo de Administración la exclusión de los dirigentes (convocatoria, quórum y votación), porque probablemente nos estaríamos encontrando frente a un supuesto de "abuso de la mayoría"(1).

b) El no admitir la reconsideración del asociado excluido (sin fundamento justificado aparente) encuadra en el supuesto de mala ejecución de las funciones del órgano (Consejo de Administración) de la persona jurídica.

c) En otras palabras, no ha habido un abuso de derecho por parte de la persona jurídica, más bien (al parecer) un abuso de la mayoría concurrente con la responsabilidad de la persona jurídica, por mala ejecución de las funciones de su órgano (Consejo de Administración).

d) El fundamento legal para reprimir el abuso de la mayoría está en el art. II del Título Preliminar del C.C. (y en la interpretación a sensu contrario, del art. 1971, inc. 1 C.C.)(2). El intérprete, para encuadrar legislativamente la responsabilidad civil de la persona jurídica por mala ejecución de las funciones del órgano, deberá recurrir -como en efecto lo ha hecho de manera reiterada la jurisprudencia- al art. 1981 c.c.

e) Nótese que el tenor del art. 1981 c.c. responsabiliza al principal por "el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo", sin ningún juicio de valor. Es decir, existe responsabilidad del principal (frente al sujeto dañado), tanto por el buen (como por el mal) ejercicio del cargo que, dicho sea de paso, es (frecuentemente) en el mal ejercicio de las funciones (del órgano, representante o dependiente) cuando se presentan los supuestos de la responsabilidad civil de los principales (en este caso, personas jurídicas).

Los daños ocasionados in itinere, es decir, si el dependiente de una persona jurídica se encuentra manejando un vehículo (dentro del ámbito de sus funciones) y ocasiona un accidente, son resueltos aplicando los arts. 1970(3) y (adicionalmente) 1981 C.C. Así, el Cuarto Juzgado Civil, con fecha 30.01.98 (Exp. Nº 424), establece que este tipo de casos están enmarcados:

"dentro del tema de responsabilidad extracontractual derivado por la utilización de cosas riesgosas o actividades peligrosas normado por el artículo mil novecientos setenta del Código Civil, donde se establece que este tipo de responsabilidad no requiere de dolo o culpa por parte del agente pues, ante la producción de un daño por el hecho de la utilización de la cosa riesgosa o de la actividad peligrosa, aquél está obligado a repararlo".

Agregando que:

"siendo Confecciones Anice Sociedad Anónima la propietaria del vehículo que ocasionó el accidente está llamada a responder solidariamente con su codemandado el pago de un quantumindemnizatorio reclamando y como así lo prescribe el artículo mil novecientos ochentiuno del Código Civil concordante con el numeral mil novecientos setentinueve del mismo texto legal (sic)(4) ".

Esta resolución fue confirmada por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, mediante resolución Nº 282-S (Exp. Nº 1447-98) , de fecha 16.07.98 y mediante resolución del 07.10.98 (Cas. Nº 2264-98) , la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declaró improcedente el recurso de casación(5).

Sin embargo, no faltan sentencias que fundamentan jurídicamente la responsabilidad por los accidentes, ocasionados por los dependientes in itinere, ex art. 1969 C.C.(6) o 1983 C.C. (que regula la responsabilidad solidaria extracontractual)(7). Ello ha generado a que, a nivel de doctrina, se genere una "seria duda sobre la aplicación de las normas del Código Civil para los "accidentes" de tránsito"(8).

Resulta de suma importancia constatar que, no obstante la persona jurídica se sirva de otra persona jurídica, cuyo dependiente-chofer cause daños a terceros, responde la primera. En este sentido, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, mediante resolución del 16.06.97 (Exp. Nº 446-97) , establece que:

"a mayor abundamiento, el chofer causante del accidente, codemandado Jorge Ruiz Frías, venía prestando servicios a la municipalidad indicada, haya sido o no proporcionado por la empresa Mecser y si bien en la cláusula sexta del contrato de prestación de servicios celebrado entre la municipalidad y Mecser, obrante a fojas ciento cuarenticuatro, ésta responderá por los daños frente a terceros, tal pacto define relaciones internas entre ambas pero no puede determinar el derecho indemnizatorio de terceros, conforme a la responsabilidad del riesgo, que es objetiva, pero es del caso anotar además que ese contrato se suscribió después de producido el accidente e incluso después de planteada la demanda, debiendo tenerse además presente que entre la relación de los choferes de la empresa prestadora de servicios, que corre a fojas ciento setenta no figura el expresado codemandado".

Frente a este escenario, se ha llegado a decir que, en el caso de responsabilidad civil por accidentes de tránsito "ante la ausencia de una legislación especial sobre el particular, queda únicamente por entender que es consecuencia del sistema subjetivo o del sistema objetivo de la responsabilidad civil extracontractual. No se puede subsumir esta responsabilidad especial en alguno de los supuestos de la responsabilidad civil indirecta"(9). Es conveniente precisar que, frente al hecho de un accidente de tránsito in itinere, (sólo) cabe aplicar la responsabilidad objetiva ex art. 1970(10) (esta opción ha sido confirmada, a nivel legislativo, por la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, Nº 27181, del 05.10.99(11) ), pudiendo concurrir el art. 1981, si el autor material es dependiente de un principal (en este caso la persona jurídica). La (buena o mala) ejecución, o la ocasión de las funciones (de los dependientes, representantes u órganos) son los supuestos de hecho que van a configurar la responsabilidad objetiva de la persona jurídica frente al sujeto dañado, así como su grado de participación personal en la comisión del acto ilícito(12) (responsabilidad hacia afuera) y van a servir también para delimitar la responsabilidad del autor directo del daño frente a la persona jurídica (responsabilidad hacia dentro).

Comentando la responsabilidad "con ocasión" de las funciones se observa que "parecería claro que el principal no responde cuando el daño ha sido producido por el que se encuentra bajo sus órdenes, en circunstancias que no tienen relación alguna con el encargo: si después del trabajo un obrero se dirige a una cantina, se emborracha, pelea con otro y lo mata de una cuchillada, manifiestamente su empleador no es responsable. En puridad, ese obrero no está en ese momento bajo las órdenes del empleador. Pero el problema se presenta cuando se trata de daños que si bien no han sido cometidos estrictamente en el ejercicio del cargo o en el cumplimiento del servicio, tienen una estrecha relación con éste. Tal es el caso de aquellos daños causados por el servidor abusando de sus funciones o simplemente con ocasión de ellas"(13).

Un grifero nocturno, sin saberlo el propietario, recibía automóviles para cuidarlos en la noche y lavarlos al día siguiente. Una noche toma un auto y lo conduce, produciendo daños. La compañía aseguradora, que reparó los daños a la víctima, demandó a la persona jurídica empleadora del grifero. La Corte Suprema, en ejecutoria del 16.09.75, declaró "que no hay responsabilidad del empleador porque, en tales actos, el grifero no estaba bajo las órdenes de su patrón"(14). Esta sentencia, diseñada bajo la vigencia del (parco) art. 1144 del (abrogado) C.C. de 1936(15), excluyó la responsabilidad del principal-persona jurídica "con ocasión" de las funciones de su dependiente-grifero.

En un proceso penal seguido contra Alfredo Augusto Zanatti Tavolara y otros, por delitos contra el patrimonio (estafa), contra la fe pública (falsificación de documentos y falsedad ideológica) y contra la administración de justicia (corrupción activa) en agravio del Estado, se consideró a la Compañía de Aviación Faucett (Zanatti era su gerente general), y a Empresas Aeronaves del Perú como terceros civilmente responsables, ordenando una reparación civil solidaria con los autores del delito, en beneficio del Estado. La sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, de fecha 01.03.86 (Exp. Nº 838-93) , en un pasaje de su vigésimo considerando prescribe que:

"la persona natural (sic) o jurídica es responsable por los daños que un miembro de la Directiva u otro representante nombrado reglamentariamente, cauce a un tercero mediante un acto que obligue a indemnización de daños realizados en ejecución de las funciones a él encomendadas".

La Sala Penal de la Corte Suprema, medianteR.N. Nº 1363-96 , del 12.07.96 (salvo algunas modificaciones en las sanciones), confirmó la sentencia. Sin embargo, existe el voto singular de un vocal, en el cual se observa que:

"la voluntad de las personas jurídicas se forma en sus órganos de administración y en las Sociedades Anónimas, el de mayor decisión es la Junta General de Accionistas, siendo el caso que en la Compañía de Aviación Faucett y Aeronaves del Perú, en la época de los hechos, el procesado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara era el mayor accionista y su voluntad primaba confundiéndose con la de la persona jurídica, colocando al Gerente y demás servidores de dichas empresas en condición de dependientes".

Como fue inteligentemente percibido, en este caso "la actuación de Zanatti se configura como una de 'con ocasión de la función' de Gerente General y no de ejercicio de la función"(16), aunque se opina que "Faucett no debió ser considerada como Tercero Civilmente Responsable"(17). El fundamento de esta opinión es el siguiente: "la regla general en materia de responsabilidad civil es que sobre la base del principio del naeminen laedere, quien realiza un daño está obligado a indemnizarlo. En el artículo 1981 del Código Civil se regula una excepción a esta regla: la de la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes"(18), por ello se afirma "que la actual redacción del artículo 1981 admite, respecto de la vinculación entre las tareas y el hecho del dependiente, sólo una interpretación restrictiva; de tal manera que el principal solamente está obligado a reparar por el daño causado por su dependiente en 'ejercicio de la función' o del encargo, no así el que realice 'abusando de la función' o 'con ocasión de la función'"(19).

Mueve a comentario la pretendida relación entre el principio del neminen laedere(regla general) y el modelo jurídico de responsabilidad por el hecho del (órgano, representante o) dependiente (excepción). Si entendemos a la teoría de la culpa como el principio de la responsabilidad civil y a la responsabilidad objetiva como excepción a este principio, el razonamiento es impecable. Sin embargo, como precisé anteriormente "no hay primacía de un tipo de responsabilidad sobre otro, ni relación regla general-excepción, sino la aplicación del modelo jurídico (cada uno con sus propios principios y características) adecuado al caso concreto". Es por ello que no podemos considerar al art. 1969 C.C. (que regula, bajo el criterio subjetivo, la obligación de resarcir por los daños causados) como una regla general frente al art. 1981 C.C.: nos encontramos frente a dos supuestos de hechos distintos y, cada uno, con sus propias reglas. El hecho que la jurisprudencia, paulatinamente, vaya reconociendo la responsabilidad de las personas jurídicas "con ocasión" de las funciones de sus órganos, representantes o dependientes (aunque, a decir verdad, sin un sólido fundamento) nos muestra que las exigencias de justicia de los operadores jurídicos hacen ver más allá de la (restrictiva) interpretación gramatical del art. 1981 C.C.

Géminis Publicidad E.I.R.L., tiene una cuenta corriente en el Banco Continental, y una empleada suya, Patricia Consuelo Benites Ravello, había girado cheques de dicha cuenta, sustrayendo cheques en blanco y falsificando la firma de la gerente María Isabel Ode Mayer. Para cobrarlos, giraba los cheques al portador y otras veces a nombre de Miluska Gamarra y de Gladys Pizarro Vásquez, "y en el caso de esta última utilizaba su Libreta Electoral sustituyendo así su persona cuando se presentaba a cobrar los cheques en las ventanillas del banco, cuyos empleados actuando negligentemente los abonan sin reparo alguno"(20). La Cuarta Sala en lo Civil de la Corte Superior de Lima (Exp. Nº 1570-94), con sentencia de fecha 27.04.95, estableció que:

"el Banco girado, esto es la demandada, (debe) responder por los daños y perjuicios, en observancia de lo dispuesto por el inciso primero del artículo ciento setentidós de la Ley de Títulos Valores(21) ; que esta obligación indemnizatoria es independiente de la restitución que debe hacer el banco por el monto de los cheques indebidamente pagados".

Sin adentrarme en la (aparente) duplicidad resarcitoria en la cual está incurriendo la Sala, (por cuanto de la sentencia que tengo en mi poder, la demandada no ha acreditado mayor daño que el económico, por las cantidades indebidamente cargadas a su cuenta corriente), con respecto de los empleados del banco, se establece que han actuado "negligentemente". Ello sería configurado como una responsabilidad civil de la persona jurídica por (mal) ejercicio de las funciones de sus dependientes (responsabilidad objetiva ex art. 1981 C.C.). Sin embargo, si se hubiese acreditado complicidad con la falsificadora de las firmas, nos encontraríamos en el supuesto de responsabilidad civil "con ocasión" de las funciones de los dependientes. Pregunto: ¿Es justo (o si se quiere, razonable) responsabilizar a la persona jurídica sólo en el primer supuesto?.

Zenón Atahua Huarancca interpuso una demanda de indemnización contra el Procurador Público encargado de los asuntos del Ministerio de Defensa, por cuanto el 05.05.93, a las once de la noche, en circunstancias que viajaba como pasajero de un vehículo de transporte urbano que se desplazaba por la cuadra once de la avenida Grau, fue herido por un proyectil de arma de fuego (fusil Fal) disparado por el Cabo E.P. Julián Mayhua Alfaro, ocasionándole una "limitación funcional permanente para la deambulación". El Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 15.09.96 (Exp. Nº 977-96), declara fundada la demanda, afirmando, en su quinto considerando, que:

"habiéndose acreditado la responsabilidad del causante y su condición de subordinado, es de aplicación el principio de solidaridad en la reparación civil del daño causado. Consiguientemente comprendiendo la indemnización por responsabilidad extracontractual las consecuencias que se deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo, el daño a la persona y el daño moral".

De la lectura de la primera parte de este pasaje, podría entenderse que el juez aplicó el modelo jurídico regulado en el art. 1981 C.C., al referirse a la "condición de subordinado". Sin embargo, no obstante se menciona "el principio de la solidaridad en la reparación", sólo se responsabiliza al Ministerio de Defensa (demandado) al pago de una indemnización del S/. 100,000 y, las contradicciones aumentan si leemos el sexto considerando de esta resolución, que sustenta legalmente su argumentación entre otros artículos, en el 1969 C.C. (responsabilidad subjetiva): ¿Podemos seguir hablando de responsabilidad subjetiva de la persona jurídica? ¿O se está haciendo alusión a la responsabilidad del autor directo que, para los efectos de determinar la responsabilidad (objetiva) ex art. 1981 (en este caso, de la persona jurídica) es irrelevante?.

La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución de fecha 12.03.98 (Exp. Nº 1010-97) , confirmó la sentencia, ampliando la indemnización a S/. 200,000. La Corte Suprema de Justicia, mediante resolución de fecha 09.09.98 (Cas. Nº 1893-98) , declaró improcedente la casación interpuesta por el Procurador Público del Ministerio de Defensa, que afirmó que "el soldado Mayhua actuó dentro de los límites de legalidad" y que en el momento del accidente nos encontrábamos en "estado de emergencia", por cuanto "está referida a la apreciación probatoria, que es materia ajena a la casación, que sólo versa sobre el derecho aplicado o aplicable a la relación fáctica establecida en las sentencias de mérito".

Esta es, no obstante el inadecuado fundamento normativo, una clara hipótesis de responsabilidad civil "con ocasión" de las funciones , que el operador jurídico (conciente o inconcientemente) ya está comenzando a reconocer en el ámbito del derecho jurisprudencial peruano.

¿Cuál es el límite? ¿En qué casos no existe responsabilidad civil de la persona jurídica "con ocasión" de las funciones de sus órganos, representantes o dependientes?. Veamos un caso: el 23.04.88, el GC Moisés Maldonado Cuti, estando fuera de servicio, vestido de civil y en estado de ebriedad, a las 01:20 aproximadamente, a la altura del Km. 5 de la Carretera Central, en circunstancias en que se encontraba a bordo de un taxi conducido por Carlos Nicolás Quispe Román, encañona a éste con un revólver "de propiedad del Estado", manifestándole que se trataba de un asalto, y lo despoja de una cantidad de dinero. Por suerte, Quispe, nota la presencia de un vehículo policial, baja del vehículo y solicita ayuda, no sin antes desconectar los cables del

distribuidor y bobina del motor, y en estas circunstancias Maldonado se da a la fuga y es capturado cerca del Puente Santa Anita. El Undécimo Tribunal Correccional, con fecha 12.12.88, sentencia a Maldonado (Exp. Nº 156-88) , como autor del delito contra el patrimonio -asalto y robo- en agravio de Quispe, a pena de cuatro años de penitenciaría, con las acccesorias de inhabilitación absoluta e interdicción civil durante la condena e inhabilitación posterior de dos años. La Primera Sala Penal de la Corte Suprema, con sentencia del 30.01.89 (Exp. Nº 96-89) , declaró no haber nulidad en la condena; pero si nulidad en la pena, en la parte que le imponen cuatro años, reformándola a 10 años de penitenciaría. Resulta pertinente citar el siguiente pasaje de los considerandos de la ejecutoria:

"que para los efectos de la punición del procesado hay que tener en cuenta que éste, al momento de los hechos, pertenecía al Departamento de Transportes de la Escuela de Oficiales de las Fuerzas Policiales del Centro de Instrucción de la Campiña, conforme es de verse a fojas siete; y en su condición de policía poseía arma de fuego de propiedad del Estado, la misma que se le requisó al momento de su captura, lo que constituye circunstancia agravante en el delito juzgado".

Con buen tino, no se consideró al Estado como tercero civilmente responsable. Queda bastante claro que, en este caso, no se puede configurar responsabilidad "con ocasión" de las funciones. No obstante se usó un arma de propiedad del Estado, la función del policía "no resultó indispensable para la comisión"(22) del hecho delictivo.

El supuesto de hecho de responsabilidad "con ocasión" de las funciones, no es extraño al formantelegislativo nacional. El Código de Justicia Militar, aprobado por D.L. Nº 23214, del 26.07.80, regula una serie de situaciones de este tipo. Sin embargo, se debe tener en cuenta que este texto normativo regula ilícitos penales, de tal manera que la responsabilidad penal "con ocasión" de las funciones es personal, respecto del autor directo del delito o de la falta. Así, dentro de las circunstancias que modifican la responsabilidad criminal, el art. 19, inc. 2, establece que está exento de este tipo de responsabilidad "el que, con ocasiónde practicar un acto lícito en el cual puso la debida diligencia, causa mal por mero accidente". Al tipificar el delito de ataque a fuerza armada, el art. 128 prescribe que "la agresión a las personas relacionadas en el art. anterior(23), constituye delito de ataque a fuerza armada si se produce encontrándose éstas en acto ostensible del servicio o función propia de la Institución a que el ofendido pertenezca, o con ocasióndel servicio". Dentro de los delitos que afectan la disciplina de los Institutos Armados, el art. 143 establece que "el que en acto de servicio o con ocasión de él, matare al superior, será sancionado con pena de internamiento". Constituye delito de insulto al superior (art. 147, inc. 3) "reprochar, amenazar, protestar o pedir explicaciones al superior con ocasión de actos del servicio o castigo que se hubiese impuesto". En materia de delitos de abuso de autoridad, el art. 186, primer párrafo, establece que: "cuando en acto del servicio o con motivo o consecuenciadel mismo, en lugar sujeto a la jurisdicción militar, el superior dé muerte al subalterno, o la muerte se produjese a consecuencia de los golpes o maltratos a que se refiere el inc. 2 del art. 180(24) se impondrá la pena de internamiento, si el hecho se llevó a cabo con alevosía o ensañamiento, por medio de veneno, incendio, explosivo o de cualquier otro modo o circunstancia que califique el hecho de la muerte". Asimismo, el art. 200 prescribe que: "cometen delito contra el deber y dignidad de la función los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, que en ejercicio de su función o con ocasiónde ella", incurren en una serie de infracciones (tales como pedir dinero, aceptar regalos, entre otras). El art. 725 (última parte) sanciona que "son faltas disciplinarias las que se cometen en el desempeño de las funciones judiciales o con ocasiónde ellas".

Nótese que el supuesto de hecho de responsabilidad "con ocasión" de las funciones, es utilizado por el Código de Justicia Militar para tipificar diversas situaciones, a saber:

a) En un sentido propio, vale decir, cuando el servidor de las fuerzas armadas actúa "con ocasión" de sus funciones: tal es el caso de los arts. 19, inc. 2 (que exonera la responsabilidad), 143 (delito que afecta la disciplina), 186 (delito de abuso de autoridad), 200 (delito contra el deber y dignidad de función) y 725 (faltas disciplinarias).

b) En un sentido impropio, cuando el servidor de las fuerzas armadas "con ocasión" de sus funciones es dañado por otro, como lo regula el art. 128 (delito de ataque a la fuerza armada), o cuando la expresión "con ocasión" equivale a la de "debido a", como es el caso del art. 147, inc. 3 (delito de insulto al superior).

El modelo legislativo diseñado por el Código de Justicia Militar, ha recogido la experiencia que los ilícitos penales no necesariamente se configuran en el ejercicio de las funciones de los miembros de las fuerzas armadas, sino también "con ocasión" de las mismas. Como se advirtió al inicio, si bien es cierto que la responsabilidad penal es personal y no involucra al Estado (en tanto persona jurídica), no debe perderse de vista que el art. 53 establece que "a la imposición de la pena seguirá la declaración de la reparación civil", cuya obligación, a tenor del segundo párrafo del art. 54, "es solidaria entre los responsables y pasa a los herederos del obligado". En otras palabras, la irresponsabilidad penal del Estado no implica, necesariamente, la irresponsabilidad civil del mismo "con ocasión" de las funciones de los miembros de las fuerzas armadas. Sostener que el Estado pueda sancionar penalmente determinados tipos delictivos "con ocasión" de la función y que el mismo no sea civilmente responsable de ilícitos civiles de la misma naturaleza, resulta poco coherente. Se debe recordar que (dentro de sistemas jurídicos como el italiano o peruano) una de las diferencias existentes entre el ilícito penal y el ilícito civil es que el primero está regido por el principio de la tipicidady el segundo por el opuesto principio de la atipicidad(25).

Aunque, conforme al art. 367, "la jurisdicción militar es competente para conocer las responsabilidades civiles declaradas en sentencia penal ejecutoriada o en auto de sobreseimiento expedido por los Tribunales Militares", ello no impide que el afectado pueda (además) recurrir al Poder Judicial, vía civil, para solicitar una indemnización al Estado por un ilícito cometido por un miembro de la fuerza armada "con ocasión" de sus funciones. Ello al amparo del art. 139, inc. 3 de la Constitución(26) y el art. I del Título Preliminar del Código Procesal Civil(27), que regulan el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

2. PROPUESTA LEGISLATIVA: RESPONSABILIDAD SOLIDARIA VS. RESPONSABILIDAD CONCURRENTE O IN SOLIDUM

La última versión del art. 78c de la propuesta del Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil peruano expresa que:

"La persona jurídica responde por los daños que sus órganos, representantes o quienes desempeñen cargos directivos, causen en el ejercicio de sus funciones, a sus miembros o a terceros por los acuerdos, los actos u omisiones contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, culpa o abuso de facultades. La responsabilidad es concurrente entre la persona jurídica y el o los responsables directos del daño. Queda a salvo el derecho de la persona jurídica para repetir contra el o los responsables.

Los integrantes de los órganos de la persona jurídica, los representantes de ésta o quienes desempeñen cargos directivos son responsables ante ella por los daños que se le causen derivados de los supuestos a que se refiere el párrafo anterior.

No responden ante la persona jurídica quienes no hayan participado del acto causante del daño o hayan dejado constancia de su oposición al acuerdo adoptado".

Creo conveniente reformular el tenor del mismo, en atención a las siguientes precisiones:

a) No se ha contemplado la responsabilidad del dependiente que, si bien es cierto, ya está regulada en el art. 1981 C.C., debe optarse por utilizar una sola sedes materiae (que sería el art. 78 c) o recurrir a la técnica de la remisión (adecuando el art. 1981 a la propuesta). En ambos casos lo que se pretende es evitar inadecuadas disparidades de tratamiento.

b) Se debe contemplar el supuesto de hecho de la responsabilidad civil de la persona jurídica "con ocasión" de las funciones de sus órganos, representantes y dependientes.

Con respecto a la expresión "responsabilidad concurrente"(28) que está sustituyendo el actual modelo jurídico circulante de responsabilidad solidaria, utilizado para este tipo de supuestos por el actual Código Civil, es importante acudir a la opinión de quien, autorizadamente, sostiene que: "si la individualización del comportamiento dañoso es posible, nos encontramos en presencia de una hipótesis de concurrencia de causas y la responsabilidad debe distribuirse entre cada una de las personas a quienes se hayan imputado dichas causas. En tal caso, no es que haya verdadera mancomunidad, sino que lo que hay es concurrencia de obligaciones diversas con contenido diverso también. Si no es posible llevar a cabo la individualización de las conductas y el hecho dañoso es producto de una acción conjunta, aunque formada por la cooperación de varios comportamientos, será ella sola la causa única del daño producido y existirá solidaridad entre los deudores"(29).

Hay quien prefiere hablar de obligación in solidum(30) (en vez de obligación concurrente). Se distingue este tipo especial de obligación de la solidaridad, en tres aspectos:

a) La obligación solidaria debe ser expresamente reconocida (por acuerdo entre las partes o por ley), en cambio "únicamente el texto de la obligación podrá determinar, y de hecho lo hace, la responsabilidad in solidum"(31).

b) Si bien ambos tipos de obligaciones son "pluripersonales" en la obligación solidaria existe un objeto único, en cambio, en la obligación in solidum"se va a dar una pluralidad de vínculos en virtud de la diversa relación que va a unir al acreedor común con cada uno de los distintos deudores, por la pluripersonalidad de la obligación en definitiva; por otro lado, se va a dar la pluralidad de objetos, por la necesaria e individual obligación de cada uno de los obligados a satisfacer prestaciones idénticas a la del resto de los coobligados; también se va a dar la pluralidad de títulos por los diferentes conceptos en que los obligados pueden devenir responsables in solidum: autor del daño y responsable civil, deudor contractual y extracontractual causantes de un mismo daño, etc.; y, por último, se va a dar pluralidad de causas, viniendo, en última instancia, a significar, y a los únicos efectos de mejor individualizar la obligación in solidum, algo así como una pluralidad de razones, de circunstancias o condiciones subjetivas para obligarse en virtud de la misma independencia de vínculos y de la completa autonomía de conductas individuales productoras del daño"(32).

c) El único acreedor de la solidaridad pasiva puede renunciar a la solidaridad (mas no a la deuda), en cambio, en la obligación in solidum, la posibilidad de renuncia (de este tipo) equivale a la remisión total de la deuda(33).

Aplicando estos criterios en el caso de la responsabilidad civil de la persona jurídica, sea en el ejercicio (bueno o malo), abuso, o (como propongo) "con ocasión" de las funciones de sus representantes, órganos o dependientes, no cabría obligar a la reparación solidariamente, vale decir, a manera de ejemplo, que el dependiente y la persona jurídica respondan, frente a un acto ilícito cometido, en una "unidad de prestación -al igual que en la indivisibilidad-, pero, con idéntico contenido"(34) o, dicho en otras palabras, que ambos (persona natural y persona jurídica) tengan la obligación de pagar indistinta o simultáneamente la totalidad del quantumpor el daño ocasionado (art. 1186 C.C.), obviamente con la consecuencia del derecho del que cumple con esta obligación (art. 1260, inc. 1 C.C.) a exigir, vía subrogación legal, el pago a la parte que no lo hizo (art. 1262).

Dentro de las coordenadas diseñadas en el Código Civil vigente se entiende que solidaridad no implica, necesariamente, una pluralidad de porciones (iguales entre sí) a pagar, por cuanto, de acuerdo al segundo párrafo del art. 1203 C.C., en las relaciones internas "las porciones de cada uno de los deudores o, en su caso, de los acreedores, se presumen iguales, excepto que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso". También debe tenerse en cuenta el art. 1263 que establece, que en la subrogación legal "el subrogado está

autorizado a ejercitar los derechos del acreedor contra sus codeudores, sólo hasta la concurrencia de la parte por la que cada uno de éstos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda".

Al proponer la responsabilidad concurrente o in solidum, se pretende "una más equitativa distribución de los daños y los riesgos, evitando la drástica distinción del C.C., de obligar al "todo" o a nada según se trate de culpa o de otra circunstancia: caso fortuito, etc.; de otro lado, el espíritu científico que estudia la causalidad de los hechos debe sustituir al ancestral espíritu "teológico" que se ocupa de la moralidad de los actos"(35). En efecto, dentro del ejemplo propuesto, al no haber relaciones internas en las obligaciones in solidum, el demandante-dañado se dirigirá, en este caso, contra la persona jurídica, la cual deberá pagar el total del monto de la indemnización. Ésta, posteriormente, se dirigirá a los demás responsables concurrentes para que le retornen lo pagado. En este momento, se definirá quien, efectivamente, asume los costos por los daños causados, porque, en el ejemplo del dependiente al cual estoy recurriendo, resulta claro a todas luces que será la persona jurídica, en última instancia, la que asuma los mismos en el caso (común) que el dependiente no cuente con los recursos económicos necesarios. Sin embargo, debe recordarse que la persona jurídica cuenta con el beneficio de la limitación de la responsabilidad(36).

Presumo que en estos momentos surgen preguntas tales como: si la persona reclama judicialmente al responsable concurrente, ¿El juez debe ordenar al responsable concurrente el pago de la totalidad del monto cancelado por la persona jurídica? ¿Cuáles son los criterios para determinar esto? ¿Quién está llamado a determinar dichos criterios?. Continuando con el ejemplo del dependiente de la persona jurídica que ocasiona los daños, en el caso que el art. 78c de la propuesta esté vigente, el llamado a decidir el conflicto entre los obligados concurrentes es el juez (en aplicación del aforismo iura novit curia (bien) regulado en el art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil(37) y (mal redactado) en el art. VII del Título Preliminar del Código Civil(38) ). Arduo problema es el de delimitar los criterios que deberá asumir el juez, a efectos de distribuir de manera razonable los costos entre cada uno de los obligados concurrentes.

Siempre dentro del ejemplo del dependiente, el juez podría asumir estos criterios:

a) Responsabilizar más al autor directo (dependiente) que a la persona jurídica.

b) Responsabilizar en mayor grado a quien tiene más posibilidades económicas (deep pocket) quien es, generalmente, la persona jurídica.

c) Responsabilizar más a quien pueda redistribuir los costos que generan este tipo de daños.

d) Responsabilizar más a quien le sea más fácil evitar los costos que generan estos daños (cheapest cost avoider).

No parece conveniente, en línea de principio, el criterio suba), por cuanto a priori, no se puede sostener que civilmenteno se es más (o menos) responsable si materialmente se ha realizado la acción dañina o si se ha incurrido en una omisión generadora de daños. Ello debe ser considerado, incluso, a la luz del dato de hecho que, generalmente, el dependiente de una persona jurídica se encuentra en menores posibilidades económicas de asumir los costos de los daños que ocasiona, lo cual generaría la inevitable consecuencia que, en la mayoría de los casos, la víctima quedase desprotegida o parcial (y malamente) amparada asumiendo, injusta o irracionalmente, los costos por los daños que le han sido ocasionados.

Los criterios subb), c) y d), parecen ser más apropiados, debido a que parten no sólo de criterios de justicia, sino que tienen en cuenta las consecuencias económicas y sociales que producen las decisiones de los operadores jurídicos. Con ello no se pretende defender la posición que las personas jurídicas deben asumir totalmentela responsabilidad de los actos de sus dependientes, órganos o representantes, sino que, como regla general, son las llamadas a responder frente a los terceros dañados, sin perjuicio de la responsabilidad concurrentede los autores directos del acto generador de daños. No se olvide que la función principal de la responsabilidad civil es la de

resarcir a la víctima (no a cualquier costo(39), sino a través de una decisión judicial que contemple las circunstancias del caso concreto, distribuyendo racional y proporcionalmente el costo de las obligaciones emergentes entre los responsables).

3. A MANERA DE CONCLUSIóN

No quisiera limitarme a resumir la fotografía de la experiencia jurídica nacional en lo referente al supuesto de hecho de la responsabilidad civil de la persona jurídica por los actos ilícitos cometidos "en ocasión" de las funciones de sus órganos, representantes o dependientes, al confirmar que tenemos una escasa (y escéptica) doctrina frente a una jurisprudencia que (sin querer queriendo) ya lo ha reconocido (aunque no de manera lineal y sin sólidos fundamentos). Ello, con el telón de fondo de un sector de la legislación penal que ya lo ha reconocido. Pretendo concluir sobre la importancia de regular este supuesto de hecho, de manera autónoma, en la propuesta del Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Civil.

Un motivo que se puede esgrimir para la no inclusión de este supuesto de hecho es que, al ser tan ambiguo, sería un fácil expediente para justificar la arbitrariedad del juzgador. Ello parte de la premisa que los juristas centran su atención en las leyes y creen que los problemas que se puedan presentar en el contexto social se pueden solucionar (sólo) con la dación de las mismas, o con su modificación. Frente a esta opinión, debemos recordar que somos herederos del mito, creado en la Europa continental bajo el influjo de las ideas de Montesquieu, de desconfianza del juez, teniendo como contrapartida la absoluta confianza rousseauniana en el legislador. Así, "mientras el sajón vivió con el mito del juez, el europeo continental vivió con el mito del legislador"(40). Francesco Carnelutti, se encargó de advertir que el gran error de la Europa continental (y nuestro) es haber caído en el mito del legislador y haberse olvidado del juez, que es la figura central del proceso(41).

Esta última afirmación pone en un serio compromiso histórico a quienes, de una u otra manera, tenemos que ver con el quehacer jurídico: los esfuerzos de los legisladores deberían tener más en cuenta la experiencia jurisprudencial y la eficiencia social de las normas(42), evitando caer en la ilusión de creer que cambiando (sea en fondo o en forma) un texto legislativo, se cumple la función social que debe tener toda norma jurídica. Por otro lado, el juez debe tener más contacto con la doctrina y está en la obligación de mantenerse actualizado en materia legislativa (y jurisprudencial). El juez debe dejar de emitir sentencias tímidas, que no se apartan del mandato legal, debe ser independiente y creativo en sus decisiones, así como sólido y maduro en la argumentación de las mismas. Es importante que asuma una actitud abierta y, en materia de cuantificación de las indemnizaciones por reparación civil no haga que se vanifique la tutela de los derechos de las personas, al fijar un monto mínimo de resarcimiento(43), que ya ha hecho decir, entre nosotros, con respecto a las víctimas que (además) tienen que sufrir los costos de los daños que han sufrido, "si usted sufre un accidente ¡que Dios se lo pague!"(44). El juez debe sensibilizarse y tomar conciencia plena del rol importante y decisivo que ocupa en la sociedad: debe dejar de ser un juez al estilo de Montesquieu y serlo a la manera de Carnelutti(45).

Los académicos y los profesores de Derecho debemos tomar conciencia que estamos lejos de aquellas épocas en las cuales los estudios se centraban en teorías generales que guardaban, poca o ninguna, incidencia práctica. Es imperativo que se tome más contacto con la realidad legislativa, jurisprudencial y social que nos circunda. No se pretende que el jurista se limite a ser un mero fedatariode la experiencia jurisprudencial o legislativa: la labor que le corresponde es la de ser un verdadero intérpretede su sistema jurídico. Esta es la mejor enseñanza que se le puede transmitir a los estudiantes de Derecho.

Volviendo al supuesto de hecho de la responsabilidad civil de la persona jurídica "con ocasión" de las funciones de sus órganos, representantes o dependientes, creo que la Comisión debería dar más muestras de confianza al juez, así como el juez debe demostrar (legalmente se encuentra en la obligación de hacerlo) que, efectivamente, iura novit curia. Sea cual fuere la decisión final de la Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil peruano, es de vital importancia para la comunidad jurídica nacional el diálogo entre los operadores jurídicos,

es decir, que el académico y el legislador tengan en cuenta más las decisiones de sus jueces, así como estos últimos, al fundamentar sus resoluciones, hagan lo propio con la doctrina y la legislación, siendo todos consientes del impacto social y económico de sus decisiones.

Hacia el bioderecho (*)

(*) Este artículo doctrinario fue publicado en el Tomo N° 8 de Diálogo con la Jurisprudencia

ALTERINI, ATILIO ANIBAL (**)

Después de la biociencia, de la biotecnología y de la bioética, aparece el bioderecho, que es la respuesta jurídica a todo este nuevo universo, que incluye la valoración exigida por la ética. La biopolítica condiciona como curso de acción al bioderecho, pues se trata de la decisión del poder de adoptar una u otra de las soluciones jurídicas alternativas. Una de esta politicas, claro está, es la de ignorar los problemas.

Lo nuevo genera angustias. Cuando Copérnico, en el siglo XVI, y Galileo, en el siglo XVII, sostuvieron la teoría heliocéntrica, le señalaron al hombre que su mundo, su tierra, no era el eje del Universo, y esto causó angustias.

Cuando Colón le demostró al europeo que el eurocentrismo era falso, porque el mundo no continuaba más allá del Mediterráneo, Colón fue vilipendiado.

Y fue vilipendiado Freud cuando sostuvo que el albedrío es dependiente del inconsciente y del subconsciente, es decir, que el obrar del hombre no depende sólo de la pura razón.

Hoy hay mucho temor, y a veces mucha resistencia, frente al Proyecto Genoma Humano. Mediante su desarrollo se pretende determinar la totalidad de secuencias de ADN portadoras de genes que contiene una célula humana; la célula germinal incluye 23 islas cromosónicas de ADN, cada una de las cuales almacena una porción de los 100.000 genes que existen en el genoma, de los que 10.000 son distintos en cada ser humano. En los Estados Unidos de América este Proyecto, a partir de 1988, está a cargo de James Watson, Premio Nobel y descubridor de la estructura del ADN; para secuenciar la estructura de los 3.000.000 de bases del genoma humano se le ha asignado un presupuesto originario de US$ 2.000.000.000, que asume una tarea de 30.000 años/persona.

El Proyecto Genoma Humano nos está comenzando a demostrar que el ser depende de sus genes, y que puede haber nuevos dioses que pueden determinar ese ser. Entonces los biólogos aparecen, en alternativa binaria, como benefactores de la humanidad, o como aprendices de brujos.

Pero junto a la angustia está la esperanza. La Declaración 12º de la Conferencia de Premios Nobel realizada en el Palacio del Elíseo de París, en 1988, proclamó que «debe darse impulso a la biología molecular, que gracias a sus progresos recientes permite albergar la esperanza de que la medicina dé pasos importantes hacia delante y logre develar la dimensión genética de determinadas enfermedades, contribuyendo así a preverlas y, tal vez, a curarlas».

Entre las novedades tan propias de los tiempos de hoy aparecen también conceptos antes desconocidos: se trata de la biociencia, de la biotecnología, de la bioética, del bioderecho, de la biopolítica.

La biociencia, hasta la segunda mitad del siglo XIX, consistió nada más que en la observación de seres vivos. Observaba, describía, anotaba, apuntaba, clasificaba, seres vivos. Cuando Leclerc demostró que las especies vivas no son inmutables, y cuando Mendell descubrió en 1865 las leyes que rigen la transmisión de los caracteres hereditarios, se pasó de esa pura

observación estática a la genética. La genética es la parte de la biología que trata de la herencia y de lo relacionado con ella.

Entonces se empezaron a comprender las leyes fundamentales de la herencia. Y de esto se pasó a la biotecnología, que es una forma de intervención sobre los seres vivos, y ha sido considerada la tercera gran revolución científica del siglo, con la de la energía nuclear y la de la información y la comunicación. En su campo de acción, la ingeniería genética abarca las técnicas de manipulación del genoma.

Y tomó un primer plano, como exigencia imprescindible, la bioética. Esta presenta, respecto de la actividad de quienes desarrollan la biología, algunas características singulares. En general, las profesiones tienen su deontología, es decir, reglas de actuación profesional; las tienen los ingenieros, los abogados, los médicos. Pero, en el ámbito de la bioética, se sale de la órbita estrictamente deontológica profesional -que trata de cómo debe comportarse en su rol cierto profesional- para entrar en el área mucho más rica y mucho más compleja de las consecuencias que tiene esa acción para la sociedad. Esas consecuencias pueden hasta poner en riesgo la propia subsistencia de los seres vivos, y del rey de la creación que es el hombre.

La idea central es la protección de las especies y, antes que todo, el respeto del ser humano. Esto se ve con claridad en el llamado «Código de Nüremberg» de 1947, de la Asociación Médica Mundial, que se dictó sobre los millones de cadáveres que había dejado el nazismo: «El hombre no puede ser un objeto para la ciencia». Probablemente esta sea la regla ética clave para poder seguir desarrollando las técnicas que conciernen a la manipulación genética.

Las proyecciones tiene la biociencia para la gente son inmensas. El conocimiento de la identidad genética va a permitir, en lo que concierne a la vida privada, establecer dónde se debe vivir, que‚ se debe consumir, a que‚ enfermedades se es propenso; de la medicina preventiva se pasar a la medicina predictiva. Podrá saberse por el genoma que‚ propensión se tiene a la artrosis, al paro cardíaco; pero no se trata sólo de enfermedades, sino también de características de la persona: la propensión a la obesidad o a la calvicie; el nivel de inteligencia; los rasgos de la personalidad en general. Todos vienen grabados de alguna manera en el código genético, que es una marca del tipo de la impresión digital que se posee desde el momento mismo de la generación del ser. Esto tiene mucho que ver con el derecho a la intimidad, que abarca la protección de los datos genéticos.

Naturalmente que, en la vida social, va a haber una gran presión por conocer esos datos genéticos: presionarán los empleadores, que no van a querer que deje de amortizarse el costo de formación de un obrero si ‚este va a concluir su vida útil rápidamente por la propensión genética a cierta enfermedad invalidante; y presionarán los aseguradores, que van a declarar no asegurables, o asegurables sólo mediante el pago de primas insoportables, a aquéllos que tengan cierta propensión genética a las enfermedades, o a la muerte prematura. ¿No llegará a negarse la seguridad social a las mujeres que se nieguen a abortar cuando de la investigación genética del feto resulte la propensión a sufrir una enfermedad de transmisión hereditaria?.

En la vida familiar, la genética puede determinar con quién se debe formar pareja, porque las características del ser condicionan la convivencia más o menos pacífica en un proyecto de vida en común con vocación de futuro. Cuántos hijos se habrán de tener. Cuál será la salud de éstos.

Los peligros de la medicina predictiva se vieron muy claros, el siglo pasado, en Virginia, en el famoso caso de Carrie Buck. Carrie Buck fue esterilizada por deficiencia mental; su madre era deficiente, y se pensó que también sería deficiente una hija que tenía Carrie, y entonces se dijo: no le dejemos tener más hijas a Carrie porque lleva una tara que va a transmitir a su descendencia. El tiempo demostró que aquella hija que tuvo antes de ser esterilizada fue estudiante con mención de honor, es decir, fallaron las predicciones genéticas. Es muy sorprendente que uno de los hombres más respetados en la filosofía jurídica americana como Oliver Wendell Holmes dijera en 1927 cosas como estas en la Suprema Corte de los Estados Unidos: «Tres generaciones de imbéciles

son suficientes» y «es mejor para el conjunto del mundo que en vez de tener que esperar para ejecutar a los descendientes degenerados debido a sus acciones delictivas, o dejarles morir de hambre a causa de su deficiencia mental, la sociedad puede impedir que estos individuos claramente inferiores sigan propagando su propia especie. El principio que justifica la vacunación obligatoria -seguía- es lo bastante amplio como para dar cobertura al seccionamiento de las trompas de falopio».

La ley de Virginia fue modelo para la ley nazi del 14 de julio de 1933, en virtud de la cual, hasta 1945, en Alemania fueron esterilizadas dos millones de personas.

Tal vez debamos poner en debate la perspectiva de la ética del científico. No estoy predicando que toda la ciencia sea neutra a la ética, que todos los operadores de la ciencia no se atengan a catálogos morales. Pero quiero señalar que una de las características del científico es seguir adelante. Cuando se le preguntó a Röentgen, el descubridor de los rayos X, «¿Qué pensó usted cuando descubrió esos rayos?», su respuesta fue arquetípica: «No pensé‚ experimenté». Es imprescindible pensar, reflexionar sobre a dónde vamos, a dónde podemos llegar, y cuál va a ser el saldo final de toda esta maravilla científica, absolutamente inconcebible pocos años atrás.

Desde la trinchera de la ciencia se dice: «déjennos hacer» y se utilizan argumentos como éste: «¿debió impedirse la difusión del invento de la rueda porque, usándola, los automóviles iban a ser contaminantes para el ecosistema?». Los genetistas deben estar hoy, pienso desde la trinchera de un abogado, como estuvieron los físicos en la década de los cuarentas cuando debían decidir si seguirían adelante con las investigaciones sobre la fisión nuclear, encima de los cadáveres de Hiroshima y de Nagasaki. Creo que en el planteo ético, y ahora cito al holandés Hans Küng, está cambiando la escena del debate: dice que la ética tradicional ha sido la ética de la convicción, a la que califica como ahistórica y apolítica porque ignora las dificultades y las tensiones de la realidad social; y propugna una ética de la responsabilidad, porque si no -agrega- la ética viene a reducirse a dejarlo a uno en paz consigo mismo. Se trata, en síntesis, de la exigencia de responsabilidad.

Enseguida, después de la biociencia, de la biotecnología y de la bioética, aparece el bioderecho, que es la respuesta jurídica a todo este nuevo universo, que incluye la valoración exigida por la ética. Y, como a menudo, el derecho va atrás de los hechos. Esto lo ha reconocido la exposición de motivos de ley española nº 35 del año 1988, cuando predicó el «asincronismo entre la ciencia y el Derecho».

El Derecho plantea varios temas centrales. Uno de ellos es la diferencia de tratamiento jurídico para la célula somática y para la célula germinal. La célula somática es la célula común, la que no tiene aptitud para generar otro ser. La célula germinal, en cambio, es la que produce la descendencia; y en la producción de cierta descendencia, sin dudas, puede estar en juego el patrimonio genético de la humanidad. Lo cito a Paul Foster en «La invención de la soledad»: «Todo hombre es un universo portador en sus genes de la memoria de la humanidad».

¿Se puede jugar a ser Dios?. Esta es la respuesta de Tomas Huxley, naturalista inglés del siglo XIX: «El tablero de ajedrez es el mundo. Las piezas son los fenómenos del universo, y las reglas del juego, eso que denominamos leyes de la naturaleza. Nosotros no vemos al jugador que está al otro lado. Sabemos que su juego es siempre leal, justo y paciente. Pero también sabemos, a costa nuestra, que jamás perdona una equivocación o hace la mínima concesión a nuestra ignorancia».

En todas las cuestiones involucradas corresponde aplicar la idea de prevención, a fin de evitar que el patrimonio genético pueda ser afectado. Para ello, en Argentina, resulta especialmente útil el artículo 43 de la Constitución Nacional reformada en 1994, en cuanto concede acción de amparo para proteger las «garantías» y los «derechos de incidencia colectiva». En Perú, el artículo 3 de la Constitución Política de 1993 incluye en losderechos garantizados a los «que se fundan en la dignidad del hombre», y el artículo 200, inciso 2º, concede acción de amparo contra el hecho u omisión de «cualquier autoridad funcionario o persona, que vulnera o amenaza» ese derecho.

Por fin, la biopolítica condiciona como curso de acción al bioderecho, pues se trata de la decisión del poder de adoptar una u otra de las soluciones jurídicas alternativas. Una de estas políticas, claro está es la de ignorar los problemas.

Es preciso tener mucha firmeza en las convicciones y en la acción. En sistemas en los que predominan las corporaciones y se desvanece la política, privándosela de su función integradora, todo puede llegar a depender de la presión de los intereses sectoriales. Y, en esa línea, es posible que la biopolítica sea permitir la experimentación genética en seres humanos; consentir la exigencia del análisis genético para dar trabajo, para tener servicios de salud o para tomar un seguro de vida; mirar para otro lado ante la clonación humana o ante la modificación de células germinales que pueden alterar el patrimonio genético del ser humano. En definitiva, como decía el premio Nobel Peter Medawar, que todo llegue a tener un «horrible olor a cámara de gas».

La filiación biológica y el artículo 402°del Código Civil (*)

(*) Este artículo doctrinario fue publicado en el Tomo N° 8 de Diálogo con la Jurisprudencia

MARTINEZ COCO, ELVIRA

Las pruebas biológicas deben ser admitidas para acreditar la filiación extramatrimonial. Las investigaciones científicas han avanzado tanto hoy en día permitiéndole al juez tomar plena conciencia de la realidad del nexo biológico que podemos afirmar el salto ineludible e impostergable de la época del «trauma» a la época de la «verdad».

I. LA CASUISTICA

Un médico y una enfermera, ambos solteros, se conocieron en su centro de trabajo (un hospital de la ciudad de Chiclayo) e iniciaron a partir de junio de 1989 una relación sentimental.

A fines de 1989 la enfermera quedó embarazada y el médico rechazó totalmente el hecho. La madre decidió continuar con el embarazo naciendo su menor hijo el 9 de julio de 1990.

La madre inscribió el nacimiento en la Municipalidad Provincial de Chiclayo consignando el nombre del padre en la Partida.

Ante este hecho, el médico demandó la exclusión de su nombre de esa Partida, siendo amparada su demanda.

Posteriormente, la madre demandó alimentos para su menor hijo en calidad de hijo alimentista. Esta demanda fue amparada por el Tercer Juzgado Civil de Chiclayo y por la Segunda Sala Civil de dicha ciudad.

La sentencia recaída en ese juicio, fue materia de un proceso de contradicción de sentencia iniciado por el padre, sobre la base de lo establecido en el antiguo Código de Procedimientos Civiles. La demanda fue finalmente desestimada por la Corte Suprema, por lo que actualmente el menor tiene la calidad de hijo alimentista.

Paralelamente, en diciembre de 1991 se inició ante el 24º Juzgado Civil de Lima un proceso de Declaración de Filiación Extramatrimonial.

Una de las pruebas ofrecidas por la demandante fue la prueba biológica de ADNpara la determinación positiva de la paternidad.

El médico se presentó para la realización de la prueba en el «Centro Médico Especializado Genética» recién en la tercera oportunidad en que fue citado. Debo hacer presente que se había pedido la aplicación de la presunción de que el médico era el padre del niño, de negarse a concurrir a la prueba.

Finalmente, la prueba se actuó el 6 de noviembre de 1995, cuatro años después de iniciado el proceso, tomándose las muestras, las mismas que fueron enviadas a los Estados Unidos para su correspondiente análisis.

El resultado fue que el demandado era «el padre biológico del niño y que el grado de certeza de la prueba era de 99.99%».

La sentencia de primera instancia declaró fundada la demanda basándose principalmente en los resultados de la prueba biológica de ADN, condenando adicionalmente al demandado al pago de las costas del proceso.

El demandado , seguramente por su condición de médico y conocedor de la certeza que proporciona el resultado de la prueba de ADN actuada, apeló sólo parcialmente la sentencia en el extremo referido a las costas del proceso alegando su natural derecho a la defensa.

La sentencia de vista, de junio de este año, revocó la apelada declarando infundada la demanda interpuesta restándole mérito probatorio a la prueba efectuada.

Puede observarse que la Sala de la Corte Superior se pronunció sobre un extremo de la sentencia que había quedado consentido, afectando de esta manera los efectos de la cosa juzgada, y emitiendo además un fallo extrapetita.

Podrían decirme que el Código Procesal Civil ha recogido como principio inspirador de todo el proceso en el artículo VII del Título Preliminar al«iura novit curia» , afirmando de esta manera -y eso es totalmente cierto- la soberanía del magistrado en la aplicación de la ley y reforzando la afirmación de que «el tribunal conoce el derecho».

Sin embargo, el mismo Código Procesal Civil ha señalado el límite del «iura novit curia» al establecer que el juez «no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes».

La amplitud del principio «iura novit curia» tiene, por tanto, límites «desde que el arbitrio judicial no es sinónimo de arbitrariedad, a configurarse cuando desde la jurisdicción se tienen por entabladas acciones que no fueron deducidas expresa o tácitamente»(1).

El caso está en estos momentos en la Corte Suprema porque se interpuso contra la sentencia (recuerden que el asunto se inició con el anterior Código de Procedimientos Civiles) un Recurso de Nulidad que fue admitido. Es de esperar que la Corte Suprema declarará la nulidad de la sentencia de vista.

Pero, más allá de estas cuestiones procesales, el caso presenta importantes asuntos de orden sustantivo sobre los que vale la pena reflexionar y que harán del mismo cuando exista sentencia ejecutoriada un «leading case» en la materia que sentará un importante precedente jurisprudencial.

¿Cuáles son estos aspectos de los que nos ocuparemos a continuación?

1. La filiación paterna extramatrimonial.

2. La valoración de las pruebas biológicas en los procesos de filiación.

3. ¿Cuál es el marco legal aplicable en nuestro país? y ¿qué interpretación le damos al artículo 402 del Código Civil?.

II. LA FILIACION.

Existen, sabemos, dos conceptos de filiación: La filiación en un sentido genérico que es la relación por la que se vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes; y la filiación en sentido estricto que es la que vincula a los padres con sus hijos.

Así expresan Díez-Picazo y Gullón en relación a la filiación que hemos clasificado en sentido estricto que: «Inicialmente, la filiación es un hecho biológico, consiste en que una persona ha sido engendrada o procreada por otra. Esa inicial realidad biológica es recogida y regulada a posteriori por el ordenamiento jurídico, que distribuye derechos y obligaciones entre los progenitores y los seres procreados por ellos o, dicho de modo más sencillo, entre padres e hijos. Puede por ende decirse que la relación jurídica de filiación se establece entre las personas a quienes el Derecho coloca en la condición de padre (padre y madre) y las que sitúa en la de hijos»(2).

También se distingue la filiación matrimonial que es la que le corresponde al hijo tenido por padres casados entre sí; de la filiación extramatrimonial que se origina en las relaciones de un varón y una mujer que no están casados.

III. LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.

Son hijos extramatrimoniales de acuerdo con lo establecido en el artículo 386 del Código Civil «los concebidos y nacidos fuera del matrimonio».

No le falta razón a Cornejo Chávez cuando afirma que «la filiación extramatrimonial suele constituirse en un ambiente de clandestinidad, de disimulo, de vergüenza, que a veces impide y siempre dificulta la determinación de los progenitores, señaladamente la del padre»(3).

Cuando se trata de un hijo extramatrimonial la filiación puede surgir del reconocimiento voluntario o de la investigación judicial de la paternidad o de la maternidad.

La investigación judicial de la paternidad que es la que nos interesa, se presenta cuando el padre de un hijo extramatrimonial se niega a reconocerlo ya sea porque desconfía que el niño pueda ser suyo o sencillamente porque actúa de mala fe.

Dos razones fueron esgrimidas fundamentalmente por los legisladores de nuestros antiguos Códigos Civiles para prohibir la investigación judicial de la paternidad:

1. El carácter inmoral de las relaciones extramatrimoniales, el escándalo que la investigación provocaría y la consiguiente perturbación de la paz familiar.

Esta «razón» basamento de una sociedad hipócrita ha sido desde hace mucho tiempo superada, privilegiándose a la justicia de otorgarle al menor el vínculo jurídico-familiar que le corresponde y al cual tiene derecho.

Como expresa Plácido: «El argumento de defensa de la tranquilidad de los hogares o de la estabilidad social no puede establecerse sobre las bases que se alejen del concepto de los derechos humanos. Lo contrario lleva consigo el germen de la discordia, de la alteración de la paz social. Las nuevas valoraciones sociales le privan de su fuerza de convicción a tal argumento. Se impone afianzar el derecho de la persona a conocer a sus padres, con prescindencia de las circunstancias fácticas, por la consideración primordial del interés superior del niño»(4).

2. La dificultad de la prueba

Porque las relaciones extramatrimoniales se desarrollan normalmente en la clandestinidad, con disimulo, siendo sumamente difícil acreditar la paternidad, que no se exterioriza visiblemente como sí sucede tratándose de la maternidad.

El problema, se decía, era que el desarrollo de la ciencia no nos posibilitaba medio alguno que permitiera acreditar de manera indubitable la relación de filiación.

¿Esta afirmación puede seguir siendo correcta hoy en día?

IV. VALORACION DE LAS PRUEBAS BIOLOGICAS EN LOS PROCESOS DE FILIACION(5)

En los estudios sobre paternidad existen dos niveles de pruebas:

1.- Las pruebas de descarte

Estas permiten excluir en algunos casos la paternidad, pero no nos pueden llevar a afirmar que una persona sea el padre de la criatura.

Entre estas se encuentra la prueba de la determinación de los grupos sanguíneos mayores (A, B, O y AB, así como el RH) y de grupos sanguíneos menores como el Sistema MNSs, P, Lutheran, Kell, Lewis, Duffy, Kidd y otros.

¿Cómo funcionan estos?

Se estudian los grupos mencionados en la sangre del niño, de la madre y del posible padre, descartándose la posibilidad de que pueda ser el «padre» por incompatibilidad de los grupos sanguíneos. Por ejemplo, si el niño es grupo B, la madre grupo O y el padre grupo O, obviamente no se puede tratar del padre.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que en nuestro país la mayoría de las personas pertenecen al grupo O, de tal manera que si el padre, la madre y el niño son de este grupo, este hecho no puede probar nada.

El estudio de los grupos sanguíneos mayores ABO y RH puede hacerse en nuestro país sin dificultad y sólo permite descartar alrededor de un 15% de posibles padres.

No sucede lo mismo con el análisis de los grupos sanguíneos menores que en muchos casos no puede practicarse porque los antisueros que se necesitan no están siempre disponibles.

Otra prueba de descarte es la del estudio de los Haplotipos del Sistema de HLA (genes de histocompatibilidad) que se utiliza fundamentalmente para conocer la posibilidad de similitud con el fin de disminuir el riesgo de rechazo en los trasplantes de órganos.

En este caso, se estudian los haplotipos del niño, de la madre y del posible padre, y por las similitudes o incongruencias se puede negar la posibilidad de paternidad de una persona, pero no se puede afirmar la misma.

El estudio del HLA que se realiza para trasplantes adolece también en nuestro medio, de grandes limitaciones de accesibilidad.

Ahora bien, esta prueba permite llegar a descartar cerca del 90% de los casos.

Otra prueba que permite que en algunos casos se pueda descartar la paternidad de determinada persona, es la prueba del polimorfismo cromosómico .

Consiste en el estudio de la coloración de los cromosomas por bandeo en los que se puede apreciar que algunas regiones de los cromosomas se tiñen de manera diferente.

Hay que tener en cuenta que estas diferencias se heredan, lo que permite observar al estudiar los cromosomas del niño si están presentes o no. Además, en el caso del hijo varón, se pueden observar diferencias en el tamaño de la zona heterocromática del brazo largo del cromosoma Y, otro polimorfismo.

De todos modos, estaprueba tampoco es definitoria.

2.- Las pruebas de afirmación

En los últimos años ha aparecido una nueva prueba que analiza el ADN (el ácido desoxirribonucleico del material genético) permitiendo establecer lo que se ha venido en denominar como «las impresiones digitales del ADN».

¿En qué consiste?

Es un sistema que combina extracción, amplificación y electroforesis del ADN y que comparando la huella que deja, permite afirmar si una persona es padre de otra con una certeza de cerca del 99.95%.

Lo que sucede es que se estudian fragmentos de ADN conocidos y que presentan variabilidad en la población. De tal modo que con una sencilla comparación de líneas (similares a los códigos de barras que tienen las mercaderías en los supermercados) y que aparecen por el tratamiento, se puede afirmar si existe coincidencia de las mismas entre el niño y el posible padre, descontando las líneas que provienen de la madre.

Estoy enterada que el estudio de las impresiones digitales del ADN se puede realizar ya en nuestro medio.

Hasta hace un año por lo menos, ello no era posible, Debían tomarse las muestras del niño, de la madre y del posible padre en un Centro Especializado, las que eran enviadas a algún laboratorio de los Estados Unidos, de Brasil o de otro país latinoamericano para su análisis, a un costo aproximado de US$ 320.00 por cada muestra, lo que lo tornaba sumamente oneroso.

V. ¿CUAL ES EL MARCO LEGAL APLICABLE EN NUESTRO PAIS?

Lo primero que debemos afirmar es que resulta necesario efectuar una interpretación coherente de todo nuestro ordenamiento jurídico.

Es imprescindible, por tanto, como afirma Enrique Varsi «buscar la compatibilización de los Tratados sobre Derechos Humanos, la Constitución, el Código de los Niños y Adolescentes y el Código Civil de manera tal que el ordenamiento legal reconozca debidamente el derecho fundamental de toda persona para reclamar la determinación de su filiación sobre la base de la probanza del nexo biológico entre progenitor(es) y nacido»(6).

1. El Derecho Internacional y el Derecho Interno

En este punto hay que tener en cuenta el «principio de la jerarquía de la norma constitucional sobre otras normas legales ordinarias, para el caso de incompatibilidad entre ellas».

El artículo 55 de la Constitución establece que: «Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional». La norma se refiere obviamente a los tratados ratificados porque, como expresan De Piérola y Loayza, los «tratados aún no ratificados no pueden formar parte del derecho nacional, porque su 'celebración' aún no ha concluido»(7).

Ahora bien, para el tema de la filiación debemos tener en cuenta que el Tratado Internacional aplicable es la Convención sobre los Derechos del Niño suscrita por nuestro país el 26 de enero de 1990 (fue aprobada mediante Resolución Legislativa Nº 25278 el 3 de agosto del mismo año por el Congreso y entró en vigencia el 2 de setiembre de 1990 tras su necesaria ratificación por 20 Estados), la misma que sobre la base del artículo 55 de la Constitución mencionado anteriormente, puede afirmarse que forma parte del derecho nacional.

Sin embargo, ese artículo por sí solo no nos lleva a la prevalencia del Tratado sobre las normas del Derecho Interno. A ese camino llegamos por el hecho que la Convención sobre los Derechos del Niño es un Tratado sobre Derechos Humanos. En efecto, afirman al respecto correctamente De Piérola y Loayza que: «En materia de tratados sobre Derechos Humanos, si bien ya no se establece un régimen especial en materia de tratados sobre Derechos Humanos, que reafirmaba el carácter monista de la Constitución, se establece con mayor precisión la prevalencia del tratado sobre derechos humanos sobre el Derecho Interno, pues la Cuarta de las Disposiciones Finales y Transitorias, dice que: 'Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú»(8).

Recordemos, por tanto, que de acuerdo con la Convención en todas las medidas que se tomen concernientes a los niños se debe atender el interés superior de éste (art. 3), el derecho del niño a tener un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7, inc. 1), así como el derecho del niño a preservar su identidad (art. 8). Debe apreciarse que el derecho del niño a conocer a sus padres se centra en la problemática de la búsqueda de la realidad biológica.

Sobre esta base es necesario reconocer que el principio de la jerarquía de la norma constitucional implica que la Convención sobre los derechos del Niño debe primar sobre cualquier norma de Derecho Interno y los jueces tienen la obligación de aplicarla. Por ello, compartimos la opinión de Plácido respecto que «el ordenamiento legal debe reconocer el derecho de toda persona para reclamar la determinación de su filiación o impugnarla, en todo momento, sobre la base de la probanza del nexo biológico entre progenitor(es) y nacido»(9).

2. La Constitución Política del Perú.

En segundo lugar, debemos preguntarnos si la Constitución permite o prohíbe la utilización de pruebas biogenéticas para la investigación de la paternidad.

En nuestro medio, esta cuestión ha suscitado dos posiciones: una prohibitiva y otra permisiva.

a) La posición prohibitiva

Petrovich ha afirmado refiriéndose al artículo 6 de la Constitución que éste «prohíbe la investigación de la paternidad y el conocer el origen genético de los hijos (...) es decir, limita la investigación y la probanza de la naturaleza de la filiación de los hijos»(10).

Esto no es correcto porque la norma constitucional ni prohíbe la investigación de la paternidad ni la posibilidad de conocer el origen genético de los hijos. Lo que la norma hace es otra cosa: prohibir la publicidad de «la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad» para evitar que este hecho pueda ser conocido dando lugar a odiosas discriminaciones.

b) La posición permisiva

Entiende -y esta es la posición que comparto- que la posibilidad de investigar la paternidad o la maternidad por medio de pruebas biogenéticas tiene también base constitucional.

Así ha ubicado, por ejemplo Varsi, esta posibilidad en la consagración constitucional del derecho a la identidad(11) al que hay que entender necesariamente comprensivo también del derecho del menor a un nombre real y verdadero(12).

Lo segundo que debemos preguntarnos es ¿cuáles son los principios interpretativos que deben aplicarse en esta materia ?

Y la respuesta no puede ser otra que la del principio del «máximo beneficio y la menor afectación respecto de los hijos» (13), lo que supone que tratándose de establecer la filiación extramatrimonial, las pruebas biológicas deben ser plenamente admitidas.

3. El Código Civil

La tercera e ineludible pregunta es ¿cuál es la normatividad civil aplicable ?

En primer lugar, el artículo 402 del Código Civil , en el que se establecen los supuestos en los que procede la declaración judicial de paternidad extramatrimonial:

«Art. 402.- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

1. Cuando exista escrito indubitable del padre que lo admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.

4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción.

5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable».

Puede apreciarse que no existe ninguna mención en relación a la posibilidad de admitir las pruebas biológicas en los juicios de filiación, lo que ha llevado a gran parte de nuestra doctrina a afirmar la inadmisibilidad de las mismas para estos casos(14). En verdad, como expresa Plácido, «identificar el sistema de causales con la defensa que merece el principio del favor legitimatis, es un error. La previsión del legislador es siempre más pobre que la realidad, y pueden ser marginados muchos casos tan justos como los recogidos por ley, en cuanto no pueden ser encajados en estos últimos(15).

Debo señalar que, adicionalmente, el artículo 413 del Código Civil establece que en «los juicios sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba negativa de los grupos sanguíneos u otras de validez científica».

Una interpretación sistemática de los dos artículos mencionados nos lleva a afirmar que la enumeración de las causales contempladas por el artículo 402 del Código civil no es «numerus clausus» porque el artículo 413 ha dejado una puerta abierta para la consideración de los avances científicos que permitan acreditar de otra manera la paternidad.

En este sentido ha expresado Plácido que, «el legislador omitió pronunciarse sobre sí en nuestro sistema cerrado de filiación donde se admiten las pruebas biológicas debe primar la prueba de los supuestos de hecho o la del vínculo biológico al momento de resolver». Responde a esta

interrogante acertadamente el autor que «siempre debe prevalecer la prueba del nexo biológico por tratarse de una filiación que tiene como fuente la naturaleza»(16).

Nuestra interpretación de «lege lata» es, por tanto, que debe entenderse que los supuestos contemplados en el artículo 402 del Código no deben considerarse como supuestos totalmente cerrados a la luz de su concordancia con el artículo 413 del mismo Código.

En esta línea, debo sostener que una cosa es la filiación por presunción regulada en el artículo 402 del Código Civil y otra la filiación biológica contenida en el artículo 413 del mismo Código.

La filiación por presunción es aquella que se sustenta en determinadas circunstancias o hechos que permiten presumir la filiación.

La filiación biológica , en cambio, es el vínculo biológico por medio del cual se identifica a los descendientes con sus ascendientes, vale decir, a los hijos con sus padres, lo que hasta hace muy poco era difícil de demostrar por limitaciones científicas.

Sin embargo, como hemos afirmado anteriormente la prueba biológica basada en el sistema H.L.A. de histocompatibilidad para la determinación positiva de la paternidad se ha consolidado en los últimos años.

No se trata -como afirma Cecilia Grosman comentando un fallo de la Corte Suprema de Justicia Argentina - «de una evidencia más, similar a la información no genética, sino que constituye una prueba segura aceptada por la comunidad científica en razón de haber superado el nivel experimental y ser posible el control de su aplicación en cuanto a procedimientos, material y equipo. Esta prueba sumada al cotejo de otros marcadores genéticos puede significar la demostración científica de la paternidad reclamada.

Los índices de la paternidad combinados presentan una certeza aún mayor de paternidad que si el progenitor dejara las huellas digitales grabadas en el niño» (17).

Hay que tener en cuenta que «La prueba de la paternidad siempre se ha basado en un sistema presuncional porque no era posible demostrar directamente la participación del hombre en la procreación. Necesariamente debía acudirse a la constatación de la existencia de relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre durante la época de la concepción.

Esta comprobación, como es sabido, no puede llevarse a cabo, con harto frecuencia, por tratarse de relaciones circunstanciales, propias de vínculos efímeros, difícilmente conocidos por terceros. Cuando sí existen pruebas de tales relaciones, muchas veces tienen un carácter dudoso o ambiguo. Hoy, la prueba biológica que permite determinar la paternidad con una probabilidad cercana a la certeza, ha cambiado el paradigma probatorio. De una constatación de la existencia del lazo filial sólo fundada en presunciones, se pasa a la prueba directa del vínculo»(18).

Una interpretación histórica también abona a favor de nuestro razonamiento.

Debemos tener en cuenta, adicionalmente, para efectuar una interpretación correcta de los artículos 402 y 413 del Código Civil, que el primero fue elaborado por la Comisión Reformadora del Código con la clara intención de señalar un «numerus clausus» de supuestos de filiación por presunción; mientras que, el artículo 413 fue añadido por la Comisión Revisora para por esa vía incluir un supuesto «abierto» que permita la declaración de la paternidad cuando existe la filiación biológica.

Vemos, entonces, que una interpretación sistemática e histórica no puede llevar a una conclusión diferente que la sostenida.

¿De qué otra manera podrían interpretarse ambos artículos si se tiene en consideración que acreditado cualquiera de los supuestos contemplados en el artículo 402, la actuación de otra prueba de «validez científica» sobre la base del artículo 413 para probar el mismo supuesto sería una prueba sobreabundante?.

4. El Código de los Niños y Adolescentes

El Código de los Niños y Adolescentes fue promulgado el 28 de diciembre de 1992 mediante el Decreto Ley Nº 26102, publicado el 29 de diciembre del mismo año y entró en vigencia 180 días después de su promulgación por mandato de la Sexta Disposición Final del mismo.

En el artículo VI del Título Preliminar del Código se señala claramente que para la interpretación y aplicación del mismo se deberán tener en cuenta los principios y las disposiciones de la Constitución Política del Estado, de la Convención sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios internacionales ratificados por el Perú. Esto reafirma nuestra posición sobre la prevalencia de la Convención sobre la norma de Derecho Interno en caso de oposición.

El Código de los Niños y Adolescentes también reconoce, como lo hace la Convención, la necesidad que toda medida concerniente al niño o al adolescente se adopte considerando el interés superior de los mismos y el respeto de sus derechos (art. VIII del Título Preliminar). Del mismo modo se les reconoce el derecho a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidados por estos (art. 6).

Como observa Plácido «el derecho a conocer a los padres y a ser cuidado por ellos, constituye un derecho fundamental del niño, que se sustenta en el reconocimiento de que el infante, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de su familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión»(19). En este orden de ideas, como precisa el mismo autor, «el derecho del niño a conocer a sus padres se centra en la determinación jurídica del vínculo filial que tiene su origen en la procreación humana, esto es, el establecimiento de la paternidad y de la maternidad»(20).

5. La jurisprudencia

Finalmente, debemos preguntarnos ¿cuál es la interpretación que nuestra jurisprudencia ha hecho del sentido del artículo 402 del Código Civil ?.

Ya nuestra jurisprudencia ha dado el importante paso de considerar que los supuestos del artículo 402 del Código Civil no son cerrados. Así, tenemos que la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con el dictamen del Fiscal Supremo de la Sala, mediante resolución de 9 de febrero de 1993 ha sostenido: «Que, si bien el artículo 402 del Código Civil no ha considerado el hecho demostrado -relación extramatrimonial en época contemporánea a la concepción- dentro de los casos en los que judicialmente, se puede declarar la filiación, la omisión o deficiencia de esta norma legal, no puede dejar sin protección jurídica a una menor cuya 'situación es la de un gran sector de la población infantil', porque ello importaría atentar contra su derecho de llevar el nombre patronímico que le corresponde, de ser reconocida como hija de quien la engendró (artículos 19 y 386 del Código Civil), así como desconocer el principio general del derecho, de que «todos somos iguales ante la ley» y por tanto gozamos de los mismos derechos.

VI. NOTA CONCLUSIVA

Creemos, por tanto, que todos los argumentos expuestos deben llevar a concluir que las pruebas biológicas deben ser admitidas para acreditar la filiación extramatrimonial.

Las investigaciones científicas han avanzado tanto hoy en día permitiéndole al juez tomar plena conciencia de la realidad del nexo biológico que podemos afirmar el salto ineludible e impostergable de la época del «trauma» a la época de la «verdad». Todos sabemos que durante

años, muchísimas mujeres, vieron frustradas su posibilidad de hacer prevalecer a la «verdad real» por sobre la «verdad legal», porque escudándose en la clandestinidad de las relaciones que habían sostenido y en la imposibilidad práctica de acreditarse que ello había sucedido, muchos hombres lograron desresponsabilizarse de sus actos .

El futuro legislativo no puede ser otro que el de la prevalencia de la filiación biológica, es decir, el de la introducción del sistema abierto de determinación de la paternidad. Toda la construcción de las «presunciones de filiación» tendrá que ceder paso a la inobjetibilidad de la «filiación biológica». Así, «el estado filial deberá encontrar como referencia, sólo la realidad biológica, pues la igualdad de los hijos elimina la posibilidad de calificar los vínculos en punto a su naturaleza como matrimoniales o extramatrimoniales»(21).

El camino ya ha sido señalado claramente por otras legislaciones que como la argentina establecen que: «En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte»(22).

Hoy, la prueba de la que nos hemos ocupado permite hacer brillar la luz en la oscuridad, que la verdad aflore por sobre la mentira y que el niño -que no es culpable de nada- pueda ver reconocidos sus derechos.

Todo esto se lo debemos al vertiginoso avance de la ciencia, al que estoy segura, nuestra jurisprudencia seguirá acompasadamente.

La mora y la teoría de los costos en la economía de mercado (*)

ALTERINI, ATILIO ANIBAL

(*) Este artículo doctrinario se publicó en el Tomo N° 2 de Diálogo con La Jurisprudencia

I - EL CLIMA ECONOMICO DEL SISTEMA JURIDICO

El Mercosur (Mercado Común del Sur) -compuesto por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, y resultante del Tratado de Asunción del 26 de marzo de 1991-, asume el desafío resultante de "la consolidación de grandes espacios económicos, y la importancia de lograr una adecuada inserción internacional para sus países" (Preámbulo del Tratado de Asunción), concierne a la integración económica, y versa sobre un mercado común.

Como tal, es una creación del Derecho y, a la vez, una fuente de Derecho y un orden jurídico(1) , que enraíza en grandes principios económicos, los cuales inciden en la legislación interna, e influyen de alguna manera en la interpretación de los tribunales locales(2) , porque "los jueces no pueden ser fugitivos de la realidad"(3) .

La actual idea de libertad de los mercados viene a contrapelo de lo que ha sido tenido por bueno durante larguísimo tiempo. Nuestros países han vivido económicamente para adentro, aferrados a la idea de sustitución de importaciones para equilibrar la balanza comercial: en ellos se creyó con firmeza que, al producir, como fuera, lo que antes se importaba, se reduciría la necesidad de divisas y se mejoraría la relación de intercambio. Pero la situación ha cambiado en el Mundo, y se ha modificado en nuestro Subcontinente. Desde el año 1986, en que se puso en marcha la Ronda Uruguay del GATT -que culminó en la organización Mundial del Comercio-, más de setenta gobiernos han adoptado iniciativas de liberalización comercial, y tan sólo en 1992 la Secretaría de aquel organismo registró dieciocho nuevos acuerdos regionales de comercio. La tendencia a la globalización del intercambio, impulsada por el éxito de la Comunidad Económica Europea -Unión Europea desde el Tratado de Maastricht del 7 de febrero de 1992-, orienta a los países a la meta de integrarse en mercados comunes, comenzando generalmente por mecanismos de menor intensidad como las zonas de libre comercio y las uniones aduaneras.

La irrupción de la nueva realidad hace aconsejable precisar, antes que todo, algunos de sus perfiles más relevantes.

1. La comercialización del Derecho Civil. En la actualidad el Derecho Comercial es generalmente explicado como una categoría histórica, no ontológica(4) . Se expandió en el Medioevo como consecuencia de que los Derechos justinianeo y canónico eran insuficientes e inadecuados para las necesidades de los mercaderes que, además, precisaban una regulación atenta a intereses sectoriales comunes y aplicable a distintas jurisdicciones. Pero,en la actualidad, esas prioridades sectoriales no subsisten y, más aún, los criterios mercantiles han penetrado la trama de la regulación del Derecho Civil, produciéndose la denominada comercialización del Derecho Civil(5) .

Desde un punto de vista cuantitativo, la expansión del Derecho Comercial resulta de que comenzó a ser aplicable a los no comerciantes: por un lado, a través de la teoría de los actos objetivamente comerciales -a partir del Código de Comercio francés de 1807 (art. 631, inc. 3º)-; por el otro, mediante la noción de actos unilateralmente mercantiles- difundida por el Código de Comercio alemán de 1861 (art. 277)-, que sujeta a la ley mercantil al no comerciante que contrata con un comerciante. En un tiempo de esplendor de la lex mercatoria los comerciantes llegaron a hacer su ley, tuvieron sus propios tribunales, y designaron sus jueces. En definitiva, el Código Civil -ha dicho Ripert(6) - dejó "de ser el breviario de la vida corriente", pues "puede darse el caso de no entrar jamás en el despacho de un notario, pero es imposible no tener que penetrar en un banco".

También se produjo una expansión del Derecho Comercial de índole cualitativa, en la medida en que muchas de sus soluciones fueron adoptadas por el Derecho Civil en particular, y por el Derecho común en general. La función jurígena de los usos, la exaltación de la buena fe-probidad, la mora automática, la teoría de las bases del negocio como sustento del sinalagma funcional a través de la teoría de la imprevisión, el reconocimiento de la voluntad unilateral como fuente obligacional, la relevancia de la apariencia, la indemnización tarifada o limitada, la creciente libertad de formas, la dilución gradual de las presunciones de gratuidad, son conceptos mercantiles que fueron trasegados al Derecho común. El ciudadano "está siempre regido por el Código de Comercio, desde el nacimiento hasta la tumba", y "el Derecho mercantil, sencillo, riguroso, expedito, ha inspirado un nuevo hálito de vida a muchos rancios institutos del Derecho civil que, con el pretexto de amparar la propiedad y la seriedad del consentimiento, impiden la fácil circulación de los bienes, suprema necesidad de la vida económica"(7) .

En la Argentina los juristas están alineados en la tendencia unificadora, que ya había sido propiciada por Freitas al aludir a la "calamitosa duplicación de leyes civiles" y a la inexistencia de"razón alguna que exija un Código de Comercio", con criterio que también sostuvo Segovia en el año 1892. La Ley de unificación de la legislación civil y comercial, o Código Unico Civil y Comercial del año 1937 fue aprobada por el Parlamento en el año 1991, tuvo registro con el número 24.032, pero el Poder Ejecutivo la vetó íntegramente mediante el decreto 2.719/91. Sin embargo, como el Cid Campeador, sobrevivió a la muerte. La Cámara de Diputados de la Nación sancionó el 3 de noviembre de 1993 otro Proyecto de Código Unico Civil y Comercial emanado de la denominada Comisión Federal, que -en su nota de elevación- destacó haber tenido "especialmente en cuenta los proyectos de reforma del Código Civil realizados hasta la fecha, entre ellos el de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987", y "las expectativas de armonización legislativa que ha generado el Mercosur". El Poder Ejecutivo Nacional, a su vez, encargó a una Comisión especial la elaboración de otro Proyecto de unificación, que ingresó en el Senado y fue publicado en su Diario de Asuntos Entrados del 13 de agosto de 1993.

2. El Derecho Privado Patrimonial. La sujeción de los no comerciantes a la ley y a la jurisdicción mercantil venía a significar un privilegio de los intereses sectoriales de los comerciantes. Ahora, en cambio, se sostiene que "el Derecho mercantil tiene que ser sustituido por un Derecho Privado del tráfico económico"(8) , en el que "el Derecho Privado y el Derecho Público se relacionan e influyen recíprocamente"(9) , por lo cual "la intervención legislativa y la administrativa se encuentran en una

condición de recíproca complementariedad"(10) . Se trata de un sistema autónomo que, en cuanto Derecho privado, sin ser ni Derecho comercial ni Derecho civil, toma lugar entre ambos(11) .

En ese marco conceptual, se propende a "un nuevo régimen de contratos"(12) , y se advierte el "estallido del Derecho común" que los regula(13) .

3. La relevancia de los estatutos. En dicho contexto se produce actualmente la expansión de los estatutos particulares, los cuales se ubican junto a los Códigos que contienen la lex generalis con dispositivos abstractos y permanentes(14) -, y cumplen funciones de addenday de errata de sus preceptos(15) . Comienzan actuando corrigendivel supplendi gratia, y suelen terminar constituyendo el propio Derecho común(16) .

1) Desde un punto de vista, su ámbito de aplicación es más estrecho que el de los Códigos, pues aprehenden a cierta categoría de sujetos, y los consideran situados en un rol concreto: el de trabajador, el de consumidor.

2) Inversamente, no se limitan a la regulación jurídica de una determinada relación, sino que van más allá mediante sistemas de tutela a los sujetos pertenecientes a la categoría respectiva.

3) Incorporan, también, componentes interdisciplinarios o multidisciplinarios, como derivación del criterio actual de no limitarse a los esquemas clásicos del "Derecho de..." (Del trabajo, De la navegación), y ampliarlos a otros análisis "...del Derecho": Sociología del Derecho, Política jurídica, Economía del Derecho(17) .

4) Es frecuente que se articulen como un sistema, a través de una pluralidad de regulaciones, como en el caso de la materia laboral.

Tienen la nota imperativa propia de las regulaciones de orden público, en un doble sentido: en el tradicional, conforme al cual son inválidos los actos contrarios a sus preceptos, y en el moderno de orden público económico, que agrega la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente(18) . Esta versión del orden público toma en cuenta "el cambio de los bienes y servicios considerados en sí mismos", a diferencia de la concepción tradicional de orden público moral y fundado en las buenas costumbres(19) que computaba "el cambio en razón de sus consecuencias frente a las instituciones"(20) : aquél procura "imponer de manera positiva cierto contenido contractual", reemplazando así el antiguo criterio que le asignaba una función "esencialmente negativa"(21) . Todavía, se distingue un orden público económico de protección, tendiente a resguardar "a una de las partes, y particularmente el equilibrio interno del contrato"(22) , y otro de dirección, por el cual los poderes públicos se proponen "realizar ciertos objetivos económicos"(23) , a cuyo fin, en algunos casos, los actos privados quedan sujetos a autorizaciones estatales, y "es menester una apreciación previa de la situación concreta por una autoridad competente"(24) , dándose la "aprobación cuando el Estado no se opone al contrato, pero quiere controlarlo"(25) . Este orden público económico de dirección se diluye, claro está, en los sistemas económicos que acentúan la libertad de los mercados, porque en ellos el Estado minimiza su función regulatoria.

En cuanto a la responsabilidad civil, los estatutos suelen superar los planteamientos tradicionales respecto de su emplazamiento (contractual o extracontractual) y del factor de atribución (subjetivo u objetivo).

II - DESACUERDOS Y PERPLEJIDADES EN LA ECONOMíA DE MERCADO

Es posible discrepar acerca de muchas cuestiones, y de distintas maneras. Hay desacuerdos de creencia que derivan de una diferente información; pero si uno prefiere algo, aspira a algo, tiene interés en algo, y el otro no, entre quienes discrepan se plantea un desacuerdo de actitud. Este último tipo de discrepancia no es meramente técnica, pues ingresa en el terreno de lo subjetivo. Los debates en torno de la economía de mercado enrolar en estos desacuerdos de actitud, que

contienen "una alta dosis de carga emotiva"(26) , y por ello suelen estar plagados de desconceptos.

El voltaje de las discusiones se eleva cuando se sostiene conceptualmente la negación del mercado, o se defienden alternativas del tipo del "dirigismo, intervencionismo, planificación indicativa, economía del bienestar, tecnocracia, socialismo"(27) . Pero las disputas suelen pasar por alto que el sistema económico liberal no tiene en sí mismo los alcances perversos que algunas veces se le atribuyen. "El liberalismo moderno en sus más puras expresiones no es un enemigo del Estado ni un explotador de los desposeídos ni un traficante del lucro desmedido"(28) . En ese sistema la libertad económica -como las demás libertades- no es absoluta y se orienta al bienestar de la comunidad "dentro de un régimen de economía ordenada, pero no dirigida o estatizada, sobre la base de la igualdad de todos los habitantes, de manera que no haya libertad económica para unos y opresión económica para otros"(29) . Se trata, en suma, de instalar "una economía liberal, sin conminaciones, sin trabas, que facilite la circulación de la riqueza, eluda el negociado espurio y brinde el éxito al productor inteligente y eficaz, según el juicio certero de los consumidores"(30) .

En la Encíclica Centessimus Annus(31) se resalta coincidentemente, "desde el punto de vista ético, la naturaleza del hombre, que ha sido creado para la libertad" y, con relación a "la moderna economía de empresa", que "su raíz es la libertad de la persona, que se expresa en el campo económico".

Los desconceptos son frecuentes en el marco de ese tenso desacuerdo de actitudes en el que suele ser planteada la discusión.

De un lado, se supone que predicar el liberalismo es enarbolar las banderas del mero economicismo -que es a la economía lo que el cientificismo a la ciencia-, sólo preocupado por el lucro y desatento a toda consideración axiológica y, por lo tanto, ajeno al progreso económico en sentido propio(32).

O se manejan ideas fetichistas, como la de asociar a todos los liberales con una supuesta escuela de los manchesterianos(33) especialmente perversa y proclive a hacer más ricos a los ricos a costa de la miseria de los pobres, la cual -según parece- no ha existido como tal y no ha pasado de constituir un grupo de activistas(34) .

O, en situación paradojal, se llega a incurrir en el denominación dilema de la innovación del ferrocarril negativo de Bastiat quien, ante la iniciativa de tender vías férreas entre París y Lisboa, se inclinó por dejar un tramo incompleto en Burdeos para proteger y crear empleos derivados de la necesaria carga y descarga de los trenes(35) . Con ese criterio, claro está, el mejor ferrocarril habría sido el formado por pequeños tramos incompletos entre las distintas ciudades cruzadas por el recorrido.

Del otro lado, la expresión máxima se da en los designados como anarco capitalistas o anarco-libertarios, que niegan todo papel al Estado, inclusive en funciones tan propias como la gestión de los bienes públicos (res nullius), la seguridad interior y la defensa exterior(36) . La aplicación rigurosa de este criterio obstaría, por ejemplo, a la instalación y mantenimiento de faros destinados a evitar catástrofes marítimas, por la sola razón de que los navegantes se guiarían por ellos, pero no pagarían un precio por hacerlo(37) .

Otros razonan con escasa perspectiva conceptual, y llegan a obstaculizar el dictado de la legislación de protección al consumidor, sin advertir que ese sistema privilegia normas básicas que conciernen a la claridad y trasparencia del mercado, como las de lealtad comercial y competencia honesta. Y que, asimismo, deben ser cumplidas para que los productos nacionales sean aceptables para los mercados mundiales.

Otros ven a los costos laborales -el salario real y el salario social- como causas fundamentales, cuando no excluyentes, de los tropiezos o de los fracasos del sistema. Pero de tal modo pasan por alto que, significativamente, en el arco temporal de un largo siglo, y desde puntos de sostén conceptual diferentes, Lincoln sostuvo en 1861(38) que "el trabajo es superior al capital y merece una consideración mucho más elevada", y Juan Pabo II coincidió con él(39) , al afirmar como "principio enseñado siempre por la Iglesia" el "de la prioridad del «trabajo», frente al «capital»". Lo cual implica que el bienestar del trabajador no es incompatible con la economía de mercado, sino más bien consustancial a ella. Muchos olvidan también que nuestros países, cuando celebraron el Tratado de Asunción (Mercosur), expresaron los propósitos solidaristas de acelerar el proceso "de desarrollo económico con justicia social", y de "mejorar las condiciones de vida de sus habitantes".

Otros, curiosamente, coinciden con premisas propias del socialismo, como la que considera al Derecho una mera superestructura subordinada a la economía. Cuando el Derecho, y sus valores propios, son colocados por debajo de lo económico, lo jurídico resulta indebidalnente degradado, sea cual sea el sistema vigente en la economía.

Otros suponen que con la actual expansión de la tesis liberal de la economía de mercado habría llegado el fin de la historia(40) ; el socialismo creyó también que su instalación clausuraría al decurso de los tiempos. De esa manera soslayan que todo esquema de libertad tiene movilidad consustancial, porque su objetivo es mejorar la situación de todos, lograr el bienestar general hasta el máximo que sea posible.

Otros desvanecen el papel protagónico del hombre, y no vacilan en sacrificar su presente, o su futuro más o menos cercano, en aras de un prometedor porvenir más o menos lejano, tesis que fue la del comunismo en los setenta años corridos hasta su derrumbe.

O, aun sin negar al Estado, desconfían de él y de sus instituciones, con lo cual también se ponen en paralelo con algunas ideas socialistas(41)

Todo ideologismo ontológicamente adverso al Estado desatiende su función imprescindible en una economía de mercado: no para imponer, planificar, o realizar actividades industriales, sino para garantizar las reglas del juego y su aplicación, y para arbitrar en los naturales conflictos resultantes del ejercicio por cada uno de sus propias libertades.

Por otra parte, la libertad y sus acepciones plantean una dualidad conceptual no siempre atendida. La libertad puede ser concebida en sentido negativo, como libertad negativa, o libertad de, que asegura que nadie interferirá en el propio obrar; y en sentido positivo, como libertad positiva, o libertad para, aspecto en el que se pone el acento en el efectivo otorgamiento de oportunidades para la auto-realización(42) .

El cerco protector que brinda la libertad negativa, como garantía del libre albedrío, suele no bastar para el funcionamiento correcto de la economía de mercado. Su concepción desviada, la de que cada uno pueda hacer lo que le plazca sin limitación alguna, podría permitir incursionar a mero capricho en prácticas desleales, concertaciones fraudulentas, desinterés por los demás, por el consumidor y por el habitat.

Ese modo de tergiversar el uso de la libertad y de los derechos emergentes, colocándolos en situación de ser usados como armas ofensivas para los demás(43) , es antagónico al profundo humanismo propio de las teorías liberales bien entendidas, que ven en el otro a una persona igual a uno, con los mismos derechos y libertades que los propios, en armoniosa coexistencia. Y con la convicción generalizada de que el Derecho adquiere sentido esencial cuando se alinea junto a los débiles jurídicos(44) , no para afectar a la libertad, sino para restituirla del lado en que es amenazada(45) . Débiles jurídicos pueden ser tanto los deudores como los acreedores: piénsese en los jubilados, que son acreedores, y a la vez víctimas de los desmanejos del poder.

En cierto sentido esa alineación halla fundamento en el pensamiento de Rawls(46) , que parece haber retomado la idea del contrato social de Locke y de Rousseau. Se concibe al Estado como consecuencia de un acuerdo original celebrado para "escoger aquellos principios con cuyas consecuencias se está dispuesto a vivir", en el cual habrían participado personas de pensamiento racional, pero cubiertas por un velo de ignorancia, que por lo tanto no sabían qué lugar ocupaban en la sociedad, si eran más inteligentes y capaces que los demás o no lo eran, y que tampoco conocían sus propios rasgos psicológicos de osadía o de temor, de optimismo o de pesimismo. En tales circunstancias, cualquier "persona seleccionada al azar" de los participantes de ese acuerdo original coincidiría en estimar justo a lo mismo que habría estimado justo cualquiera otra, porque el velo de ignorancia excluiría toda actitud egoísta o temeraria: como al tiempo de fijar las reglas de la convivencia nadie sabía si su condición en el mundo sería fuerte o débil, obrando racionalmente, ninguno de los participantes se habría arriesgado a desinteresarse en lo absoluto de los débiles, porque él mismo podría ser uno de ellos. Por lo cual todos los participantes en ese acuerdo original debieron establecer, junto a las reglas de libertad, otros principios de justicia para los menos favorecidos.

En los últimos tiempos es frecuente razonar las situaciones de conflicto de intereses con el denominado dilema del prisionero. Puede ser planteado más o menos así: dos hombres, Blanco y Negro, son puestos presos en celdas separadas e incomunicadas, acusados de un delito del que son inocentes; el fiscal conversa con ambos y les dice que si uno de ellos acusa al otro, el acusador será liberado, y el acusado pasará diez años en la cárcel; pero que si los dos se inculpan recíprocamente, se les aplicará cinco años de prisión a cada uno. En cambio, si ambos declaran su propia inocencia y no acusan al otro, los dos saldrán en libertad. Razonemos con Blanco, que está lleno de dudas y de desconfianza en la soledad de su celda. Si no acusa a Negro, y éste tampoco lo acusa, los dos serán libres. Pero ¿qué sucederá si Negro lo inculpa, y él no lo acusa a Negro?: éste saldrá en libertad y él quedará en presidio por diez años. Blanco se dice: ¿por qué no acusarlo a Negro, y quedar yo libre?; en todo caso, continúa discurriendo, al inculparlo me cubro de la posibilidad de que él me acuse y yo no lo haga, y entonces, a pesar de la acusación de Negro, estaré en prisión cinco años y no diez. Negro, a su vez, reflexiona en los mismos términos con respecto a las actitudes posibles de Blanco.

La decisión más racional, la que no se somete al puro azar ignorando qué hará el otro, es evitar lo peor que puede pasar (diez años de prisión), por lo cual tanto Blanco como Negro resuelven acusarse recíprocamente, ya que de ese modo los dos saben que ninguno soportará más de cinco años de cárcel. Sin embargo, lo mejor para los dos es la libertad de uno y de otro, que habría sido el resultado del proceder correcto de ambos. La prisión de Blanco y de Negro, la consiguiente pérdida que sufre tanto uno como otro, deriva de no haber tenido en cuenta los beneficios de la lealtad recíproca.

Si no hubieran estado incomunicados, seguramente habrían procedido con integridad moral y obtenido lo mejor para los dos. Blanco y Negro bien podrían representar a los fuertes y a los débiles de que se ocupa el Derecho, como partes de un todo que debe funcionar con lealtades recíprocas para lograr ventajas generales en una situación de armonía y no de conflicto.

III - LA TEORIA DE LOS COSTOS

El economista propiamente dicho -que es "un sabio, pero también un idealista que se ignora o un profeta que se afirma"(47) - respeta la consigna de poner la Economía al servicio del Hombre. Los economicistas son, por lo general, engolados expertos sin cultura, a quienes muchas veces "les aflige la convicción de creerse llamados por Dios"(48) .

Los debates en profundidad sobre las relaciones del Derecho, el Estado, la Economía y el Hombre, han vuelto al primer plano por las urgencias que derivan de la instalación generalizada de las economías de mercado; porque, actualmente, la idea de la mano mágica de Smith viene desplazando a la de la mano de la burocracia de Chandler.

La interpretación jurídica "está precisada a aplicar el modelo ético y de justicia", y "no debe limitarse a una mera captación de los hechos"; y, por lo tanto, "el análisis económico del Derecho debe ser sometido por el jurista a la crítica axiológica, partiendo de los valores fundamentales humanidad y dignidad, y atendiendo a la justicia, equidad, seguridad, orden y paz social". En síntesis, "el Derecho y la Economía son dos disciplinas sociales que se correlacionan e interpenetran", por lo cual es indispensable "una reflexión jurídica y axiológica de la Economía"(49) . Consiguientemente, incumbe al hombre de Derecho "aplicar el modelo ético de justicia y valorar los deberes recíprocos disciplinarios de la ley", a diferencia del operador económico, a quien le basta "describir cómo opera el mundo"(50) , puesto que "todo Derecho, incluso éste de la Economía, debe estar penetrado del sentido moral que es consustancial con el concepto de Derecho"(51) .

Es preciso, pues, el auxilio de una teoría general, que ajuste el enfoque para dar solución adecuada a la tensión de intereses "entre lo individual, la comunidad y el Estado", asumiendo la relevancia de establecer "qué significa un ser humano", o "qué significa ser una persona y participar en una comunidad dada"(52) . Y, en todo caso, no corresponde limitarse a "pensar como un economista respecto a las normas y a la política jurídica"(53) .

La eficiencia en la asignación de los recursos es un desiderátum en la teoría del mercado. Su ideal, en cuanto a la responsabilidad civil, sería que cada una de las personas acordara con las demás las distintas que pudieran llegar a producirse, tanto en materia contractual como extracontractual, llegando así a una transacción o negociación conveniente para todos. Un contrato perfecto debería prever hasta en los menores detalles cada uno de los incumplimientos imaginables, y las consiguientes consecuencias indemnizatorias; pero sería inviable por el enorme costo de transacción o de negociación que derivaría de las interminables discusiones para celebrarlo.

La idea de eficiencia influye en todo: el auge de los contratos de empresa obedece al propósito de minimizar los costos de transacción o de negociación; en materia de sobornos se ha llegado a sostener que ellos posibilitan que ciertos bienes y servicios sean asignados más eficientemente a favor de quienes demuestran interés especial en tenerlos y disponen de capacidad para pagar al corrupto(54) ; etcétera. Pero, claro está, debe ser adecuada a las exigencias éticas de los criterios jurídicos. El ideal es que la consecución del bien común coincida con la suma total de intereses generales e individuales de la comunidad a la que propende el utilitarismo.

La preocupación por los costos es plenamente justificable en el mundo de los negocios. La formación del precio depende de ellos, en cuanto inciden como mano de obra, insumos, amortizaciones, tributos, indemnización de accidentes. También influye el tiempo -time is money-, porque concierne a la velocidad de circulación de los bienes del stock, a la rapidez con la que se recupera el capital, a los costos financieros, en suma, a la eficiencia y a la consiguiente utilidad.

IV - LA TEORIA DE LA MORA EN LA REALIDAD ACTUAL

La revisión de conceptos jurídicos atinentes a las teorías de la mora y de la resolución contractual es adecuada a la relevancia del tiempo en la economía de mercado. Por lo demás, en términos generales, no pone en compromiso exigencias éticas de justicia, en cuanto se limita a adoptar una de las soluciones técnicas alternativas.

1. Mora automática. La mora era explicada tradicionalmente como una derivación de la culpa del deudor(55) , y la exigencia de que el acreedor debiera interpelar al deudor a fin de constituirlo en mora era justificada mediante la presunción de que, hasta el momento en que le dirigía ese requerimiento, el acreedor consentía el retardo del deudor(56) .

Por lo tanto se trataba de una presunción legal, a la que se hacía derivar de la máxima de experiencia(57) , considerando que la condescendencia del acreedor con ese retardo adecuaba a quod plerumque accidit. Actualmente, esa presunción resulta caprichosa, lo cual justifica la tendencia a incrementar las hipótesis de mora automática. Las presunciones impropias, que se

independizan de inferencias empíricas, tienen justificación en razones de política legislativa "que instan al legislador a consagrar determinadas soluciones"(58) ; por lo cual, ante la influencia jurídica de la realidad de los mercados, una política legislativa que subrayara la necesidad de la interpelación del deudor para constituirlo en mora carecería actualmente de fundamento racional, porque "para mantener la dinámica del tráfico de bienes y servicios las partes requieren que las prestaciones sean ejecutadas puntualmente", lo cual mejora la eficiencia en cuanto "permite reducir los costos de transacción" o de negociación(59) .

2. La teoría de la demora. Correlativamente, se pone en primer plano la relevancia de la demora o simple retardo, con independencia de toda idea de culpabilidad, predicando que "el tecnicismo de la mora está -de alguna manera- en vías de extinción"(60) .

3. La resolución contractual. La resolución del contrato ha sido considerada clásicamente como un episodio de la culpabilidad. Este criterio no condice con las exigencias del tráfico en la economía de mercado.

En la Argentina, el Proyecto de Código Unico de 1987 se atuvo a sus directivas que, junto con la importancia que asignan a la puntualidad en la ejecución, imponen la necesidad de que el acreedor obtenga oportunamente los bienes objeto de las obligaciones contractuales, para poder integrarlos en el proceso de producción. Por lo cual previó en el artículo 1204 estas disposiciones:

1) Eliminó el plazo de gracia legal que contiene el régimen vigente, y autorizó a declarar la resolución a la parte cumplidora mediante "la comunicación de esta decisión" a la otra.

2) Consideró a la resolución del contrato como un episodio de la simple demora, y no de la mora, y le dio lugar ante la circunstancia objetiva de la "imposibilidad definitiva o temporaria de cumplimiento de la otra parte".

3) En los contratos de duración, ante la mera "imposibilidad temporaria de cumplir" de la otra parte, autorizó a "declarar suspendida la ejecución" de las propias obligaciones, "Sin resolver el contrato".

4) Previó también la anticipatory breach(61) , esto es, la resolución "por la certeza que la otra parte no cumplirá con las obligaciones a su cargo".

4. Los contratos de consumo. Sin embargo, los postulados de la justicia frente a las conveniencias de los proveedores de productos y de servicios determinan una solución distinta en el ámbito del estatuto del consumidor(62) .

La ley argentina 24.240, en el sendero trazado por el Proyecto de Código Unico del año 1987, prevé un régimen tutelar derivado de una concreta ratio legis: "la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales", los cuales tienen "una superioridad considerable en las relaciones contractuales", en especial en las que se enlazan "entre los productores y distribuidores, de una parte, y los consumidores de la otra"(63) . Dispone en consecuencia que "se estará siempre a la interpretación [de la ley] más favorable al consumidor" (art. 3º), que "la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor", y que "cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación se estará a la que le sea menos gravosa" (art. 37).

Asimismo descalifica genéricamente a "las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones" (art. 37), y esta disposición, en cuanto concierne al mantenimiento de la equivalencia en la relación negocial de cambio conforme a la totalidad de circunstancias del caso, y se relaciona de alguna manera con la noción de causa fínal(64) , puede conducir a poner en ralentila configuración del estado de mora del consumidor, o a impedir que el proveedor resuelva el contrato, no obstante lo que haya sido convenido sobre la cuestión. Se trata de una derivación del criterio de establecer preferentemente el régimen tuitivo en favor del consumidor, como parte a la que se le asigna el carácter de "dueña del contrato"(65) . Asimismo, "la legislación contemporánea de protección del consumidor confiere

siempre al profesional el papel de oferente y al consumidor el de aceptante", lo cual "determina, no tanto la parte que tiene la iniciativa del negocio, sino que fija su economía"(66) .

Con esa dirección conceptual, la ley argentina establece que, en su caso, el consumidor tiene derecho a optar entre demandar la nulidad total "del contrato, o la de una o más cláusulas" (art. 37).

La provincia Argentina de Tucumán y su Tribunal Constitucional (*)

(*) Este artículo doctinario fue publicado en el Tomo N° 1 de Diálogo con la Jurisprudencia

SAGÜES, NESTOR PEDRO

En el ordenamiento de la República Argentina no existe a nivel federal la Jurisdicción Constitucional concentrada. Recientemente, empero, la provincia argentina de Tucumán ha reformado su Constitución para permitir la incorporación de un Tribunal Constitucional, con lo que se abre en este hermano país del sur una nueva perspectiva constitucional. Sobre los alcances y la naturaleza de este flamante Tribunal Constitucional reflexiona en el presente artículo el Dr. Néstor Sagües

La reciente constitución tucumana de 1991 ha provocado polémicas a granel. Probablemente, ha sido la Constitución local más discutible y discutida, tanto en cuestiones de fondo como en su procedimiento. Entre los temas más debatidos, figura uno original para Argentina: la creación del primer "Tribunal constitucional" en nuestro país.

¿Qué es un Tribunal Constitucional?

A partir de 1920, el derecho público registra un fenómeno singular. Se produce entonces la partición del Poder Judicial en dos "Cortes Supremas"; una, la clásica; la otra, de Corte Constitucional, Tribunal de Garantías constitucionales, Tribunal Constitucional o como se lo quiera llamar.

El propósito de esta "corte paralela" es sustancialmente político: crear un órgano con fisonomía judiciaria, encargado de monopolizar o concentrar el control de constitucionalidad (los jueces ordinarios, en este sistema puro, no deciden más en cuanto la constitucionalidad de las normas).

Hans Kelsen, autor de la iniciativa, pensaba también que un régimen auténtico de control de constitucionalidad sólo era operativo si erigía al Tribunal Constitucional como ente especializado, y con la atribución de borrar del ordenamiento jurídico a la norma contraria a la Constitución. Por eso, si aquel Tribunal declaraba inconstitucional a una ley, la derogaba.

Ahora bien: tan tremendo poder, que de hecho puede bloquear a los poderes Ejecutivo y legislativo, debía encomendarse -Kelsen dixit- a un cuerpo distinto a la Corte Suprema tradicional, que pensase con mentalidad constitucionalista, y situado a mitad de camino entre la Corte Suprema clásica y el Parlamento. Por eso, creía que el Tribunal Constitucional debía ser designado con intervención del Congreso y con jueces por tiempo limitado, cosa de permitir que la fluctuación de las ideologías y de las corrientes políticas acompañase también la gestión del Tribunal Constitucional.

Difusión del TribunalConstitucional

Las ideas del maestro vienés tuvieron éxito. Austria, Checoslovaquia, Italia, España, Portugal, Alemania Federal, Chipre, Turquía, Yugoslavia, ahora Hungría... siguieron más o menos la propuesta. Pero en muchas partes se le han introducido interesantes y cuestionables modificaciones.

La más importante consiste en los sistemas mixtos, como pasa en Perú. Allí, el control de constitucionalidad es compartido entre el Poder Judicial "viejo", y el Tribunal Constitucional "nuevo". Los jueces inaplican a la norma inconstitucional en el caso concreto donde deciden, en tanto que el Tribunal Constitucional, ante el cual únicamente pueden actuar determinados sujetos (el Presidente, Fiscal de la Nación, cierto número de legisladores, etc.), cuando declara inconstitucional a una ley, prácticamente la deroga. A eso se llama efectos "orga omnes".

Hay, desde luego, ciertos tribunales constitucionales atípicos, como el ecuatoriano, con rasgos corporativos (representantes obreros y empresariales, algunos del pueblo y otros nombrados por el Presidente). En Chile, el Tribunal Constitucional se compone con distintos jueces, dos nominados por el Consejo de Seguridad de la República, donde hay importantes figuras militares, según la Constitución de 1980. Las atribuciones de ambos son también diferentes a las habituales en un Tribunal Constitucional al estilo diseñado por Kelsen.

El caso tucumano

Con todos esos antecedentes, el Tribunal Constitucional aterriza en el "jardín de la República". Lo hace planeando en medio de una fuerte tormenta política, con turbulencias institucionales que rozan la intervención federal, y en una pista en parte inutilizada, ya que más de un tercio de la convención constituyente que lo sanciona está fuera de servicio, por haberse retirado los 25 convencionales del Frente Justicialista Popular.

Así resulta aprobado, aunque todavía se siga discutiendo, después de su sanción, la constitucionalidad de la nueva Constitución.

Veamos al flamante Tribunal Constitucional provincial: tiene cinco miembros, que duran diez años. Les designa un órgano de preselección, formado por jueces de la Corte Suprema y de Cámara, quienes elevan en cada cargo a cubrir una nómina de tres a diez personas, al Poder Ejecutivo, que elige uno de tal lista. Son removibles ante un cuerpo formado por los jueces de la Corte local, y los de cámara (Constitución provincial, art. 133).

Las competencias del Tribunal Constitucional son varias: puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, con efecto de derogación. También entiende en los casos en que el Poder Legislativo o un Consejo Deliberante, demora expedirse sobre proyectos de leyes y ordenanzas que envíe el Poder Ejecutivo o un Intendente, respectivamente. El Tribunal Constitucional, si constata el ocio legisferante, fija un plazo para que el órgano legislativo lo expida, y si todavía guarda silencio, podrá autorizar la promulgación de la norma en cuestión.

También decide, por recurso, del rechazo de los diplomas de los electos como diputados o concejales; de la exclusión de funcionarios no sujetos al juicio político; y resuelve los conflictos de jurisdicción entre la Legislatura y el Poder Ejecutivo, o entre uno de esos poderes y un órgano del Poder Judicial, o entre los órganos de un municipio, entre la provincia y un municipio, o entre varios municipios (Constitución provincial, Arts. 5 y 134).

Interesa advertir que el Poder Judicial sigue conservando la atribución de declarar la inconstitucionalidad de las normas. Por ende, la constitución de 1990 implantó un régimen mixto o compartido de control de constitucionalidad, entre la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional.

Las vías de compatibilización, en un régimen mixto, no son fáciles. La constitución tucumana optó por el siguiente método: la declaración de inconstitucionalidad, cuando la realiza un juez ordinario, tiene efectos específicos para la causa donde la pronuncia. Si la proclama el Tribunal Constitucional, importa la derogación de la norma impugnada. Pero si dicho Tribunal la declara constitucional. "la cuestión no podrá ser reeditada, quedando a salvo de los interesados la impugnación ante los jueces, con efectos específicos (Art. 22, Constitución provincial).

Evaluación, Integración delTribunal

En su conformación, es un Tribunal atípico: se compone de muy pocos jueces, y hay una mínima intervención legislativa en su formación, así como nada de ella en el proceso de remoción de sus magistrados. En definitiva, el Tribunal Constitucional tucumano tiene un aspecto significativamente "judicialista", en el sentido que sus miembros son reclutados primero por jueces del Poder Judicial (después por el Poder Ejecutivo), y removibles sólo por aquéllos.

Esto importa apartarse de las directivas kelsenianas, que aconsejaban una fuerte intervención de la Legislatura en la designación de los miembros del Tribunal. Pero ninguna regla de derecho natural ni de derecho público comparado impone la idolatría kelseniana.

Se dirá, no obstante, que si las leyes son dictadas por el poder más representativo (la Legislatura), su abrogación por otro órgano (el Tribunal Constitucional) sólo sería coherente si en este último ha participado de algún modo la voluntad popular, encarnada por los diputados que nominarían a sus jueces. Este argumento, no obstante, es muy relativo: el índice de representatividad real de ciertas asambles legislativas y de adhesión social a ellas no es siempre alto. Además, decir que el acuerdo que se presta a un candidato a juez por parte del Poder Legislativo está presente la voluntad popular, importa una afirmación inexacta, al menos en la mayoría de los casos.

En síntesis, el caso tucumano será un interesante campo de experimentación en torno a un Tribunal Constitucional cuyo conformación evita la participación de los partidos políticos, cuya intervención ha sido últimamente cuestionada en varios países donde ellos operan en la nominación de tal Tribunal.

Atribuciones

Cabe reconocer que muchas de las competencias que la constitución de 1990 da al Tribunal Constitucional, son comunes en el derecho constitucional comparado. Por ejemplo, la de declarar la inconstitucionalidad de normas y abolirlas (así, por ejemplo, Art. 204 de la Constitución del Perú; Art. 161 Inc. 1 de la Constitución de España). Lo mismo ocurre con la facultad de dirimir conflictos de poderes o jurisdicción (ídem, Art. 161 de la Constitución de España, Art. 138 de la Constitución de Austria). Es lo que Héctor Fix Zamudio denomina "jurisdicción constitucional orgánica".

El hecho de conocer por vía de recurso, el rechazo de los diplomas de legisladores y miembros de los consejos deliberantes tampoco es insólito, si se recuerda el criterio de la Corte Suprema de los EEUU en el caso "Powell", sobre judiciabilidad de lo resuelto por una Cámara respecto a la admisión o exclusión de un legislador. Otro antecedente sobre el tema (quizá no el mejor) sea el Art. 82 Inc. 11 de la Constitución de Chile de 1980, en materia del Tribunal Constitucional.

El enjuiciamiento por parte del Tribunal de los funcionarios no sujetos al juicio político (Art. 5, Constitución de Tucumán) es otra tarea que puede o no asumir un órgano de ese tipo. En sentido afirmativo, por analogía, puede consultarse el Art. 134 in fine de la Constitución de Italia, que confiere a la Corte Constitucional competencia "sobre las acusaciones entabladas contra el Presidente de la República y los Ministros, conforme a la Constitución".

La atribución tal vez más objetada que la constitución de Tucumán confiere a su Tribunal Constitucional, es la de, en caso de mora legisferante, fijar un plazo para el órgano del caso se pronuncie, vencido el cual podrá autorizar la promulgación total o parcial de la norma del caso (Art. 134 Inc. 2). Sin embargo, esto es una combinación de dos institutos del derecho comparado: La "inconstitucionalidad por omisión" (v. gr., Art. 377 de la Constitución de Yugoslavia de 1974; Art. 283 de la Constitución de Portugal), precisamente tramitada ante el Tribunal Constitucional, y la "aprobación ficta de normas" (o sanción de reglas jurídicas vencidos ciertos plazos para que el Poder del caso se expida).

Lo que si es discutible (y ya se ha planteado el debate a nivel doctrinario) es el sistema de empalme entre el Tribunal Constitucional y la justicia ordinaria, cuando aquél juzga que una norma es constitucional, y la segunda puede luego entender lo contrario (Art. 5 de la constitución provincial). Normalmente, cuando el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre un tema, precisamente, de índole constitucional, es su criterio el que debe prevalecer. Alguien debe, en efecto, ser el intérprete final de la Constitución, y aquí habrá dos, en el caso que mencionamos.

Conclusión

El éxito o el fracaso del Tribunal Constitucional de Tucumán, así como el grado de legitimidad o de descrédito que logre en la comunidad local, dependerán de dos factores: a) un proceso honesto de selección de sus jueces, donde se nominen magistrados probos, idóneos e imparciales, al mismo tiempo imbuidos de una necesaria prudencia judicial y de buenos conocimientos en derecho constitucional; b) después, un comportamiento adecuado de ellos, traducido en sentencias que sean intrínsicamente legítimas.

El aparato normativo en vigor es, naturalmente, harto opinable. Sin embargo, un manejo adecuado de él puede brindar un producto a la postre positivo. La experiencia tucumana, por lo demás, será de sumo interés, por tratarse del primer tribunal constitucional especializado de la República Argentina.

Las generaciones de los derechos humanos (*)

(*) Este artículo doctrinario fue publicado en el Tomo N° 1 de Diálogo con la Jurisprudencia

PEREZ LUÑO, ANTONIO ENRIQUE

Por intermedio del Dr. José Palomino Manchego, uno de los juristas españoles más destacados de la hora presente, el Dr. Antonio Enrique-Pérez Luño, catedrático de la Universidad de Sevilla, nos remite para su publicación en nuestra Revista un artículo relacionado con el apasionante tema de los derechos humanos. Diálogo con la Jurisprudencia se complace así en abrir sus páginas a uno de los filósofos del Derecho contemporáneo más destacado de la ciencia española; quien analiza en el presente ensayo las características jurídicas y filosóficas de los nuevos derechos en la sociedad tecnológica.

1. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO DE DERECHOS

Si hubiera que compendiar en un solo fenómeno el cambio de rumbo de la Teoría y la Filosofía del Derecho y del Estado de los últimos años estimo que habría que aludir al progresivo protagonismo de los derechos. El título de la conocida obra de Ronald Dworkin "Tomemos los derechos en serio (Taking Rigths Seriously"(1) no es sólo la afortunada expresión de un estado de cosas y/o de inquietudes; representa también la divisa con la que un sector cada vez más amplio de juristas afrontan el tramo final del siglo.

Se comprueba así el movimiento pendular de la historia de los sistemas jurídicos y de la reflexión doctrinal en que se refleja. La era de la modernidad se inicia, en el ámbito jurídico, con un clima de fervor por los derechos individuales, que sirvió de matriz a la propia génesis de Estado de Derecho en su versión liberal. A ese período le sucede luego, desde finales del siglo XIX hasta la década de los setenta del nuestro, una fase de asalto a los derechos subjetivos. Un ataque que se dirimió en un triple frente: filosófico (positivismo comtiano, organicismo, transpersonalismo), político (marxismo y nazismo) y jurídico (realismo escandinavo y normativismo kelseniano). En esa etapa la experiencia jurídica parecía abocada a un triunfo definitivo del monismo, que negaba y abolía el segundo término de la consabida dicotomía: Derecho objetivo/derecho subjetivo.

Hoy, de nuevo, los corsi e ricorsique, a tenor de una célebre observación viquiana marcan el curso del devenir de los sistemas jurídicos(2), han situado el centro de gravedad de la práctica y de la reflexión sobre el Derecho en los derechos y libertades de la persona. La concepción jurídica sub specie normaese está viendo reemplazada por construcciones sub specie facultatis, desde las que se hace especial hincapié en las situaciones jurídicas subjetivas. Se estima ahora que: "Si el Gobierno no se toma los derechos en serio, entonces tampoco se está tomando con seriedad el Derecho"(3).

Conviene advertir que el presente clima de "retorno a los derechos" implica un acuerdo genérico en la idea de que los derechos y libertades constituyen el fundamento auténtico del Estado de Derecho. Sin que de ello pueda derivarse que existe unidad de criterio en la forma de concebir esos derechos y su papel en el Estado de Derecho.

El renacimiento de los derechos está propiciando uno de esos periódicos "renacimientos" o "eternos retornos" del Derecho natural. Se asiste en los últimos años al replanteamiento de tesis, tácita o expressis verbis, neoiusnaturalistas que invocan los clásicos argumentos esgrimidos por los factores del Derecho natural racionalista de la ilustración como ideología informadora del orto del Estado de Derecho: a) existencia de derechos anteriores y superiores al Estado, cuya validez no deriva de haber sido positivados, es decir, promulgados por vía legal (tesis de los derechos humanos como derechos naturales ); b) fundamento de la legitimidad política en la participación democrática de los ciudadanos como expresión de la soberanía popular (tesis contractualista ); y c) exigencia de instrumentos jurídicos con garantías reforzadas para la tutela de los derechos (tesis del constitucionalismo )(4).

Pero también desde los parámetros sistémicos de un positivismo jurídico renovado se presta atención al estudio de los derechos. Si bien, desde estos enfoques, se le concibe como funciones, o como subsistemas del sistema estatal. Pierden, de este modo, su significado axiológico y reivindicativo en la medida en que devienen cláusulas de identidad, garantía operativa y reproductora del propio sistema estatal(5).

En el marco de ese renovado heterogéneo interés por las garantías jurídicas de la subjetividad, ha cobrado paulatina fuerza la convicción de que los avatares de los derechos no sólo afectan a su posición externa de supremacía o inferioridad respecto a la norma. Las "aventuras del derecho subjetivo"(6), término predicable de los derechos en general y, por tanto, también de los derechos humanos, dependen, en no menor medida, de las propias transformaciones internas que jalonan su curso histórico(7). En las reflexiones que siguen trataré de dar cuenta de algunos aspectos para mí relevantes en los que se pone en manifiesto esa línea evolutiva, así como de sus principales consecuencias.

2. LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

La mutación histórica de los derechos humanos ha determinado la aparición de sucesivas "generaciones" de derechos. Los derechos humanos como categorías históricas, que tan sólo pueden predicarse con sentido en contextos temporalmente determinados, nacen con la modernidad en el seno de la atmósfera iluminista que inspiró las revoluciones burguesas del siglo XVIII(8).

Este contexto genético confiere a los derechos humanos unos perfiles ideológicos definidos. Los derechos humanos nacen, como es notorio, con marcada impronta individualista, como libertades individuales que configuran la primera fase o generación de los derechos humanos. Dicha matriz ideológica individualista sufrirá un amplio proceso de erosión e impugnación en las luchas sociales del siglo XIX. Estos movimientos reivindicativos evidenciarán la necesidad de completar el catálogo de los derechos y libertades de la primera generación con una segunda generación de derechos: los derechos económicos, sociales, culturales. Estos derechos alcanzan su paulatina consagración jurídica y política en la sustitución del Estado liberal de Derecho por el Estado social de Derecho.

La distinción, que no necesariamente oposición, entre ambas generaciones de derechos se hace patente cuando se considera que mientras en la primera los derechos humanos vienen considerados como derechos de defensa (Abwehrrechte ) de las libertades del individuo, que exigen la autolimitación y la no injerencia de los poderes públicos en la esfera privada y se tutelan por su mera actitud pasiva y de vigilancia en términos de policía administrativa; en la segunda , correspondiente a los derechos económicos, sociales y culturales, se traducen en derechos de participación (Teilhaberechte ), que requieren una política activa de los poderes públicos encaminada a garantizar su ejercicio, y se realizan a través de las técnicas jurídicas de las prestaciones y los servicios públicos(9).

3. LOS DERECHOS HUMANOS DE LA TERCERA GENERACION

La estrategia reivindicativa de los derechos humanos se presenta hoy con rasgos inequivocamente novedosos al polarizarse en torno a temas tales como el derecho a la paz, los derechos de los consumidores, el derecho a la calidad de vida o a la libertad informática. En base a ello, se abre paso, con intensidad creciente, la convicción de que nos hallamos ante una tercera generación de derechos humanos complementadora de las fases anteriores, referidas a las libertades de signo individual y a los derechos económicos, sociales y culturales. De este modo, los derechos y libertades de la tercera generación se presentan como una respuesta al fenómeno de la denominada "contaminación de las libertades" (liberties' pollution ), término con el que algunos sectores de la teoría social anglosajona aluden a la erosión y degradación que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos de las nuevas tecnologías.

La revolución tecnológica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demás hombres, las relaciones entre el hombre y la naturaleza, así como las relaciones del ser humano con su contexto o marco de convivencia. Estas mutaciones no han dejado de incidir en la esfera de los derechos humanos.

3.1. El derecho a la paz

En el plano de las relaciones interhumanas la potencialidad de las modernas tecnologías de la información ha permitido, por vez primera, establecer unas comunicaciones a escala planetaria. Ello ha posibilitado que se adquiera consciencia universal de los peligros más acuciantes que amenazan la supervivencia de la especie humana. El desarrollo actual de la industria bélica sitúa a la humanidad ante la ominosa perspectiva de una hecatombe de proporciones mundiales capaz de convertir nuestro planeta en un inmenso cementerio. De ahí, que la temática de la paz haya adquirido un protagonismo indiscutible en el sistema de las necesidades insatisfechas de los hombres y de los pueblos del último período de nuestro siglo, y que tal temática entrañe una inmediata proyección subjetiva. Prueba elocuente de ello constituye la monografía de Wolfgang Däubler Stationierung und Grundgesetz (10), que más allá de su título constituye un replanteamiento del entero catálogo de los derechos fundamentales de la Grundgeset asumidos desde la perspectiva de la paz y el desarme. Por ello, tiene razón Vittorio Frosini cuando estima que el pacifismo, como ideología política, representa ahora una novedad en la evolución de la consciencia de Cívica de Occidente(11).

3.2. El derecho a la calidad devida

En el curso de estos últimos años pocas cuestiones han suscitado tan amplia y heterogénea inquietud como la que se refiere a las relaciones del hombre con su medio ambiental, en el que se halla inmerso, que condiciona su existencia y por el que, incluso, puede llegar a ser destruido. La plurisecular tensión entre naturaleza y sociedad corre hoy el riesgo de resolverse en términos de abierta contradicción, cuando las nuevas tecnologías conciben el dominio y la explotación sin límites de la naturaleza como la empresa más significativa del desarrollo. Los resultados del tal planteamiento constituyen ahora motivo de preocupación cotidiana El expolio acelerado de las fuentes de energía, así como la contaminación y degradación del medio ambiente, han tenido su puntual repercusión en el habitat humano y en el propio equilibrio psicosomático de los individuos.

Estas circunstancias han hecho surgir, en los ambientes más sensibilizados hacia esta problemática, el temor de que la humanidad pueda estar abocada al suicidio colectivo, porque como l'apprenti sorcier , con un progreso técnico irresponsable ha desencadenado las fuerzas de la naturaleza y no se halla en condiciones de controlarlas. En estas coordenadas debe situarse la creciente difusión de la inquietud ecológica(12).

La ecología representa, en suma, el marco global para un renovado enfoque de las relaciones entre el hombre y su entorno, que redunde en una utilización racional de los recursos energéticos y sustituya el crecimiento desenfrenado, en términos puramente cuantitativos, por un uso equilibrado de la naturaleza que haga posible la calidad de vida.

La inmediata incidencia del ambiente en la existencia humana, la contribución decisiva a su desarrollo y a su misma posibilidad, es lo que justifica su inclusión en el estatuto de los derechos fundamentales. Por ello, no debe extrañar que la literatura sobre el derecho medioambiental, derecho y ecología, y el derecho a la calidad de vida constituyan uno de los apartados más copiosos en la bibliografía actual sobre los derechos humanos. Y parece poco razonable atribuir este dato al capricho, o a la casualidad.

Se da además un nexo de continuidad entre la inquietud por la paz y por la calidad de vida. Tal nexo viene dado por cuanto de amenaza inmediata para esos dos valores suponen los riesgos de la energía nuclear. De ahí, la oportunidad de la obra de Alexander Rossnagel (Radioktiver Zerfall der Grundrechte? )(13), cuyo provocativo título posee la virtualidad de enfrentarnos con uno de los problemas más urgentes que hoy se plantea a la tutela de los derechos y libertades. Porque, en efecto, se cierne un peligro de desintegración de los derechos humanos agredidos por las consecuencias inmediatas (conflicto atómico, o contaminación nuclear del ambiente), o mediata (medidas de seguridad generalizadas limitadoras o suspensivas de las libertades), que se derivan de la utilización de las tecnologías radiactivas.

3.3. La libertad informática

Tampoco puede soslayarse con el contexto en el que se ejercitan los derechos humanos es el de una sociedad donde la informática ha devenido el símbolo emblemático de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el marco de nuestra convivencia se alude reiteradamente a expresiones tales como la "sociedad de la información", o a la "sociedad informatizada".

El control electrónico de los documentos de identificación, el proceso informatizado de datos fiscales, el registro y gestión de las adquisiciones comerciales realizadas con tarjetas de crédito, así como de las reservas de viajes, representan algunas muestras bien conocidas de la omnipresente vigilancia informática de nuestra existencia habitual. Nuestra vida individual y social corren, por tanto, el riesgo de hallarse sometidas a lo que se ha calificado, con razón, de "juicio universal permanente"(14). Ya que, en efecto, cada ciudadano fichado en un banco de datos se halla expuesto a un vigilancia continua e inadvertida, que afecta potencialmente incluso a los aspectos más sensibles de su vida privada; aquellos que en épocas anteriores quedaban fuera de todo control por su variedad y multiplicidad.

Es sabido que la etapa actual de desarrollo tecnológico, junto a avances y progresos indiscutibles, ha generado nuevos fenómenos de agresión a los derechos y libertades. En esas coordenadas se está iniciando un movimiento de la doctrina jurídica y de la jurisprudencia de los países con mayor grado de desarrollo tecnológico tendente al reconocimiento del derecho a la libertad informática y a la facultad de autodeterminación en la esfera informativa(15).

En una sociedad como la que nos toca vivir en la que la información es poder y en la que ese poder se hace decisivo cuando, en virtud de la informática, convierte informaciones parciales y dispersas en informaciones en masa y organizadas, la reglamentación jurídica de la informática reviste un interés prioritario. Es evidente, por tanto, que para la opinión pública y el pensamiento filosófico, jurídico y político de nuestro tiempo constituye un problema nodal el establecimiento de

unas garantías que tutelen a los ciudadanos frente a la eventual erosión y asalto tecnológico de sus derechos y libertades (16).

En la situación tecnológica propia de la sociedad contemporánea todos los ciudadanos, desde su nacimiento, se hallan expuestos a violaciones de su intimidad perpretadas por determinados abusos de la informática y la telemática. La injerencia de ordenador en las diversas esferas y en el tejido de relaciones que conforman la vida cotidiana se hace cada vez más extendida, más difusa, más implacable.

Esta proyección de los efectos del uso de la informática sobre la identidad y dignidad humanas, incide también en el disfrute de los valores de la libertad y la igualdad. La libertad, en las sociedades más avanzadas, se halla acechada por el empleo de técnicas informáticas de control individual y colectivo que comprometen o erosionan gravemente su práctica. Contemporáneamente se produce una agresión a la igualdad, más implacable que en cualquier otro período histórico, desde el momento en que se desarrolla una profunda disparidad entre quienes poseen, o tienen acceso, al poder informático y quienes se hallan marginados de su disfrute.

4. RASGOS DIFERENCIALES DE LOS DERECHOS DE LA TERCERA GENERACION

La paz, la calidad de vida y la libertad informática no son los únicos derechos que conforman la tercera generación, aunque quizás sean los más representativos y consolidados. Junto a ellos se postulan también otros derechos de muy heterogénea significación, tales como: las garantías frente a la manipulación genética, el derecho a morir con dignidad, el derecho al disfrute del patrimonio histórico y cultural de la humanidad, el derecho de los pueblos al desarrollo, el derecho al cambio de sexo, o a la reivindicación de los colectivos feministas de un derecho al aborto libre y gratuito... esto evidencia que el catálogo de los derechos de la tercera generación está muy lejos de construir un elenco preciso y de contornos bien definidos. Se trata, más bien, de un marco de referencia, todavía in fieri , de las demandas actuales más acuciantes que afectan a los derechos y libertades de la persona. Incluso, el que, en ocasiones, se aluda a cuatro, en lugar de tres, generaciones de derechos contribuye a acentuar la indeterminación e incertidumbre de esta temática. Desde estos enfoques la tercera generación haría referencia a los derechos de los colectivos: trabajadores, mujeres, niños, ancianos, minusválidos, consumidores..., derechos que, por su contenido, parece más adecuado integrarlos en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales que configuran la segunda generación.

Estas ambigüedades han suscitado dudas sobre la oportunidad de estos nuevos derechos y hasta han contribuido a que se impugne su condición de auténticos derechos humanos. Nos hallamos, en suma, y ello no es nuevo en el devenir histórico de las libertades, ante una disyuntiva cuyas polaridades son igualmente peligrosas. Porque la admisión apresurada y acrítica como derechos humanos de cuantas demandas se reivindican bajo el todavía impreciso rótulo de "derechos de la tercera generación", equivaldría a condenar la teoría de los derechos humanos a zonas de tal penumbra y equivocidad que comprometería su status jurídico y científico. Pero negar a esas nuevas demandas toda posibilidad de llegar a ser derechos humanos, supondría desconocer el carácter histórico de éstos, así como privar de tutela jurídico-fundamental a algunas de las necesidades más radicalmente sentidas por los hombres y los pueblos de nuestro tiempo.

Se abre así un importante reto para la legislación, la jurisprudencia y la ciencia del derecho dirigido a clarificar, depurar y elaborar esas reivindicaciones cívicas, para establecer cuales de ellas incorporan nuevos derechos y libertades dignos de tutela jurídica y cuales son meras pretensiones arbitrarias.

La tarea de precisar el catálogo de derechos de la tercera generación es, por tanto, un work in progress , ni fácil, ni cómodo, aunque, precisamente por ello, urgente y necesario. En función de esa labor estimo que pueden apuntarse algunos rasgos peculiares que avalan la pertinencia de esta nueva generación de derechos humanos.

4.1. Una nueva fundamentación

Si la libertad fue el valor guía de los derechos de la primera generación, como lo fue laigualdad para los derechos de signo económico, social y cultural, los derechos de la tercera generación tienen como principal valor de referencia a la solidaridad . Los nuevos derechos humanos se hallan aunados entre sí por su incidencia universal en la vida de todos los hombres y exigen para su realización la comunidad de esfuerzos y responsabilidades a escala planetaria. Sólo mediante su espíritu solidario de sinergía , es decir, de cooperación y sacrificio voluntario y altruista de los intereses egoístas será posible satisfacer plenamente las necesidades y aspiraciones globales comunes relativas a la paz, a la calidad de vida, o a la libertad informática(17).

En definitiva, la tercera generación de derechos humanos ha contribuido a redimensionar la propia imagen del hombre en cuanto sujeto de derechos. Las nuevas condiciones de ejercicio de los derechos humanos han determinado una nueva forma de ser ciudadano en el Estado de Derecho de las sociedades tecnológicas, del mismo modo que el tránsito desde el Estado liberal al Estado social de Derecho configuró también formas diferentes de ejercitar la ciudadanía.

En efecto, la teoría liberal-individualista, que es el substrato ideológico de los derechos de la primera generación, forjó un modelo de sujeto de derecho de espaldas a la experiencia, así como a las ciencias del hombre y de la sociedad. De ahí, que el pretendido individuo libre y autónomo que despliega su personalidad en el seno de las relaciones intersubjetivas, operó como una hipóstasis enmascaradora de la paulatina suplantación o manipulación del sujeto por mecanismos de control externo, que sustituyen su libre autodeterminación por pautas, modelos o estereotipos de conducta que devienen intrasubjetivos en la medida en que se "interiorizan". Ulrich Preuss ha definido el proceso como Die Internalisierung des Subjekts , en su importante revisión crítica de la función del derecho subjetivo en la teoría jurídica individualista burguesa(18).

Por ello, frente a la imagen ideal y abstracta de "un hombre sin atributos" (Der Mann ohne Eigenschaften , por decirlo con las palabras que titulan una conocida obra de Robert Musil), corolario de la concepción individualista, los derechos sociales de la segunda generación conformaron una imagen del "hombre situado" en el interior de las instituciones y grupos en los que se integra. Este proceso de paulatina conformación de una imagen real y concreta del sujeto y del fundamento de los derechos humanos recibe un impulso decisivo con la tercera generación, en la que se pretende partir de la totalidad de necesidades e intereses del ser humano tal como se manifiestan en el presente. De este modo, se ha reconstruido la propia noción de las libertades, que dejan de ser ideas abstractas que se agotan "en y para si mismas", para devenir derechos humanos que se realizan "con" los demás y "en" un contexto social e histórico determinado(19).

4.2.Nuevos instrumentosde tutela

La dimensión generacional de los derechos fundamentales se ha manifestado también en la mudanza de los instrumentos jurídicos dirigidos a su positivación y protección. Así, en el ámbito de la doctrina iuspublicista se ha considerado apremiante la exigencia de completar la célebre teoría de los status , elaborada por Georg Jellinek (20), con nuevos cauces jurídicos que se hicieran cargo de las sucesivas transformaciones operadas en las situaciones subjetivas. Se ha hecho, por tanto, necesario ampliar aquella tipología, pensada para dar cuenta de las libertades y derechos de la primera generación, con el reconocimiento de un status positivus socialis , que se haría cargo de los intereses económicos, sociales y culturales propios de la segunda generación(21).

En la actualidad la consagración de la libertad informática y el derecho a la autodeterminación informativa (Recht auf informationelle Selbstbestimmung ), en el marco de los derechos de la tercera generación, han determinado que se postule un status de habeas data , concretado en las garantías de acceso y control a las informaciones procesadas en bancos de datos por parte de las personas concernidas(22).

Al propio tiempo, la transcendecia adquirida en el presente por la jurisdicción constitucional de la libertad (23), las modalidades de tutela innovadas por las instancias jurisdiccionales internacionales(24), así como la relevancia que ahora asumen las normas de procedimiento para la organización y realización de los derechos humanos, hace que se aluda a un status activus processualis (25). Erhard Denninger concibe dicho status como el reconocimiento de la facultad de cada persona para participar activamente y asumir su propia responsabilidad en los procedimientos que le afectan, así como en el seno de las estructuras organizativas más directamente vinculadas con el ejercicio de los derechos fundamentales. La plena realización de tales derechos en las sociedades actuales exige completar el valor de la autodeterminación (selfdetermination ) con el de la codeterminación (codetermination ). Se trata, en suma, de garantizar a través del procedimiento un equilibrio de posiciones entre los miembros de la sociedad democrática, en las relaciones particulares y de éstos con los poderes públicos. El status activusprocessualis constituye un factor clave en los Estados de Derecho para asegurar el ejercicio pleno de todas las libertades. Su reconocimiento se desglosa en la garantía de cinco posiciones procesales básicas: a) el derecho a la audiencia del interesado no sólo en la vista oral, sino en todas las fases del procedimiento; b) el derecho a la información y acceso a los archivos administrativos; c) el derecho a una instrucción adecuada y transparente del proceso; d) el derecho a la asistencia letrada; y e) el derecho a la motivación de la decisión del procedimiento. Desde el punto de vista procedimental la realización de los derechos fundamentales requiere unas estructuras organizativas que aseguren: a) el pluralismo; b) el respeto de las minorías; c) la neutralidad o imparcialidad; y d) la apertura de los procedimientos a las necesarias innovaciones. Se pretende, con todo ello, posibilitar formas de protección dinámica de los derechos fundamentales (dynamischen Grundrechtsschutz , o en la terminología anglosajona dynamic basic rights protection ), que permitan su pleno desarrollo y efectividad(26).

La importancia del status processualis pudiera considerarse como una manifestación, en la esfera de los derechos fundamentales, de ese fenómeno de indispensable "proceduralización" en el derecho moderno (Proceduralization in Modern Law ) auspiciado por Rudolf Wiethölter(27). Resulta ilustrativo recordar, en relación con esta problemática, que en el sistema constitucional español ha sido el artículo 24 de la Constitución de 1978, referido a la tutela procesal efectiva de los derechos y a la garantía de un proceso debido a sus distintas fases (lo que la doctrina anglosajona denomina due process of law ), el más invocado en los procesos de amparo de los derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional(28).

La importancia que revisten las normas de procedimiento, como signo emblemático de la peculiaridad de la tutela jurídica de los derechos de la tercera generación, se halla también corroborada por la difusión creciente de las instituciones de protección que tienden a completar la función de garantía de los tribunales. En este sentido, debe hacerse notar el protagonismo adquirido por el sistema del Ombudsman en la defensa de los derechos y libertades de la tercera generación. Así, por ejemplo, pueden citarse una serie de variantes de Ombudsmen , unipersonales o colegiados, específicamente dirigidos a la protección de los ciudadanos respecto al tratamiento informatizado de datos personales. Cabe citar, entre tales instituciones, al Privacy Commissioner de Canadá y, en el ámbito escandinavo, al Datainspektionen sueco, al Registertylsynet danés, y al Datatilsynet noruego. En la República Federal de Alemania actúan, a escala federal y los Länder que cuentan con leyes propias de protección de datos, los comisarios para la protección de datos (datenschutzbeauftragten ). En Francia, a partir de su Ley sobre Informática, Archivos y Libertades de 1978, se creó una Commission Nationale de l'nformatique et des Libertés compuesta por 17 miembros y con algunas competencias similares a las de la figura del Mediateur (institución francesa equivalente al Ombusdman ) respecto a la vigilancia de los departamentos administrativos informatizados. También Gran Bretaña cuenta con instituciones como el Registrar y el Data Protection Tribunal especializadas en la tutela de los derechos cívicos frente a eventuales abusos informáticos(29).

Entre las ventajas que ofrece el sistema Ombudsman para la protección efectiva de los derechos humanos pueden citarse las referidas a las funciones siguientes: 1a) Función dinamizadora, adaptada y de reciclaje de los derechos fundamentales, realizada básicamente a través de los

informes periódicos presentados ante los Parlamentos de los que son comisionados; 2a) Función orientadora de los ciudadanos, agilizando y clarificando los procedimientos de tutela de las libertades; y 3a) Función preventiva de las amenazas a los derechos humanos, evitando agresiones y daños de difícil o imposible reparación en el disfrute de tales derechos; ya que al ejercicio de las libertades es de cabal aplicación el célebre adagio latino: melius est prevenire quam reprimere(30) .

4.3.Nuevas formas detitularidad

Uno de los aspectos que más decisivamente contribuyen a caracterizar a la tercera generación de derechos humanos se refiere a la redimensión y ampliación de sus formas de titularidad, por el reconocimiento de nuevas situaciones y posiciones jurídicas subjetivas(31). Es más, ese progresivo ensanchamiento de los status subjetivos ha permitido que se reivindique extender la atribución de derechos a sujetos no humanos. La posibilidad de reconocer derechos a los animales, a las plantas o al ambiente natural se halla hoy en el centro de una viva polémica(32), responsable; en ocasiones, de contribuir al aumento de la incertidumbre y equivocidad en torno a la temática de lo derechos. No es infrecuente, que en el marco de esas discusiones se entremezclen, de forma ambarullada, argumentos que pretenden alargar la nómina de sujetos de los derechos, pero que sólo muestran la ampliación de su objeto. Se incurre así en la metonimia de confundir la causa, incremento de las necesidades y formas de sensibilidad humanas (con su puntual incidenca al los valores y derechos del hombre), con su efecto sobre el medio ambiente natural animado e inanimado. En ocasiones, el abuso lingüístico llega a la paradoja de predicar una "moral" animal, una "justicia" animal o, incluso, unos "derechos humanos" animales(33) ; expresiones a las que cuadra la célebre imagen, acuñada por Jeremy Bentham, del "sinsentido sobre zancos" (monsense upon stils)(34).

La experiencia de las últimas décadas ha mostrado que es necesario reconocer a la generalidad de los ciudadanos la legitimación para defenderse de aquellas agresiones a bienes colectivos o intereses difusos que, por su propia naturaleza, no pueden tutelarse bajo la óptica tradicional de la lesión individualizada. De ahí, que se tienda a postular la admisión de formas de acción popular como medio idóneo para superar la concepción individualista del proceso, permitiendo la iniciativa de cualquier interesado -individual o colectivo- en la puesta en marcha de los instrumentos de protección de los nuevos derechos. De este modo, se han institucionalizado nuevos medios y estrategias para la defensa jurídica de intereses que no se pueden considerar privativos de una persona o un grupo, por incidir en la calidad de los ciudadanos en su conjunto. La flexibilidad en la legitimación procesal activa exige también, por la peculiaridad que entraña la defensa de estos derechos, una ampliación de la legitimación pasiva, que permita superar determinadas trabas formales que, con anterioridad, habían dejado en la impunidad conductas atentatorias o lesivas para los derechos fundamentales de la tercera generación(35).

Conviene insistir en que para la tercera generación de derechos el carácter universal de los derechos humanos ha dejado de ser postulado ideal para devenir una necesidad práctica. Se trata ahora de dar cumplimiento al proyecto emancipatorio cosmopolita de la modernidad, es decir, aquella herencia cultural de la ilustración irrealizada hasta el presente (36).

Las declaraciones de derechos de la primera generación, aunque formalmente proclamaron los "derechos del hombre y del ciudadano", limitaron de facto su disfrute. Se ha hecho célebre la denuncia de Karl Manx, contenida en su trabajo juvenil Zur Judenfrage , de una fractura básica en el seno del Estado liberal entre los derechos del hombre, entendidos como derechos del individuo egoísta, del burgués en cuanto a miembro de la sociedad civil, y los derechos del ciudadano en cuanto miembro de la comunidad política. La realización de los derechos humanos exigía, para Marx, la emancipación humana que se produce cuando el hombre y el ciudadano se funden(37).

El sujeto titular de los derechos de la primera generación carecía de una auténtica consciencia del carácter universal de los derechos humanos. Por eso, Wolfgang Goethe, el más lúcido testigo de la

época, hace decir en Fausto a un "buen ciudadano", representativo de la mentalidad burguesa: "No conozco nada mejor, los domingos y días de fiesta, que charlar de guerras y de batallas, mientras allá lejos, en Turquía, los pueblos se pelean. Uno se asoma a echar una mirada, bebe su vasito, y ve bajar por el río los barcos empavesados; luego, al atarceder, vuelve contento a casa y bendice la paz y los tiempos pacíficos"(38).

Esta imagen del titular de los derechos humanos como mónada aislada, será corregida por las formas de titularidad colectiva reconocida a los grupos sociales y económicos, cuyo protagonismo señala, precisamente, el advenimiento de los derechos de la segunda generación. Pero ha sido la actual tercera generación de derechos humanos la que, de forma más decisiva, ha contribuido a que se cobre consistencia de la necesidad de ampliar a escala planetaria, el reconocimiento de su titularidad para asegurar el logro de su total y solidaria realización.

Al burgués europeo titular de las libertades de la primera generación podía parecerle irrelevante para el disfrute de sus derechos cuanto ocurriera en, la entonces remota, Turquía. Para cualquier ciudadano del mundo actual, sea cual fuere su nacionalidad, la amenaza de un conflicto atómico le afecta directa e inmediatamente, del mismo modo, que la catástrofe ecológica de Chernobyl no redujo sus nocivas consecuencias para el medio ambiente y la calidad de vida a un país. Tampoco los grandes bancos de datos públicos o privados afectan sólo a las informaciones personales de los ciudadanos de los Estados en los que se halla su sede física, sino que potencialmente su flujo de informaciones puede concernir a personas de todo el mundo. En consecuencia, la eficacia de los derechos de la tercera generación no permite circunscribir su titularidad al hombre aislado, protagonista de los derechos de la primea generación, ni siquiera a los grupos que impulsaron los derechos de la segunda generación. Hoy lo mismo el individuo que las colectividades resultan insuficientes para responder a unas agresiones que, por afectar a toda la humanidad, sólo pueden ser contrarrestadas a través de derechos cuya titularidad corresponda, solidaria y universalmente, a todos los hombres.

5. CONCLUSIONES

Conviene advertir, al enfilar el último tramo de estas reflexiones, que las generaciones de derechos humanos no entrañan un proceso meramente cronológico y lineal. En el curso de su trayectoria se producen constantes avances, retrocesos y contradicciones que configuran ese despliegue como un proceso dialéctico. No debe escapar tampoco a la consideración de esta problemática que las generaciones de derechos humanos no implican la sustitución global de un catálogo de derechos por otro; en ocasiones, se traduce en la aparición de nuevos derechos como respuesta a nuevas necesidades históricas, mientras que, otras veces, suponen la redimensión o redefinición de derechos anteriores para adaptarlos a los nuevos contextos en que deben ser aplicados.

Una concepción generacional de los derechos humanos implica, en suma, reconocer que el catálogo de las libertades nunca será un obra cerrada y acabada. Una sociedad libre y democrática deberá mostrarse siempre sensible y abierta a la aparición de nuevas necesidades, que fundamenten nuevos derechos. Mientras esos derechos no hayan sido reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional y/o internacional, actuarán como categorías reivindicatorias, prenormativas y axiológicas. Pero los derechos humanos no son meros postulados de "deber ser". Junto a su irrenunciable dimensión utópica, que constituye uno de los polos de su significación, entrañan un proyecto emancipatorio real y concreto, que tiende a plasmarse en formas históricas de libertad, lo que conforma el otro polo del concepto. Faltos de su dimensión utópica los derechos humanos perderían su función legitimadora del Derecho; pero fuera de la experiencia y de la historia perderían sus propios rasgos de humanidad. Se ha dicho, en expresión afortunada, que; "Bisogna apprendere la lezione della realtá di oggi, per poter essere capaci di dirigerla verso un modo migliore di domani"(39).

Los principios de unidroit y las soluciones del Derecho común (*)

(*) Este artículo doctrinario fue publicado en el Tomo N° 9 de Diálogo con la Jurisprudencia

ALTERINI, ATILIO ANIBAL(**)

El Derecho y la Economía son dos disciplinas sociales que se correlacionan e interpenetran. Ante el auge de la economía de mercado y el surgimiento de bloques económicos, el autor propone dar un vistazo a la regulación sugerida para diversas cuestiones por los principios sobre los Contratos de Comercio Internacional, elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), los que coinciden con muchas de las soluciones jurídicas del Derecho Comparado.

1. La comercialización del Derecho Civil. El auge del mercado.

En un tiempo de esplendor de la lex mercatoria los comerciantes hicieron su ley, tuvieron sus propios tribunales, y designaron sus jueces. Esa ley tuvo gran fuerza expansiva, pues se aplicó también a los no comerciantes, sea por la teoría objetiva de los actos de comercio a partir del Código de Comercio francés de 1807 (art. 631, inc. 3º), fuera por la teoría del acto unilateralmente mercantil difundida por el Código de Comercio alemán de 1861 (art. 277).

Además, los principios de las relaciones comerciales fueron incorporados al Derecho común a través de la legislación civil. Tal sucedió en Argentina, por ejemplo, con la doctrina de la apariencia, la fuerza jurígena de los usos, la interpretación conforme a la buena fe-probidad, la mora automática, la cláusula resolutoria implícita, la admisión del anatocismo. A su vez, el concurso civil fue sometido a normas semejantes a las aplicables a los comerciantes, quedó también sujeto al juez mercantil, y fue dejado de lado todo distingo dependiente de la calidad comercial o civil del deudor. Se generalizó el empleo de los títulos valores. El Código de Comercio terminó reducido a unas pocas disposiciones, sepultadas por una multitud de leyes especiales, y con escaso ámbito de vigenciav(1) .

Por lo tanto la unificación del Derecho Civil y del Derecho Comercial, o más bien la comercialización del Derecho Civil, se ha producido hace mucho en el Derecho vivo -esto es, con palabras de Santini, en el que prescinde de los objetos jurídicos muertos aunque se hallen todavía legislados-, y este en vías de dejar de ser una vexata quaestio para los juristas.

A mi juicio, corresponde reflejar ese fenómeno en las leyes, y unificar el régimen de los contratos civiles y comerciales. Cuando menos porque, si bien «a menudo es posible hacerle decir a los textos otra cosa que lo que dicen, rara vez [es posible] lo contrario», en tanto «un texto nuevo siempre puede invertir el estado anterior del Derecho» (Flour-Aubert).

Por otra parte están en auge la economía de mercado, y los mercados comunes, cuya especial importancia deriva -en lo que interesa al tema- de que tienen como soporte la idea de libertad de comercio, la cual determina decisivamente a la interpretación jurídica en el Derecho Comunitario (le Tallec, Kemelmajer de Carlucci). Ello no significa, naturalmente, que pueda prescindirse del perfil axiológico, sobre lo cual, en Argentina, se predica que la interpretación jurídica «está precisada a aplicar el modelo ético y de justicia», y «no debe limitarse a una mera captación de los hechos»; y, por lo tanto, que «el análisis económico del Derecho debe ser sometido por el jurista a la crítica axiológica, partiendo de los valores fundamentales humanidad y dignidad, y atendiendo a la justicia, equidad, seguridad, orden y paz social». En síntesis, que «el Derecho y la Economía son dos disciplinas sociales que se correlacionan e interpenetran», por lo cual es indispensable «una reflexión jurídica y axiológica de la Economía» («IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil», San Juan, agosto de 1989; «XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil», Buenos Aires, 1991; «Segundas Jornadas Riocuartenses de Derecho Económico», Rio Cuarto, Córdoba, 1992).

Con ese marco global, propongo ver en panorama la regulación propuesta para diversas cuestiones por los Principios sobre los Contratos de Comercio Internacional, elaborados por UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado). La observación

permitirá advertir su coincidencia con muchas soluciones de los Derechos nacionales -pertenecientes tanto al sistema continental como al Common Law-, y su adecuación a las exigencias jurídicas del mundo moderno de los negocios, aunque no tengan carácter internacional. Seguramente los Principios -por lo menos en términos generales- han de ser provechosos en la tarea de elaboración de un Código Europeo de Contratos y, en la región, para atender imperativos de armonización de legislaciones nacionales como el contenido en el artículo 1º del Tratado de Asunción del 26 de marzo de 1991 que constituyó el Mercado Común del Sur (MERCOSUR).

2. Exclusión del área estatutaria del consumidor

Los estatutos nacieron para regular al hombre situado en determinado rol, tienen las notas típicas del orden público económico de protección, revisten carácter multidisciplinario, y por lo tanto suelen ser armados con normas de distinto nivel jerárquico. Constituyen parte importante de la realidad del Derecho actual, en el que es discutido si su vigencia concierne a la decodificación del sistema o a la mera redefinición del ámbito de los Códigos. El Código, de tal modo, puede ser el etcétera de un sistema balcanizado, con su núcleo puesto en los estatutos; o puede contener ese núcleo y servir como esperanto para entenderlo integral y armónicamente.

El denominado estatuto del consumidor ocupa un lugar estelar. En su esfera de actuación la plena fuerza obligatoria del pacto sufre importantes restricciones derivadas de la tensión del diálogo jurídico entre fuertes y débiles, entre expertos y profanos, y traza un camino de dos vías, que diluye a menudo los efectos de la incorporación al Derecho común de principios mercantiles: así, por ejemplo, la exigencia de autorregulación de los comerciantes es contenida por la expansión de las reglamentaciones del contrato para cuidar de los intereses del consumidor; la máxima libertad de formas tiene como contrapartida cierto renacimiento del formalismo tendiente a la debida información de los particulares; la celeridad del comercio es limitada por la existencia de contratos en los que la ley pone el consentimiento en ralenti como una «protección contra las tentaciones» (Malinvaud).

Por otra parte, las normas propias de los contratos de consumo tienen gran fuerza expansiva y muchas de ellas están en tránsito hacia los Códigos de fondo: es lo que sucedió en el Código Civil quebequés reformado en 1991 y en el Código Civil holandés reformado en 1992, y fue lo previsto en Argentina por el Proyecto de Código Unico de 1987, con criterio reiterado en los Proyectos de 1993. Es que, de alguna manera, «lo que nació como protección del consumidor se está convirtiendo en protección del individuo particular» (Bercovitz).

Pero el régimen estatutario del consumidor debe tener su propia área de actuación. Sea que el microsistema del consumidor esté sujeto a una normativa específica, sea que esta normativa resulte incorporada en alguna medida al Código, su régimen no puede ser aplicado indiscretamente al universo total de los contratos.

3. La autonomía de la voluntad

La regla del Código debe seguir siendo la de autonomía de la voluntad, la autodecisión y la autorregulación, la libertad de contratar y la libertad contractual: en los términos del artículo 1.1 de los Principios de UNIDROIT, «las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido» y, coherentemente, el artículo 1.3 refirma el principio pacta sunt servanda al disponer que «todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes».

La fórmula del artículo 1134 del Código Civil francés (les conventions légalement formées tiennent lieu de loi á ceux qui les ont faites) orientó la regulación del contrato en ese ámbito de la autonomía de la voluntad. Se trata de la expresión laissez-nous faire que contuvo la protesta del comerciante Legendre a Colbert, o laissez faire, desde que, en 1751, la empleó el marqués de Argenson. Luego, se produjo una «regresión del concepto de contrato al de status» (Puig Brutau) que, en el ámbito de la libertad de comercio, actualmente está de regreso.

Pienso que, si bien el Derecho nuevo asume «la modificación profunda del Derecho clásico de las obligaciones» sobre la que alertó Baudoin, debe atender como corresponde a los distingos entre los megacontratos, los negocios entre quienes se hallan en situación de igualdad jurídica, y los contratos entre quienes son desiguales. En esta última categoría corresponde un régimen coherente de normas imperativas, por medio de «precauciones legislativas» tendientes a «la restauración de la libertad contractual del lado donde era amenazada», según expresión de Rèmy.

Pero, entre iguales, lo convenido debe ser obligatorio en la medida en que resulte de un contrato discrecional, de gré á gré, como lo designa el artículo 1379 del Código Civil quebequés de 1991. El único límite está dado por la concertación sobre objetos prohibidos o inidóneos, con finalidad ilícita o inmoral, en suma, la que trasgrede normas de orden público, y acaso normas solamente imperativas como las que conciernen al vicio de lesión. Sobre esto, los Principios de UNIDROIT declaran su inaplicabilidad cuando promedia «inmoralidad o ilegalidad» (art. 3.1. [c]).

4. El principio del carácter supletorio de las normas legales

El artículo 1.4 de los Principios de UNIDROIT deja correctamente a salvo «la aplicación de reglas imperativas».

La solución adecua al principio de que las normas legales relativas a los contratos tienen carácter supletorio de la voluntad de las partes, a menos que ellas sean imperativas, según resulta del Código Civil del Distrito Federal mejicano (art. 1859), del Código Civil italiano de 1942 (art. 1322), del Código Civil peruano de 1984 (art. 1356), del Código Civil paraguayo de 1987 (art. 669).

Pero, cuando se trata de leyes posteriores a la celebración del contrato, los criterios modernos divergen. El artículo 3 del Código Civil argentino (según Ley 17.711 de 1968) establece que las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, por lo cual traspasa íntegramente a ellos el conjunto de las normas supletorias vigentes al tiempo de su celebración, que constituye el clima o ambiente jurídico propio de esos contratos; pero las normas imperativas dictadas con posterioridad los captan en cuanto a sus consecuencias, esto es, en lo relativo a sus efectos todavía no consumados, conforme a la idea de efecto inmediato de las leyes orientada por la teoría de Roubier. En otro sentido -con una solución que ha sido calificada como coherente con las exigencias de seguridad propias de la economía de mercado (Torres y Torres Lara)-, el artículo 62 de la Constitución Política peruana de 1993 se atiene a «las normas vigentes al tiempo del contrato», y dispone que «los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase» dictadas con ulterioridad.

5. Regla de buena fe

El artículo 1.7 de los Principios de UNIDROIT dispone con acierto que «las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial» y que, correlativamente, «no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber».

El deber de buena fe rige en la etapa previa a la formación del contrato, durante su celebración y su ejecución. Su exigencia tiene viejas raíces, y fue incorporada por los artículos 1134 y 1135 del Código Civil francés. En uno de sus perfiles, incluye por ministerio de la ley un cortejo de obligaciones accesorias en la obligación contractual y, en sentido inverso, impide que el contratante pueda reclamar algo que sería desleal o incorrecto (Jordano Fraga).

La realidad negocial moderna exige que ese deber de buena fe exista desde que las partes entraron en conversaciones con miras a la celebración de un contrato, esto es desde antes de que haya sido emitida una oferta, en el curso de los denominados pourparlers; ello significa hacerlo nacer con anterioridad a los momentos del iter de formación contractual que abarcaban las teorías clásicas de Faggella y de Ihering. El artículo 2.15 (2) de los Principios de UNIDROIT dispone al respecto que «la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones, con mala fe, será responsable por los daños causados a la otra parte», vale decir, el daño al interés negativo, que

comprende los gastos y el lucro cesante en cuanto haya derivado de haber estado pendiente de esas tratativas.

La buena fe, en esa etapa, impone también que el oferente ponga al alcance del destinatario de la oferta información adecuada sobre hechos relativos al contrato que puedan tener aptitud para influir sobre su decisión de aceptar. Se trata del denominado deber de información. Precisamente, el artículo 3.8 de los Principios de UNIDROIT da lugar a la anulación del contrato por dolo cuando la otra parte «omitió revelar información que debería haber sido revelada conforme a criterios comerciales razonables de lealtad negocial»; se trata de una disposición imperativa (art. 3.19), y hay lugar a indemnización (art. 3.18).

Una vez celebrado el contrato, la regla de buena fe determina que aquél obligue en los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a todo el cortejo de consecuencias virtualmente comprendidas en él, para lo cual corresponde tomar en cuenta: su naturaleza, las negociaciones previas, las prácticas establecidas entre las partes, su conducta ulterior, los usos del lugar de celebración si no han sido excluidos expresamente, y la equidad, tomando en consideración la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte. Este enunciado amplio se conecta con el de los artículos 1374 del Código Civil italiano de 1942, 1434 del Código Civil quebequés de 1991, y 8.3 de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980. La idea de observancia de las pautas comerciales razonables de buena fe aparece en el Uniform Commercial Code, sec. 2-103 (1) (b); la adecuación del cumplimiento del contrato al propósito común, conforme a las expectativas justificadas de la otra parte (Comentario a la sec. 205 del Restatement of Contracts 2nd.) emana de la idea consubstancial al tráfico negocial de que el contratante se obliga en la medida en que genera confianza en la otra parte; la referencia a la equidad aparece en los artículos 1291 del Código Civil y 209 del Código de Comercio uruguayos, y en el artículo 1434 del Código Civil quebequés de 1991; la exclusión convencional de los usos resulta del artículo 1340 del Código Civil italiano de 1942.

En la interpretación de buena fe son tomados en cuenta esos criterios, así como lo que ha sido común intención de las partes antes bien que la literalidad de lo manifestado (Cód. Civil quebequés de 1991 [art. 1425], Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [art. 8.1]); el sentido que razonablemente hubiera atribuido a la manifestación de una de las partes una persona en la situación y en las condiciones de la otra (Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [art. 8.2], Proyecto argentino de Código Unico de 1987 [art. 1197], Proyecto de la Comisión Federal de 1993 [art. 1198]); el poder de negociación relativo de cada una de las partes (Cód. Civil quebequés de 1991 [art. 1432], Proyecto argentino del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 935]), en fin, la relación de equivalencia de las contraprestaciones cuando el contrato es a título oneroso (Cód. Civil portugués de 1967 [art. 237], Proyecto argentino del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 932]).

En esa línea de ideas, los Principios de UNIDROIT disponen la interpretación del contrato en función del «conjunto» y no de disposiciones aisladas (art. 4.4), procurando dar efecto a todas sus cláusulas (art. 4.5), «conforme a la intención común de las partes» y, en su defecto, «conforme al sentido que le habrían dado personas sensatas de la misma condición de las partes, colocadas en las mismas circunstancias» (art. 4.1). A tal fin, asignan relevancia a «todas las circunstancias», incluyendo las negociaciones previas entre las partes, las prácticas que ellas hayan establecido entre sí, su conducta posterior al contrato, la naturaleza y la finalidad de éste, el sentido comúnmente asignado a los términos y expresiones empleados, y los usos (art. 4.2). La interpretación también debe ser hecha conforme a la clásica regla contra proferentem (art. 4.6).

6. Formación del consentimiento

Uno de los problemas de la formación del consentimiento concierne al carácter vinculante de los acuerdos parciales. A mi juicio, es acertado considerar que ellos sólo concluyen el contrato cuando todas las partes expresan consentimiento sobre el objeto, la causa y los elementos esenciales

particulares; que la extensión de una minuta respecto de alguno de esos elementos, o de otros no esenciales, es irrelevante; y que, en la duda, el contrato no se considera concluido (Cód. Civil alemán [§ 154]). Logrado aquel consentimiento, el contrato queda integrado en las estipulaciones pendientes mediante el posterior acuerdo de las partes y, en su defecto, por lo que resulte de las normas imperativas, de las normas supletorias y de los usos y costumbres del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables. Se trata de la punktation, contemplada por el Código suizo de las obligaciones (art. 2), que también resulta de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 (arts. 14.1 y 19.2), según la cual el contrato queda formado cuando hay acuerdo sobre sus elementos constitutivos propuestos en la oferta, y la aceptación no le introduce modificaciones que los «alteren sustancialmente».

En ese aspecto, el artículo 2.14 de los Principios de UNIDROIT establece que, cuando «las partes han tenido el propósito de celebrar un contrato», la falta de acuerdo sobre alguna cláusula no obsta a su celebración, a menos que haya sido establecido lo contrario (art. 2.13). En definitiva, la integración del contrato se produce mediante «algún modo razonable de determinarla, teniendo en cuenta las circunstancias y la común intención de las partes» (art. 2.14 [2] [b]), para lo cual corresponde adoptar la disposición «que resulte más adecuada a las circunstancias», considerando la intención de las partes, la naturaleza y la finalidad del contrato, la buena fe y la lealtad negocial, el sentido común, las prácticas establecidas entre aquéllas, y los usos (art.s 4.8 y 5.2).

En cuanto al destinatario de la oferta, en la actualidad se admite que sea dirigida a persona, no sólo determinada, sino también determinable (oferta al público), con tal de que contenga las precisiones necesarias para establecer los efectos que producirá el contrato, si llega a ser aceptada (Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [art. 14.1], Proyecto argentino de Código Unico de 1987 [art. 1147], Proyecto de la Comisión Federal de 1993 [art. 1147], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 859]). El artículo 2.4 de los Principios de UNIDROIT establece en igual sentido que «toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar vinculado en caso de aceptación».

De acuerdo con el criterio que asigna fuerza vinculante a la oferta (Cód. Civil costarricense [art. 1013], Cód. Civil del Distrito federal mejicano [art. 1804], Cód. Civil paraguayo de 1987 [art. 677], Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías [art. 16.2] y, en la Argentina, Proyecto de 1936 [art. 794], Anteproyecto de 1954 [art. 1008], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 860]), cuando ésta ha sido emitida con un término de vigencia, la aceptación oportuna debe dejar formado el contrato y, por lo tanto, quedar obligado el oferente a cumplir o a indemnizar. Ello también resulta de los Principios de UNIDROIT, cuyo artículo 2.4 (2) dispone que «la oferta no podrá revocarse» cuando tiene carácter irrevocable, esto es, cuando, al emitirla, el oferente se ha comprometido a mantenerla, o cuando «el destinatario pudo considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha procedido de acuerdo con dicha oferta».

En principio, la muerte, la incapacidad o la quiebra, del oferente o del aceptante, no han de perjudicar, respectivamente, la vigencia de la oferta ni la eficacia de la aceptación recibida con posterioridad (Proyecto argentino de Código Unico de 1987 [art. 1153], Proyecto de la Comisión Federal de 1993 [(art. 1153]). Es la solución adecuada a las exigencias de seguridad del tráfico negocial moderno, en el cual interesa la declaración del consentimiento, antes bien que la coincidencia de la voluntad psicológica de oferente y aceptante. En el Restatement of Contracts 2nd. (Comentario a la sec. 48) se critica «la obsoleta visión de que el contrato requiere un 'encuentro de mentes», porque «es inarmónica con la moderna doctrina de que una manifestación de asentimiento es efectiva sin atender al actual asentimiento mental». Además, el Código Civil costarricense (art. 1014), el Código Civil alemán (§ 153), el Código Civil del Distrito Federal mejicano (art. 1809) y el Código Civil peruano de 1984 (art. 1383), excluyen la caducidad por muerte o incapacidad en casos de oferta simple; el Código Civil italiano de 1942, en los de oferta irrevocable (art. 1329) y de oferta y aceptación por parte de un empresario (art. 1330); en tanto el Código Civil austriaco descarta la retractación si «puede ser inferida una intención contraria del

oferente» (art. 866). El artículo 2.3 (1) de los Principios de UNIDROIT establece al respecto que «la oferta produce sus efectos desde que llega al destinatario».

Asimismo, y por las virtualidades jurídicas de la declaración unilateral de voluntad, el oferente, y en su caso sus sucesores, están obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que la retracten útilmente, con el efecto de que, si es aceptada, el contrato queda formado y produce sus efectos propios. En general, se entiende que la retractación es útil cuando la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta (Cód. Civil costarricense [art. 1010], Cód. Civil brasileño [art. 1081.IV], Cód. Civil del Distrito Federal mejicano [art. 1808], Cód. Civil austriaco [art. 860.a], Cód. Civil venezolano [art. 1137], Cód. Civil paraguayo de 1987 [art. 680], Cód. Civil quebequés de 1991 [art. 1391], Convención de Viena de 1980 [Ley 22.765] [art. 15.2], Proyecto argentino de Código Unico de 1987 [art. 1150], Proyecto de la Comisión Federal de 1993 [art. 1150], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 862]); y, si se trata de oferta al público, debe ser comunicada por medios de difusión similares a los empleados para emitirla (Restatement of Contracts 2nd. [sec. 46]). En los Principios de UNIDROIT el artículo 2.4 (1) prevé apropiadamente que la oferta simple puede ser revocada útilmente «si la comunicación de su revocación llega al destinatario antes de que éste haya enviado la aceptación».

La aceptación, a su vez, puede ser retractada útilmente cuando la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la aceptación (Cód. Civil brasileño [art. 1084], Cód. Civil del Distrito Federal mejicano [art. 1808], Cód. Civil venezolano [art. 1137], Cód. Civil paraguayo de 1987 [art. 680], Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [art. 22]). En los Principios de UNIDROIT el artículo 2.10 prevé coherentemente que «la aceptación puede ser retirada siempre que la comunicación de su retiro llegue al oferente antes que la aceptación o simultáneamente con ella»

En aras de flexibilizar las relaciones negociales, y conforme a los criterios más modernos: a) las modificaciones no sustanciales que el aceptante introduzca a la oferta no deben significar su rechazo, por lo cual corresponde asignar al oferente el derecho a admitirlas, siempre que lo comunique de inmediato al aceptante (Cód. Civil peruano de 1984 [art. 1376], Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [art. 19.2]); b) el oferente también debe tener derecho a prevalerse de una aceptación tardía, si comunica de inmediato su decisión al aceptante (Proyecto franco-italiano de 1927 [art. 2], Cód. Civil italiano de 1942 [art. 1326], Cód. Civil venezolano [art. 1137], Cód. Civil peruano de 1984 [art. 1376], Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [art. 21.1]). Ello también resulta de los Principios de UNIDROIT, en estos alcances: «La respuesta a una oferta, que pretendiendo ser una aceptación, contenga estipulaciones adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente las de la oferta constituirá, una aceptación, a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia» (art. 2.11 [2]); «la aceptación tardía producirá efectos si el oferente, sin demora injustificada, informa sobre ello al destinatario o le envía una comunicación en tal sentido» (art. 2.9 [1]).

En cuanto a la forma de la aceptación, debe darse cabida a la que se produce por medio de comportamientos determinados, como los facta concludentia, o las denominadas relaciones contractuales de hecho. La aceptación tácita resultará de ciertos actos que la inducen y, en especial, cuando, conforme a los antecedentes de la oferta, a la naturaleza del negocio, a las prácticas establecidas entre las partes, o a los usos y costumbres, el oferente no está precisado a esperar una comunicación del destinatario de la oferta, a menos que éste quiera rechazarla (Cód. Civil brasileño [art. 1084]); el contrato queda concluido cuando comienza la ejecución y, según las circunstancias, incumbe al destinatario de la oferta dar aviso de ello al oferente (Proyecto franco-italiano de 1927 [art. 3]; Cód. Civil italiano de 1942 [art. 1326]; Cód. Civil boliviano de 1975 [art. 457]; Cód. Civil venezolano [art. 1138], Cód. Civil peruano de 1984 [art. 1380], Restatement of Contracts 2nd. [sec. 54, 2], Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [art. 18.3]). En esa dirección conceptual, los Principios de UNIDROIT establecen que «constituirá aceptación toda declaración o cualquier otro acto del destinatario que manifieste su

aceptación a una oferta» (art. 2.6 [1]), y que, «si en virtud de la oferta o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario manifestara su asentimiento ejecutando un acto sin comunicárselo al oferente, la aceptación producirá efectos cuando dicho acto fuere ejecutado» (art. 2.9 [2]).

A su vez, el silencio importa aceptación cuando hay un deber de expedirse resultante de la voluntad de las partes, de la ley, o de circunstancias particulares como los usos y costumbres o las relaciones anteriores de aquéllas (Cód. Civil quebequés de 1991 [art. 1394]). La solución de los Principios de UNIDROIT es coincidente: «Ni el silencio ni la conducta omisiva, por sí solos, implican aceptación» (art. 2.9 [1]), de lo cual se sigue que «el supuesto sería diferente si las partes acordaran que el silencio se considerará aceptación, o en el supuesto de que existan negociaciones previas o usos» (Comentario 3 a los Principios).

De las diversas teorías para determinar el momento en que se forma el consentimiento, parece preferible la de la recepción, que considera concluido al contrato cuando se produce una aceptación útil, y ella es recibida por el oferente (Cód. Civil del Distrito Federal mejicano [art. 1807], Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [arts. 18.2 y 24], Proyecto argentino de Código Unico de 1987 [art. 1144], Proyecto de la Comisión Federal de 1993 [art. 1144], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 858]). La teoría de la recepción asume la idea de que, según quod plerumque accidit, cuando la aceptación llega al domicilio del oferente, éste ha de conocerla; en Argentina, en su Anteproyecto de 1926, Bibiloni señalaba concordantemente que «en el mundo de los negocios la correspondencia se entiende conocida desde su entrega en la casa o escritorio del destinatario». Conforme a los Principios de UNIDROIT, «la aceptación de la oferta produce efectos cuando la manifestación de asentimiento llega al oferente» (art. 2.6 [2]), y la «comunicación surtirá efectos cuando llegue a la persona a quien vaya dirigida» (art. 1.9 [2]), a cuyo fin «se considerará que una comunicación 'llega' a la persona cuando le es comunicada oralmente o entregada en su establecimiento o en su dirección postal» (art. 1.9 [3]).

7. La finalidad

En términos generales, la causa final debe existir en la formación del contrato y durante su celebración, y subsistir durante su ejecución. La finalidad del contrato es mencionada expresamente como relevante en los Principios de UNIDROIT en cuanto a la determinación de las ventajas excesivas (art. 3. 10 [1] [b]), a ]a interpretación del contrato (art. 4.4 [d]), a su integración (art. 4.8 [b]), a las obligaciones implícitas (art. 5.2. [a]), a la deslealtad que significaría atenerse a cláusulas limitativas o excluyentes de la responsabilidad (art. 7.1.6); y aparece también con circunloquios, como «común intención de las partes» (art. 2.14 [b] o «equilibrio del contrato» (art. 6.2.2).

Para asignar a la finalidad del contrato la relevancia que le corresponde, debe establecerse que su frustración produce la rescisión, siempre que provenga de una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, y sobrevenga por causas ajenas a las partes, y excedentes al riesgo asumido por la que es afectada. Esta concepción resulta del Proyecto argentino de la Comisión Federal de 1993 (art. 1200), y del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 580 y 943). Los Principios de UNIDROIT, en mi entender, incluyen la noción de frustración de la finalidad: su artículo 7.3.1 asigna derecho a dar por terminado el contrato cuando la otra parte incurre en un «incumplimiento esencial» ([1] y [2] [b]), esto es, el que «priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado» ([2] [a]).

En zona conceptual afín, el Uniform Commercial Code (sec. 2.302) y el Restatement of Contracts 2nd. (sec. 208), contemplan la categoría genérica de contrato injusto o irrazonable (Unconscionable Contract), entendiéndose tal al que no habría sido celebrado entre ningún hombre que hubiera actuado juiciosamente y sin error, y ningún hombre honesto y justo; o, dicho de otro

modo, al que «sacude la conciencia» («shocks the conscience») del tribunal, según fórmula tradicional plasmada por Lord Eldon en 1804. Tal contrato es reajustable, y «la grosera disparidad entre los valores intercambiados» constituye evidencia importante para su caracterización ( Restatement of Contracts 2nd., sec. 208, Comentarios a y c). Con ideas semejantes, el artículo 3.10 de los Principios de UNIDROIT excluye la fuerza vinculante del contrato que en sí, o en alguna de sus cláusulas, «otorga a la otra parte una ventaja excesiva», a cuyo fin toma en cuenta «la naturaleza y la finalidad del contrato», así como «que la otra parte se haya aprovechado injustificadamente de la dependencia, aflicción económica o necesidades apremiantes de la impugnante, o de su falta de previsión, ignorancia, inexperiencia o falta de habilidad en la negociación»; en tal situación, prevé un mecanismo para «adaptar el contrato o la cláusula en cuestión». Aparece aquí la idea de lesión, que ha sido incorporada a los Códigos, bajo la modalidad objetiva (Cód. Civil francés, arts. 1674 y 1683, Cód. Civil chileno [art. 1889], Cód. Civil boliviano de 1975 [art. 561]), o bajo la modalidad objetivo-subjetiva (Cód. Civil alemán [§ 138], Cód. suizo de las obligaciones [art. 21], Cód. Civil austriaco [art. 819 reformado en 1916], Cód. Civil del Distrito Federal mejicano [art. 17], Cód. Civil italiano de 1942 [art. 1448], Cód. Civil portugués de 1967 [art. 282], Cód. Civil argentino según reforma de 1968 [art. 954], Cód. Civil peruano de 1984 [art. 1447], Cód. Civil quebequés de 1991 [arts. 1405 y 1406]). Al permitir que la invalidez del contrato sea soslayada mediante su adaptación, atiende al «criterio tradicional [que] sólo lo encaraba como una violación de la justicia conmutativa, que infectaba el acto en cuanto esa misma justicia no fuese satisfechan (Anteproyecto argentino de 1954, nota al art. 160).

8. Excesiva onerosidad sobreviniente

La teoría de la imprevisión, o de la «lesión sobreviniente» (Pugliese, Cardini) -que es una aplicación puntual de la doctrina de las bases del negocio jurídico- ha sido recogida por diversos sistemas: Código Civil italiano de 1942 (art. 1467), Código Civil portugués de 1967 (art. 437), Código Civil boliviano de 1975 (arts. 581 a 583), Código Civil peruano de 1984 (arts. 1440 a 1446), Código Civil paraguayo de 1987 (art. 672), Código Civil holandés de 1992 (art. 6.258), ley brasileña del consumidor (art. 6, inc. V). A sus requisitos tradicionales -alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada- bien puede serle agregada la exigencia de que la excesiva onerosidad resulte irrazonable o inicua, como lo hace el Código Civil holandés de 1992. Y, sin perjuicio de la acción por rescisión total o parcial, se otorga una acción por adecuación del contrato (Cód. Civil portugués de 1967 [art. 437, inc. 1], Cód. Civil peruano de 1984 [art. 1440], Proyecto argentino de Código Unico de 1987 [art. 1198], Proyecto de la Comisión Federal de 1993 [art. 1199], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 899], cuya procedencia depende de la índole del contrato, de los motivos o propósitos de carácter económico que tuvieron las partes al celebrarlo, y de la factibilidad de su cumplimiento (Proyecto argentino del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 899]).

Los Principios de UNIDROIT regulan la imprevisión. El artículo 6.2.2 considera que se presenta un caso de excesiva onerosidad (hardship) «cuando ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el incremento en el costo de la prestación a cargo de una de las partes, o bien por una disminución del valor de la prestación a cargo de la otra» si, además, son sobrevinientes al contrato, y la parte en desventaja no pudo razonablemente haberlos previsto al momento de celebración del contrato, escapan a su control y no asumió el riesgo de que sucedieran. La parte perjudicada tiene derecho «a solicitar la renegociación del contrato» (art. 6.2.3 [1]), y el tribunal puede darlo por concluido o adaptarlo «de modo de restablecer su equilibrio» (art. 6.2.3 [4]).

9. Cláusula resolutoria

Para que se produzca la resolución del contrato a causa del incumplimiento, éste debe ser significativo y, en caso de ser parcial, ha de privar sustancialmente a la parte de lo que razonablemente tenía derecho a esperar en virtud del contrato (Cód. Civil portugués de 1967 [art.

436], Cód. Civil de Louisiana de 1984 [art. 2014], Cód. Civil holandés de 1992 [arts. 6.265 y 6.279], Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [art. 73.1]).

Los Principios de UNIDROIT prevén el derecho a dar por terminado el contrato si la otra parte ha incurrido en un «incumplimiento esencial», a cuyo fin es relevante la consideración de si «el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado», y si «el cumplimiento estricto de la obligación insatisfecha era esencial dentro del contrato» (art. 7.3.1 [2] [a] y [b]).

Por otra parte, en el Derecho sajón rige la denominada anticipatory breach, manera elíptica de expresar breach for anticipatory repudiation, cuyo origen se encuentra en un fallo de la Corte Suprema de Gran Bretaña de 1853 («Hochster v. De la Tour»), redactado por Lord Campbell: el contrato puede ser extinguido por una de las partes cuando la otra, antes de llegar el momento de la ejecución, adopta una actitud incompatible con su cumplimiento. La figura aparece recogida en el Restatement of Contracts 2nd. (sec. 250) y en el Uniform Commercial Code (sec. 2-610), así como en la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 (art. ..) y en el Proyecto de Código Unico de 1987 (art. 1204, 2ª parte, inciso 2º: «certeza de que la otra parte no cumplirá con las obligaciones a su cargo»).

El artículo 7.3.3 de los Principios de UNIDROIT otorga derecho a dar por terminado el contrato «si con anterioridad a la fecha de cumplimiento [...] queda claro que habrá un incumplimiento esencial por la otra parte». A su vez, el artículo 7.3.2 [d] considera incumplimiento esencial que asigna derecho a dar por terminado el contrato al que «le otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra parte»; en el Comentario se asume como hipótesis la de «una prestación a plazos» cuando «resulta claro que los defectos en una de las primeras prestaciones permite anticipar que éstos se repetirán en todas las prestaciones subsiguientes [...], aun cuando los defectos evidenciados en las primeras entregas no justifiquen en sí mismos la terminación del contrato».

10. Suspensión del propio cumplimiento

En el moderno Derecho de los contratos se reconoce a una parte el derecho de suspender su propio cumplimiento, no sólo cuando la otra parte no cumple la contraprestación a su cargo (exceptio inadempliti contractus) -a no ser que ella misma esté obligada a cumplir anticipadamente-, sino también cuando la otra parte: a) se encuentra en imposibilidad temporaria de cumplir, aunque sea por causas ajenas; b) cuando es previsible que no cumpla, por haber sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia (Cód. Civil alemán [§ 321], Cód. suizo de las obligaciones [art. 83], Cód. Civil de Louisiana de 1984 [art. 2023], Cód. Civil holandés de 1992 [art. 6.263], Uniform Commercial Code [secs. 2-609 y 2-610], Restatement of Contracts 2nd. [sec. 251], Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [arts. 71 y 73.2], Proyecto argentino de Código Unico de 1987 [art. 1204, última parte, inc. 2º] y Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 901]); y c) cuando tiene un impedimento temporario para su propio cumplimiento, sobrevenido por causas ajenas (Restatement of Contracts 2nd. [sec. 269]).

Los Principios de UNIDROIT abordan la cuestión conforme a estos criterios: cuando el cumplimiento debe ser simultáneo, «cada parte puede suspender el cumplimiento de su prestación hasta que la otra ofrezca su prestación» (art. 7.1.3. [1]); cuando debe ser sucesivo, «la parte que ha de cumplir después puede suspender su cumplimiento hasta que haya cumplido la parte que debe hacerlo primero» (art. 7.1.3. [2]); ante el incumplimiento de una parte, la otra tiene derecho a concederle "un plazo adicional para que cumpla" y, entretanto, a "suspender el cumplimiento de sus propias obligaciones correlativas" (art. 7.1.5 [1] y [2]); si la parte incumplidora ofrece útilmente subsanar su propio incumplimiento, «mientras se encuentre pendiente la subsanación del incumplimiento, la parte perjudicada podrá aplazar su propia prestación» (art. 7.1.4 [4]); «una parte

que crea razonablemente que habrá un incumplimiento esencial, podrá exigir garantía adecuada de cumplimiento y, mientras tanto, podrá suspender su propia prestación» (art. 7.3.4). El derecho de aplazar el propio cumplimiento existe aunque la otra parte haya sido afectada por fuerza mayor (art. 7.1.7 [4]).

11. Contratos standard

Por oposición a los contratos discrecionales, son denominados contratos predispuestos aquellos cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes (Directiva del Consejo de la Comunidad Europea CEE 93/13 del 5 de abril de 1993 [art. 3.2]). Las condiciones generales son cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares (ley alemana de condiciones generales del 1 de abril de 1977 [art. 1.I], Cód. Civil peruano de 1984 [art. 1392]). Tales cláusulas, conforme a la regla de buena fe, no deben ser sorpresivas o insólitas (Diez Picazo).

Los Principios de UNIDROIT definen a las cláusulas standard como «aquéllas preparadas con antelación por una de las partes para su uso general y repetido y que son utilizadas, de hecho, sin ser negociadas con la otra parte» (art. 2.19 [2]), para cuya caracterización son relevantes «su contenido, lenguaje y presentación» (art. 2.20 [2]). Su artículo 220 [1] dispone que «carecerá de eficacia toda estipulación incorporada en cláusulas standard cuyo contenido o redacción, material o formal, no fue razonablemente previsible por la otra parte, salvo que dicha parte la acepte expresamente».

12. Fuerza mayor

En el Derecho Comparado se advierten dos grandes líneas de criterio: la que introduce como componentes de la fuerza mayor a la imprevisibilidad y a la irresistibilidad, y la que se limita a tomar en cuenta a la causa extraña o no imputable al deudor. La noción de lo imprevisible e irresistible aparece en los Códigos Civiles argentino (art. 514), chileno (art. 45), colombiano (art. 45, art. 65 mod. en 1890), español (art. 1105), brasileño (art. 1058), así como en los Principios del Derecho Civil de China de 1987 (art. 153). La caracterización como causa extraña o no imputable al deudor resulta del Código Civil uruguayo (art. 1341), el Código Civil alemán (5 275), el Código de las obligaciones suizo (art. 119), el Código italiano de 1942 (art. 1218), el Código Civil japonés (art. 536), el Código Civil ruso de 1964 (art. 235 que se remite al art. 222), el Código Civil portugués de 1967 (art. 790, inc. 1º), el Código Civil boliviano de 1975 (art. 339), el Código Civil paraguayo de 1987 (art. 628), el Código Civil cubano de 1988 (art. 299.1), el Código Civil peruano de 1984 (arts. 1314, 1315, 1336).

La Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías introdujo el concepto de impedimento ajeno a la voluntad del deudor: dispone que éste «no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabría razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias» (art. 79).

En el Derecho norteamericano le es otorgada al deudor la posibilidad de desligarse si la prestación resulta impracticable sin su culpa por un hecho cuya inexistencia fue asumida como básica para contratar (Restatement of Contracts 2nd, sec. 261; Uniform Commercial Code, sec. 2.615). A su vez, el concepto de impracticabilidad es entendido como mayor extensión que el de imposibilidad (que es propio del caso fortuito en sentido estricto), pues abarca hipótesis en las cuales, no obstante los esfuerzos razonables que le son exigibles, el deudor no ha podido superar dificultades extremas y no razonables, o el cumplimiento le habría ocasionado gastos, daños o pérdidas desproporcionados (Restatement of Contracts 2nd., sec. 205).

Técnicamente, es posible distinguir el daño inevitable (caso fortuito) del daño producido a pesar de haberse obrado una conducta diligente (no culpable): para el encuadramiento como caso fortuito es

menester determinar que el deudor diligente «habría estado en la imposibilidad de obrar de distinta manera», mientras que para considerar que no hubo culpa basta establecer que, en las circunstancias dadas, ese deudor diligente no «habría obrado de distinta manera» (Mazeaud-Tunc). Es así claro que, cuando para excluir la responsabilidad se exige inexorablemente la ocurrencia de caso fortuito -en sentido estricto, como hecho imprevisible e irresistible-, es responsable quien no ha realizado todo lo necesario, hasta la frontera de lo imposible (Radouant); en tanto si resulta suficiente la falta de culpa, no es responsable quien ha actuado con la diligencia correspondiente a las variables particularidades de cada caso.

Por otra parte, la ecuación económica de cualquier contrato resulta afectada por la circunstancia de que el deudor deba asumir responsabilidades máximas hasta el tope de lo imprevisible e irresistible.

Los Principios de UNIDROIT -en mi criterio adecuadamente- asignan al concepto de fuerza mayor su sentido apropiado. Por una parte, distinguen las obligaciones de medios y de resultado, estableciendo el deber, respectivamente, de «desplegar los medios apropiados en la ejecución de una actividad [...] tal como lo haría una persona razonable de la misma condición ubicada en las mismas circunstancias» (art. 5.4 [2]), y de «obtener dicho resultado» (art. 5.4 [1]); y asignan responsabilidad a la parte incumplidora únicamente por «el daño previsto o que razonablemente podría haber previsto al momento de la celebración del contrato como consecuencia probable del incumplimiento» (art. 7.4.4). Por otra parte -siguiendo los lineamientos de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías-, consideran que «el incumplimiento de una parte es excusable si prueba que se debió a un impedimento ajeno a su control y que no cabía esperar razonablemente al momento de celebrarse el contrato, o que no debía haber evitado o superado tal impedimento o sus consecuencias» (art. 7.1.7 [1]). De allí que, en paralelo con el concepto tradicional de culpa, resulta que el contratante sólo está precisado a actuar con la diligencia correspondiente al contrato del caso, modelada y matizada en más o en menos según las circunstancias; y que su responsabilidad queda cubierta con esa actuación, porque -a menos que haya sido previsto explícitamente lo contrario (art. 5.1)- para liberarse no se exige la vis maxima sino únicamente la vis major (Tunc), por lo cual no es imprescindible que ocurra un hecho imprevisible e irresistible. Con ese criterio, los Principios de UNIDROIT asumen la idea correcta de que el Derecho le requiere al deudor que sea diligente, pero de ninguna manera le exige que se esfuerce para cumplir hasta la frontera de lo imposible, porque -de otro modo- le estaría imponiendo «ser un superhombre, Tarzán, Asterix, Tintín, Superman, Rambo, o el Conde de Montecristo» (Malaurie-Aynès).

Otra propuesta para un nuevo vocabulario procesal: el concepto de potestad procesal (*)

(*) Este artículo doctrinario fue publicado en el Tomo N° 1 de Diálogo con la Jurisprudencia

PEYRANO, JORGE W.

No se puede dejar de reconocer la magna trayectoria procesalista del Dr. Jorge Peyrano, asi como la influencia de su pensamiento en nuestro ordenamiento procesal civil. En el presente ensayo el autor no sólo define, con el fulgor que lo caracteriza, algunos términos de frecuente uso procesal, sino principalmente incorpora a la "potestad procesal" como un vocablo más de la lexiocografía de esta rama del Derecho.

Bien decía Condillace que, al fin de cuentas, toda ciencia es un lenguaje. Tal afirmación resulta confirmada cuando se observa el campo del Derecho Procesal Civil. Cada año, en oportunidad de inaugurarse el año académico universitario seguramente tantos y tantos profesores de la referida materia les comunican a sus alumnos no sólo que están ante una nueva y difícil disciplina jurídica sino, además, que deberán familiarizarse con un nuevo vocabulario. Ya no escucharán hablar de "relación jurídica", sino que comenzará a sonar en sus oídos la expresión "relación procesal". Tampoco habrá ya más mayores alusiones de los titulares activo y pasivo del vínculo creditorio

llevado a juicio, sino que habrá continuas referencias a "las partes". Y así, paulatinamente, irán ensanchando el horizonte de conocimientos, y también se irán agregando más vocablos al léxico de todos los días.

Pero, claro está, lo que aquí nos interesa no es formalizar un "racconto" de lo que nos sucedió cuando comenzó a desvelarnos el Derecho Procesal Civil ni tampoco profetizar lo que ciertamente les ocurrirá a todos los noveles cultores de la mencionada disciplina. Nos importa, en cambio, dar noticia acerca de que lenta pero ininterrumpidamente se ha ido aumentando el número de voces admitidas por el vocabulario procesal. Veamos.

Comenzaremos por recordar algunas de las voces ya clásicas pero que en su momento fueron novedades aportadas por los cultores del Derecho Procesal. Hablaremos, entonces, de las nociones de carga, deber y obligación procesales.

En cuanto a la primera de ellas(1), está tan incorporada al léxico cotidiano de los operadores jurídicos que llama la atención que todavía hoy los Códigos adjetivos sean reticentes en emplearla expresamente aunque, en los hechos, consagran disposiciones directamente relacionadas con la misma. Sobre el particular, hemos señalado que Carnelutti se lamentaba de que el Código Procesal Civil italiano de 1940 estuviera entre los mencionados Códigos omisivos, al decir: "En la factura del Código se nota también a este propósito una precaución excesiva; puesto que el concepto de carga, aunque moderno, es de los que hoy ya se han consolidado por completo, no habría habido peligro alguno emplearlo para la formulación de las normas, ni en tenerlo en cuenta para una mejor sistematización de éstas; en nombre de una especie de agnosticismo científico, que no tiene ya justificación ni adecuación con los tiempos actuales, no se ha querido hacer esto; de todos modos, el concepto de carga es necesario para traducir al lenguaje científico un grupo importante de disposiciones"(2). Como fuere, hoy nadie ignora que la carga procesal (vg., contestar la demanda) es un "imperativo del propio interés" (por ende de naturaleza incoercible) impuesto a una parte, cuyo cumplimiento puede, eventualmente, traducirse en una ventaja procesal o -por lo menos- en evitarse una desventaja procesal. La carga procesal se singulariza por contribuir a la integración y desarrollo del proceso(3). Si bien a través de la instrumentación de cargas no se imponen conductas de cumplimiento "manu militari" de ser insatisfechas, su inobservancia puede sumir al incumplidor en una desventaja procesal.

El deber procesal apunta, en cambio, a preservar intereses públicos y su infracción conlleva sanciones de naturaleza disciplinaria (v. gr., el deber de los tribunales de resolver en término). Su instauración no aporta al desarrollo y progreso del procedimiento(4).

Finalizando con el recordatorio de los vocablos más "recibidos", es menester traer a cuento la locución (en verdad, la menos conocida, difundida y usada de las clásicas) "obligación procesal". Al respecto hemos formalizado la siguiente descripción: "Las obligaciones procesales (vg., la del vencido de pagar las costas) se originan en el desenvolvimiento de la relación procesal y su cumplimiento no contribuye a la integración o impulso del procedimiento"(5).

Resulta ser que en épocas relativamente recientes han comenzado a ser aceptadas en el vocabulario procesal dos nuevos términos. Ellos son el de "imposición procesal" y el de "sujeción procesal".

En cuanto al primero, cabe inicialmente acotar que el ejemplo más acabado del referido concepto lo aporta la admonición "clare loqui" que -la mayoría de las veces "tácitamente" imparte el ordenamiento al juez, a las partes y a sus defensores en miras de evitar que el debate judicial se siembre en ambigüedades y emboscads. Estamos ante un concepto que presenta la particularidad de imponer un comportamiento procesal (hablar con claridad, expresarse de modo tal de no generar equívocos) que puede ser, según fuere el sujeto sobre el que recae la correspondiente imposición, una carga (cuando se trata de las partes o sus defensores) o un deber procesal (cuando recae sobre un órgano judicial). Hemos descrito así el fenómeno: "La primera ha sido denominada "imposición procesal", reservándose tal término para el supuesto representado por

una misma conducta procesal impuesta que, a la par, constituye una carga procesal para las partes y un deber funcional del tribunal. Se trata, vgr., de la "imposición procesal" de "hablar claro" ("clare loqui", con lo que se quiere expresar que mientras las partes soportan la carga de manifestarse con claridad en sus escritos y actuaciones (lo que de no ocurrir, puede acarrear consecuencias disvaliosas, como la interposición en su contra de una excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda), los tribunales deben confeccionar sus resoluciones sin incurrir en ambigüedades (lo que, de no ser respetado, determinará que la decisión respectiva sea "claudicante" y así susceptible de ser impugnada con éxito por haber violado el deber del Oficio de evitar situaciones equívocas e interpretaciones descaminadas en los justiciables"(6).

El todavía más reciente concepto de "sujeción procesal" puede explicarse, creemos, más felizmente cuando se lo contrasta con el ya recordado de "carga procesal". Mientras ésta contempla conductas a seguir por las partes (v.gr., producir pruebas en apoyo de sus dichos) que de no observarse pueden eventual, involucrar una desventaja procesal para quien no lo hubiera levantado, la falta de acatamiento de una "sujeción procesal" (apelar la sentencia en tiempo y forma) importa ineludiblemente una desventaja procesal cierta y seria (la firmeza de la sentencia en cuestión). Por lo que, a todas luces, la conducta a observar por quien soporta una "sujeción procesal" es menos libre que la correspondiente al sujeto pasivo de una carga procesal(7). Cierto es que, habitualmente, se ha calificado doctrinariamente a la presentación del escrito de expresión de agravios como una carga (nos parece que obrando "calamo currente"), pero también lo es que igualmente de manera corriente se habla acerca de que el no levantamiento de la "carga" de expresar agravios, en tiempo y forma acarrea la "sanción"(8) de que se torne firme la sentencia apelada respectiva. Sobre el punto, hemos destacado lo siguiente: "Cabe acotar que, no obstante el apuntado consenso existente respecto de que la expresión de agravios sería una carga procesal "flota" en la doctrina una suerte de mala conciencia sobre el punto que, por ejemplo, ha hecho que varios autores mencionen que la deserción de la apelación (consecuencia de la falta o deficiencia de la expresión de agravios) es una "sanción". Creemos que el calificativo de "sanción" para la consecuencia de la falta de levantamiento de una carga (que, de ordinario puede acarrear únicamente una eventual desventaja procesal) revela que se sospecha que se está ante algo distinto y más enégico(9).

Ahora le toca el turno al recientísimo concepto "potestad procesal". Aquí también su mejor comprensión se logra mediante su análisis comparativo con la noción de "facultad procesal". Esta es puro arbitrio de quien puede ejercitarla. El ordenamiento y eso es lo que interesa no prevé derechamente consecuencia desvaliosa alguna a raíz del no ejercicio respectivo; es decir en mérito de la falta de uso de la facultad procesal respectiva(10). Así podrá (o no) la parte interesada utilizar la prerrogativa prevista por el artículo 454 C.P.N.(11), y la falta de ejercicio de dicha facultad no conllevará consecuencia directa alguna que la deje en posición desfavorable. Siempre que se está ante una verdadera facultad procesal concurre un accionar posible desprovisto de toda dosis de compulsión. Por supuesto que podrá suceder que, v.gr., la falta de empleo de la prerrogativa regulada por el citado artículo 454 C.P.N. podrá llegar a redundar en alguna desventaja procesal, a la postre, para la parte respectiva. Empero la susodicha hipotética desventaja procesal no es computable porque no estaba prevista por el ordenamiento como una consecuencia más o menos directa de la falta de ejercicio de la facultad procesal de marras.

La "potestad procesal", en cambio, constituye una suerte de categoría intermedia entre la facultad procesal (libre ejercicio) y la "carga procesal" (impone un comportamiento que de no acatarse puede ello acarrear alguna desventaja procesal de cierta entidad). Es que la categoría que nos ocupa, presupone la observancia de una conducta procesal que de no registrarse importará también alguna suerte de desventaja procesal pero de tono muy menor. En realidad, de tono tan menor que hasta puede llegar a dudarse si media en el caso una desventaja procesal.- Un ejemplo: cuando la parte destinataria de un traslado carente de apercibimientos legales o judiciales, no lo contesta ello no hace que se deba considerar que existe un consentimiento respecto de las pretensiones de la contraria(12), y tampoco que, necesariamente, el tribunal deba resolver en sentido contrario de la parte omisiva. Por lo que, el órgano judicial interviniente deberá resolver conforme a derecho y según las constancias de autos(13). Ello demuestra que la única

"desventaja" procesal que sufre la parte que no ha contestado un traslado del tipo de los enunciados consiste en que el tribunal actuante resolverá sin oir sus razones y argumentaciones.

También puede predicarse que media una "potestad procesal" en el caso de la impugnación -contemplada por el artículo 36 L.C.- que pueden proponer "el deudor" y quienes hayan pedido "verificación" respecto de créditos que el Síndico ha aconsejado verificar en el seno de un proceso concursal. Resulta que también aquí, si no se propone la referida impugnación, igualmente los interesados poseen legitimación para interponer ulteriormente el recurso de revisión del artículo 38 L.C.(14). Tal la opinión doctrinaria mayoritaria(15). En el plano judicial, asimismo se ha declarado -con fuerza de jurisprudencia obligatoria- la siguiente doctrina: "no es menester la impugnación prevista por el artículo 36 L.C., para gozar de legitimación para promover el recurso de revisión regulado por el artículo 38 L.C."(16). En el marco del referido pronunciamiento judicial se dijo que: "La ley es clara: el deudor y quienes hayan pedido verificación pueden(no deben) impugnar, etc. (Art. 36, cit.,). Esa redacción hace mención a una potestad, a una facultad, a algo que se usa o no a criterio de los legitimados. Pero -a la vez y congruentemente- no impone consecuencia desfavorable alguna derivada de la falta de ejercicio de algo que, lejos de imponerse, sólo se permite(17).

Aparece palmario, pues, que la única desventaja que reporta la falta de ejercicio de la potestad impugnatoria del Art. 36 L.C., consiste en que el interesado respectivo no se lo escuchará "...antes de resolver quiénes habrán de participar en la junta, pero carece de relevancia para vedar la ulterior posibilidad revisora"(18).

En materia de conductas procesales posibles a desarrollar por las partes, se nota, pues, un notorio distingo según fuere el grado de trascendencia de las consecuencias derivadas de su inobservancia. Si se trata de un comportamiento que constituye el contenido de una facultad procesal no existen en tal caso consecuencias directas, mientras que en el supuesto de la "Potestad procesal" se registran algunas pero de muy poca trascendencia.- Cuando se trata de una "carga procesal", su no levantamiento puede acarrearle a la parte incumplidora una desventaja procesal, mientras que si no ha respetado una "sujeción procesal" necesariamente sufrirá una seria desventaja procesal.

La lexicografía procesal hoy -como hemos consignado- ha avanzado, incorporando nuevos vocablos ayer desconocidos. No creemos que en ello pueda haber una sofisticación impropia o sutilezas inconducentes. Por el contrario, pensamos que el aguzamiento de los conceptos es característico de toda ciencia, y la procesal lo es.