R-DCA-690-2013

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San

José, a las diez horas del primero de noviembre de dos mil trece.----------------------------------------------

Recurso de apelación interpuesto por la empresa Constructora Hernán Solís S.R.L., en contra del

acto de readjudicación de la Licitación Pública No. 2012LI-000005-0DE00, promovida por el

Consejo Nacional de Vialidad, para el diseño y construcción de tres intercambios en la carretera

Interamericana Norte, sección Cañas –Liberia, acto recaído a favor de la empresa Puentes y Calzadas

Infraestructura S. L. U.---------------------------------------------------------------------------------------------

RESULTANDO

I.- La empresa Constructora Hernán Solís S. R. L., presentó recurso de apelación en contra del acto de

adjudicación mención, por cuanto considera que la oferta de la empresa adjudicataria y la firma

Constructora Sánchez Carvajal S. A., presentan incumplimientos que las descalifican de forma tal que

es su oferta la que ostenta el mejor derecho para resultar readjudicataria del concurso.---------------------

II. Mediante auto de las ocho horas del nueve de agosto del dos mil trece, se confirió audiencia inicial

a la Administración, a la adjudicataria y a la empresa Constructora Sánchez Carvajal S. A., para que se

refiriera a los argumentos expuestos por la recurrente. Asimismo, se concedió audiencia a todas las

partes ante una eventualidad nulidad de las ofertas respecto a los porcentajes del diseño ejecutivo y

supervisión del contratista, las cuales fueron contestadas mediante escritos agregados al expediente de

apelación. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------

III. Mediante auto de las once horas del cinco de setiembre del dos mil trece, se confirió audiencia

especial a la empresa apelante para que se refiriera a los argumentos expuestos en contra de su oferta

por parte de la Administración. Asimismo, se confirió audiencia a todas las partes para que se

refirieran a las manifestaciones efectuadas por las otras al momento de atender la audiencia de nulidad,

las cuales fueron contestadas mediante escritos agregados al expediente.-------------------------------------

IV. Mediante auto de las trece horas del veinticuatro de setiembre del dos mil trece, se confirió

audiencia especial a la empresa adjudicataria para que se refiriera acerca de los vicios alegados

respecto de la renovación de la oferta suscrita por Victoria Medrano, la cual fue contestada mediante

escrito agregado al expediente de apelación.----------------------------------------------------------------------

V. Mediante auto de las trece horas del veintisiete de setiembre del dos mil trece, se confirió audiencia

especial a todas las partes para que se refirieran a la contestación realizada por la empresa adjudicada

en torno a la renovación de la oferta.-------------------------------------------------------------------------------

VI. Mediante auto de las once horas del cuatro de octubre del dos mil trece, se confirió audiencia

especial a la empresa adjudicataria para que se refiriera a las manifestaciones de la apelante y

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Constructora Sánchez Carvajal al atender la audiencia indicada en el punto V. anterior, la cual fue

contestada mediante escrito agregado al expediente de apelación. Asimismo se prorrogó el plazo para

resolver el recurso interpuesto.--------------------------------------------------------------------------------------

VII. Mediante auto de las ocho horas del diez de octubre del año dos mil trece, se convocó a audiencia

final oral, la cual fue celebrada el dieciséis de octubre anterior, con la presencia de todas las partes.----

VIII. La presente resolución se dicta dentro del término de ley, habiéndose observado durante su

trámite las prescripciones legales y reglamentarias pertinentes. ------------------------------------------------

CONSIDERANDO

I.- HECHOS PROBADOS: Para la resolución de este recurso, se tienen por demostrados los

siguientes hechos de interés: 1) Que en nota fechada 14 de junio del 2013, remitida a la

Administración, la empresa apelante expresamente indicó: “A estos efecto según lo requerido

expresamente señalamos que mantenemos la vigencia de la oferta desde su presentación y extendemos

el período de validez de la oferta, por un plazo de 180 (ciento ochenta) días.” (Ver folios 8154 y 8155

del tomo XI del expediente administrativo). 2) Que en oficios presentados ante la Administración por

la empresa Constructora Sánchez Carvajal S. A., se indicó: a) Oficio de fecha 19 de abril de 2013:

“Para los efectos legales correspondientes les informo que mi representada ha decidido ampliar, por

un plazo adicional de trescientos sesenta y cinco días naturales, la vigencia de su oferta en la presente

licitación pública internacional, plazo que se prorrogará automáticamente por períodos iguales hasta

que exista adjudicación en firma de la referida licitación.” (Ver folio 8093 del tomo X del expediente

administrativo) b) Copia de nota de fecha 19 de junio del 2013, recibida en la Dirección Ejecutiva del

Conavi el mismo día: “En respuesta a su Oficio No. UE630-2013 de fecha 6 de junio del presente año,

recibido en nuestras oficinas el día 12 siguiente, tengo a bien manifestarle que la oferta de mi

representada (…) se encuentra actualmente vigente, ya que el pasado 19 de abril del año en curso fue

ampliada su vigencia por un plazo adicional de trescientos sesenta y cinco días naturales (…)” (ver

folio 488 del tomo I del expediente de apelación). c) Nota de fecha 01 de agosto de 2013: “En

respuesta a su Oficio No. PRO-07-13-2581 de fecha 30 de julio del presente año, recibido en nuestras

oficinas el día siguiente, tengo a bien manifestarle que la oferta de mi representada (…) se encuentra

actualmente vigente, ya que el pasado 19 de abril del año en curso fue ampliada su vigencia por un

plazo adicional de trescientos sesenta y cinco días naturales, con prórrogas automáticas por el mismo

período hasta que exista adjudicación en firma de la licitación (…) En todo caso, mediante la

presente nota ratifico en todos sus extremos la referida ampliación y prórrogas automáticas de la

oferta.” (Ver folio 8297 del tomo XI del expediente administrativo). 3) Que en copia del oficio No.

CID/CCR/1116/2013 del 26 de junio de 2013, emitido por el Banco Interamericano de Desarrollo, se

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indica: “Después de analizar la información remitida, nos complace informarle que el Banco no tiene

objeciones que formular al proceso realizado (…)” (ver folios 2003 y 2004 del expediente de

apelación). 4) Que en nota No. SGF-07-199-13 emitida por el Banco de Costa Rica, aportada al

expediente por la firma apelante se indica: “Asimismo, nuestro Banco si mantiene una corresponsalía

denominada indirecta con dicho banco español, lo cual significa que contamos con intercambio de

claves a través del sistema denominado Swift, que permite identificar que las instrucciones realmente

provienen de esa institución financiera internacional, para realizar negocios tales como garantías,

cartas de crédito, cobranzas y otros relativos a banca y finanzas./ Finalmente, de acuerdo con la

consulta, nosotros no podría hacer efectivas o realizar gestión alguna de cobro, de las garantías

mencionadas en su nota, en virtud de que las mismas se remitieron en forma directa por Bankia S. A.

a favor del Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI) de Costa Rica, según lo descrito en su nota.”

(Ver folio 2351 del expediente de apelación). 5) Que en nota aportada por la adjudicataria, que fue

emitida por Bankia S. A., se indica: “En respuesta a su solicitud, a continuación le indicamos las

entidades financieras con las que, en estos momentos, mantenemos clave Swift intercambiada en

Costa Rica: BCRICSSJ. BANCO DE COSTA RICA. BCRICSSJ.BANCO NACIONAL DE COSTA

RICA. BCRICSSJ.BANCO DAVIVIENDA (COSTA RICA). CCIOCRSJ. BANCO BCT.” (Ver folio

2008 del expediente de apelación) 6) Que en oficio No. UE-728-2012 del 17 de setiembre del 2012,

emitido por el Director de la Unidad Ejecutora, remitido a Gabriela Trejos, Gerente de Dirección

Jurídica del Conavi, se indica: “Para su análisis y respectivo pronunciamiento por parte de su

Gerencia le remito original y fotocopia de poder especial entregado por parte del oferente PUENTES

Y CALZADAS INFRAESTRUCTURAS S.L.U. para el proceso de contratación indicado en la

referencia (…)” (ver folio 7683 del expediente de contratación) 7) Que en el contenido del mandato -

poder especial administrativo-, otorgado por parte de la firma adjudicataria a la señora Victoria

Medrano Guevara se indica: “Que otorgo PODER ESPECIAL ADMINISTRATIVO a la Licenciada

VICTORIA MEDRANO GUEVARA (…) para que represente a PUENTES Y CALZADAS

INFRAESTRUCTURAS S.L.U. ante el CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD (CONAVI) DE COSTA

RICA en todo el proceso referente la Licitación Pública No. 2012LI-000005-0DE00 (…) lo cual

incluye contestar y firmar toda clase de documentos que se requieran, presentar todo tipo de prueba,

formular contestaciones, oposiciones y establecer toda clase de recursos ordinarios y extraordinarios

contra las resoluciones que así lo ameriten, así como llevar a cabo toda clase de recursos ordinarios

y diligencias administrativas para obtener el mejor resultado a favor del poderdante en ese

asunto(…)” (ver folio 2395 al 2397 del expediente de apelación) 8) Que en oficio de fecha 01 de

agosto del año 2013, la señora Victoria Medrano Guevara indicó que: “De acuerdo a los solicitado

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mediante el oficio PRO 07-13-2581 fechado Julio 30, 2013, y dentro del plazo otorgado, procedemos

a mantener la vigencia de la oferta de mi representada así como las garantías de participación. Lo

anterior ya consta en el expediente administrativo pues el pasado 31 de junio del 2013 se había

presentado oficio en el que se mantenía y prorrogaba la vigencia tanto de la oferta como de las

garantías que se encuentran depositadas en SIF. Por medio de la presente ratificamos la vigencia de

nuestra oferta y de las garantías correspondientes, hasta el 30 de noviembre del 2013.” (Ver folio

8291 del tomo XI del expediente de contratación). 9) Que a la audiencia final oral de conclusiones se

hizo presente el señor Luis García Vegazo en representación de la firma adjudicataria (ver folio 2502

del expediente de apelación). 10) Que en la oferta de la empresa Puentes y Calzadas Infraestructuras

S.L.U., se otorgó poder al señor Luis García Vegazo para representar a dicha firma en concursos

públicos (ver folios 1475 al 1480 del tomo II del expediente de licitación) 11) Que en informe técnico

No. UE-670-2013, emitido por la Unidad Ejecutora del proyecto, se establece: “Conclusiones (…) En

el cálculo del coeficiente sísmico con las especificaciones AASHTO 2002 (…) obteniéndose valores de

0.11, 0.12 y 0.12 para los Intercambios de Cañas, Bagaces y Liberia, respectivamente. En el cálculo

del coeficiente sísmico con el Código Sísmico de Costa Rica CSCR 2002 (…) obteniéndose valores de

0.17, 0.17 y 0.18 para los Intercambios de Cañas, Bagaces y Liberia, respectivamente. En esta

verificación se ha empleado la aceleración pico efectiva de diseño que se obtiene del CSCR 2002

según lo establecido en el Punto 3 de la Sección VI del pliego de licitación (…) En el informe de

verificación del Dr. Ing Manuel Herrador, se manifiesta que en vista de que los valores de los

coeficientes obtenidos con el código CSCR 2002 son más conservadores, al ser menores que los

obtenidos por la norma AASHTO, Puentes y Calzadas Infraestructura, S.L.U. en el pre diseño optó

por utilizar los valores obtenidos con este código, sin que esto contravenga los límites fijados por la

norma AASHTO 2002, consecuentemente estos coeficientes del pre diseño están cumpliendo con la

normativa prevista el pliego de la licitación. En virtud de lo anterior, Puentes y Calzadas

Infraestructura S.L.U. ha verificado el cálculo de los coeficientes sísmicos con la utilización del tipo

de apoyos propuesto en el pre diseño de su oferta, de acuerdo a lo establecido en el cartel y lo

dispuesto en la Resolución R-DCA-194-2013, de mencionada cita, por lo que, la oferta de esta

empresa resulta técnicamente elegible.” (Ver folios 8207 y 8208 del Tomo XI del expediente

administrativo). 12) Que en las memorias de cálculo subsanadas por la empresa adjudicataria, se hace

referencia a la utilización de los apoyos en cada uno de los intercambios (ver folios 7141, 7158 y 7178

del tomo X del expediente administrativo). 13) Que en oficio No. 024-2013-AL-La el CFIA emite

criterio legal en el que se indica: “Por último, estimamos conveniente agregar, que desde el punto de

vista jurídico, y dado lo que conlleva la actividad de la construcción (explicada en el párrafo

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anterior), es opinión de esta Asesoría que los aranceles y la normativa relacionada resultan de

aplicación a proyectos de construcción, sean obra viales o no, dado que ni el Arancel ni el

Reglamento realizan algún tipo de distinción al respecto (…) Por último es preciso mencionar, el

hecho que el título del Arancel indique que es para “Edificaciones”, a nuestro modo de ver en nada

afecta lo que (sic) expuesto en los párrafos anteriores, pues como bien es sabido, en todo acto siempre

debe prevalecer el contenido del acto (….) En todo caso, en gracia discusión, si acudimos a una

interpretación literal del término “Edificación” el diccionario lo define como “la acción y efecto de

edificar”. Por su parte, tanto el Diccionario de Sinónimos y Antónimos de la Real Academia

Española, como del Editorial Larousse, señalan que el término “Edificar” es sinónimo (….) Si

recurrimos a la definición de “Construir”, el diccionario de la Real Academia Española indica que

significa (..)” (Ver folios 1094 al 1104 del expediente de la primera ronda de apelación).-----------------

I. SOBRE LEGITIMACIÓN Y FONDO: A) Respecto a la oferta de la empresa apelante: 1.

Sobre la vigencia de la oferta: La Administración: Expresa que la firma recurrente pese a ser

prevenida no renovó la vigencia de su oferta, incumpliendo con el punto 2.57 del cartel y con el punto

18.1 de los datos de la licitación. La recurrente: Manifiesta que sí renovó la vigencia de la oferta,

mediante oficio de fecha 14 de junio anterior, según consta a folio 8155 del expediente administrativo.

Criterio del Despacho: Analizados los argumentos de ambas partes, es dable indicar que de la

revisión del expediente administrativo ha quedado debidamente acreditado que la empresa

Constructora Hernán Solís S.R.L., sí atendió la prevención realizada por el Consejo Nacional de

Vialidad (Conavi), toda vez que en nota de fecha 14 de junio de 2013 procedió a renovar la vigencia

de la oferta por el plazo de 180 días (hecho probado 1), razón por la cual no lleva razón el alegato

desarrollado por la Administración, en cuanto a que dicha empresa omitió realizar esa actuación, con

lo que procede declarar sin lugar dicho aspecto. B) Respecto a la oferta de la empresa

Constructora Sánchez Carvajal S. A.: 1. Sobre vigencia de la oferta: La apelante: Indica que la

Administración le requirió a la empresa Sánchez Carvajal renovar la validez de la garantía de

mantenimiento y de su oferta. Al respecto, señala que esa empresa no renovó la vigencia de la validez

de la oferta, lo que conlleva su exclusión. Constructora Sánchez Carvajal S. A.: Expresa que sí

prorrogó en tiempo y forma el período de validez de su oferta, aún antes de que fuera prevenida por el

Conavi, razón por la cual siempre ha mantenido su interés legítimo en este procedimiento concursal.

Así, indica que al interponer el primer recurso de apelación señaló que mantenía vigente su oferta

durante todo el período hasta que exista adjudicación en firme. Asimismo, indica que en nota de fecha

19 de abril anterior, también amplió por un plazo de 365 naturales la vigencia de su oferta.

Posteriormente, mediante nota del 19 de junio del 2013, se le manifestó a la Administración que su

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oferta se encuentra vigente. Finalmente, indica que el pasado 01 de agosto contestó una nueva

prevención del Conavi, también se reiteró que su oferta se encontraba vigente. Criterio del Despacho:

En cuanto a este aspecto, debe indicarse que en la anterior ronda de apelación, la empresa

Constructora Sánchez Carvajal S. A., fue una de las firmas involucradas en la gestión, de forma tal que

al momento de interponer su escrito de apelación, expresamente indicó que: “Para los efectos legales

correspondientes prorrogo la vigencia de la oferta de mi representada por todo el plazo que sea

necesario hasta que exista adjudicación en firma de la licitación, y lo propio haré con la respectiva

garantía de participación.” (Ver folio 025 del expediente de la primera ronda de apelación del

concurso en estudio). Aunado a lo anterior, también se observa que en oficios que constan en el

expediente administrativo la empresa Constructora Sánchez Carvajal S. A., procedió a renovar o

prorrogar la vigencia de su oferta (hecho probado 2, a, b y c). Con base en lo anterior, este órgano

contralor es del criterio que el argumento expuesto por la firma recurrente en contra de la empresa

Constructora Sánchez Carvajal no lleva razón, toda vez que, como ha quedado debidamente

acreditado, dicha empresa sí procedió a renovar y mantener vigente su oferta, por lo que en

consecuencia procede declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto para este punto en

concreto. 2. Sobre el coeficiente sísmico: La apelante: Expresa que la firma Constructora Sánchez

Carvajal S. A., utilizó un cálculo inválido, que a su vez invalida el diseño, por lo que se debe excluir

del concurso, y refiere al punto 4 del informe –no específica de cuál informe-. Constructora Sánchez

Carvajal S. A.: Manifiesta que el punto 4 del análisis técnico en el que supuestamente se iba a

desarrollar los motivos por los que su oferta no cumplió con el requerimiento técnico, no hace

referencia alguna a este tema, sino que se refiere a las conclusiones del análisis aportado, conclusiones

que únicamente se refieren a los incumplimientos y los motivos por lo que la hoy adjudicataria debe

ser excluida. Menciona que aporta criterio técnico en el cual se acedita y desarrolla que su oferta sí

cumplió. Indica que no hay un desarrollo preciso y probatorio que demuestre el dicho de la apelante,

lo que incumple con el artículo 177 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Criterio

del Despacho: La firma recurrente señala que existe un cálculo inválido lo que conlleva que la oferta

de la firma Constructora Sánchez Carvajal S. A. deba ser excluida del concurso. Sin embargo omite

ampliar o desarrollar en forma detallada las razones por las cuales estima que esa situación acontece y

en qué forma afecta a los intereses de la Administración, es decir, debió explicar con detalle el

incumplimiento, cómo se configura éste, así como su trascendencia. Aunado a lo anterior, se observa

que el recurrente hace referencia al punto No. 4 de un determinado informe, desconociendo este

Despacho si se trata del informe emitido por el Lanamme en la anterior ronda de apelación –al que

hizo referencia la recurrente-, o bien del nuevo informe técnico donde aparece el nombre del ingeniero

7

Rolando Pérez –a folios 1012 al 1023 del expediente de apelación-, sin que, en todo caso, en ninguno

de esos documentos, en el punto cuarto señalado por la recurrente se determine algún incumplimiento

por parte de la empresa Constructora Sánchez Carvajal S. A. En ese sentido, resulta de importancia

reiterar lo que fue desarrollado en la resolución No. R-DCA-149-2013 de las catorce horas del

dieciséis de abril de dos mil trece, que en lo que deviene de interés este órgano contralor expresamente

indicó: “Con vista en lo anterior, es dable indicar que para ambos puntos en discusión la firma

disconforme no acreditó o fundamentó en forma debida sus alegatos, toda vez que si bien se presenta

el estudio técnico suscrito por el Ing. José Manuel Camacho, lo cierto es que a partir de su desarrollo

y del propio análisis técnico emitido no resulta factible llegar a la conclusión que la oferta de la

empresa adjudicataria efectivamente y sin duda alguna presenta los dos incumplimientos atribuidos

por la apelante. Al respecto, debe indicarse que ha sido criterio de este órgano contralor que quien

alega un hecho debe comprobarlo, no basta la simple afirmación para tener por acreditados sus

argumentos, es decir, la carga de la prueba le corresponde a la parte que alega una situación

determinada. Así, en la resolución No. R-DCA-268-2011 de las catorce horas del primer de junio del

dos mil once, este órgano contralor indicó: “Y es que debe tenerse presente que la carga de la prueba

recae sobre quien alega, siendo en este caso el adjudicatario quien tenía la obligación de

fundamentar debidamente sus alegatos y aportar la prueba respectiva con la cual respaldara su

dicho. […] Tal obligación aplica en este caso, también para el adjudicatario, en lo que respecta a los

supuestos incumplimientos que le señaló a la oferta del consorcio apelante. Entonces, ante la falta de

argumentación y de sustento técnico de dichos alegatos, lo procedente es rechazarlos por falta de

fundamentación.” Aunado a lo anterior, se debe indicar que el análisis probatorio se debe efectuar

desde, al menos, dos aristas, por un lado la presentación formal de la prueba que permita sustentar

los alegatos que se esgrimen y por otra parte la prueba debe ser idónea, de forma tal que se

proporcionen los instrumentos pertinentes y necesarios que permitan constatar y acreditar que la

situación alegada efectivamente se configura dentro del caso que se estudia. […] Al respecto, como

bien hemos indicado líneas atrás, es factible concluir que si bien se aporta un criterio emitido por un

profesional calificado, lo cierto del caso es que a partir de las manifestaciones del Lanamme y del

EGAI, dicho estudio técnico aportado por la recurrente no contiene los elementos de prueba

necesarios para determinar que sus argumentos, afirmaciones, cálculos y/o estimaciones que se

indican, efectivamente son las correctas e implican que la propuesta de la adjudicataria se encuentre

desarrollada en forma errónea y con ello que deba ser descalificada del concurso.” Así las cosas y

con base en la explicación referida, al no existir ningún desarrollo o acreditación alguna por parte de la

empresa recurrente, que le permita a este órgano contralor concluir que efectivamente existe un

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cálculo inválido, que a su vez conlleve la anulación y descalificación del diseño y la oferta de Sánchez

Carvajal S. A., o bien que en caso de existir dicho incumplimiento éste resulta trascendente de frente

al interés público perseguido por la Administración, procede declarar sin lugar el recurso interpuesto

para este punto en concreto. C. Respecto a la oferta de la empresa adjudicataria: 1. Sobre la no

objeción del BID: La recurrente: Señala que no consta en el expediente administrativo ni el

documento de no objeción emitido por el Banco Interamericano de Desarrollo, ni el oficio de la

Dirección Ejecutiva DIE-03-13-2198 –entendemos que en realidad se refiere al oficio DIE-03-143-

2198-, lo cual produce un vicio en el acto de adjudicación, ya que los dictámenes en que se

fundamenta el acto, no se encuentran adjuntos a éste, según manda la Ley General de la

Administración Pública, por lo que se reserva el derecho de ampliar su apelación con respecto a esos

documentos. La adjudicataria: En términos generales indica que la recurrente motiva su apelación en

argumentos que ya se encuentra precluidos. Que sí existe la no objeción por parte del BID y menciona

que la adjunta a su escrito de contestación. La Administración: No se refirió al respecto. Criterio del

Despacho: En cuanto a este aspecto en concreto, este órgano contralor observa que la disconforme

señala que el acto de adjudicación se fundamenta en documentación que no consta en el expediente

administrativo y al momento de interponer su recurso de apelación se reserva la posibilidad de ampliar

sus alegatos en cuanto a esa situación. Al respecto, debe indicarse que sin entrar a analizar la validez o

no de la reserva realizada por el apelante para ampliar sus alegatos, lo cierto es que de los diversos

escritos presentados con posterioridad a la interposición de su acción recursiva no se observa que

hubiese efectuado ampliación alguna sobre dichos temas o bien en cuanto a cuál es la afectación o

perjuicio que finalmente le produce la situación alegada. Si bien este órgano contralor entiende que la

motivación de todo acto administrativo es una tema de suma importancia, lo cierto es que del estudio

del expediente administrativo bien se desprenden y se encuentran acreditadas las distintas actuaciones

administrativas realizadas por las diferentes dependencias del Consejo Nacional Vialidad (Conavi), a

partir de las cuales finalmente se encuentra fundamentado y emitido el acto de readjudicación. En ese

sentido, resulta factible indicar que el acto de adjudicación se motiva a través de la referencia de una

serie de estudios que se contemplan en la recomendación, con lo cual no se puede desconocer que la

Administración sí procedió a realizar los análisis respectivos que le permitieron sustentar el acto de

readjudicación tomado. Ante esto, se estima que se está en presencia de motivación por referencia,

según lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública, que entre otras

cosas, señala: “La motivación podrá consistir en la referencia explícita o inequívoca a los motivos de

la petición del administrado, o bien a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan

determinado realmente la adopción del acto, a condición de que se acompañe su copia.” Aunado a lo

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anterior, es menester indicar que en todo caso al momento de atender la audiencia inicial la empresa

adjudicataria aportó copia de la no objeción emitida por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID)

el pasado 26 de junio, mediante oficio CID/CCR/1116/2013 (hecho probado 3), documento al cual

tuvo acceso la firma recurrente. Con base en lo descrito y en los principios que orientan la materia de

contratación, como el de eficiencia –trascendencia e informalismo-, que desarrollaremos más adelante,

procede declarar sin lugar el argumento expuesto por la empresa apelante. 2. Sobre la vigencia de la

oferta y de la garantía de mantenimiento: La apelante: Expresa que mediante oficio del 28 de mayo

anterior, la Administración le solicitó a la empresa Puentes y Calzadas Infraestructuras S.L.U, renovar

la validez de la oferta y de la garantía de mantenimiento. Indica que de conformidad con las Políticas

para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el BID (Política No. GN-2349-7), que son

parte integral de la Ley 8757, las oferta debía estar vigente y se indicó que si: “la institución que emite

la garantía tiene domicilio fuera del país del prestatario, para que la garantía sea exigible, se debe

tener una institución financiera corresponsal con domicilio en el país del Prestatario”, lo cual no fue

cumplido por el adjudicatario, siendo su oferta inelegible. Con la prevención, se exigió que si la

garantía era emitida por una institución fuera de Costa Rica, ésta entonces debe tener una institución

financiera corresponsal con domicilio en Costa Rica, que pueda hacer exigible la garantía, lo cual no

fue cumplido por el adjudicatario. Adicionalmente, mediante dicha prevención se le requirió extender

la validez de la oferta a 180 días, lo que tampoco hizo el adjudicatario, por lo que de conformidad con

el 18.1 se debe rechazar la oferta. En ese sentido, indica que la garantía bancaria fue emitida por

Bankia S. A. de la Coruña, España, estando domiciliada dicha institución bancaria fuera del país, esta

institución tenía, según se dijo claramente en la prevención y según exige la Ley y el cartel, que tener

una institución financiera corresponsal, que pudiese hacer exigible la garantía, lo que tampoco fue

cumplido, porque dicha entidad no tiene un corresponsal en Costa Rica. En el caso de una garantía

bancaria, que fue la que escogió Puentes y Calzadas, ésta debe ser re-emitida por uno de los Bancos

del Sistema Bancario Nacional o el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, para lo cual, según la

normativa debe haber una garantía del Bankia hacia el Banco Corresponsal, típicamente hecha vía

Swift, que le garantiza a ese Banco corresponsal, que de hacer efectiva la garantía, el Bankia pagará

dicha suma al Banco corresponsal, lo que no existe en el caso particular. Indica que a efectos de

corroborar que el Bankia no tiene corresponsal en Costa Rica, se hicieron tres consultas a Bankia, a

través de distintos métodos y tiempos y en todos los casos se contestó que no tiene corresponsal en

nuestro país. Asimismo, indica que se logró confirmar con 15 instituciones financieras que éstas no

son corresponsales de Bankia. En la contestación a la audiencia especial de las once horas del cinco de

setiembre del año dos mil trece, amplía su alegato e indica que el hecho que el adjudicatario ahora

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presente una carta donde dice que tienen intercambios de claves Swift, no conlleva una corresponsalía

directa, ni significa que el corresponsal pueda hacer efectiva la garantía, que es el fin último de tener

un corresponsal en el país y aporta unA carta del Banco de Costa Rica. En cuanto al plazo de la

vigencia de la oferta, también agrega que ahora aparecen a los folios 8291 y 8290 la renovación. Así

indica que la que consta a folio 8291 tiene fecha de recibido de la proveeduría del 01 de agosto del

2013 y corresponde a contestación de la prevención hecha mediante oficio de fecha 30 de junio

pasado. La que consta a folio 8290 es una mera copia, no se trata de una renovación original, ni tiene

un recibido de la Proveeduría y además señala que es de fecha 15 de junio, fuera del plazo otorgado

para renovar. Agrega que inclusive la supuesta renovación se encuentra de forma posterior a la

publicación de la adjudicación que fue el 12 de julio anterior, lo que hace que ésta sea inadmisible.

Agrega que la renovación es firmada por Victoria Medrano, en su calidad de apoderada especial, pero

ésta no acredita tal condición o poder. Posteriormente, en contestación a la audiencia especial de las

trece horas del veintisiete de setiembre del año dos mil trece, indica que el adjudicatario no aporta

prueba que la notificación de la subsanación de mayo anterior fuese notificada el 04 de junio como lo

indica. Aún suponiendo que fuese notificado el 04 de junio, éste no contestó en tiempo ni en forma la

prevención hecha, toda vez que el plazo venció el 11 de junio y la carta se presentó el 13 de junio. Por

otra parte, expresa que el poder especial bajo el cual Victoria Medrano ampara sus actuaciones, no

cumple con la normativa costarricense. En ese sentido, indica que el poder especial está dirigido a

cuestiones muy específicas, por eso puede realizar solamente tareas individualizadas. Si las

actuaciones no están determinadas, sino que se trata de poderes amplios y enunciaciones genéricas, el

poder no puede considerarse como un poder especial, sino más bien como uno general o generalísimo.

Así, expresa que el poder otorgado a la señora Medrano, se asemeja a uno general y no especial, por lo

que debió otorgarse en escritura pública para que fuese válido. La adjudicataria: En cuanto al

argumento de la garantía de mantenimiento, señala que el alegato de la recurrente se encuentra

prelucido. Los términos de la garantía prorrogada son exactamente iguales a los de la garantía inicial,

excepto por el plazo de validez. Aunado a lo anterior, señala que del cartel se desprende que la

exigencia relativa a que la entidad emisora de la garantía tenga una institución financiera corresponsal

en el país del contratante se refiere únicamente a aquellos supuestos en que la garantía sea una fianza

emitida por una aseguradora o compañía afianzadora. Dicha garantía se refiere a un tipo concreto de

garantía, no pudiendo tomarse el término fianza como sinónimo genérico de garantía, pues de ser un

requisito exigible a todas las garantías no entraría en especificaciones y precisiones, al contrario,

simplemente establecería que en el supuesto de garantías emitidas por entidades situadas en el

exterior, las referidas entidades deberían tener una institución financiera corresponsal en el país del

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contratante. Indica que sus garantías aportadas no encajan dentro de ese parámetro, pues se tratan de

garantías bancarias incondicionales, emitidas por una entidad de crédito española y por lo tanto no

están sujetas a los requisitos establecidos para las fianzas de entidades aseguradoras. Aunado a lo

anterior, señala que Bankia S .A., entidad emisora de la garantía, tiene cuatro entidades colaboradoras

en Costa Rica, Banco de Costa Rica, Banco Nacional de Costa Rica, Banco Davivienda y Banco BCT,

todos ellos con clave Swift internacional intercambiada, de manera que la garantía puede ejecutarse o

hacerse efectiva, frente a cualquiera de esas entidades. Señala que sus garantías sí que son efectivas en

Costa Rica, en la medida en que pueden cobrarse ante cualquiera de las cuatro entidades señaladas.

Asimismo, expresa que sí prorrogó la vigencia de su oferta. Además, señala que se presentó la

prórroga de la oferta y garantía ante Conavi y se respondió en tiempo y forma la prevención,

ratificando la prórroga según lo solicitado. En atención a la audiencia especial de las trece horas del

veinticuatro de setiembre del año dos mil trece, la adjudicataria señaló que el 13 de junio del 2013 se

presentó carta haciendo constar que tanto la vigencia de la oferta como de la garantía estaban vigentes

al 30 de noviembre del 2013, lo cual fue ratificado posteriormente por el señor Luis García Vegazo.

Indica que en el expediente administrativo consta el poder otorgado a favor de la señora Victoria

Medrano Guevara, el cual fue presentado mediante escrito de fecha 07 de setiembre del 2012 y

recibido por el señor Kenneth Solano de la Unidad Ejecutora. Además, consta que el poder original y

su copia fueron remitidos y enviado a la Gerencia de Asuntos Jurídicos y se solicita su remisión a la

Dirección de Proveeduría Institucional para ser incluidos en el expediente. Finalmente, en respuesta a

la audiencia de las once horas del cuatro de octubre anterior, menciona que las manifestaciones

realizadas en las que se cuestiona la validez del poder otorgado se encuentran precluídas. Indica que se

trata de un poder especial, regulado en el artículo 1256 del Código Civil, éste se ha otorgado para una

serie de actuaciones concretas en el marco de la licitación internacional respectiva. La Administración:

Expresa que los argumentos expuestos por la recurrente se encuentran precluidos. Indica que el

oferente estaba obligado a tener una institución financiera corresponsal en el país del contratante que

permite hacer efectiva la garantía cuando la garantía de mantenimiento de la oferta rendida fuese una

fianza, por lo que no siendo una fianza la garantía rendida por la adjudicataria, no es válido ni

sostenible exigir ese requerimiento a la empresa adjudicataria, la cual sí rindió la garantía de

mantenimiento. En cuanto a la vigencia de la oferta de la adjudicataria, señala que sí cumplió con la

renovación de la validez de su oferta, y remite a los folios 0008290, 008291, 0008307 y 0008308.

Criterio del Despacho: En cuanto a este apartado, es dable señalar que el argumento planteado por la

empresa recurrente se refiere a dos temas, a saber, las denominadas garantías de mantenimiento y la

vigencia de la oferta de la empresa que resultó readjudicada del concurso. Razón por la cual

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procederemos a referirnos sobre ambos temas en el orden antes indicado. Como aspecto previo, resulta

indispensable resaltar que nos encontramos frente a una segunda ronda de apelación del mismo

concurso público, por lo que es preciso verificar si los argumentos de la recurrente debieron ser

expuestos en la primera ronda de apelación o si, por el contrario, se trata de argumentos o discusiones

que deben ser estudiadas en este segundo momento procesal. En consecuencia, se debe verificar si se

está frente al instituto de la preclusión, el cual se encuentra regulado en el artículo 88 de la Ley de

Contratación Administrativa (LCA), que en lo que interesa establece: “En los casos cuando se apele

un acto de readjudicación, la impugnación, únicamente debe girar contra las actuaciones realizadas

con posterioridad a la resolución anulatoria y cualquier situación que se haya conocido desde que se

dictó el acto de adjudicación estará precluída.” (En el mismo sentido ver artículo 177 del RLCA). En

forma similar, en el inciso e) del artículo 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa,

se establece como uno de los supuestos de improcedencia manifiesta para rechazar el recurso de

apelación, el que los argumentos de la acción se encuentren precluidos. En ese sentido, en los casos de

una readjudicación, únicamente es posible conocer de los argumentos que traten sobre los hechos

nuevos que se acontezcan entre la resolución que resolvió el recurso de apelación –como en el caso

particular- y el acto de readjudicación. Lo anterior, toda vez, que los hechos o aspectos que eran

conocidos por las partes antes de la primera resolución, debieron ser expuestos en ese momento. Al

respecto, en doctrina se ha definido la preclusión como la pérdida, extinción o consumación de una

facultad procesal. Su objetivo consiste en el rechazo de recursos cuando el argumento de la parte

gestionante se centra en reabrir discusiones que se debieron discutir en etapas anteriores, así el proceso

se ejecuta de forma sucesiva, en el cual durante su desarrollo se van clausurando en forma definitiva

cada una de sus etapas, impidiéndose volver a momentos procesales ya consumados. (PACHECO,

Máximo, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 263). Asimismo, en

el estudio de este tema se ha indicado que “... la institución de la preclusión tiene por objeto obtener

concentración del procedimiento evitando la dispersión de los actos procesales al establecer para las

partes la carga de tener que realizarlos en su momento procesal bajo la sanción tener por perdida la

posibilidad de alegación, de prueba o de impugnación...” (GIMENO SENDRA, Vicente y otros,

Curso de Derecho Procesal Administrativo, Valencia, 1994, p. 266). Con base en lo anterior, es dable

indicar que queda bajo la responsabilidad de la parte que alega una situación exponerla en el momento

procesal oportuno, bajo pena de no hacerlo así, que pierde la posibilidad de traer en un segundo

momento el mismo argumento en contra de otra de las partes. Este tema ha sido ampliamente

abordado por este órgano contralor, así por ejemplo, en la resolución R-DCA-169-2007 de las ocho

horas del veinticinco de abril de dos mil siete, se estableció que el principio de preclusión procesal

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tiene por objetivo: “....que no se utilice con exceso el recurso de apelación, y se pretenda con ello

revivir discusiones que debieron ventilarse en el momento procesal oportuno. De esta manera, un

recurso de apelación contra un acto de readjudicación no procede contra lo que procesalmente

hablando pudo discutirse anteriormente, y sin importar si se era adjudicatario o apelante en ese

momento anterior. La preclusión se fundamenta en la certeza del ejercicio sano, responsable y

objetivo del derecho o, lo que es lo mismo, en resguardo de la seguridad jurídica.”. De lo anterior, se

desprende que el objetivo perseguido con dicha figura jurídica es el resguardo de la seguridad jurídica,

por lo que el hecho de que exista un acto de readjudicación, no implica en forma automática que se

abra nuevamente la posibilidad para que las partes pretendan reabrir discusiones o temas que debieron

ser alegados y resueltos en etapas anteriores. A partir de lo expuesto, es posible concluir que el

alegato incoado por la firma recurrente respecto a que considera que las garantías de mantenimiento

aportadas por la firma adjudicataria no cumplen con el cartel de licitación y con la Ley No. 8757, toda

vez que fueron emitidas por una entidad que tiene domicilio fuera nuestro país y que no cuenta con

una institución financiera corresponsal en Costa Rica, se encuentra precluido. Lo anterior, por cuanto

el hecho que la Administración le solicitara mediante una prevención a la empresa Grupo Puentes y

Calzadas Infraestructura S. A., la renovación de las garantías de mantenimiento en un momento

posterior a la resolución del primer recurso de apelación, ello no implica que el tema de fondo, sobre

el cual se refiere el alegato de la disconforme, no hubiese sido conocido con anterioridad por la

empresa Constructora Hernán Solís S.R.L. Es decir, desde al momento de la presentación de la oferta

y con anterioridad a la primera resolución emitida por este órgano contralor, la empresa apelante

debió haber expuesto en tiempo y forma el argumento que ahora pretende le sea reconocido en una

segunda ronda de apelación, lo cual realizó en dicho momento pero en forma extemporánea -según

consta a folios 101 al 105 del expediente de la primera ronda de apelación-. Sostener una tesis

contraria implicaría una evidente violación al principio de seguridad jurídica, toda vez que para el caso

en concreto y en el fondo del asunto, no se trata de una situación nueva o bien que no fue conocida

con anterioridad por la ahora recurrente, por lo que en un ejercicio sano del derecho recursivo no se

puede pretender reabrir discusiones que debieron ser expuestas en el momento procesal oportuno, en

nuestro caso, con la interposición del primer recurso de apelación. Sin detrimento de lo anterior,

resulta oportuno señalar que sobre este tema la Ley 8757, establece que: “El formato de la garantía de

mantenimiento de oferta debe estar de acuerdo con los documentos estándar de licitación y las

garantías deben ser emitidas por una institución con reconocida buena reputación o por una

institución financiera seleccionada por el oferente. Si la institución que emite la garantía tiene

domicilio fuera del país del Prestatario, para que la garantía sea exigible, se debe tener una

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institución financiera corresponsal con domicilio en el país del Prestatario.” El texto de cita es claro

al señalar que para ese caso en concreto se debe contar con una institución financiera corresponsal con

domicilio en nuestro país. Así, de la documentación que conforma el expediente de apelación, se

observa que la propia firma recurrente incorpora una nota emitida por el Banco de Costa Rica, en la

cual dicha entidad bancaria expresamente señala que cuenta con una corresponsalía denominada

indirecta con Bankia S. A., que a través del sistema Swift, le permite entre otras cosas realizar

negocios tales como garantías y cobranzas, entre otros (hecho probado 4), por lo que con esa nota este

órgano no ha tenido por acreditado que las garantías aportadas por la empresa adjudicataria no puedan

ser exigibles en nuestro país. Además, tampoco se tiene constancia de cuál fue la pregunta específica

realizada por la recurrente al Banco, a efectos que dicha institución financiera le señalara que según su

consulta no se podía hacer efectiva o realizar gestión alguna de cobro de las garantías. Nótese que

inclusive el pliego de condiciones no hace distinción alguna entre si se debe contar con una

corresponsalía directa o indirecta, por lo que en aras del principio de conservación de las ofertas y ante

la indeterminación cartelaria, bien se podría entender que con la corresponsalía indirecta se cumple

con el requerimiento del cartel. Aunado a lo anterior, la empresa Grupo Puentes y Calzadas

Infraestructura S. L. U, al contestar la audiencia inicial aportó nota emitida por Bankia S. A., en la que

se indicó que cuenta con cuatro entidades financieras con las que mantiene clave Swift intercambiada

en Costa Rica (hecho probado 5), situación que no ha sido desacreditada o desvirtuada por la apelante.

Por otra parte, en cuanto al segundo tema expuesto por la recurrente, a saber la vigencia de la oferta

adjudicada, se observa que inicialmente su alegato se refirió a que ante la prevención realizada por la

Administración en mayo del año en curso, para que la empresa Grupo Puentes y Calzadas

Infraestructura S.L.U. renovara su oferta, se indicó que dicha firma no atendió el requerimiento

realizado, toda vez que en el expediente administrativo no se observaba el cumplimiento respectivo,

con lo cual su oferta no se encontraba vigente. Sin embargo, en un momento posterior a la

interposición del recurso, la Administración procedió a incorporar al expediente administrativo una

serie de documentación en la que hace entender que la firma adjudicataria renovaba su oferta en

distintos momentos. Ante ello y de frente a los nuevos hechos, el alegato de la empresa apelante fue

ampliado para argumentar ahora, con vista en esa nueva documentación, que en todo caso dichos

documentos carecen de validez, ya que en algunos casos se trata de simples copias y en otros se

cuestiona la capacidad de la señora Victoria Medrano para prorrogar la vigencia de la oferta, en cuanto

la recurrente estima que los alcances del poder especial administrativo que le fue no son suficientes

para realizar la actuación correspondiente y que se asemeja más bien a un poder general o

generalísimo que deben cumplir con determinados requisitos legales, razón por la cual la prórroga de

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la vigencia de la oferta es inválida. Aunado a lo anterior, señala que aún en caso de considerar dicha

documentación, la prevención solicitada por la Administración en mayo anterior, no fue contestada en

tiempo por parte de la empresa readjudicada. Con vista en lo anterior, resulta necesario verificar, al

menos, dos aspectos esenciales, el primero de ellos referido a la capacidad de la señora Victoria

Medrano para prorrogar la vigencia de la oferta de la empresa adjudicada y, por otra parte, se debe

corroborar si eventualmente existió un plazo en descubierto en que no estuvo vigente la oferta y la

trascendencia de esa situación. En cuanto al primer aspecto, a saber el poder especial administrativo

otorgado a la señora Victoria Medrano, es dable indicar que se observa en el expediente de

contratación copia de dicho documento, el cual fue presentado en forma original al Conavi (hecho

probado 6). En el mandato otorgado por la empresa adjudicataria, expresamente se indica que se

otorga poder especial administrativo a la señora Victoria Medrano Guevara, para que, entre otras

cosas, represente a la empresa ante el Consejo Nacional de Vialidad en todo el proceso de licitación

pública en estudio, en lo que se incluye, entre otros aspectos, contestar y firmar toda clase de

documentos que se requieran (hecho probado 7). Al tratarse de un tema de la capacidad y

representación de un sujeto privado dentro de un procedimiento administrativo, y en aplicación del

principio de plenitud del Derecho Administrativo, es dable señalar lo dispuesto por el ordinal 282 de la

Ley General de la Administración Pública (LGAP), norma que en lo que deviene en interés dispone

que: “1. La capacidad del administrado para ser parte y para actuar dentro del procedimiento

administrativo se regirá por el derecho común; la de la Administración de conformidad con las

normas de derecho público. 2. Igual norma regirá para la representación y dirección legales.”

Asimismo, el numeral 283 de esa misma Ley, establece que: “El poder del administrado podrá

constituirse por los medios del derecho común y, además, por simple carta autenticada por un

abogado, que podrá ser el mismo apoderado, o por la autoridad de policía del lugar de

otorgamiento.” En ese sentido, al referirse la LGAP al derecho común se entiende que se hace

referencia a las disposiciones contenidas en el Código Civil de nuestro país, atinentes al mandato y los

distintos tipos de poderes, de forma tal que este Despacho no desconoce que los sujetos privados que

participan en concursos públicos usualmente hacen uso de un poder especial para la atención de los

diferentes asuntos que conforman el procedimiento administrativo. Aunado a lo anterior, el artículo

1251 de dicho cuerpo normativo establece que: “El contrato de mandato puede celebrarse entre

presentes y ausentes, por escritura pública o privada y aun de palabra; pero no se admitirá en juicio

la prueba de testigos, sino en conformidad con las reglas generales, ni la escritura privada cuando las

leyes exijan documento público.”, por lo que este órgano contralor es del criterio que, para el caso en

concreto, el poder puede constituirse por escritura pública o privada, por simple carta autenticada por

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abogado que podrá ser el mismo apoderado, por la autoridad de policía del lugar de otorgamiento o

inclusive de palabra. Lo anterior, debe ser analizado a la luz del principio de eficiencia que orienta la

materia de la contratación administrativa y del que deriva el de informalismo, sobre el cual este

órgano contralor ya se ha referido, como por ejemplo en la resolución R-DCA-497-2007 de las ocho

horas del seis de noviembre del dos mil siete, que en lo que interesa para el punto en cuestión, dispuso:

“No debe olvidarse que la contratación administrativa se ve informada por una serie de principios,

como lo es el principio de eficiencia que orienta a que “en todas las etapas de los procedimientos de

contratación, prevalecerá el contenido sobre la forma”. Sobre este principio, en la exposición de

motivos de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494 (Dictamen unánime afirmativo de la

Comisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa de 7 de febrero de 1995), se dijo: “En

primer lugar se destaca, como una reacción a la tendencia actual, el principio de eficiencia como

objetivo de los procedimientos de contratación. Esto significará que la Administración desplegará

toda su actividad orientada a buscar la mejor alternativa para el interés público, dejando en un

segundo plano el cumplimiento de requisitos formales. Se consagran por esta vía, como correlato de

la eficiencia, los principios de conservación e informalismo, de larga aceptación en nuestro

ordenamiento jurídico desde la promulgación de la Ley General de la Administración Pública.” (Ley

de Contratación Administrativa, San José, Ediciones SEINJUSA, 1995, p. 8)”. Complementariamente

a lo indicado, debe recordarse que los procedimientos de contratación administrativa no son un fin en

sí mismos, sino que se tratan de un instrumento o herramienta con que cuenta la Administración para

atender una determinada necesidad y con ello finalmente satisfacer el interés público perseguido, es

por ello, que principios como el informalismo y eficiencia son aspectos esenciales que siempre se

deben tomar en consideración cuando se esté de frente al análisis de un caso de esta materia. Aunado a

lo anterior, resulta de especial interés señalar el criterio emitido por la Procuraduría General de la

República, mediante la Opinión Jurídica No. OJ-158-2004 del 25 de noviembre del 2004, en la cual se

indicó que: “La segunda, es la que ha fijado el Tribunal Registral Administrativo. Según indica en el

criterio de la Asesoría Jurídica, este órgano colegiado reiteradamente ha expuesto que un poder

especial, a efecto de ser eficaz en los procesos tramitados ante el Registro, debe cumplir, entre otros,

los siguientes requisitos: "(…) a) que sea extendido en escritura pública por considerar que contiene

efectos registrales; b) que se identifique cada distintivo a inscribir con su respectiva denominación y

clase cuando corresponda; y c) que faculte única y exclusivamente al apoderado para actuar en la

sede administrativa, considerándolo ineficaz en aquellos casos en los que se denominación o de su

contenido se desprenda que otorga facultades para actuar en sede judicial." (Véase la resolución n.°

051-2004 de las 15:15 horas del 06 de mayo del 2004). Ante tal disyuntiva, existen razones suficientes

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para inclinarlos por la primera postura, sea, la que señala que no deviene en inválido ningún poder

especial que, de su contenido, se desprenda claramente las facultades que se le otorgan al apoderado

para actuar en sede administrativa, siempre que cumpla con los requisitos de la ley, siendo

irrelevante que en el mismo documento se otorgue además facultades para actuar en sede judicial o

bien, se incluya el término judicial en su denominación. En primer lugar, porque los órganos

administrativos o judiciales no pueden limitar la libertad contractual de los sujetos privados, salvo

que exista norma legal expresa donde se indique la imposibilidad de otorgar en un mismo documento

ambos tipos de poderes. En este sentido, no podemos dejar de lado que los particulares, con base en

el artículo 28 constitucional, están actuando, además, con base en el principio de libertad. Así las

cosas, la conducta de los sujetos privados está regentada, entre otros principios, por el de libertad,

con sus dos componentes esenciales: los principios de autonomía de la voluntad e igualdad de las

partes contratantes. Con base en este principio, que señala que "todo lo que no está prohibido está

permitido", el particular puede ajustar su conducta a los cauces que el ordenamiento jurídico ha

establecido, recurriendo a los contratos en él regulados (nominados), o bien puede introducirle

variables e, incluso, crear nuevos contratos (innominados), como ha ocurrido en el pasado o en el

presente, verbigracia: leasing, renting, know-how, Joint venture, estimatorio, etc. En pocas palabras,

la licitud o no de su conducta no está sujeta a que se desarrolle por medio de una figura contractual

prevista en el ordenamiento jurídico. Más bien, la dinámica de la economía de mercado, impulsada

recientemente por la revolución tecno-científica, donde el desarrollo de las telecomunicaciones y la

inteligencia artificial ha creado nuevas relaciones sociales y, por ende, se han tenido que crear

nuevas modalidades contractuales, impone una adecuada interpretación del ordenamiento jurídico,

del régimen de libertades públicas consagrado en la Carta Fundamental y en los tratados

internacionales sobre Derechos Humanos, para no entorpecer actividades que son lícitas y altamente

convenientes para la sociedad contemporánea. Con base en lo anterior, los particulares pueden

ajustar su conducta a los contratos que están regulados en el ordenamiento jurídico o, en uso de la

autonomía de la voluntad; también están jurídicamente habilitados para introducirle variables o,

incluso, crear nuevas modalidades contractuales. Ergo, de ninguna manera, ningún órgano público, y

esto lo advierte la Procuraduría General de la República con especial énfasis, podría imponerle a un

sujeto privado una determinada forma contractual y, mucho menos, el prohibirle una actividad lícita,

por el simple hecho de que no se ajusta a la modalidad contractual que prevé el ordenamiento

jurídico en toda su extensión. Una acción de los poderes públicos en esta dirección, no sólo estaría

desconociendo el modelo de economía que consagró el Constituyente, sino que vulneraría, en forma

abierta y manifiesta, una libertad constitucional de los justiciables: la contractual. En este sentido, no

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podemos olvidar que nuestra Carta Fundamental señala que las acciones privadas que no dañen el

orden público, las buenas costumbres ni perjudiquen a terceros, están fuera del alcance de la ley

(artículo 28 constitucional) y, con mucha más razón, del alcance la potestad reglamentaria o de

policía de la Administración Pública. De lo que llevamos dicho, se extraen las siguientes

conclusiones: a.- El Estado no puede imponerle a los privados una determinada modalidad de

contrato. En este sentido, "todo lo que no está prohibido, está permitido". (Artículo 18 de la Ley

General de la Administración Pública). b.- Los privados, con base en el principio de libertad y sus

componentes esenciales, los principios de autonomía de la voluntad e igualdad de las partes

contratantes, pueden ajustar su conducta al contrato; pueden variarlo o crear nuevas modalidades de

contratación. El desconocer esta realidad, podría condenar a una sociedad al mayor ostracismo y

colocar al Estado en una posición incompatible con un Estado social y democrático de Derecho. c.-

La licitud de una conducta privada no depende de que ésta se ajuste o no a una determinada

modalidad contractual recogida en la doctrina, la legislación o la jurisprudencia; en el tanto no esté

prohibida, es lícita. d.- Los privados están autorizados por el Derecho de la Constitución a

desarrollar nuevas modalidades contractuales (…) Ahora bien, si del contrato se desprende

claramente cuál fue la intención de las partes, lo congruente con el ordenamiento jurídico es que los

órganos administrativos y los Tribunales de Justicia den plena validez a lo acordado por ellas y,

consecuentemente, le permitan desplegar los actos que ambas han convenido. Por último, no se

puede perder de vista, en estos casos, que estamos ante el ejercicio de una libertad fundamental: la

contractual, por lo que al Estado y sus órganos no les está permitido establecer ninguna limitación,

salvo las establecidas por ley, ni mucho menos quebrantar su contenido esencial, señalándole a las

partes cuál debe ser el contenido del negocio jurídico. IV.- CONCLUSIÓN SIN EFECTO

VINCULANTE. Un administrado puede actuar con base en un poder especial que le autoriza a ello

en sede administrativa y judicial, si de su contenido se desprende que está ampliamente facultado

para intervenir en el proceso administrativo.” (resaltado pertenece al original). Con base en lo

anterior, esta Contraloría General es del criterio que a partir del contenido del mandato en cuestión, se

desprende que la voluntad final de la empresa adjudicataria fue que la señora Victoria Medrano

Guevara, la representara en un caso determinado, a saber, el procedimiento de licitación pública en

estudio, razón por la cual, en atención al principio de autonomía de voluntad de las partes que rige o

permea las relaciones jurídicas privadas, este Despacho entiende que efectivamente el objetivo final de

dicha empresa fue que la señora Medrano realizara las actuaciones necesarias dentro del

procedimiento de licitación pública respectivo, por lo que se considera que la prórroga realizada por

dicha señora (hecho probado 8), es válida para los efectos del presente concurso público.

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Adicionalmente, también se estima de importancia indicar que al momento celebrar la audiencia final

oral de conclusiones se contó con la presencia del señor Luis García Vegazo (hecho probado 9), quien

según documentos que constan en el expediente administrativo es apoderado de la empresa

adjudicataria (hecho probado 10) –inclusive suscribió la oferta de la firma adjudicada-, el cual

expresamente indicó que su oferta sí se encontraba vigente, entendiéndose que en todo caso se

mantiene su interés de continuar participando en el procedimiento de contratación en estudio. Por otra

parte, en cuanto a que eventualmente existió un período en descubierto de la oferta de la firma

adjudicataria, es dable indicar que este órgano contralor ha sido del criterio que en aras de los

principios que rigen la materia, sí es posible restablecer la vigencia de la oferta una vez que ella ha

cesado, ya que la finalidad de dicha actuación consiste en verificar que existe un deseo y la voluntad

por parte del oferente de permanecer como un potencial adjudicatario dentro del procedimiento

concursal. Así, en la resolución RC-086-2002 de las doce horas del catorce de febrero del dos mil dos,

esta Contraloría General indicó: “Los numerales 37.10 y 51.3 del Reglamento General de

Contratación Administrativa (RGCA) prevén la posibilidad de restablecer la vigencia tanto de la

garantía de participación como de la oferta, incluso una vez dictado el acto de adjudicación. Lo

anterior pone de manifiesto que lo relevante para el Ordenamiento Jurídico es que los oferentes

manifiesten y mantengan su interés durante el transcurso del procedimiento de contratación, lo que

coincide plenamente con los principios que informan la contratación administrativa, especialmente

con el principio de eficiencia que tiende, entre otras cosas, a mantener el mayor número de ofertas en

un concurso a fin de que la Administración pueda hacer su elección dentro de una gama lo más

amplia posible de ofertas. Cabe aclarar que la posibilidad de subsanar la vigencia de las ofertas y

garantías en la forma dicha, difiere radicalmente del hecho que desde que se somete la oferta a

concurso esas vigencias resulten inferiores a los plazos solicitados en el cartel, toda vez que tales

vicios sí conllevan la exclusión de la oferta.” Con base en lo anterior, es posible indicar que sí es

factible restablecer la vigencia de una oferta, situación que ha quedado acreditada en tanto, según

documentos que constan en el expediente administrativo, la apoderada de la empresa adjudicataria

realizó la prórroga respectiva hasta el día 30 de noviembre del año en curso (hecho probado 8),

situación que, según se indicó líneas atrás, fue ratificada por el señor Luis García Vegazo. Con vista en

lo anterior, procede declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la empresa Hernán Solís

S.R.L., para los dos aspectos alegados, referentes a las garantías de mantenimiento y vigencia de la

oferta de la firma adjudicada. Finalmente este Despacho no quiere dejar pasar la oportunidad para

recordarle a la entidad licitante, que de todo procedimiento de contratación administrativa que

promueva, debe confeccionar un expediente debidamente foliado, con inclusión de toda la

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documentación recibida en orden cronológico. Se indica lo anterior toda vez que los documentos que

nos fueron remitidos, si bien contienen la respectiva foliatura, no han sido ordenados en forma

cronológica. El archivo cuidadoso y ordenado de los “expedientes” permite tanto a la Administración

como a las partes un manejo apropiado de los documentos, garantizando de esta forma tanto el ajuste a

la normativa que así lo dispone, como la transparencia y seguridad necesaria en los procedimientos de

contratación administrativa. 3. Sobre aspectos técnicos: a) En cuanto a la memoria de cálculo y el

diseño funcional: La apelante: Lo presentado en la oferta no puede considerarse una memoria de

cálculo. Se trata de una simple descripción de lo que se pretende hacer por parte de la adjudicataria.

Así, indica que se omite el cálculo de cargas de acuerdo con el predimensionamiento preliminar con

aplicación de las normas aplicables y especialmente por definidas por el cartel. También omite la

verificación de que las estructuras con esas dimensiones cumplen y son capaces de soportar los

esfuerzos a que se verán sometidos, tanto por cargas gravitacionales como por cargas sísmicas o de

viento. Tampoco calcula el acero requerido. No se incluyó en la oferta la memoria de cálculo pedida

por el cartel, limitándose a presentar una descripción somera de lo que debería hacerse para el cálculo

de los elementos de la estructura presentada en la oferta. No es sino dos meses después que pretende

subsanar este hecho, lo que no es subsanable, presentado su memoria de cálculo. En adición a lo

anterior, expresa que de acuerdo a lo indicado por los planos para los tres intercambios no se respeta el

diseño referencial, al invadir las columnas de la vía, lo cual sin duda alguna incumple con lo

establecido por el cartel. La adjudicataria: En general, respecto a la observaciones técnicas, señala que

no es este el momento procesal de realizar el análisis técnico de su oferta, pues las referidas

características técnicas nada han variado desde la resolución anulatoria de oficio y por tanto se trata de

una cuestión precluída. Sobre las memorias de cálculo señala que sí las presentó en su oferta, pero que

el Conavi solicitó una ampliación de la información contenida en dicha memoria. Sobre el diseño

funcional, menciona que basta con revisar los planos incluidos en la oferta para comprobar que los

incumplimientos señalados no existen. Igualmente, expresa que se trata de un tema precluido. La

Administración: Expresa que los argumentos se encuentran precluidos y que el único tema analizado

después de la anterior resolución de apelación fue el del coeficiente sísmico. En cuanto a la memoria

de cálculo, señala que ésta es subsanable, en tanto no es uno de los parámetros significativos

estipulados en el cartel. Sobre el diseño funcional expresa que no es cierto que las columnas invadan la

vialidad o vías marginales, de forma tal que en su contestación a la audiencia inicial desarrolla las

razones por las cuales considera que el adjudicatario sí cumple técnicamente dicho aspecto. Criterio

del Despacho: En cuanto a estos aspectos en concreto, se debe indicar que los argumentos expuestos

por la firma apelante se refieren a elementos que bien fueron conocidos por todas las partes aún antes

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del dictado de la resolución de fondo de la primera ronda de apelación. En ese sentido, se observa que

las memorias de cálculo, la subsanación de ellas, así como los distintos temas referentes al supuesto

incumplimiento del diseño funcional, debieron ser expuestos oportunamente por parte de la empresa

apelante, ya que no se trata de hechos nuevos o desconocidos, sino que por el contrario estuvieron a la

vista en el expediente administrativo desde mucho tiempo antes de la emisión de la anterior resolución

de la apelación y tampoco fueron retomados para análisis después del dieciséis de abril del año en

curso, fecha de emisión de la resolución anterior. Razón por la cual, de conformidad con el inciso e)

del artículo 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por tratarse de situaciones

precluídas y con base en lo descrito, procede declarar sin lugar el recurso interpuesto para este punto

en concreto. b) En cuanto al diseño sísmico de la adjudicataria: La apelante: Indica que la respuesta

del Lanamme a lo solicitado por este órgano contralor en su punto 3, sobre si del informe técnico

elaborado por la empresa adjudicataria, se concluye que los coeficientes sísmicos empleados en su

memoria fueron elaborados conforme a las indicaciones del Código Sísmico, contiene la metodología

técnica suficiente para arribar a las conclusiones a las que se exponen dentro de ese mismo criterio, es

muy clara y se encuentra totalmente de acuerdo con ella. Así, indica que el procedimiento de análisis

para el cálculo de las cargas sísmicas seguido por la adjudicataria es inválido porque el Código

Sísmico no es aplicable a estructuras como puentes. Además, dado que el cartel establece entre las

normas a aplicar las especificaciones AASHTO estándar 17 ed. 2002 ó las AASHTO LRFD 2010 y

dado que ambas especificaciones tienen un apartado de diseño sísmico, el diseñador debía haber

optado por una de las dos normas aceptadas por el cartel. Indica que es claro que Puentes y Calzadas

Infraestructuras S.L.U., utiliza simplemente el coeficiente sísmico derivado del Código Sísmico

vigente. Como se puede ver en su memoria de cálculo, en predimensionamiento sismo-esfuerzo

horizontal en vigas, se indica que la fuerza lateral se obtiene suponiendo el tablero rígido. Se hace

mención al CSCR2002 pero en ningún momento se menciona AASHTO LRFD. La aplicación de un

cálculo inválido como lo indica el Ing. Castillo, invalida el diseño presentado por la adjudicataria y

esto debe ser razón suficiente para su exclusión del concurso. Expresa, que en el oficio de folio 7178

del expediente administrativo, la adjudicataria indicó que el código sísmico fue utilizado únicamente

para la determinación de la aceleración pico efectiva diseño y que posteriormente indica que para el

resto de los cálculos se han seguido, las especificaciones AASHTO LRFD. Con ello acepta que el

código sísmico no se aplica a estructuras como puentes salvo para la determinación de la aceleración

pico efectiva. Menciona que lo indicado aunque cierto, no fue aplicado por la adjudicataria en su

diseño. En su memoria de cálculo en ningún momento demuestra que haya usado AASHTO LRFD y

mucho menos hay mención de qué artículos ha utilizado. Indica que la memoria de cálculo de la

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adjudicataria hace referencia a los aisladores sísmicos, pero es lo cierto que no los calcula como

corresponde ni indica su posición en los planos presentados en su oferta. Cree que no se trata

únicamente de corroborar el cálculo del coeficiente sísmico como indica el Ing. Rolando Castillo,

cuando señala que de este aparato de apoyo no hay documentación técnica y es imprescindible

conocerla de previo a una adjudicación, ya que de no tenerse el apoyo correcto entonces la propuesta

no es adecuada a las condiciones sísmicas nuestras y podría haber nefastas consecuencias. Aunado a lo

anterior, señala que existe un incumplimiento grave, al no presentarse en la oferta los planos de los

apoyos de acuerdo con la subsección 104.03 y con la sección 18 de las especificaciones AASHTO

Standard –artículo CR.564.01 Accesorios de Apoyo, del CR 2010, inciso a)-, sin que sea posible que

mediante una aclaración el adjudicatario pretenda modificar su oferta, en perjuicio de las que sí

cumplen. La adjudicataria: Sobre las objeciones técnicas al diseño sísmico, expresa que dicho tema ya

fue debatido en el momento procesal correspondiente. Se trata de una cuestión precluída. Indica que

esta Contraloría General lo único que solicitó fue que se procediera a la comprobación del cálculo del

coeficiente sísmico, sin cuestionar el diseño y ello con base al sistema de apoyos propuestos, es decir,

tampoco se duda del coeficiente en si, sino que dada la particularidad de los apoyos incluidos en el

diseño, se solicita información acerca de éstos para verificar el referido coeficiente sísmico. La

Administración: Expresa que sobre este tema lo significativo es que el diseño preliminar presentado

por el adjudicatario en su oferta, base para el diseño final, cumple con las especificaciones del cartel y

por lo tanto cumple con el diseño sísmico, hecho que fue verificado en la readjudicación. Indica que

después de los nuevos análisis se determina que el cálculo del coeficiente sísmico con las

especificaciones AASHTO 2002, de acuerdo con la Sección 3.6. de la División I-A, se obtienen

valores de 0.11, 0.12 y 0.12, para los intercambios A. Cañas, B. Bagaces y C. Liberia,

respectivamente. En el cálculo del coeficiente sísmico con el Código Sísmico de Costa Rica CSCR

2002 se obtienen valores de 0.17, 0.17 y 0.18 para los intercambios A. Cañas, B. Bagaces y C. Liberia,

respectivamente. Así, expresa que al ser mayores los valores obtenidos con el Código Sísmico CSCR

2002 que los obtenidos con la norma AASHTO, resultan más conservadores los de este código. En el

informe de verificación del Ing. Manuel Herrador, se manifiesta que por esta razón la adjudicataria en

el pre diseño, optó por utilizar los valores obtenidos con este código, sin que esto contravenga los

límites fijados por la norma AASHTO 2002, consecuentemente estos coeficientes del prediseño están

cumpliendo con la normativa prevista en el cartel. Finalmente, en cuanto al incumplimiento alegado

respecto a la Subsección 104.03 y con la Sección 18 de las especificaciones AASHTO, la

Administración señala que lo que alega el recurrente debe incluirse en los planos del diseño final y no

en los planos de oferta. Además, al ser una licitación de diseño y construcción, en el diseño final así

23

como en la posterior y respectiva construcción de obras, debe hacerse en total conformidad con el

alcance, las normas, los parámetros, las especificaciones técnicas y demás requisitos indicados en la

Sección VI del pliego de condiciones, que son considerados de cumplimiento obligatorio, aspectos

como los que apunta el recurrente deberán ser incluidos en el diseño final y no necesariamente en el

diseño preliminar de la oferta. Criterio del Despacho: A efectos de resolver el punto alegado, resulta

indispensable tener presente los requerimientos cartelarios para este punto en concreto. Así el pliego

de condiciones estableció que: “3. A. Condiciones Técnicas Generales. A. Especificaciones de diseño.

El diseño de las estructuras y diseño geométrico de los intercambios se deberá realizar tomando en

cuenta con las siguientes especificaciones: (…) (c) Especificaciones estándar para puentes de

carreteras AASHTO 17th Edición -2002 o edición vigente, con el tren de cargas HS220- incrementada

en un 25% o con las especificaciones AASHTO LRFD con el tren de cargas HL-93, ediciones vigentes

en ambas casos. En la determinación de las cargas sísmicas a resistir por la estructura, se deberá

realizar un estudio de amenaza sísmica de la zona del proyecto para obtener la aceleración pico

efectiva de diseño (…) I. Estudio de amenaza sísmica. En el diseño preliminar, la magnitud de las

fuerzas sísmicas podría determinarse con la aceleración pico efectiva de diseño, “aef”, indicada en el

Código Sísmico de Costa Rica CSCR 2002, para una probabilidad de excedencia de un 10%, un

período de retorno de 500 años y una vida útil de 50 años. En el diseño final, para la determinación

de las cargas sísmicas a resistir por la estructura, el Oferente adjudicatario deberá realizar un

estudio de amenaza sísmica de la zona del proyecto para obtener la aceleración pico efectiva de

diseño (…)” (ver folios 512 y 515 del tomo I del expediente administrativo). Aunado a lo anterior, el

Código Sísmico de Costa Rica 2002, expresamente dispone en el artículo 1.3 que las especificaciones

contenidas en dicho Código no pueden ser aplicadas a estructuras como puentes cuya naturaleza y

comportamiento sísmico es muy diferente al de las edificaciones. Con base en lo anterior, se entiende

que el diseño preliminar propuesto en las ofertas únicamente debía utilizar el valor denominado

“aceleración pico efectiva” –aef-, del Código Sísmico 2002 –en tanto dicho Código no aplica a

estructuras como puentes-, aplicarlo a la fórmula del coeficiente sísmico y demás valores de las

normas AASHTO –estándar o LRFD-, para obtener el cálculo del coeficiente sísmico. Al respecto,

debe indicarse que el Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales (Lanamme), en el

criterio técnico emitido en la anterior ronda de apelación, expresamente, al referirse a la oferta de la

empresa adjudicadataria, manifestó que: “En relación con este punto se considera que el

procedimiento seguido y los cálculos realizados por el ingeniero de la adjudicataria para estimar el

coeficiente sísmico sería correcto si fuera permitido el uso del CSCR-2002 para diseñar puentes (…)

Con base en lo anterior, se concluye que el cálculo del coeficiente sísmico realizado por la

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adjudicataria, donde se sigue las recomendaciones del CSCR-2002, sería inválido por la razón antes

expuesta (…) A manera de conclusión y reiterando lo antes dicho, recomiendo a la administración

solicitar a la adjudicataria información técnica detallada sobre los “aparatos de apoyo adecuados

para condiciones sísmicas” al que se refiere en su memoria de cálculo y que utiliza en el diseño

preliminar, con el objetivo de corroborar su cálculo del coeficiente sísmico (…) Una vez obtenida esta

información será posible corroborar el calculo del coeficiente sísmico realizado por la

adjudicataria.” (Ver folio 1378 y 1381 del tomo I del expediente de la primera ronda de apelación).

Atendiendo la recomendación efectuada por el Lanamme, este órgano contralor procedió a anular el

acto de adjudicación inicialmente dictado por la Administración, a efectos que el Conavi atendiera la

observación de cita. Una vez resuelto el recurso de apelación y anulado el acto de adjudicación, la

Administración procedió a solicitar información adicional a la empresa Puentes y Calzadas

Infraestructuras S.L.U., con la intención de corroborar los coeficientes sísmicos obtenidos en su oferta.

Así, a partir de la explicaciones e información aportada por dicha empresa, el Conavi llega a la

conclusión que de la comparación de los coeficientes sísmicos obtenidos utilizando AASHTO 2002 de

frente a los coeficientes alcanzados aplicando el CSCR 2002, resultan más conservadores éstos

últimos y no contravienen los límites fijados por la norma AASHTO 2002, por lo que los coeficientes

cumplen con la normativa del cartel (hecho probado 11). En ese sentido, desde la audiencia final de

conclusiones de la anterior ronda de apelación, la firma Puentes y Calzadas Infraestructuras ya se

había referido al respecto al indicar que: “Empleando el procedimiento señalado por la propia

recurrente se obtienen los coeficientes 0.11, 0.12 y 0.12 para los lotes A, B y C, respectivamente que

son sensiblemente más bajos, y por lo tanto más riesgosos, que los obtenidos mediante la aplicación

del CSCR 2002 (…) la adjudicataria ha optado por emplear en los cálculos el valor más conservador,

por ser el enfoque que prima la seguridad ante todo (…) Para la determinación del coeficiente

sísmico, ante la disyuntiva entre el uso de una formulación específicamente adaptado a la zona de

Costa Rica que arroja un resultado conservador, y la formulación AASHTO, más agresiva en cuanto

a su resultado, se optó por la primera, sin que ello contravenga en ninguna manera el respeto a los

límites de seguridad fijados por la normativa AASHTO. De ninguna manera prohíbe el cartel el uso

de la formulación del CSCR 2002 para determinar el valor del coeficiente sísmico y, como se ha

dicho, el uso de un acercamiento más conservador que el fijado por una normativa implica

automáticamente el cumplimiento de la misma.” (Ver folio 1580 del tomo I del expediente de la

primera ronda de apelación). Con base en lo anterior, este Despacho entiende que si bien cartel

únicamente permitía utilizar la aceleración pico efectiva establecida en el Código Sísmico 2002 y que

la firma adjudicataria empleó la totalidad de la fórmula para determinar el coeficiente sísmico

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determinada en el Código Sísmico 2002, lo cierto es que se obtuvieron valores más conservadores,

como lo indica el propio Conavi, (hecho probado 11). De frente a lo anterior, se podría señalar que

existe un incumplimiento cartelario por parte de la firma adjudicada, sin embargo, ha sido criterio de

este órgano contralor que no todo incumplimiento necesariamente conlleva la exclusión de la oferta,

por cuanto de frente a los principios que rigen la materia de contratación administrativa, debe

analizarse la trascendencia de los incumplimientos. En ese sentido, para el caso en concreto, este

órgano contralor es del criterio que el hecho que el adjudicatario se haya apartado parcialmente del

pliego de condiciones no conlleva su exclusión del concurso, toda vez que los coeficientes sísmicos

obtenidos mediante la aplicación del CSCR 2002, se presentan como un aspecto que proporciona un

prediseño más seguro que el que se obtendría de utilizar la normativa AASHTO. Al respecto, en la

resolución RC-017-2001 del 15 de enero del 2001, en lo que interesa, se indicó lo siguiente: “Al

respecto debemos apuntar que la doctrina que subyace en el artículo 56.2 del Reglamento General de

Contratación Administrativa exige que siempre que la Administración verifique un incumplimiento en

una plica, en relación con las condiciones cartelarias, efectúe un ejercicio en el cual pondere la

trascendencia del incumplimiento, aspecto que podemos decir, es la posición más conteste con el

principio de eficiencia y de conservación de los actos. (...) Así, esa disposición, que es desarrollo del

artículo 4° de la Ley de Contratación Administrativa, brinda un criterio de interpretación válido en el

proceso de selección de ofertas por parte de la Administración, y así, claramente dispone que se

excluirán aquellas que ‘incumplan aspectos esenciales de las bases de la licitación.’ Por lo tanto, si el

pliego cartelario dispuso que se adjudicaría a aquella oferta que cumpliera con las cláusulas

invariables del cartel, tal disposición debe ser entendida en concordancia con lo preceptuado en el

numeral 56.2 del Reglamento citado, (...) Por consiguiente, de conformidad con lo establecido en el

artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa que dispone que en los procedimientos de

contratación administrativa prevalecerá el contenido sobre la forma –principio de eficiencia-, y

reiterando la posición sostenida por este órgano contralor en resolución RC-328-2000 de 22 de

agosto del 2000, cuando se dijo: ‘Frente al excesivo formalismo y la desproporcionada sanción que

supone descalificar una oferta, que si bien es cierto no se ajusta a la literalidad de lo que indica el

cartel, pero que califica y ha demostrado técnicamente su experiencia, esta Contraloría General debe

pronunciarse a favor del interés general que nos impone mantener, sobre este argumento, la

prevalencia del principio de eficiencia sobre la legalidad. No restamos la importancia atribuida por

nuestra propia jurisprudencia a las normas cartelarias, en su papel de reglamentos específicos,

propios, obligatorios y vinculantes para la Administración que los elabora y los concursos a los que

sirven de base. Sin embargo admitimos y entendemos que su aplicación no puede llevar al extremo

26

formalista de descalificar propuestas que no infringen sustancialmente normas y principios

fundamentales y que en definitiva favorecen el interés general.” El texto de cita, si bien se hace

referencia a normativa anterior y que estamos de frente a un procedimiento de contratación con

normativa especial, lo cierto es que desarrolla el tema en forma que nos permite comprender de

manera clara que si bien el cartel es un aspecto esencial en todo concurso público, lo cierto es que en

situaciones concretas y específicas, su aplicación en forma literal podría ir en detrimento del interés

público, el cual, como señalamos en apartados anteriores, es la finalidad última que se aspira alcanzar

con los procedimientos de contratación administrativa. En todo caso, sin detrimento de lo anterior,

debe advertirse que el recurrente no desarrolla sus argumentos, sino que únicamente se basa en el

informe emitido por el Lanamme para señalar que existe un cálculo inválido en la oferta de la empresa

adjudicataria, sin siquiera entrar a analizar o presentar alegato alguno en contra de la información y

documentación aportada para la empresa Puentes y Calzadas después de resuelto el primer recurso de

apelación o bien respecto al análisis realizado por el Conavi el pasado 18 de junio, en la cual se

determina y verifican los cálculos de los coeficientes sísmicos obtenidos por la adjudicataria.

Finalmente, respecto a este tema, se observa que para el diseño final el cartel expresamente solicita

que se deberá realizar un estudio de amenaza sísmica de la zona del proyecto a efectos de la

determinación de las cargas sísmicas, por lo que nuevamente se evidencia la intrascendencia de la

situación alegada. Por otra parte, en cuanto al supuesto incumplimiento al artículo CR.564.01, debe

indicarse que dicho aspecto se encuentra precluido, en tanto desde las propias memorias de cálculo

subsanadas por la adjudicataria ya se observaba la utilización de los apoyos por parte de la

adjudicataria (hecho probado 12), aspecto que inclusive así fue reconocido por la recurrente –ver folio

091 del expediente de apelación-, con lo que la firma disconforme bien pudo conocer la situación

alegada desde ese momento, por lo cual le correspondía interponer en el momento procesal oportuno

su acción recursiva en la anterior ronda de apelación, aspecto que lo realizó en forma extemporánea.

En todo caso, este órgano contralor comparte el criterio de la Administración cuando al atender la

audiencia inicial, señaló que dicha descripción deberá constar en los planos definitivos. Conforme con

lo anterior, ante la intrascendencia del incumplimiento alegado y según lo expuesto en los incisos d) y

e) del numeral 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), en relación con

el ordinal 88 de la Ley de Contratación Administrativa, procede declarar sin lugar el recurso de

apelación interpuesto para este punto en concreto. En cuanto al oficio de fecha 24 de octubre anterior,

remitido por la empresa Sánchez Carvajal, en la que se hace referencia al oficio LM-UP-56-2013

emitido por el Lanamme, se observa que el documento también fue remitido al Viceministro del

Ministerio de Obras Públicas, por lo que corresponde a dicha entidad tomar las acciones pertinentes.

27

Lo anterior, aunado al hecho que la empresa Constructora Sánchez Carvajal S. A., no se encuentra

legitimada para interponer alegato alguno, toda vez que no es el momento procesal para ello y además

para la presente gestión no presentó el recurso de apelación respectivo. 3. Respecto al sistema de

evaluación: La apelante: Señala que tanto el adjudicatario como la empresa Sánchez Carvajal son

inelegibles, porque no se encuentran sus ofertas vigentes, al no haber renovado su validez e incumplir

la prevención. Seguidamente, expresa que para la comparación de las ofertas no se evaluaron todas las

combinaciones posibles, conforme lo establece el cartel, en perjuicio suyo. Indica que de excluirse

ambas empresas, no se podrían aplicar los precios por adjudicación conjunta de los tres lotes a un solo

oferente, por lo que de excluir al adjudicatario se deben aplicar los precios por adjudicación individual

de cada lote. En cuanto a la tercera etapa, calificación, señala que de descalificar a dichas empresas, su

oferta sería la adjudicataria. La Administración: Indica que el argumento se encuentra precluido, así

como que los argumentos solamente tendrían sentido si se anula el acto de adjudicación. Criterio del

Despacho: Sobre este aspecto en concreto, se debe indicar que la eficacia de los alegatos de la firma

recurrente, además de poco claros, se encuentran condicionados a la exclusión de las ofertas de las

empresa Puentes y Calzadas Infraestructuras S.L.U, así como la de la empresa Sánchez Carvajal S. A.,

situación que como hemos explicado no se configura hasta este momento, además no desarrolla en

cuáles escenarios, en caso de mantenerse las ofertas de las otras dos empresas, podría obtener una

mejor calificación final, razones por las cuales procede declarar sin lugar su acción recursiva para este

aspecto en concreto. --------------------------------------------------------------------------------------------------

III. SOBRE LA EXISTENCIA DE VICIOS DE NULIDAD EN LAS OFERTAS Y DEL

PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN: Con fundamento en el ordinal 168 del RLCA, este

órgano contralor mediante auto de las ocho horas del nueve de agosto del dos mil trece, concedió

audiencia respecto a una eventual nulidad absoluta de las ofertas, indicando: “(…) tomando en

consideración que a través de la enmienda No. 1 del pliego de condiciones, se estableció que: “2)

Modificación en lo conducente de la Cláusula IV.3 del Cartel. En la cláusula del cartel de este

licitación, IV. 3 “Sumario de montos y lista de cantidades”, señalaba “El contratante pagará al

contratista, durante la etapa de Diseño y Ejecución de Obras respectivamente, los siguientes valores

máximos por los conceptos que se indican a continuación: (i) Proyecto ejecutivo (diseño final), el dos

y medio por ciento (2.5%) del precio total ofertado; (ii) Supervisión propia del contratista, siete y

medio por ciento (7,5%) del precio total ofertado.” Se establece a los potenciales oferentes, que los

valores indicados en dicha cláusula, deberán ajustarse al menos, a las tarifas de aranceles oficiales

establecidas para ello por el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica (CFIA).

En razón de lo anterior, la cláusula queda establecida en lo conducente, de la siguiente manera: “El

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contratante pagará al contratista, durante la etapa de Diseño y Ejecución de Obras respectivamente,

los siguientes valores máximos por los conceptos que se indican a continuación: (i) Proyecto ejecutivo

(diseño final), el cinco por ciento (5%) del precio total ofertado; (ii) Supervisión propia del

contratista, cinco por ciento (5%) del precio total ofertado. Se establece que para el resto del

contenido no modificado por la presente Enmienda número 1 se mantiene de aplicación invariable tal

y como está dispuesta.” Al respecto, las partes señalaron: Constructora Sánchez Carvajal S. A.:

Indicó que a partir del criterio del Conavi en el anterior proceso de apelación, no hay duda que la

empresa Constructora Hernán Solís S.R.L. no respetó los porcentajes mínimos exigidos en el cartel y

que eran de acatamiento obligatorio, por lo que su oferta es nula e inelegible. Según el CFIA, el

Arancel de Servicios Profesionales de Consultoría para Edificaciones resulta aplicable a todo tipo de

proyectos de construcción, incluidas las obras viales. Manifiesta, que de conformidad con el Arancel,

el Reglamento para la Contratación de Servicios de Consultoría en Ingeniería y Arquitectura, así como

el cartel, todos los participantes debían ofertar en ambos rubros, proyecto ejecutivo y supervisión

propia del contratista, un porcentaje no menor del 5% del monto total cotizado para cada lote. Indica

que tanto la apelante como la adjudicataria, cotizaron montos inferiores al 5%. Puentes y Calzadas

Infraestructuras S.L.U.: Manifiesta que la enmienda No. 1, lo que establece son valores que el

contratante pagará al contratista por el proyecto ejecutivo y por la supervisión propia del contratista.

Indica que la distribución de los porcentajes es totalmente irrelevante porque independientemente de

cuánto sean los porcentajes que se paguen y su distribución, el contratista asumió la responsabilidad y

así quedó consignado a la hora de suscribir la oferta que se haría responsable de ajustarse a las tarifas

de aranceles oficiales establecidas por el CFIA. La enmienda se hizo en realidad para la hora de hacer

la ejecución. Pero esa situación de pago por parte de la contratante es totalmente independiente al pago

que deberá hacer la contratista a los consultores y cuya obligación es pagarles de acuerdo a las tarifas

del CFIA. Indica que tanto el cartel original como la enmienda No. 1, que el diseño final y la

supervisión propia del contratista el porcentaje total del 10%. Manifiesta que la aplicación de las

tarifas y aranceles oficiales establecidas por el CFIA son para la contratación de servicios en

consultoría en ingeniería y arquitectura y en la presente licitación no se está ante una contratación de

servicios de consultoría, sino que se trata de una licitación para el diseño y la construcción de tres

intercambios. El Reglamento para la Contratación de Servicios de Consultoría en Ingeniería y

Arquitectura está referido para edificaciones y no para este tipo de obras. Por otra parte, manifiesta

que para servicios profesionales dados por profesionales extranjeros fuera del territorio nacional no

pueden regir las tarifas del CFIA y no se puede impedir que se traigan diseños de fuera o que las

ofertas y los presupuestos se hagan en otros países porque entonces no podrían hacerse licitaciones

29

internacionales. No se puede caer en el absurdo de obligar a todos los profesionales del mundo a

regirse por las tarifas costarricenses en los servicios que se brinden fuera de Costa Rica. La empresa

Constructora Hernán Solís S. R. L.: Indica que las competencias de la Contraloría General no

alcanzan los actos de los sujetos privados y por ende, de acuerdo con los términos intimados en la

audiencia de nulidad, no es posible para ese órgano contralor anular la oferta de ninguna de las partes,

pues como actos de comercio de sujetos privados, se rigen por la reglas de nulidad del Código de

Comercio y del Código Civil en lo correspondiente, en cuanto a los vicios de nulidad. El vicio es

apreciado de oficio por la Contraloría General en la segunda ronda de apelaciones, pero por lo reciente

e importante del tema, indica que no se trata de un aspecto nuevo, sino que ese mismo tema fue

ampliamente discutido y documentado en el expediente de la primera apelación, de modo que si se

trataba de una nulidad absoluta debió ser advertida en ese momento procesal. Indica que existe un

criterio del órgano contralor, sobre el tema que arancel respectivo es de aplicación sólo para

edificaciones y no para obras de infraestructura. Señala que existen otros casos comprobados en

ejecución donde el tema de las tarifas ha sido aplicado exactamente igual que en el caso presente, por

lo que por este medio se estaría poniendo en conocimiento de la Contraloría General una “notitia

nullitae” y por principio de igualdad de trato y sobre todo por el principio de oficiosidad debería

iniciarse un proceso de acuerdo con la ley para declarar esa nulidad, en todos los casos, sí se

sostuviese en el acto final de resolución la tesis favorable a dicha nulidad, lo que es improcedente, por

ejemplo señala el caso de la licitación pública No. LPI2011-000026-0DE00. Indica que le corresponde

a la Contraloría General la interpretación de la ley, siendo esto una competencia indelegable e

intransferible, por lo que si bien se puede recabar criterio técnico de expertos en áreas que no son de su

competencia, no puede, como órgano encargado de resolver, basarse en criterios jurídicos de terceros,

como lo es el criterio del CFIA, que es un órgano con evidente conflicto de interés en la materia, por

lo que la Contraloría General no puede desvincularse de su propia obligación de resolver los asuntos

sometidos a su conocimiento, interpretando la ley de acuerdo con su saber y entender. Claramente la

implicación de admitir la aplicación de tarifas mínimas por analogía o interpretación a actividad que

no están reguladas con tarifas mínimas, va en claro detrimento de la contratación administrativa y la

hacienda pública, ya que vía un interpretación se están creando a la Administración Pública

obligaciones que esta no tiene y se la obligaría a hacer pagos indebidos e improcedentes, sin

fundamento legal o técnico alguno para ello. Manifiesta que las implicaciones de avalar la

improcedente e injustificada interpretación del CFIA conllevarían al descalabro de las finanzas

públicas, ya que se estarían creando beneficios económicos, vía interpretación y no por norma

reglamentaria, como es debido, para un grupo reducido, en detrimento del interés público, eso es el

30

interés de la generalidad de los administrados. Por otra parte, manifiesta que el cartel definió tarifas

máximas, que es lo que se ha realizado en anteriores licitaciones, donde los oferentes pueden reducir

dichos valores, ya que como se ha señalado no existen tarifas mínimas para este caso, por lo que las

empresas pueden establecer lo que se cobra por el proyecto ejecutivo, siempre que no se exceda ese

valor máximo. Aunado a ello, expresa que los valores previstos por el cartel no son tampoco los

previstos en el citado arancel. Por una parte, el arancel no define una tarifa para supervisión, por lo

que cuestiona de qué tarifa mínima se habla si no hay una, que es distinta a la inspección y por otra

parte, la tarifa para planos es de un 4%, no habiendo tampoco coincidencia en este rubro. Amén que sí

se deben realizar los estudios preliminares, el anteproyecto, los planos, el presupuesto y la

programación de las obras las supuestas tarifas mínimas serían de un 7,5% según el Arancel, por lo

que ningún oferente estaría cumpliendo con éstas. De conformidad con el cartel, se mantuvo por igual

para todos los oferentes que los valores que se establecen son valores máximos, por lo que los

ofertados pueden ser menores. No se puede aplicar un arancel para los consultores a los constructores,

ni tampoco se puede aplicar porque fue hecho para edificios y no para obras viales, siendo imposible

que vía interpretación se creen tarifas mínimas y mucho menos que se pretenda aplicarlas

retroactivamente, sin que hayan sido siquiera aprobadas por la Asamblea de Representantes y

publicadas por Decreto. Dado que la Ley Orgánica del CFIA, como su Reglamento Interno y el mismo

Reglamento para la contratación de servicios de consultoría en ingeniería y arquitectura, distinguen

entre el consultor y el constructor, no resulta posible aplicar a una constructora, un reglamento para un

arancel previsto para consultores. Asimismo, señala que dicho Reglamento y el Arancel resulta

aplicable para edificaciones, no para obras viales, por lo que no es posible aplicarlo por analogía.

Indica que el Arancel es para edificaciones, entendido éste como edificios o conjuntos de edificios,

casas, bodegas, lotes y similares y no para obras de infraestructura. Expresa que si se hace un análisis

histórico, gramatical y por el fondo, solo cabe concluir que no hay tarifas mínimas llave en mano

donde un constructor (no el consultor) hace los estudios preliminares, el anteproyecto, los diseños, los

presupuestos, la programación de obras, la construcción, la dirección técnica, la supervisión y la

administración de la obra vial. Por otra parte, señala que si bien el CFIA tiene la facultad de fijar

tarifas mínimas éstas deben ser aprobados por la asamblea de representantes y emitirse por decreto

ejecutivo, no pueden crearse tarifas vía interpretación de la Asesoría Jurídica y la Dirección Ejecutiva

del CFIA, con la excusa que están adaptando la norma a la realidad social, mucho menos cuando lo

pretendido solo crea beneficios para sus agremiados. Aunado a ello, manifiesta que en el Reglamento

de Reajuste de Precios, se aprecia de forma muy evidente que la definición de edificación tiene un

contexto muy claro e indiscutible del cual no se pueden generar interpretaciones extensivas o

31

ampliativas para limitar la autonomía de voluntad de los sujetos privados. Asimismo, expresa que el

Reglamento para la Contratación de Servicios de Consultoría en Ingeniería y Arquitectura, establece

tres modalidades de pagos de los servicios. La remuneración fijada mediante tarifas que aplica solo

para los servicios debidamente establecidos, donde se haya emitido un decreto que regule la tarifas

mínimas y que no aplica a los servicios de la licitación, porque para este caso no hay un decreto que

regule las tarifas de obras donde se realice diseño, construcción y supervisión propia de pasos

elevados, ni de carreteras, ni de puentes. Precio global o suma alzada, que aplica cuando los proyectos

no se encuentran cubiertos por el arancel tarifable (que es el caso) y se pueden definir claramente los

servicios. Reintegro de costo más un honorario fijo o como porcentaje de gastos incurridos, que aplica

cuando el consultor o los profesionales de la empresa consultora trabajan en estrecha colaboración con

el grupo de profesionales del cliente, de aplicar el Reglamento, este sería el caso, y para la inspección

con carácter de residencia de la construcción de obras de ingeniería y de arquitectura. En el caso, solo

se puede aplicar el precio global o suma alzada o el reintegro de costo más honorario fijo o como

porcentaje de gastos, incurridos, aplicándose este último cuando se trabaje con la Administración

Pública y se trate de carreteras y puentes. Finalmente, expresa que como se observa en su oferta, los

diseños se llevan a cabo en México, donde no hay tarifas mínimas para este servicio. Siendo que ni

aquí ni en México, donde se realiza el diseño hay tarifas mínimas para diseño, ni acá hay tarifas

mínimas para supervisión, no podría este órgano contralor, declarar la nulidad absoluta de su oferta.

La Administración: Manifiesta que lo que fija la enmienda No. 1 al cartel, es un porcentaje de un 5%

máximo de pago, por cada uno de esos rubros, que se estarían reconociendo. La inspección se va a

contratar en forma independiente. El artículo 168 del RLCA, es una norma poco precisa, porque no se

menciona cuál es el ejercicio hermenéutico que debe realizar la Contraloría General tanto para llegar a

la conclusión preliminar, antes de dar la audiencia, de la aparente existencia de una nulidad absoluta,

como para concluir finalmente que sí existe ese tipo de nulidad. Los porcentajes del cartel, se acercan

de manera referencial a las tarifas del CFIA. No hay nulidad absoluta. Al contestar la audiencia inicial

retomó el tema indicado que para este tipo de casos no aplica la legislación común y por ende cabe

cuestionarse si realmente el órgano contralor puede anular de oficio un acto, acudir válidamente a

aplicar una norma, ordinal 168 del RLCA, que no pertenece a las políticas del BID, sino que es parte

de la legislación ordinaria de ese país. Señala que la duda se acrecienta cuando se observa que es una

norma que regula un tema de nulidad absoluta que no está contemplado en dichas políticas. Indica que

el BID ha señalado que desde su punto de vista ese artículo no es aplicable a las licitaciones regidas

por sus políticas de adquisiciones y que en ellas no se contemplan ninguna posibilidad de anulación

oficiosa como la que se establece en el artículo 168 de mención. Aunado a ello, manifiesta que el

32

numeral 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República implica que la nulidad a

declarar tenga que ser absoluta, evidente y manifiesta, o sea, no se trata de cualquier tipo de nulidad.

Así, indica que resulta poco difícil de entender que haya sido hasta en una segunda ronda que el

órgano contralor evidenció la supuesta existencia de una nulidad absoluta y más cuestionable cuando

la nulidad debe ser absoluta, evidente y manifiesta, por cuanto una nulidad de este tipo, debe ser

evidente, captarse sin esfuerzo alguno, saltar a la vista y por eso no se logra comprende cómo algo con

esas connotaciones logra pasar inadvertido en una primera ronda de apelación. En la audiencia final la

Administración indicó que la finalidad de la cláusula IV.3 del cartel, es que su aplicación es para

efectos de pago, asimismo señaló que en la enmienda No. 1, el párrafo referente a las tarifas de

aranceles oficiales del CFIA, es un aspecto simplemente enunciativo. Al no existir un reglamento

especifico para tarifas de obras pública, se intentó cubrirse por un eventual alegato del CFIA,

simplemente eso es todo, no existen aranceles, por lo que intentan cubrirse con los aranceles de

edificaciones que son los más utilizados. Criterio del Despacho: Como primer aspecto resulta de

importancia señalar que el artículo 135 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa

dispone que: “Las contrataciones excluidas de los procedimientos ordinarios por ley especial o por

instrumento internacional vigente en Costa Rica, se regirán por dichas normas y por los respectivos

reglamentos. Los procedimientos ordinarios de contratación administrativa no se aplicarán cuando

en los instrumentos de empréstito aprobados por la Asamblea Legislativa se establezca la utilización

de procedimientos de contratación especiales, o se haga remisión a cuerpos normativos elaborados

por el organismo internacional de crédito que suministra los recursos. En estos casos, serán de plena

aplicación y vigencia los principios constitucionales de la contratación administrativa y tendrán los

recursos respectivos.” Con base en lo anterior, se interpreta y entiende que este tipo de procedimientos

se encuentran sujetos a los principios constitucionales de la materia, así como que también les resulta

aplicable la vía recursiva dispuesta en nuestro ordenamiento jurídico, de modo que consecuentemente

este órgano contralor cuenta con la competencia para conocer de los recursos de objeción y apelación

interpuestos en contra de estos procedimientos especiales cuando así proceda. Dicho razonamiento ha

sido reconocido históricamente por esta Contraloría General de la República, así por ejemplo, en el

oficio No. 2360 (DAGJ-0299-2009) del 26 de febrero del 2009, en lo que deviene en interés se

estableció: “Ahora bien, dado que la exclusión de aplicar la Ley de Contratación Administrativa y su

Reglamento se establece en virtud de un mandato legal, lo cual sabemos la hace procedente, debe

tenerse claro, que ello resulta sin perjuicio de la plena aplicación y vigencia de los principios

fundamentales de la contratación administrativa de rango constitucional y el ejercicio de los medios

recursivos correspondientes de acuerdo con las reglas definidas en la normativa nacional, extremos

33

que fueron desarrollados en la resolución de la Sala Constitucional no. 998-98 del 16 de febrero de

1998. Llevando el análisis al caso concreto, esto implicaría que pese a la exclusión en la aplicación

de las normas y procedimientos contenidos en la Ley no. 7494, frente a las adquisiciones

patrocinadas con recursos provenientes del contrato de marras, las normas y los procedimientos

contractuales, no pueden desconocer ni menos oponerse a los principios básicos que informan la

contratación administrativa, pues si así fuera o se pretendiera, más que una desaplicación de normas

y procedimientos estaríamos frente a un quebranto a nuestro ordenamiento jurídico. En particular, en

torno al tema recursivo, conviene apuntar que los recursos que provengan de este contrato de préstamo,

implican el manejo y la utilización de fondos públicos, por lo que es evidente e inobjetable la

competencia de esta Contraloría General para fiscalizar la correcta utilización de dichos fondos, así

como para ejercer un control de la legalidad de las contrataciones que se verifiquen a través del

conocimiento de los recursos regulados en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento.”

Ahora bien, es nuestro criterio la competencia con que se cuenta para conocer las gestiones recursivas en

mención, incluye una serie de potestades y elementos indispensables para tramitar el procedimiento

recursivo, así como para fundamentar la resolución final de las situaciones que sean sometidas a nuestro

conocimiento, por lo que este órgano contralor cuenta con la facultad suficiente para otorgar distintas

audiencias, para realizar el rechazo o petición de pruebas, para efectuar el requerimiento de criterios

técnicos, para determinar la preclusión procesal y el hecho histórico, facultades que derivan tanto de las

normas que rigen el procedimiento, como de las comprendidas conferidas constitucionalmente a esta

Contraloría General. Mantener una tesis contraria a ello, implicaría coartar en forma inconstitucional e

ilegal el ámbito de acción de este órgano contralor y con ello vaciar de total contenido la norma jurídica.

Aunado a lo anterior, para el caso en concreto, el hecho que en el marco regulatorio que rige el

procedimiento especial, no se contemple la posibilidad para el otorgamiento de una revisión oficiosa de

nulidad, no implica que este órgano contralor no pueda llevar a cabo dicha verificación, toda vez que la

propia Ley No. 8757, establece en su artículo 6 que: “Los procedimientos de adquisición de obras,

bienes y servicios, y la selección y contratación de consultores que se realicen al amparo del Convenio

de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión CR-X1007, con cargo a los recursos de

cada contrato de préstamo individual, indicados en la sección 9 de dicho Convenio, prevalecerán sobre

los procedimientos y las normas del ordenamiento nacional; estos se aplicarán de manera supletoria.”

En ese sentido, es claro que supletoriamente aplicará la normativa nacional, lo que resulta un elemento

adicional que acredita la competencia para otorgar el tipo de audiencias de nulidad como se comenta,

que encuentra fundamento en el numeral 168 del RLCA, el cual se ubica dentro del Capítulo XII, -

Recursos-, Sección Primera –Generalidades-, es decir, se comprende dentro del capítulo general que

34

regula los procedimientos recursivos, razón por la cual la potestad para emitir una audiencia ante una

eventual nulidad de oficio de un acto de adjudicación o de un procedimiento, se encuentra inmerso

dentro del ámbito de competencia descrito en numeral 135 del RLCA y en todo caso es también

permitido por extensión del ordinal en mención de la Ley 8757. Finalmente, resulta de importancia

indicar, que la potestad anulatoria de oficio también encuentra raigambre legal, en tanto que el artículo

28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (LOCGR) -que también podría

aplicarse supletoriamente-, en lo que interesa, dispone: “Declaración de nulidad (…)La Contraloría,

siguiendo los procedimientos propios del respectivo recurso, podrá declarar de oficio la nulidad de

un acto o de un contrato administrativo recurrido, por motivos no invocados por el recurrente, solo

cuando la nulidad sea absoluta.” A través de dicha norma, el legislador expresamente otorgó la

competencia a este órgano contralor para que pudiese proceder a declarar una nulidad de oficio,

siempre y cuando la nulidad sea absoluta. Conforme lo expuesto, es posible concluir que pese a que el

caso en estudio se rige por normativa especial que debe ser observada y respetada, lo cierto es que la

anulación oficiosa por parte de este órgano contralor sí resulta posible, por lo que con el otorgamiento

de la audiencia de nulidad conferida dentro de la presente gestión recursiva, no existe violación alguna

al principio de legalidad o de las leyes especiales que rigen este procedimiento de contratación

administrativa. Ahora bien, en cuanto al tema de fondo de dicha audiencia, resulta importante destacar

las normas o manifestaciones cartelarias, tanto en su original y la modificación, que generaron la

referida audiencia de nulidad. En ese sentido, en su primera versión se dispuso que: “Cláusula IV.3 del

Cartel. En la cláusula del cartel de este licitación, IV. 3 “Sumario de montos y lista de cantidades”,

señalaba “El contratante pagará al contratista, durante la etapa de Diseño y Ejecución de Obras

respectivamente, los siguientes valores máximos por los conceptos que se indican a continuación: (i)

Proyecto ejecutivo (diseño final), el dos y medio por ciento (2.5%) del precio total ofertado; (ii)

Supervisión propia del contratista, siete y medio por ciento (7,5%) del precio total ofertado. Si alguno

de los precios de oferta de los renglones indicados supera los respectivos porcentajes del precio total

ofertado, el excedente será pagado con la recepción provisional de las obras.”(Ver folio 576 del tomo

I del expediente administrativo). Posteriormente, dicha cláusula, fue modificada por la Administración

mediante el documento denominado “Enmienda No. 1”, en el cual, en lo que resulta de aplicación, se

estableció que: “Modificación en lo conducente de la Cláusula IV.3 del Cartel. En la cláusula del

cartel de este licitación, IV. 3 “Sumario de montos y lista de cantidades”, señalaba “El contratante

pagará al contratista, durante la etapa de Diseño y Ejecución de Obras respectivamente, los siguientes

valores máximos por los conceptos que se indican a continuación: (i) Proyecto ejecutivo (diseño

final), el dos y medio por ciento (2.5%) del precio total ofertado; (ii) Supervisión propia del

35

contratista, siete y medio por ciento (7,5%) del precio total ofertado.” Se establece a los potenciales

oferentes, que los valores indicados en dicha cláusula, deberán ajustarse al menos, a las tarifas de

aranceles oficiales establecidas para ello por el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de

Costa Rica (CFIA). En razón de lo anterior, la cláusula queda establecida en lo conducente, de la

siguiente manera: “El contratante pagará al contratista, durante la etapa de Diseño y Ejecución de

Obras respectivamente, los siguientes valores máximos por los conceptos que se indican a

continuación: (i) Proyecto ejecutivo (diseño final), el cinco por ciento (5%) del precio total ofertado;

(ii) Supervisión propia del contratista, cinco por ciento (5%) del precio total ofertado. Se establece

que para el resto del contenido no modificado por la presente Enmienda número 1 se mantiene de

aplicación invariable tal y como está dispuesta.” (Ver folios 790 y 791 del tomo I del expediente de

contratación). De la cláusula original, se entiende que se estableció un tope o máximo de pago

respecto del diseño final y ejecución de las obras por concepto del proyecto ejecutivo y la supervisión

propia del contratista, sin embargo, en el caso en que alguna oferta estableciera un valor superior al

porcentaje máximo de pago ahí dispuesto, la diferencia o excedente existente le sería reconocido al

contratista con la recepción provisional de las obras, al indicarse de modo expreso: “Si alguno de los

precios de oferta de los renglones indicados supera los respectivos porcentajes del precio total

ofertado, el excedente será pagado con la recepción provisional de las obras.” Es decir, de lo

indicado en la norma, los oferentes podían cotizar rubros o porcentajes superiores a los dispuestos por

la Administración en dicho apartado del cartel, pero durante la etapa de pago del diseño y ejecución

solamente les serían reconocidos los porcentajes determinados por el Conavi, y el excedente les sería

cancelado con la recepción provisional. Ahora bien, en la enmienda No. 1, se establece un párrafo, del

que aplicando una interpretación literal de la norma del pliego y según manifestación expresa del

Conavi, se entiende que no forma parte de la modificación como tal. El referido párrafo señala: “Se

establece a los potenciales oferentes, que los valores indicados en dicha cláusula, deberán ajustarse

al menos, a las tarifas de aranceles oficiales establecidas para ello por el Colegio Federado de

Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica (CFIA)”. Sobre el párrafo que se comenta, es necesario

destacar que al momento de contestar la audiencia inicial y en la audiencia final oral de conclusiones,

la Administración reconoció que la finalidad o espíritu de dicho apartado era limitar en alguna forma

el porcentaje de “pago”, para evitar tener que pagar en los inicios o en las primeras etapas del proyecto

la mayor parte del costo del proyecto. Además, al contestar una de las preguntas realizadas por el

equipo instructor del recurso en la audiencia final oral, el Conavi, a través del señor Kenneth Solano,

expresamente señaló que dicho párrafo –referencia a tarifas CFIA-, es meramente enunciativo, de

modo que el mencionado párrafo no debe ser asumido como parte del clausulado del reglamento

36

específico de la contratación. Al respecto, en la referida audiencia oral la Administración también

explicó que en su momento se consideró que dicho enunciado, podría aplicar de manera referencial, a

efectos que los oferentes no cotizaran montos muy elevados por dichos rubros, con lo que se pone de

manifiesto que tampoco se pretendía el acatamiento obligatorio de los aranceles por las empresas

participantes en el concurso. Así las cosas, de frente a lo analizado se puede concluir: 1.- La cláusula

IV. 3 “Sumario de montos y lista de cantidades” es una cláusula que regula el “pago”–lo cual es

ratificado por el Conavi en la audiencia inicial y en la final oral, 2.-El párrafo que hace referencia a las

tarifas de los aranceles oficiales establecidos por el CFIA, es un enunciado que no forma parte del

clausulado propiamente dicho del cartel –lo cual fue expuesto de modo expreso por el Conavi en la

audiencia final-, 3.- Aplicando la literalidad de la modificación, se observa que el párrafo que se

comenta además de no aparecer en letra cursiva, señala que “En razón de lo anterior, la cláusula

queda establecida en lo conducente, de la siguiente manera…” , con lo cual es posible entender que la

cláusula carterlaria se vio modificada únicamente en el cambio de los porcentajes. Por otra parte y

aunado a lo que viene dicho, es de suma importancia analizar el tema respecto si a este tipo de obras

de infraestructura vial, les resulta de aplicación el Arancel de Servicios Profesionales de Consultoría

para Edificaciones –el cual entendemos sería el que eventualmente se refirió el Conavi en la

modificación-, en tanto, independientemente si formaba parte del cartel o no, lo cierto es que en el

dado caso de existir arancel aplicable, éste sería de observancia obligatoria. En ese sentido, conviene

indicar que en la anterior ronda de apelación se solicitó criterio técnico al CFIA a efectos de obtener su

opinión sobre el tema. Así a través de oficio No. DE-0512-12-03, suscrito por el señor Olma Vargas,

se avala y remite el criterio legal emitido mediante nota No. 024-2013-AL-LA, en el que se estima que

a partir de algunos extractos del Arancel en mención y citas de diccionarios, como el de la Real

Academia Española, el Arancel aplica a toda obra de construcción, entendiendo que bajo dicho

concepto se encuentra todo tipo de obra constructiva como la que corresponde al objeto de la

licitación, independientemente que el título del Arancel haga referencia a edificaciones (hecho

probado 13). Al respecto, se debe indicar que a partir de las manifestaciones efectuadas por la empresa

apelante, la firma Sánchez Carvajal S. A., el adjudicatario, así como por el propio Conavi y una vez

analizado el tema por parte nuestra, este órgano contralor es del criterio que el denominado Arancel de

Servicios Profesionales de Consultoría para Edificaciones no resulta de aplicación para obras de

infraestructura vial o civil, según procederemos a explicar, razón por lo cual nos apartamos del

respetable criterio jurídico emitido por el CFIA. El razonamiento anterior, se deriva de al menos tres

aspectos a los que estimamos de suma importancia referirnos. El primero de ellos, se refiere a que del

análisis integral del Arancel en mención, este órgano contralor entiende que los diferentes artículos

37

que regulan el contenido y el alcance de las tarifas, no son de aplicación o regulan en forma alguna las

obras de construcción de infraestructura vial, toda vez que se observan, en su propio contenido,

enunciados que se refieren a otro tipo de obras, como lo podrían ser por ejemplo construcciones de

locales comerciales, bodegas, viviendas unifamiliares y de interés social, entendidas todas ellas como

edificaciones –como bien lo expresa el propio título y contenido del documento en análisis-. Así, se

observa que en diferentes apartados de dicho Arancel se determinan elementos o características que no

corresponden en forma alguna a una obra pública de infraestructura vial, dentro de los cuales, se

pueden citar los siguientes apartados: “Artículo 4 (…) CH Proyectos (…) a) Anteproyecto (…) Los

planos del anteproyecto deben incluir como mínimo: Plantas de distribución, cortes, elevaciones,

planta de techos, localización y cualquier dato –dibujo o plano adicional- (…) Para el caso de un

proyecto de urbanización, el anteproyecto debe incluir, como mínimo, una lámina de diseño (…) b)

Planos de construcción y especificaciones técnicas (…) Si el proyecto es de una edificación, los

planos deben contener como mínimo lo siguiente: Localización del edificio en el lote y niveles del

terreno (….) Plantas de distribución (…) Detalles de muebles, ventanearías y puertas e indicación de

acabos; Plante de techos y evacuación de aguas pluviales, Plantas de cimientos, entrepisos y techos

(….) Para las urbanizaciones, el juego de planos debe contener, como mínimo lo siguiente (…) La

vivienda individual definida por el Estado como de interés social pagará (….) Artículo 5 (…) Proyecto

Prototipo Se considera <<prototipo>> todo proyecto realizado para ser producido posteriormente en

forma industrial, bajo los controles técnicos del fabricante y sin la participación del fabricante (…) C.

Proyecto repetitivo Se entenderá como proyecto repetitivo, todo aquél cuyos planos se aplican

conservándose el mismo diseño arquitectónico, el mismo diseño estructural, y el mismo diseño de las

instalaciones electromecánicas de otro proyecto realizado por el mismo consultor, para un mismo

cliente y dentro de un mismo contrato (…) CH. Vivienda de interés social (…)” Se reitera que este

órgano contralor, comprende que ese Arancel resulta de aplicación a las edificaciones, no solo por el

hecho que así lo señala en forma expresa su propio título, sino que del contenido del instrumento se

desprende que su finalidad es fijar aranceles cuando se trata de servicios relacionados a este tipo de

construcciones. Por el contario, se observa que en el Arancel, los términos obras de infraestructura,

obras civiles, de ingeniería civil, puentes, intercambios o similares, no aparecen citados en sus

apartados. Retomando el criterio emitido por el CFIA, se estima que no es posible homologar que una

cosa sea igual a la otra, es decir que una “edificación” sea homologable o similar a una “obra vial” o

de otro tipo de infraestructura, únicamente por el hecho de que ambas obras se construyan. Es claro y

en eso se coincide con el CFIA, que ambos tipos de obras se construyen, que ambos tipos de obras son

proyectos y que ambos tipos de obras poseen fases de proyecto semejantes, pero no por ello es posible

38

afirmar que edificaciones y las obras viales sean conceptos igualables, homologables a partir de una

definición de diccionario general. Ante lo que viene dicho, este Despacho considera que resulta

indispensable verificar si el término de edificación resulta extensible a toda obra de construcción. En

ese sentido, ubicados distintos textos y documentos, el concepto de edificación es posible diferenciarlo

del concepto de obra vial, los cuales se citan únicamente con carácter ilustrativo, a efectos de entender

los alcances del propio Arancel. Así, como primera referencia, se encuentra el Código Sísmico de

Costa Rica del año 2002, el cual fue emitido por el propio CFIA, en el que expresamente se establece:

“1.3. Alcances y limitaciones. a. Los requisitos contenidos en este Código se refieren específicamente

a edificaciones tales como edificios para habitación, comercio y oficinas de uno o varios pisos,

espacios de uso público como iglesias, escuelas, teatros, museos o salas de conciertos, edificios y

naves industriales, así como bodegas, hangares o edificios para estacionamiento de automóviles,

entre otros. Estos requisitos pueden también aplicarse a otro tipo de estructuras de naturaleza y

comportamiento sísmico afín, tales como torres, chimeneas, tanques elevados, etc. b. Las

especificaciones contenidas en este Código no pueden ser aplicadas a otros tipos de estructuras, tales

como puentes, cuya naturaleza y comportamiento sísmico es muy diferente al de las edificaciones.

Estos otros tipos de estructuras, cuando su número e importancia lo justifiquen, pueden ser objeto de

normativas específicas.” Con base en el texto de cita, queda claro que una edificación, se trata de una

obra distinta a una de infraestructura vial, como por ejemplo lo son los puentes que presentan una

naturaleza y un comportamiento distinto, al de una vivienda, edificio o un museo. Aunado a lo

anterior, el Reglamento de Construcciones en su artículo I.3 establece que: “Edificación: Construcción

destinada a cualquier actividad, ya sea habitación, trabajo, almacenamiento o protección de enseres,

etc. (…) Edificaciones de uso privado: Aquellas que no albergan permanentemente, ni sirven de lugar

de reunión con regularidad, a un número considerable de personas. Edificaciones de uso público:

Aquellas edificaciones del Estado o particulares, que albergan permanentemente, o sirven de lugar de

reunión, con regularidad, a un número considerable de personas (…) Propiedad horizontal: Aquel

tipo de edificación en donde la persona es propietaria exclusiva de un piso, departamento, vivienda o

local (área privativa) y comunera de los bienes afectos al uso común. Vivienda multifamiliar: Es la

edificación concebida como unidad arquitectónica con áreas habitacionales independientes, apta

para dar albergue a tres o más familias. Vivienda unifamiliar: Es la edificación provista de áreas

habitacionales destinadas a dar albergue a una sola familia.” Una vez más, se observa que la propia

normativa nacional, se ha encargado de determinar el concepto y alcances de una edificación,

entendida ella como un área de albergue, habitación, reunión o refugio para personas o bien objetos.

También, es factible indicar que en el artículo 3 del Decreto Ejecutivo 33114-MEIC, Reglamento para

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el Reajuste de Precios en los Contratos de Obra Pública de Construcción y Mantenimiento, se

establecen las siguientes definiciones: “15. Edificación: Obras de edificios y viviendas (…) 29. Obra

de Ingeniería Civil: Todas aquellas obras de construcción que no corresponden a edificaciones tal y

como se definió anteriormente.” Para el caso de las obras o contratos de obra pública, según ese

reglamento, las “edificaciones” son todo tipo de edificios y viviendas, mientras que las “obras de

ingeniería civil”, se refiere a todas aquellas otras obras de construcción que no sean edificaciones.

Asimismo, en la normativa denominada “Requisitos para Edificios Sostenibles en el Trópico

(RESET)”, emitido por el Instituto Nacional de Normas Técnicas (INTECO), en el que inclusive

también el CFIA tuvo participación en el Sub Comité Técnico de Construcción Sostenible, se definió a

una edificación como: “3.16 edificación: obra de construcción que suministra refugio a sus ocupantes

o contenidos como uno de sus principales objetivos, por lo general, parcial o totalmente cerrado y

diseñado para estar de forma permanente en un solo lugar.(Tomado de la norma ISO 6707-1;2004,

3.13)” Con base en lo anterior, se observa una vez más que una edificación tiene finalidades muy

distintas a lo que típicamente se podría entender como una obra de ingeniería civil, en tanto se indica

que se busca el refugio de personas y objetos, que normalmente es cerrada o parcialmente cerrada, lo

cual se observa no es aplicable a un puente o intercambio como los que se encuentra licitando el

Conavi. En adición a lo anterior, el propio CFIA en el artículo 5 de los Aranceles por Servicios para

Peritazgos y Avalúos, Decreto Ejecutivo Nº 35298-MOPT, también establece una diferenciación entre

las edificaciones y las obras civiles, al mencionar: “Artículo 5.-Honorarios para edificaciones y obras

civiles (…)” Por otra parte, en legislaciones de otros países, se logran encontrar algunas definiciones,

a partir de las cuales se interpreta que una edificación se refiere a una obra constructiva distinta a una

de infraestructura vial, valga aclarar que dichas referencias son únicamente con carácter ilustrativo y

es claro que éstas son de aplicación en nuestro país. En ese sentido, en la Ley 400 de 1997 de la

República de Colombia, en el artículo 4 se indica que: “Definiciones. Para los efectos de esta Ley se

entiende por: 14. Edificación: Es una construcción cuyo uso primordial es la habitación u ocupación

por seres humanos.” Asimismo, en la Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de

Edificaciones No. 29090 del Perú, se define: “Edificación: Resultado de construir una obra cuyo

destino es albergar al hombre en el desarrollo de sus actividades. Comprende las instalaciones fijas y

complementarias adscritas a ellas.” Aunado a ello, en la Ley de Ordenación de la Edificación, Ley

38/1999 de España, en el artículo 2, se establece: “Ámbito de aplicación: Esta Ley es de aplicación al

proceso de edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de

carácter permanentemente público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en los siguientes

grupos (…)” Del análisis de los diversos textos de cita, se entiende que existen diferencias o

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distinciones entre los dos conceptos que se comentan. Debe tenerse presente que el Arancel para

Edificaciones, tanto en su título como en su contenido, establece que ese arancel es aplicable para

Edificaciones y no indica expresamente que lo sea para todo tipo de proyecto o aún más

específicamente, que sea aplicable para todo tipo de obra de Ingeniería Civil (contrario a lo indicado

por el CFIA que considera que el arancel no dice expresamente que no sea aplicable a las obras civiles

y por lo tanto considera que puede aplicarse un arancel denominado para Edificaciones también a las

obras de Ingeniería Civil). Partiendo de lo expuesto, es criterio de este órgano contralor, que el

Arancel de Servicios Profesionales de Consultoría para Edificaciones, aplica única y exclusivamente

para edificaciones, entendidas como la construcciones de edificios, viviendas, hospitales, colegios,

museos y obras afines, en tanto no realiza dicho Arancel referencia alguna o forma de tarifar a todos

los servicios que se realizan en otro tipo de obras de ingeniería civil como bien lo podría ser carreteras,

puentes, puertos, entre otros. Por otra parte, como tercer aspecto, debe indicarse que del análisis del

Reglamento para la Contratación de Servicios de Consultoría en Ingeniería y Arquitectura, se

desprende que dicho documento sí podría resultar aplicable a una proyecto de infraestructura como el

que se licita por parte del Conavi, toda que vez que de su contenido no se desprende que aplique para

un solo tipo determinado de obra constructiva, inclusive en el inciso ch) del artículo 26, se realiza

alguna referencia a una determinada modalidad de pago, que podría aplicarse para la inspección de

carreteras, puentes y conjuntos habitacionales, entre otros. Aunado a ello, el Reglamento en mención,

establece al menos tres modalidades de remuneración de los servicios, como lo son la fijada mediante

tarifas, la cotización mediante el precio global o suma alzada y el reintegro de costo más un honorario

fijo o como porcentaje de gastos incurridos, de forma tal que las ofertas sometidas a concurso podrían

circunscribirse a alguna de dichas modalidades cuando así procedan, razón por la cual no se observa

que exista incumplimiento alguno en las ofertas que han formado parte de la presente gestión

recursiva. Con base en lo expuesto es criterio de esta Contraloría General que no existe un vicio en las

ofertas que implica su nulidad y exclusión del concurso, ni del acto de adjudicación o bien del

concurso público tramitado por el Conavi. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 del

RLCA se omite pronunciamiento sobre otros extremos por carecer de interés práctico. -------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución

Política; 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 282 y 283 de la Ley

General de la Administración Pública; 20, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa;

168, 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1)

Declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la empresa Constructora Hernán Solís

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S.R.L., en contra del acto de readjudicación de la Licitación Pública No. 2012LI-000005-0DE00,

promovida por el Consejo Nacional de Vialidad, para el diseño y construcción de tres intercambios

(A. Cañas, B. Bagaces, C. Liberia), en la Ruta Nacional 1 Carretera Interamericana Norte Sección

Cañas –Liberia, acto recaído a favor de la empresa Puentes y Calzadas Infraestructura S. L. U., el

cual se confirma. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da

por agotada la vía administrativa.-----------------------------------------------------------------------------------

NOTIFIQUESE. -----------------------------------------------------------------------------------------------------

German Brenes Roselló

Gerente de División

Marlene Chinchilla Carmiol Elard Gonzalo Ortega Pérez

Gerente Asociada Gerente Asociado

ASS/ksa

NN: 11883 (DCA-2719-2013)

NI: 17857-18007-19429-19455-19456-19454-19614-19575-20133-20147-20139-21597-21599-21601-21603-21832-23219-24044-24045-24046-24902-26803

G: 2012001212-15