JURISPRUDENCIA

CAS. N° 1529-2011-AREQUIPA

Lima, quince de marzo de dos mil doce.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; con los acompañados; vista la causa número mil quinientos veintinueve - dos mil once, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación correspondiente conforme a ley; se emite la siguiente sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación de fojas mil ciento ochenta y dos de fecha treinta de diciembre de dos mil diez interpuesto por María Vilca Quenaya de Calderón contra la sentencia de vista de fojas mil ciento sesenta y nueve de fecha dos de noviembre de dos mil diez que revocando la sentencia apela-da de veintitrés de junio del dos mil diez obrante a fojas mil ciento quince declara fundada la deman-da de divorcio por causal de separación de hecho, infundada la indemnización por daño moral a fa-vor de la demandada; carece de objeto el pronun-ciamiento respecto a la patria potestad, tenencia, custodia, régimen de visitas y alimentos respecto

de las hijas habidas dentro del matrimonio al ser las mismas mayores de edad; en consecuencia: Disuelto el vínculo matrimonial, por fenecida la sociedad de gananciales, por consiguiente los de-rechos y acciones que corresponden a cada uno de los excónyuges sobre el inmueble ubicado en la Avenida Pro Hogar número setecientos dieciséis del Distrito de Mirafl ores, Provincia y Región de Arequipa, que será liquidado en ejecución de sen-tencia; asimismo la pérdida del derecho a heredar entre si, y la pérdida del derecho a llevar el apelli-do del esposo anexado a la de la demandada; con lo demás que contiene; en los seguidos por Héc-tor Calderón Flores sobre divorcio por separación de hecho.

2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:

Esta Suprema Sala mediante resolución de fe-cha diecisiete de agosto del dos mil once obran-te a fojas veinticuatro del cuaderno de casación, ha declarado procedente el recurso por la causal de infracción normativa del artículo 345-A del Código Civil, señalando la recurrente que la dis-posición denunciada no ha sido aplicada correc-tamente en la sentencia de vista, por cuanto se

esgrime fundamentos con los que se pretende va-lidar el requisito esencial especifi cado en el cita-do artículo respecto a que para invocar el supues-to establecido en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias, esto es, al momento de la interposi-ción de la demanda de divorcio por causal y no a posteriori.

3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que aun cuando mediante el auto ca-lifi catorio se ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de infracción normati-va descrita precedentemente; ello no exime a este Supremo Tribunal de analizar las infracciones re-levantes de carácter procesal a fi n de establecer si efectivamente se vulneró o no el debido proceso, esto conforme a lo previsto en el párrafo tercero del artículo 396 del Código Procesal Civil y en atención a los siguientes fundamentos.

Segundo.- La Corte Suprema tiene como fi n, en cuanto al recurso de casación a partir de verifi -car el cumplimiento de los requisitos exigidos para su procedencia, resolver cautelando el debi-do proceso reconocido como principio y derecho de la función jurisdiccional por el artículo 139 in-ciso 3 de la Constitución Política del Estado, así como la observancia del derecho de defensa y tu-tela procesal efectiva derechos que tienen rango constitucional debiendo velar por su cumplimien-to, pues es allí, donde el ejercicio de la función ju-risdiccional los vulnera o amenaza, se tiene la po-sibilidad de ejercer el recurso de casación como instrumento de su defensa y corrección aunque li-mitado solo a la vulneración de los derechos pro-cesales con rango constitucional, quedando des-cartado que dentro de dicha noción se encuentren las anomalías o irregularidades procesales que no son contrarios a la Constitución.

Tercero.- Que así, no puede afi rmarse la impo-sibilidad de esta Sala Suprema de ventilar aque-llas infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una resolución judicial expedida en el proceso civil cuando ella se haya dictado con indiferencia o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben guardar-se en toda actuación judicial dado que una inter-pretación semejante terminaría por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la protección

jurisdiccional de los derechos y libertades funda-mentales y por otro, por promover que los dere-chos a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso no tenga valor normativo, y los principios que inspiran el proceso civil.

Cuarto.- Que, la infracción normativa procesal se confi gura, entre otros supuestos, cuando duran-te el desarrollo del proceso, no se han respetado principios y garantías del proceso en las instan-cias de mérito; por cuanto, se han obviado o alte-rado actos de procedimiento, lo cual ha generado que la tutela jurisdiccional no haya sido efectiva; y haya infl uido para que incumpla con el deber de motivar sus decisiones y lo haya realizado en for-ma incoherente, con clara trasgresión del derecho vigente, y sobre todo de los principios procesales.

Quinto.- Que, antes de continuar con el análisis del proceso y lograr verifi car la existencia o no de infracciones jurídicas procesales; correspon-de realizar algunas referencias fácticas, sobre este caso concreto; ya que sin hechos no puede haber derecho; realizando un resumen de la controversia suscitada, materia del presente proceso.

Sexto.- Que al respecto, en necesario precisar previamente que Héctor Calderón Flores ha inter-puesto la presente demanda solicitando que se de-clare la disolución del vínculo matrimonial con-traído con la demandada María Vilca Quenaya por la causal de separación de hecho; señalando que: a) Con fecha siete de setiembre de mil novecien-tos sesenta y tres, contrajo matrimonio civil con la demandada, por ante la Municipalidad Distri-tal de llabaya, Agencia Municipal de Toquepa-la, Provincia de Jorge Basadre Grohmann, Tacna; siendo que durante su matrimonio nunca existió armonía y comprensión, existiendo profundas dis-crepancias y desavenencias, principalmente por la incompatibilidad de caracteres, que ocasionaban permanentes discusiones y peleas, generadas por la demandada. b) La demandada en varias opor-tunidades hizo abandono del hogar, hasta que con fecha dos de enero de mil novecientos setenta y uno, hizo abandono del hogar conyugal por últi-ma vez, llevándose consigo a sus menores hijas A.B. y J.F.C.V. (quienes en la actualidad son ma-yores de edad) así como todas sus pertenencias. c) Indica que a la fecha son aproximadamente trein-ta y tres años de separación en forma ininterrum-pida y que viene asistiendo económicamente a la

demandada desde hace treinta y ocho años, en mé-rito a diversos procesos de alimentos, siendo el úl-timo respecto al aumento de pensión (Expediente número ochocientos quince mil novecientos no-venta y seis), lo que se corrobora con el informe emitido por su empleadora Southem Perú, en la que señala que desde el año de mil novecientos noventa y seis viene siendo objeto de descuentos por alimentos a favor de la demandada; quien no tiene mayores necesidades económicas, tiene vi-vienda propia, es propietaria y conductora de un puesto de productos hidrobiológicos, desde el año de mil novecientos sesenta, ubicado en el termi-nal pesquero del Palomar de Arequipa, obtenien-do ingresos superiores a mil doscientos cincuen-ta nuevos soles.

Sétimo.- La Juez del Juzgado Transitorio de Fa-milia de Arequipa, mediante sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil diez obrante a fo-jas mil ciento diecinueve, ha declarado sin pro-nunciamiento sobre el fondo de las pretensiones y con pronunciamiento excepcional sobre la pro-cedibilidad de la admisión de divorcio por separa-ción de hecho, e improcedente la demanda de di-vorcio por causal de separación de hecho por un periodo ininterrumpido de dos años, e improce-dente respecto de las pretensiones accesorias, de-jando a salvo su derecho en caso esté al día en sus obligaciones alimenticias para poder interpo-ner la demanda de por causal de separación de he-cho; sosteniendo: i) Que, la causal invocada es de separación de hecho, siendo un requisito indis-pensable para su confi guración que el demandan-te acredite que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. ii) Con los datos del expediente de alimentos se observa que incluso con fecha posterior a la pre-sentación de la demanda existe pendiente de apro-barse liquidación de pago de pensiones, lo que implica que se encontraba adeudando pensiones hasta el dos mil siete, en tal sentido, se evalúa que al momento en que se demandó el pedido de di-vorcio por separación de hecho el demandante no se encontraba al día en el pago de sus alimentos, y no es sino hasta muchos años después que ha cumplido ello ante la ejecución de la demandada que hace uso de medida cautelar, con lo cual de-muestra y se puede establecer que el demandante al momento de interponer la demanda no tenía le-gitimidad para interponer el proceso.

Octavo.- Que apelada que fue dicha sentencia, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, mediante sentencia de vista de fecha dos de noviembre de dos mil diez, obrante a fojas mil ciento sesenta y nueve, ha revocado la apela-da, y declarado fundada la demanda de divorcio por causal de separación de hecho por un periodo ininterrumpido de dos años, infundada la indem-nización por daño moral a favor de la demandada, entre otros; señalando básicamente: a) Si bien el actor no precisa la fecha exacta de la separación de hecho materia de este proceso, limitándose a indicar que se encuentran separados aproxima-damente treinta y tres años, lo cierto es que, con el Expediente número mil novecientos noventa y seis - cero cero ochocientos quince - cero - cero cuatrocientos uno-JP-FA-cero dos, sobre aumento de alimentos, y en especial, de la copia certifi cada de las ocurrencias policiales obrante a fojas cinco del referido expediente, se acredita que los cónyu-ges se encuentran separados desde el año de mil novecientos setenta y tres, lo que determina que la pretensión cumple el requisito de temporalidad. b) Que si bien para solicitar el divorcio por sepa-ración de hecho, el actor debe acreditar estar al día en el pago de los alimentos; en el caso sub júdi-ce, la Juez de Primera Instancia ha declarado im-procedente la demanda, por el argumento que al momento de la interposición de la demanda exis-tían pendientes de aprobación de liquidaciones de pagos de pensiones; sin embargo del referido ex-pediente se aprecia que existe un acto inconcluso que resultaba determinante para poder absolver el grado, y este es el pedido de fecha ocho de ene-ro de dos mil diez, en el cual el ahora demandante solicita se dé por cancelada la deuda por alimen-tos, pedido que hasta la fecha no ha sido resuel-to. c) Que, lo resuelto en el expediente de aumen-to de alimentos respecto a la retención del quince por ciento del total de los haberes del demandado, no pudo ser cumplida por cuanto la referida em-presa minera, da cuenta de que no puede descon-tar ese porcentaje de los haberes del demandante por cuanto existe un descuento del cincuenta por ciento a favor de la señora Luisa Flores Bellido. En ese sentido, ese cinco por ciento no retenido por la empresa, y que en su oportunidad no fuera objeto de pronunciamiento de parte de los sujetos procesales intervinientes (negligencia), ocasionó las liquidaciones que han determinado la deuda submateria. d) Siendo así, el actor al momento de

la interposición de la demanda ha tenido una deu-da alimenticia, pero esta ha sido en el transcurso del proceso cancelada, hecho que resulta relevan-te, además que la demandada tiene a favor afec-tada la pensión de jubilación del actor, además de una medida cautelar (parcial), que en caso de exis-tir un remanente, deberá ser ejecutada. Que otro hecho relevante, es que la parte ahora demanda-da, no ha ejercido adecuada y oportunamente su derecho en el proceso de alimentos, pues existien-do una medida cautelar a su favor (retención del treinta por ciento de la Compensación por Tiempo de Servicios del demandante), no lo ha ejecutado conforme correspondía a su derecho; por lo que, no es posible argumentarse que existe un incum-plimiento alimenticio, cuando ha sido la misma demandada, quien no ha mostrado necesidad de dicha asistencia alimenticia, tanto más que exis-tiendo ya una sentencia, no estaba en la órbita de la voluntad del obligado alimentista cumplir o de-jar de cumplir dicho mandato judicial, sino en el interés de la accionante requerir (o ejecutar la me-dida cautelar dictada) el debido cumplimiento, si existiera necesidad. Por lo expuesto, se tiene por cumplido este requisito de procedibilidad. e) En cuanto a lo establecido en el artículo 345-A del Código Civil, no existe prueba sufi ciente que pue-da acreditar que la demandada haya sufrido daño moral con motivo de la separación submateria.

Noveno.- Que atendiendo a lo expuesto es de mencionar, que el artículo 345-A segundo párra-fo de Código Civil, señala que “(...) el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que re-sulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indem-nización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pen-sión de alimentos que le pudiera corresponder (...). Al respecto si bien es cierto que la demandante tie-ne el deber de probar la alegación de que se está en condición de cónyuge ‘perjudicado’, también lo es, que el juez puede disponer de ofi cio la actua-ción de prueba pertinente conforme a los artícu-los 194, y II y III del Título Preliminar del Códi-go Procesal Civil, y atendiendo a que en, este tipo de procesos el juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado. En efecto, esta Corte Suprema a través de su ju-risprudencia ha señalado que los ‘juzgadores de-ben pronunciarse necesariamente, aun cuando no

se les haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado, al que de existir se fi jará una indemnización (...) debe pre-cisarse que en caso de que no se puede determi-nar el cónyuge perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fi jar indemnización alguna’ (Ca-sación número dos mil seiscientos ochenta - dos mil cuatro-Lima); postura que ha sido consolida-da con el precedente vinculante establecido en la Casación número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro - dos mil diez - Puno, Pleno Casatorio Ci-vil de fecha dieciocho de marzo de dos mil once, emitida en virtud del artículo 400 del Código Pro-cesal Civil, en la que se ha establecido: que ‘En los procesos sobre divorcio –y de separación de cuerpos– por la causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad eco-nómica del cónyuge que resulta más perjudica-do por la separación de hecho así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el ar-tículo 345-A del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de ofi cio señalará una in-demnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independiente-mente de la pensión de alimentos que pudiera co-rresponderle. El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona’” (Pun-to Segundo del Fallo del Pleno Casatorio).

Décimo.- Que en ese mismo caso, esta Corte Su-prema ha establecido también, como regla vincu-lante, que “para una decisión de Ofi cio o a instancia de parte sobre la indemnización o ad-judicación de bienes, del proceso debe verifi car-se y establecerse las pruebas, presunciones e in-dicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí. El juez apreciará, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado de afec-tación emocional o psicológica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar; c) si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos meno-res de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; d) si ha quedado en una manifi esta si-tuación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que te-nía durante el matrimonio, entre otras circunstan-cias relevantes” (punto cuarto del fallo del Pleno Casatorio).

Undécimo.- En el caso particular, la Sala de mé-rito ha desestimado el otorgamiento de indemni-zación, señalando que no existe prueba sufi cien-te que permita acreditar que la demandada haya sufrido un daño moral con motivo de la separa-ción submateria; al respecto si bien es cierto, no es procedente que el juez bajo el único argumen-to de que tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado fi je por su solo arbitrio una indemnización o disponga la adjudicación de bienes, conforme lo establece el artículo 345-A del Código Civil, también es cier-to que el juez, debe agotar toda la actividad pro-batoria tendiente a esclarecer tal hecho, confor-me la facultad otorgada a este en el artículo 194 del Código Procesal Civil concordante con el ar-tículo III del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo.

Duodécimo.- Ahora bien, cabe precisar que la de-terminación de quién es el cónyuge perjudicado es una actividad netamente “probatoria”, orienta-da a establecer el menoscabo económico y daño personal o moral sufrido tomo consecuencia de la separación, ya sea con los medios probatorios ofrecidos por las partes o los incorporados al pro-ceso en atención a las facultades del juez y en vir-tud de las normas antes señaladas. La omisión de tal actividad, en casos como el que nos ocupa (di-vorcio por causal de separación de hecho), en el cual el juez tiene especiales potestades tuitivas y el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado, implica una vulneración al debido proceso que acarrea la nulidad de la sen-tencia recurrida. En efecto, en autos, la instancia de mérito no solo ha desconocido tales facultades, sino que además, sin mayor justifi cación ha seña-lado que no existen medios probatorios que acre-diten el daño, sin mayor observancia del artículo 197 del Código Procesal Civil y artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Po-der Judicial, incurriendo la sentencia de mérito en este extremo, en una motivación insufi ciente que acarrea un vicio de nulidad, vulnerando el debido

proceso y derecho a la tutela jurisdiccional efec-tiva que tiene todo justiciable, razón por la cual debe ampararse la causal de infracción normativa de carácter procesal de manera excepcional.

Décimo tercero.- En consecuencia, la Sala de mérito en aras de principio de seguridad jurídica, en atención a los fi nes del recurso de casación, y conforme el artículo 400 del Código Procesal Ci-vil, al resolver la presente causa debe observar el Precedente Vinculante establecido en la sentencia casatoria número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro - dos mil diez - Puno del dieciocho de mar-zo de dos mil once, en especial énfasis en sus con-siderandos cuarenta y siete al noventa y uno así como lo señalado en la parte resolutiva del fallo en su segundo extremo.

4.- DECISIÓN:

a) De conformidad con el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Ju-dicial y artículo 396 del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas mil ciento ochenta y dos de fecha treinta de diciembre de dos mil diez interpuesto por Ma-ría Vilca Quenaya de Calderón; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas mil ciento se-senta y nueve de fecha dos de noviembre de dos mil diez. b) ORDENARON que la Sala de mérito expida nueva resolución conforme a ley y en ob-servancia del Precedente Vinculante número cua-tro mil seiscientos sesenta y cuatro - dos mil diez - Puno señalado precedentemente. c) MANDA-RON publicar la presente resolución en el diario ofi cial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Héctor Calderón Flores con María Vilca Quenaya de Calderón sobre divorcio por se-paración de hecho; y los devolvieron; intervinien-do como Ponente el Señor Juez Supremo Táva-ra Córdova.

SS. TÁVARA CÓRDOVA, RODRÍGUEZ MEN-DOZA, IDROGO DELGADO, CASTAÑEDA SERRANO, CALDERÓN CASTILLO