caso nº 17-4-2011-exclusion fiscal de turismo-improcedente

“AÑO DE LA INTEGRACIÓN NACIONAL Y EL RECONOCIMIENTO DE NUESTRA DIVERSIDAD”

FISCALÍA DE LA NACIÓN CUARTA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DISTRITO JUDICIAL DEL CUSCO

Carpeta Fiscal N° : 17-2011-4Expediente : 94-2011Fiscalía de origen : FISCALÍA PROVINCIAL PENAL ESPECIALIZADA DE TURISMOImputado : Julio Enrique Barrios Pérez y otroDelito : Cohecho Pasivo ImpropioAsunto : Exclusión Fiscal

DISPOSICIÓN Nº -2012-MP-4FSPA-CUSCO

Cusco, veintisiete de Agosto del año dos mil doce.-

I. ASUNTO:

Se trata de la petición de Exclusión del Fiscal Provincial de la Fiscalía ProvincialEspecializada de Turismo Dr. José Manuel Mayorga Zárate, presentada por JulioEnrique Barrios Pérez y Luis Alberto Baca Ortiz, mediante escrito ingresado confecha 09 de Agosto del 2012 (folios 01/09 del cuadernillo incidental), en el procesopenal signado con el Expediente N° 94-2011, en el que se les procesa por lapresunta comisión del delito de Cohecho Pasivo Impropio, en agravio del Estado;y,

CONSIDERANDO:

II. ANTECEDENTES:

1. ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO:

1.1. Por escrito ingresado con fecha 09 de Agosto del 2012 (folios 01/09 delincidente), en el proceso penal signado con el Expediente N° 94-2011, en el que seprocesa a Julio Enrique Barrios Pérez y Luis Alberto Baca Ortiz, por la presuntacomisión del delito de Cohecho Pasivo Impropio, en agravio del Estado, losprecitados imputados peticionan la Exclusión del Fiscal Provincial de la FiscalíaProvincial Especializada de Turismo Dr. José Manuel Mayorga Zárate.

1.2. Por Providencia N° 01, de fecha 14 de Agosto del 2012 (folios 10 del cuadernilloincidental), se requiere la inmediata remisión de la Carpeta Fiscal, para poderresolver la petición referida, fecho ello corresponde emitir el pronunciamientorespectivo.

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2. ARGUMENTOS DE LA PETICIÓN DE EXCLUSIÓN FISCAL:

2.1. Faltando escasamente 20 días para la culminación del plazo de prórroga de lainvestigación preparatoria, el Fiscal Provincial Dr. Mayorga Zárate amplía laformalización y continuación de la investigación preparatoria: –Por un delito que nunca fue denunciado;–Por un delito que no fue motivo de investigación preliminar;–Por el hecho que solamente presumía el Fiscal Provincial, sindicándolos comoautores de encubrimiento personal agravado, cuando nunca se denunció el delito derobo, sin habérsele interrogado.

2.2. Con fecha 17 de Agosto del 2011, formula requerimiento de Acusación, sincumplir los requisitos estipulados en el Art. 349° del Código Procesal Penal,copiando literalmente las declaraciones de la carpeta fiscal, así como por el delito deEncubrimiento Personal, sin que se haya denunciado el robo u otro ilícito; asimismo,la acusación no propone una relación precisa de los hechos atribuidos, tampoco loselementos de convicción, en buena cuenta el Fiscal ha obrado idealizando loshechos.

2.3. Durante la audiencia han actuado cinco jueces distintos integrando el colegiado,situación no advertida por el Fiscal Provincial, pese a su deber de salvaguardar lalegalidad del proceso, dando lugar a que la sentencia haya sido declarada nula, demodo que el Fiscal no ofrece confiabilidad ni garantía.

2.4. Con motivo de la Audiencia de Apelación el Fiscal Dr. Mayorga Zárate estuvopresente en la audiencia preparando la intervención del Fiscal Superior, cuyapresencia no tenía justificación alguna, llegando a maltratar de palabra a losfamiliares.

2.5. Se considera arbitraria que al formular requerimiento de Prisión Preventiva sinningún fundamento y pedir la reposición contra la Resolución N° 31, de fecha 30 deJulio del año en curso, que exigía la formalización de requerimiento en Audiencia deJuicio Oral, alegando que existe riesgo procesal, pues por su calidad de efectivospoliciales se puede influir en el comparecimiento y declaración de testigos, llegandoa argumentar de manera temeraria el referido Fiscal que la captura no se concretópor la evasiva de los imputados.

2.6. El afan protagónico del magistrado se verifica cuando utiliza el proceso parapublicitarse e incluso afirmando en un diario de circulación nacional, considerándolosvulgares delincuentes y corruptos.

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III. RAZONAMIENTO:

Primero: La Exclusión fiscal:

Conforme a lo dispuesto por el Artículo 62º del Código Procesal Penal, sin perjuiciode lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio Público, el Superior Jerárquico deun Fiscal de oficio o a instancia del afectado podrá reemplazarlo cuando no cumpleadecuadamente con sus funciones o incurre en irregularidades, también podráhacerlo previa las indagaciones que considere convenientes, cuando esté incurso enlas causales de recusación establecidas respecto de los jueces; ello concordado conlo estipulado por el Artículo 13º de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, con laatingencia que debe precisar debidamente el acto u omisión que la motiva.

Segundo: Conducción de la investigación preliminar y dirección de lainvestigación preparatoria :

1. El Inciso 4º del Art. 159º de la Constitución Política del Estado, desarrollado en elCódigo Procesal Penal en su Art. IV° del Título Preliminar, el Ministerio Público es eltitular del ejercicio de la acción penal pública y asume la investigación del delitodesde su inicio, por sí mismo o con ayuda especializada de los efectivos policiales(330.1 CPP); por lo que, éstos están en la obligación de cumplir sus mandatos en elámbito de la investigación del delito (60.2 CPP), lo que no excluye que puedaparticipar activamente de las diligencias; tanto más, si la investigación la deciden yorganizan jurídicamente los Fiscales dependiendo del delito para establecer suestrategia jurídica que debe a su vez realizarla conforme el Principio de Objetividad(IV.2 del Título Preliminar del CPP, concordado con los Artículos 60.21, 61.1 y 22,322.13 y 330.1 y 3 4 del mismo cuerpo normativo).

2. Sólo de la actuación profesional y responsable del Fiscal, depende la fortaleza delacto de investigación efectuado a fin que sea de utilidad en el contradictorio.5.

1 Art. 60° Funciones (…) 2. El Fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito (...) 2 Art. 61° Atribuciones y obligaciones1. El Fiscal actúa en el proceso penal con independencia de criterio. Adecua sus actos a un criterio objetivo (…)2. Conduce la investigación preparatoria (...)3 Art. 322° Dirección de la investigación1. El Fiscal dirige la investigación preparatoria (...)4 Art. 330° Diligencias preliminares1. El Fiscal puede, bajo su dirección (…)2. Las diligencias preliminares tiene como finalidad inmediata realizar los actos urgentes e inaplazables, destinados a determinar si

han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión,individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la ley,asegurarlas debidamente.

5 SALINAS SICCHA, Ramiro. “Conducción de la Investigación y relación del Fiscal con la Policía en el Nuevo Código Procesal Penal”.

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Tercero: Análisis del caso concreto:

Se debe considerar que el escrito presentado por los imputados JULIO ENRIQUEBARRIOS PÉREZ y LUIS ALBERTO BACA ORTIZ, de manera genérica, solicitan laExclusión del Fiscal Provincial de la Fiscalía Especializada de Turismo, sinespecificar la causal invocada, sea por inadecuado cumplimiento de funciones y/oirregularidades funcionales; empero, ello no obsta para emitir el presentepronunciamiento sobre cada uno de los puntos que consideran los peticionantespueda configurar algunas de las causales:

1. Respecto a que faltando escasamente para la culminación del plazo de laprórroga de la investigación preparatoria, se amplíe la formalización y continuaciónde la investigación preparatoria: Por un delito que nunca fue denunciado; por undelito que no fue motivo de investigación preliminar, y por meras presunciones delFiscal Provincial, sindicándolos como autores de Encubrimiento Personal Agravado,cuando nunca se denunció el delito de robo, sin habérsele interrogado, se debeconsiderar que al ser el Fiscal Provincial Titular el titular del ejercicio público de laacción penal, y además el Director de la Investigación Preparatoria, en aplicación delPrincipio de Unidad en la estrategia metodológica de investigación, puedeadecuar la investigación según su criterio, el ejercicio legítimo de tales facultades nopuede ser calificado como irregularidad o inadecuado cumplimiento defunciones, máxime que es la propia Fiscalía de la Nación que en la Directiva N°007-2012-MP-FN, de fecha 08 de Agosto del 2012, ha destacado la provisionalidadde la calificación jurídica de la formalización de la investigación preparatoria.

2. Respecto a las irregularidades del requerimiento de Acusación, en cuanto a susrequisitos y su calificación, se debe considerar que es precisamente la AudienciaPreliminar o de Control de Acusación, donde se debe ventilar dichas inobservancias,que no pueden ser catalogadas como causales de Exclusión Fiscal.

3. Respecto a la participación en la audiencia de cinco jueces distintos integrando elcolegiado, ello no es atribuible al Fiscal Provincial a cargo de la investigación,conforme al Art. 359° del Código Procesal Penal, pues es el Órgano Jurisdiccional elllamado a controlar la legalidad en el Juzgamiento.

4. Respecto a la asistencia injustificada del Fiscal Provincial a la Audiencia deApelación, preparando la intervención del Fiscal Superior, ello no tiene mayorrelevancia para calificar como causal de exclusión; tanto más, si es precisamente laDirectiva N° 005-2012-MP-FN, expedida por la Fiscalía de la Nación, de fecha 08 deAgosto del 2012, la que establece que con la finalidad de que el Fiscal Superiorpueda realizar con mayor eficiencia lo dispuesto en dicha directiva, podrá solicitar el

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apoyo del Fiscal Provincial que previno, sea en el Despacho Fiscal o durante laAudiencia de Apelación.

5. En cuanto a formular el requerimiento de Prisión Preventiva sin ningúnfundamento y pedir la reposición contra la Resolución N° 31, de fecha 30 de Julio delaño en curso, que exigía la formalización de requerimiento en audiencia de juiciooral, alegando que existe riesgo procesal pues por su calidad de efectivos policialesse puede influir en el comparecimiento y declaración de testigos, llegando aargumentar de manera temeraria el referido Fiscal que la captura no se concretó porla evasiva de los imputados, los argumentos esbozados por el magistrado nopueden calificarse como inadecuado o irregular cumplimiento de funciones, pues elcontrol de los mismos se realiza conforme las vías y recursos franqueados por lanormatividad procesal vigente.

6. En cuanto al presunto afan protagónico del magistrado, utilizando el proceso parapublicitarse y haciendo afirmaciones falsas, se debe considerar que del ejemplar de“El Diario del Cusco”, de fecha Sábado 11 de Febrero del 2012, en su página cinco,se tiene que se trata de una nota periodística en la que sólo se informa en cuanto ala participación del Fiscal Provincial de Turismo del Cusco, que incluso mantuvo enreserva los nombres de los imputados, sin hacer mayores afirmacionesdescontextualizadas; por lo que, es evidente que las referencias hechas por lospeticionantes no son tan ciertas y responden a consideraciones eminentementesubjetivas sin mayor respaldo.

7. No corresponde mediante la petición de Exclusión Fiscal establecer la idoneidad osuficiencia de la estrategia metodológica de investigación aplicada al caso concretopor parte del Fiscal encargado del caso, dado que ello amerita un pronunciamientode fondo; sino antes bien verificar que los actos de investigación se desarrollen sinirregularidades y que la actuación del Fiscal se vea enmarcada dentro de los límiteslegales, de la que objetivamente no se cuenta con indicio alguno de versevulnerados, más allá de las apreciaciones eminentemente subjetivas que hace laparte peticionante, pues la actuación fiscal se ve respaldadas por Directivasexpedidas por la Fiscalía de la Nación que enmarcan su accionar dentro de lalegalidad.

IV. DECISIÓN:

Por los fundamentos antes expuestos, y de conformidad con las facultadesconferidas por la Constitución Política del Estado y la Ley, la Cuarta Fiscalía SuperiorPenal de Apelaciones del Cusco,

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DISPONE:

Primero: Declarar IMPROCEDENTE la petición de Exclusión del Fiscal Provincialde la Fiscalía Provincial Especializada de Turismo Dr. José Manuel Mayorga Zárate,presentada por Julio Enrique Barrios Pérez y Luis Alberto Baca Ortiz, medianteescrito ingresado con fecha 09 de Agosto del 2012 (folios 01/09 del cuadernillo), enel proceso penal signado con el Expediente N° 94-2011, en el que se les procesapor la presunta comisión del delito de Cohecho Pasivo Impropio, en agravio delEstado.

Segundo: DEVOLVER la presente carpeta fiscal a la Fiscalía de origen, una vezque se NOTIFIQUE a los sujetos procesales con domicilio cierto, y se REGISTRE lapresente.CAPS/jo

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