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I
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA
FACULTAD JURÍDICA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
CARRERA DE DERECHO
AUTORA:
Rosa Magaly Quichimbo Montalván
DIRECTOR DE TESIS:
Dr. Rolando Johnatan Macas Saritama Mg. Sc.
LOJA – ECUADOR
2018
TÍTULO:
“El Procedimiento de Subasta Inversa Electrónica y
la Mala Determinación del Presupuesto Referencial
Lesionan los Intereses de la Entidad Contratante”
TESIS PREVIA A OPTAR POR EL GRADO
DE LICENCIADA EN JURISPRUDENCIA Y
TÍTULO DE ABOGADA
II
CERTIFICACIÓN
Dr. Rolando Johnatan Macas Saritama. Mg. Sc.
DOCENTE DE LA CARRERA DE DERECHO DE LA FACULTAD
JURÍDICA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA DE LA UNIVERSIDAD
NACIONAL DE LOJA.
CERTIFICO
Que el presente trabajo de investigación jurídica, elaborado por la señora
Rosa Magaly Quichimbo Montalván titulado: “El Procedimiento de
Subasta Inversa Electrónica y la Mala Determinación del Presupuesto
Referencial Lesionan los Intereses de la Entidad Contratante”, ha sido
dirigido, corregido y revisado cuidadosamente en su forma y contenido de
acuerdo a las normas de graduación vigentes en el Reglamento del Régimen
Académico de la Universidad Nacional de Loja, y de conformidad a los
plazos establecidos en el cronograma del proyecto de tesis legalmente
aprobado, por lo que autorizo su presentación ante el respectivo Tribunal de
Grado.
Loja, 28 de Marzo de 2018
Dr. Rolando Johnatan Macas Saritama. Mg. Sc.
DIRECTOR DE TESIS
III
AUTORÍA
Yo, Rosa Magaly Quichimbo Montalván, declaro ser autora del trabajo de
Tesis y eximo expresamente a la Universidad Nacional de Loja y a sus
representantes jurídicos de posibles reclamos o acciones legales, por el
contenido de la misma.
Adicionalmente autorizo a la Universidad Nacional de Loja, para que realice
la publicación del presente trabajo de tesis en el Repositorio Institucional o
Biblioteca Virtual de la institución.
Firma: _____________________________
Autora: Rosa Magaly Quichimbo Montalván.
Cédula de Identidad Nro.: 1103561245.
Loja, Loa, 18 de Julio de 2018.
IV
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE TESIS POR PARTE DE LA AUTORA,
PARA LA CONSULTA, REPRODUCCIÓN PARCIAL O TOTAL Y
PUBLICACIÓN ELECTRÓNICA DEL TEXTO COMPLETO.
Yo, Rosa Magaly Quichimbo Montalván, declaro que el presente trabajo de
investigación intitulado “El Procedimiento de Subasta Inversa Electrónica
y la Mala Determinación del Presupuesto Referencial Lesionan los
Intereses de la Entidad Contratante”, como requisito para optar por el
Grado de Licenciada en Jurisprudencia y Titulo de Abogada, según lo
dispone el Art 114 del Código Orgánico de la Economía Social de los
Conocimientos, Creatividad e Innovación, concedo expresamente al Sistema
Bibliotecario de la Universidad Nacional de Loja la licencia gratuita,
intransferible y no exclusiva para el uso no comercial de la obra con fines
estrictamente académicos. Conservo a mi favor los derechos de autor sobre
la obra en mención.
Los usuarios pueden consultar el contenido de este trabajo en el RDI, en las
redes de información del país y del exterior, con las cuales tenga convenio la
Universidad.
La Universidad Nacional de Loja, no se responsabiliza por el plagio o copia
de la tesis que realice un tercero.
Para constancia de esta autorización, en la ciudad de Loja, a los 18 días del mes de Julio de dos mil dieciocho, firma la autora. Firma: _______________________ Autora: Rosa Magaly Quichimbo Montalván. Cedula de Identidad Nro.: 1103561245. Dirección: Loja, ciudadela del Maestro Julio Ordoñez, calle: Aristóteles, Edificio 2, Portal C, Departamento 100. Correo: [email protected] Celular: 0989762587. DATOS COMPLEMENTARIOS: Director de Tesis: Dr. Rolando Johnatan Macas Saritama. Mg. Sc. Tribunal de Grado: Presidente: Dr. Mario E Sánchez Armijos Mg. Sc. Vocal: Dra. Rosario Paulina Moncayo. Mg. Sc. Vocal: Dra. Piedad Rengel Maldonado Mg. Sc.
V
DEDICATORIA
Esta tesis de grado la dedico al Arquitecto de la vida, por permitirme vivir
esta vida y cumplir con mis metas propuestas.
A mi madre Graciela Montalván por creer en sus hijos y hacernos partícipes
de su herencia, la educación, honestidad y responsabilidad.
Ana y Ronny, mis hijos los sacrificados en este proceso pero siempre por un
buen porvenir.
A mis hermanos Yeny, Oswaldo, Bruno y Richard por su apoyo y
colaboración para alcanzar mis objetivos.
No hay vida sin ustedes…Por ellos y para ellos.
La Autora
VI
AGRADECIMIENTO
Al, Dr. Rolando Johnatan Macas Saritama. Mg. Sc, Director del presente
trabajo de investigación, mi más sentido agradecimiento por haber invertido
atención y dedicación en mi formación académica.
De manera especial agradezco a la Dra. Paulina Moncayo, Directora de la
carrera de Derecho y su Consejo Académico Consultivo, quienes a diario y
en cumplimiento de su misión, se encargaron de orientarme en el
aprendizaje de las distintas áreas del Derecho y ser mi referente de fortaleza
moral y ética.
A la Universidad Nacional de Loja, por convertirse en un espacio de
adquisición de conocimientos, reflexión, opinión y discusión, y por formarnos
para servir a la comunidad a la cual nos pertenecemos.
Al Instituto de Fomento al Talento Humano, que a través de su Programa de
Becas Nacionales Eloy Alfaro, convierten en realidad los sueños de quienes
deseamos culminar una carrera universitaria, por su apoyo mil gracias.
La Autora
VII
ESQUEMA DE CONTENIDOS
I. Portada.
II. Autorización.
III. Autoría.
IV. Carta de Autorización de publicación digital.
V. Dedicatoria.
IV. Agradecimiento.
VII. Esquema de Contenidos.
1. TÍTULO
2. RESUMEN
2.1. ABSTRACT
3. INTRODUCCIÓN
4. REVISIÓN DE LITERATURA
4.1. Marco Conceptual.
4.1.1. Procedimiento
4.1.2. Subasta.
4.1.3. Tipos de Subasta.
4.1.4. Subasta Inversa.
4.1.5. Determinación.
VIII
4.1.6. Presupuesto.
4.1.7. Presupuesto Referencial.
4.1.8. Lesión.
4.1.9. Intereses.
4.1.10. Vulneración.
4.1.11. Entidad Contratante
4.1.12. Proveedores.
4.1.13. Contrato.
4.1.14. Contratos Complementarios.
4.2. Marco Doctrinario
4.2.1. La Contratación en la Administración Pública.
4.2.2. Reseña Histórica de la Contratación Pública.
4.2.3. Elementos del Contrato Administrativo.
4.2.4. Principios de la Contratación Pública.
4.2.5. Fases de la Contratación Pública.
4.2.5.1. Fase Preparatoria.
4.2.5.1.1. Plan Anual de Contratación.
4.2.5.1.2. Estudios.
4.2.5.1.3. Presupuesto Referencial.
IX
4.2.5.1.4. Pliegos.
4.2.5.2. Fase Precontractual.
4.2.5.2.1. Portal de Compras Públicas.
4.2.5.2.2. Información que Contiene el Portal.
4.2.5.2.3. Registro Único de Proveedores.
4.2.5.2.4. Catálogo Electrónico.
4.2.5.3. Fase Contractual.
4.2.5.4. Fase Post-Contractual.
4.2.6. Clases de Procedimiento.
4.2.6.1. Procedimientos Dinámicos.
4.2.6.1.1. Compra por Catálogo Electrónico.
4.2.6.1.2. Subasta Inversa.
4.2.6.2. Procedimientos Especiales.
4.2.6.2.1. Contratación Especial por Precio Fijo.
4.2.6.2.2. Contrataciones en Situaciones de Emergencia.
4.2.6.2.3. Adquisición de Bienes Inmuebles.
4.2.6.2.4. Arrendamiento de Bienes Inmuebles.
4.2.6.3. Procedimientos por la Cuantía del Contrato.
4.2.6.3.1. Licitación.
X
4.2.6.3.2. Cotización.
4.2.6.3.3. Menor Cuantía.
4.2.6.3.4. Ínfima Cuantía.
4.2.5.4. Procedimientos por la Naturaleza de la Contratación.
4.2.6.4.1. Consultoría.
4.2.6.4.2. Régimen Especial.
4.2.6.4.3. Contratos Financiados con Préstamos y Cooperación
Internacional.
4.2.7. Subasta Inversa.
4.2.7.1. Subasta Inversa Presencial.
4.2.7.2. Subasta Inversa Electrónica.
4.2.7.3. Subasta Corporativa.
4.2.7.4. Subasta Inversa Institucional.
4.2.8. Presupuesto Referencial.
4.2.9. Reajuste de Precios.
4.2.10. Contratos Complementarios.
4.3. Marco Jurídico
4.3.1. Análisis de la Constitución de la República del Ecuador respecto de la
Contracción Pública.
XI
4.3.2. Análisis de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación en
lo referente al procedimiento de Subasta Inversa Electrónica.
4.3.3. Análisis del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública en lo referente al procedimiento de
Subasta inversa Electrónica.
4.3.4. Análisis de la Codificación y Actualización de las Resoluciones
emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública en lo
referente al procedimiento de Subasta Inversa Electrónica
4.4. Derecho Comparado
4.4.1. La Subasta Inversa en la República del Perú.
4.4.2. La Subasta Inversa en la República de Colombia.
4.4.3. La Subasta Inversa Electrónica en Estados Unidos.
4.4.4. La Subasta Inversa Electrónica en la Comunidad Europea.
5. MATERIALES Y MÉTODOS
5.1. Materiales.
5.2. Métodos
5.3. Técnicas
5.3.1. Encuesta
5.3.2. Entrevista
6. RESULTADOS
XII
6.1. Resultados de las Encuestas.
6.2. Resultados de las Entrevistas.
6.3. Estudio de Casos.
7. DISCUSIÓN
7.1. Verificación de Objetivos.
7.1.1. Objetivo General.
7.1.2. Objetivos Específicos.
7.2. Contrastación de Hipótesis.
7.3. Fundamentación Jurídica de la Propuesta de Reforma.
8. CONCLUSIONES
9. RECOMENDACIONES
9.1. Propuesta de Reforma Jurídica.
9.1.1. Proyecto de Reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública.
10. BIBLIOGRAFIA
11. ANEXOS
11.1. Proyecto de Tesis Aprobado.
11.2. Cuestionario de Encuestas
11.3. Cuestionario de Entrevistas.
11.4. Fotografías del Acopio de la Investigación.
12.ÍNDICE.
1
1. TITULO
“El Procedimiento de Subasta Inversa Electrónica y la Mala Determinación
del Presupuesto Referencial Lesionan los Intereses de la Entidad
Contratante”
2
2. RESUMEN
La presente tesis titulada “El Procedimiento de Subasta Inversa
Electrónica y la Mala Determinación del Presupuesto Referencial
Lesionan los Intereses de la Entidad Contratante” hace referencia al
procedimiento de subasta inversa, que se encuentra establecido en los
artículos 47 y 44 de la Ley Orgánica y Reglamento General del Sistema
Nacional de Contratación Pública donde señala que la subasta inversa se da
para la adquisición de bienes y servicios normalizados que no consten en el
catálogo electrónico y para su adjudicación se puja hacia la baja del precio
referencial lo que ocasiona la falta de concurrencia de los oferentes o
proveedores a los procesos de contratación, en especial al procedimiento
de subasta inversa, pues tiene como monto referencial uno que se haya
adjudicado anteriormente hasta dentro de los últimos 24 meses, lo cual me
lleva a establecer que la mala determinación del Presupuesto Referencial no
cumple con los estudios técnicos, esto es, contar con los estudios y diseños
completos, definitivos y actualizados, planos y cálculos, así como las
especificaciones técnicas, y la poca coherencia en los precios por la rigidez
de la norma porque aunque se permita actualizar a partir de la inflación
acumulada entre los meses de diferencia no se ajusta a los precios reales
actuales y los publicados con posteridad en la convocatoria, entonces que
sucede se recibe un servicio o bien de mala calidad?; además si en los
pliegos se hace constar el reajuste de precios y los contratos
complementarios muchas de las veces estos llegan a sobrepasar los montos
3
de referencia aun cuando tiene unos porcentajes permitidos sin que estos
lleguen a alterar el objeto contractual pero llegan a lesionar los intereses y
erarios del Estado.
El acopio teórico, jurídico y doctrinario, la aplicación de encuestas y
entrevistas, permitió obtener criterios con fundamentos claros y precisos, de
bibliografía muy reconocida, que aportaron a la verificación de los objetivos y
a la contrastación de la hipótesis planteada referente a la mala
determinación del presupuesto referencial en los procesos de subasta
inversa y el perjuicio que causa a la entidad contratante.
Por lo que se hace necesario establecer una propuesta de reforma a la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública con la finalidad de
que al momento de determinar el Presupuesto Referencial se cuente con los
estudios reales actuales.
4
2.1. ABSTRAC
The present thesis entitled "The electronic reverse of auction procedure and
the bad determination of the referential budget injure the interests of the
contracting entity" it refers to the reverse auction procedure, which is
established in articles 47 and 44 of the Organic Law and General Regulation
of the National Public Procurement System where it states that the reverse
auction is for the acquisition of standardized goods and services that are not
included in the electronic catalog and for bidding it is bid to lower the
referential price which causes the lack of competition the suppliers or
suppliers to the contracting processes, especially the reverse auction
procedure, since it has as referential budget one that has been previously
awarded until within the last 24 months, which leads me to establish that the
bad determination of the Reference Budget does not comply with technical
studies, that is, take into account the studies and complete, definitive and
updated designs, plans and calculations, as well as the technical
specifications, and the little coherence in the prices due to the rigidity of the
standard because although it is allowed to update from the accumulated
inflation between the months of difference does not adjust to the current real
prices and those published with posterity in the announcement. Thus, what
happens it is received a good service or of poor quality?; In addition, if the
specifications include the readjustment of prices and complementary
contracts, many of the times they exceed the reference amounts even though
they have allowed percentages without these altering the contractual object,
5
but they come to injure the interests and State fees. The theoretical, legal
and doctrinaire collection, the application of surveys and interviews, allowed
to obtain criteria with clear and precise foundations, of well-known
bibliography, which contributed to the verification of the objectives and to the
contrast of the hypothesis raised regarding the bad determination of the
referential budget in the processes of reverse auction and the damage
caused to the contracting entity. Therefore it is necessary to establish a
proposal to reform the Organic Law of the National System of Public
Procurement with the purpose that at the moment of determining the
Referential Budget we have the current real studies.
6
3. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo titulado: “El Procedimiento de Subasta Inversa
Electrónica y la Mala Determinación del Presupuesto Referencial
Lesionan los Intereses de la Entidad Contratante”, la misma que surge
de un estudio minucioso realizado a la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública que entra en vigencia en nuestro país con su
publicación en el Registro Oficial Suplemento Nº 395 del 4 de agosto del
2008, la experiencia de estos años de implementada recibe serios
cuestionamientos sobre el ejercicio de la compra pública porque el sistema
todavía es vulnerable pero perfectible, ya que claramente propone una
contratación basada en los principios de legalidad, igualdad, oportunidad,
trato justo, transparencia, concurrencia, calidad, vigencia tecnológica e
inclusión.
En los procesos de contratación se busca mejorar la compra pública para la
adquisición de bienes y servicios normalizados que no consten en el
catálogo electrónico y por ende utilicen el procedimiento de subasta inversa
presencial y subasta inversa electrónica la misma que para adjudicarse se
debe pujar hacia la baja, pero para llegar a este proceso primero se tiene
que cumplir con ciertas fases o etapas la cuales son: Preparatoria, Pre-
contractual, Contractual, Pots-contractual.
7
En la etapa preparatoria se debe cumplir ciertos requisitos como: El Plan
Anual de Contratación, Estudios, Presupuesto Referencial y los Pliegos; es
ahí donde se encuentra inmersa mi hipótesis de que existe una mala
determinación en el presupuesto referencial aun cuando se ha realizado los
estudios técnicos, porque es requisito forzoso pero así mismo dentro de los
procesos de auditoria realizados por la Contraloría General del Estado se
evidencia que los servidores o responsables del manejo del proceso
garantizan una correcta ejecución de las contrataciones; el Plan Anual de
Contratación (PAC) de las entidades debe de ser entregado en la primera
quincena de cada año fiscal, esta planificación cuando se fija, difiere del
valor que se publica al momento de llevar a efecto la contratación, pues para
que se efectué el proceso este además debe contar con los pliegos y
certificación presupuestaria que respalda el pago venidero; este monto es
obtenido del Presupuesto General del Estado destinado al gasto público.
En la contratación pública el presupuesto referencial es el elemento que da
inicio al proceso de contratación, pero aun así no se le da importancia, y
aunque se encuentra establecida su aplicación en la codificación de
resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública, en el
capítulo IV y en los artículos 147, 148, este se encuentra mal establecido ya
que nos remite a procesos de hasta hace 24 meses atrás, por lo que no se
ajusta a la actual realidad económica porque aunque se permita el reajuste
de precios, y se actualice el precio a partir de la inflación acumulada en los
procesos de subasta inversa provoca procesos desiertos por falta de
8
concurrencia de los proveedores, esto es porque queda al libre albedrío del
profesional encargado la fijación del valor estimado para adquirir el bien o
servicio en esta fase precontractual; la misma Constitución nos otorga el
derecho de ser mandantes y fiscalizadores frente a todos los procesos en
especial al de subasta inversa las estadísticas de un quinquenio demuestran
que es el procedimiento dinámico más utilizado por ser el más ágil, pero así
mismo el que provoca más procesos desiertos, porque una parte esencial y
de vital utilidad es que siempre se cuente con los estudios técnicos.
Con los objetivos propuestos pretendo verificar si son acertados los
presupuestos referenciales que utilizan las entidades públicas, o si por el
contrario incide en los principios de la contratación pública permitiendo
evidenciar el gasto en prejuicio de las arcas estatales ya que la misma
promulga principios de eficiencia y eficacia.
Por lo expuesto, considero oportuno realizar un estudio minucioso a la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación, relacionado al presupuesto
referencial y su mala determinación, con la finalidad de proponer alternativas
de solución al problema que atenta contra el principio de concurrencia,
afectando a los proveedores y los erarios del Estado.
La presente tesis se encuentra estructurada de la siguiente manera: Cuenta
con una Revisión de Literatura, conformada por un Marco Conceptual, lo
indagado y consultado se ha ceñido a temas como; Contratación Pública,
9
Organismos del Sistema Nacional de Contratación, Fases de la
Contratación, Herramientas del Sistema Portal de Compras Públicas; en lo
que tiene que ver con el Marco Doctrinario lo he desarrollado para afianzar
aún más la investigación he realizado el acopio de doctrina sobre temas de:
La Contratación en la Administración Pública, Reseña Histórica de la
Contratación en el Ecuador, Elementos del Contrato Administrativo,
Principios de la Contratación Pública, Fases de la Contratación Pública, tipos
de procedimientos, Clasificación de la Subasta , Presupuesto Referencial,
Reajuste de Precios, Contratos Complementario, Lesión enfocado al
perjuicio del Estado. En lo concerniente al Marco Jurídico, he prestado
atención al estudio de algunos artículos relacionados a la problemática
consagrados en la Constitución de la República del Ecuador, Órganos
Internacionales, y la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación. En
el Derecho Comparado realice un estudio de la Subasta Inversa Electrónica
en el Perú, Colombia, los Estados Unidos y la Comunidad Europea.
Es importante hacer la descripción de los materiales, métodos,
procedimientos y técnicas que han sido aplicados específicamente en el
transcurso de la investigación jurídica. En los resultados expondremos los
datos que han generado la aplicación de la encuesta, mismos que serán
presentados en cuadros estadísticos y analizados exhaustivamente además
de unos cuadros que donde se detalla los procedimientos de subasta inversa
efectuados en un quinquenio.
10
En la discusión se verificara el cumplimiento de los objetivos así como la
contrastación de la hipótesis, lo que nos llevara a conocer las conclusiones y
a emitir las posteriores recomendaciones. Al finalizar esta tesis propondré la
Reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública del
Ecuador, en lo pertinente a la inclusión de un artículo innumerado.
11
4. REVISION DE LITERATURA
4.1. MARCO CONCEPTUAL.
4.1.1. Procedimiento.
“Secuencia de acciones que se dirigen a una sola meta comúnmente de
corto plazo, y que se siguen repetidamente”1.
“Sucesión de actos que se realizan con el objeto de alcanzar alguna finalidad
jurídica: adoptar una decisión, emitir una resolución, imponer una sanción no
penal, etc”2.
“Procedimiento administrativo: La actividad jurídica no suele ser una
actividad simple, y para la consecución de un fin no basta normalmente la
realización de un acto simple, sino que son necesarios una serie de actos
que, unidos entre sí, conducen al fin pretendido”3.
Los especialistas que fueron consultados concuerdan que el procedimiento
es el modo que en secuencia realiza acciones para llegar a un fin, se lo
realiza frecuentemente con la finalidad de que el acto o hecho cumpla su
objetivo que es llegar a que se cumpla una acción determinada para llegar a
1 VALLETA, María Laura. Diccionario Jurídico. Ediciones Valleta. Buenos Aires-Argentina. 3º edición. Marzo-2004.
Pág. 565. 2 DICCIONARIO JURIDICO ESPASA. Siglo XXI. Editorial Espasa Calpe, S.A. Madrid-España. 1999. Pág. 799.
3 Ibídem. Pág. 799
12
un fin, hay que mencionar también que al hablar de procedimiento tenemos
que tomar en consideración que esta ejecución debe ser realizada de forma
consecutiva para cada uno de los actos que conducirán al propósito
determinado.
4.1.2. Subasta.
“Venta pública en la que compiten, elevando su oferta de pago por el bien
subastado, los potenciales compradores, hasta que uno de ellos oferta un
monto que los demás deciden no superar y entonces se queda con el bien”4.
“En el proceso, sistema más generalizado de realizar (es decir, hacer
líquidos o convertir en dinero) los bienes embargados del deudor consiste en
una venta pública, cuyo precio se fija mediante la licitación y puja de quienes
libremente concurren a ese acto”5.
“Una subasta o remate es una venta organizada de un producto basado en
la competencia directa, y generalmente pública, es decir, a aquel comprador
(postor) que pague la mayor cantidad de dinero o de bienes a cambio del
producto. El bien subastado se adjudica al postor que más dinero haya
ofrecido por él, aunque si la subasta es en sobre cerrado, el bien se adjudica
a la mejor oferta sin posibilidad de mejorarla una vez conocida”6
4 VALLETA, María Laura. Diccionario Jurídico. Ediciones Valleta. Buenos Aires-Argentina. 3º edición. Marzo-2004.
Pág. 659. 5 DICCIONARIO JURIDICO ESPASA. Siglo XXI. Ob. Cit. Pág. 935.
6 https://es.wikipedia.org/wiki/Subasta.
13
“En Derecho Administrativo, uno de los medios de que la Administración, se
vale para otorgar los contratos de obras públicas o de prestación de
servicios públicos, cuando no los realiza o explota por sí, sino por cuenta del
que, ajustándose al pliego de condiciones, ofrece costo menor en las unas o
prima mayor en los otros”7.
Las subasta como un mecanismo para que se pueda realizar una compra en
condiciones de igualdad entre los postulantes y al ser de conocimiento
general y público concurren los interesados en adquirir un bien por el cual
pujan por el precio que este siempre va a tender al alza hasta que desistan y
uno solo sea el adjudicatario, hay que tomar en consideración que antes de
empezar la subasta ya se fija un precio que servirá de base y de donde se
partirá para poder realizar el proceso de subasta.
4.1.3. Tipos de Subasta.
Al ser la subasta inversa una herramienta que busca maximizar el ahorro al
Estado y para tener conocimiento sobre su origen se hace necesario un
análisis de los tipos que existe, de ahí cabe indicar que Brasil, es el que da
inicio con el “modelo de pregón electrónico”8, concretamente en nuestra
normativa existe dos tipos de subasta, puesto que doctrinariamente existe un
sinnúmero de tipos a continuación señalaremos las más conocidas:
7 https://www.lexivox.org/packages/lexml/mostrar_diccionario.php?desde=Status&hasta=Sub%20judice&lang=es
8 BOSSANO Lomellini Luis Miguel, Derecho PUCP, Nº 66, 2011/ISSN 0251-3420. PDF. Pág. 278
14
Subasta en Sobre Cerrado.
“La subasta en sobre cerrado es aquella en la que los postores presentan su
oferta en una sola ocasión. Puede ser de primer precio si el ganador paga el
precio que ofreció, o de segundo precio si el ganador paga el precio ofrecido
por quien quedo en segundo lugar”9
Se puede considerar que la subasta en sobre cerrado consiste en que los
ofertantes introducen en un sobre cerrado el valor que van a pujar por un
bien o servicio, esta puja que siempre será la más alta se lleva el bien y
paga un precio igual al valor de esta puja, hay que tomar en consideración
que en este tipo de subasta el ofertante que coloque el mayor valor en la
puja y solo se podrá realizar solo en el transcurso de la subasta.
Subasta Round Robin.
“Se trata de una variante de la subasta con oferta cerrada que viene utilizada
primordialmente para la venta de inmuebles. Los interesados hacen sus
ofertas en una bolsa cerrada y luego el subastador le comunica a los
postores cual es la oferta que se está adjudicando en esos momentos.
Después de dicha comunicación, los participantes pueden tratar de superar
la oferta máxima o abandonar la subasta”10.
9 https://es.wikipedia.org/wiki/Subasta#Subasta_en_sobre_cerrado
10 https://es.wikipedia.org/wiki/Subasta#Subasta_Round_Robin
15
Este tipo de subasta contempla una variación significativa en lo concerniente
a lo que se conoce como subasta a sobre cerrado, ya que si bien es cierto
que se tiene que realizar las postulaciones de esta manera, también se debe
tomar en consideración que una vez concluida la postores y que el
subastador tenga en su poder las ofertas procederá a notificar a cada uno de
los postulantes cual ha sido la oferta máxima y ellos procederán a renunciar
a la subasta o a su vez podrán ofertar un valor mayor al de la postulación
más alta en la subasta.
Subasta Dinámica.
“Los postores conocen las ofertas de su competencia y pueden modificar la
suya mientras la subasta está abierta. La subasta dinámica puede ser
ascendente (inglesa), que parte de un precio de reserva y consiste en que
los postores vayan presentando precios ascendentes, ganando quien
ofrezca el precio mayor; descendente (holandesa) que se inicia con un
precio determinado, superior a todas las ofertas, y que el subastador va
bajando por etapas: gana el postor que primero acepta un precio. En la
subasta (americana) todos los postores deben pagar la oferta que hacen,
pero sólo el que realiza la mejor oferta obtiene el producto”11.
La subasta dinámica tiene una considerable variante en lo concerniente a las
subastas a sobre cerrado, es así que en la subasta dinámica cada uno de
11
https://es.wikipedia.org/wiki/Subasta#Subasta_din%C3%A1mica
16
los postores conoce cuál es la puja que está realizando la otra persona,
dentro de este tipo de subasta puedo mencionar que existen algunas
variantes como la americana la cual se procederá cuando el postor puje a la
alza y que ofrezca el mayor valor por el producto será el que ofrezca el
precio mayor, también se encuentra la subasta dinámica holandesa la cual
se marca con un precio explícito y del cual se irá bajando el precio
respectivo hasta que unos de los postores acepte un precio y por ultimo
tenemos la subasta dinámica americana donde cada uno de los postores
están obligados a pagar el valor que ofrecieron de puja siendo el que mayor
pujo al que se le adjudicara el bien.
Subasta a la Baja.
“Conocida también con el nombre de subasta inversa, en la que el postor
ganador es aquel que realiza la puja única más baja. La subasta permanece
abierta durante un tiempo determinado durante el cual los postores pueden
pujar sin que el resto de oferentes conozcan el valor de las pujas. Una vez
finalizado el tiempo de la subasta, esta se cierra y se da a conocer el
ganador de la misma”12.
La subasta a la baja o subasta inversa está configurada para que cada uno
de los postores no conozcan cual es la puja que realizan los otros postores,
este tipo de subasta se caracteriza por otra parte porque se debe tener por
12
https://es.wikipedia.org/wiki/Subasta#Subasta_a_la_baja
17
un periodo de tiempo determinado donde que ganara la puja aquel que
realizo la oferta más baja, después del tiempo transcurrido necesario se dará
a conocer al ganador de la subasta.
Subasta Céntimo a Céntimo.
“Está nueva variante de subasta fue inventada en Finlandia en el 2008 y
consiste en subir el precio del producto en un céntimo con cada puja
realizada. Cada producto tiene un reloj, y la subasta sólo termina cuando
finaliza la cuenta atrás y por tanto, cuando ninguna otra persona haya pujado
por el producto durante el periodo marcado por su reloj. La última persona
en pujar gana el producto por el importe que lo acompaña al finalizar la
subasta”13.
Este tipo de subasta se las podría considerar como un nuevo tipo de
subastas ya que no se las conocía hace algún tiempo atrás, ya que se
realiza con la puja de un céntimo a la vez, esto siempre acompañado de un
cronometro que seguirá con la cuenta hacia atrás para tomar en
consideración la fecha de terminación de la subasta quedando ganador de la
está la persona que logre pujar un precio mayoritario.
13
https://es.wikipedia.org/wiki/Subasta#Subasta_por_c%C3%A9ntimos
18
Subasta Japonesa.
“La principal característica de una subasta japonesa es que los postores
deben pujar en cada uno de los niveles para permanecer activos en la
subasta por el producto. Por ejemplo si la puja inicial por un bien es de $25,
todos los postores deben pujar por $25. Si la siguiente puja es de $30, y un
postor no puja con $30, el postor no podrá seguir dentro de la subasta,
incluso si desea pujar por más de $30. La subasta continúa hasta que sólo
queda un comprador”14.
En este tipo de subaste se debe tomar en consideración que cada uno de los
postores solo podrá realizar la puja por bien determinado si se realiza de
manera equitativa el precio será puesto por los organizadores de la subasta,
es así que la persona que están en la subasta deben todos realizar un puja,
en caso de no realizarlo se los excluirá de la subasta incluso si quisiera pujar
un precio mayoritario.
Subasta Multi-unidad.
“Son subastas que asignan múltiples unidades de un mismo bien. Son
frecuentes en internet ya que la tecnología permite incrementar la factibilidad
de subasta multi-unidad con precios crecientes: en una subasta de 10
14
https://es.wikipedia.org/wiki/Subasta_japonesa
19
unidades la computadora actualiza automáticamente las 10 mejores ofertas
y la cantidad requerida para desplazar una de ellas”15.
Cuando nos referimos a la subasta Multi-unidad una de las características
principales es la que en su mayoría de las veces se la realiza vía internet
por ser un tipo de subasta donde los precios son muy rápidos y donde el
sistema informático puede tomar en consideración automáticamente cada
una de las pujas que son realizadas por las personas.
4.1.4. Subasta Inversa.
Al ser un procedimiento dinámico aplicado para los bienes y servicios no
normalizados esto quiere decir los que no constan en el catálogo electrónico
y el monto de contratación supere el y supere los 6.970,67, aunque también
se la aplica para bienes y servicios normalizados cuya cuantía supere el
0,000002 del presupuesto inicial del Estado el monto del presente año 2018
asciende a 34.853´371.653,72 millones de dólares. Así tenemos que la
Subasta Inversa es el procedimiento: “Consiste en la puja hacia la baja del
precio ofertado, por parte de los proveedores de los bienes y servicios
normalizados equivalentes, en acto público o por medios electrónicos a
través del portal de COMPRASPUBLICAS”16.
15
http://www.alvaroriascos.com/teoriajuegos/Notas%202%20Subastas.pdf 16 LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordóñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Editorial Jurídica del Ecuador. Edición Tercera. 2010. Pág. 181.
20
En el referido concepto se traduce a que todo procedimiento que se dé por
Subasta Inversa, para ser adjudicado del precio referencia que se le otorga
tiene que la oferta bajar por lo menos el 5% y durante el tiempo que dura la
subasta ir bajando más la oferta. Y cuando se haya adjudica al mejor postor
hacerlo público en el portal de compras.
“La Subasta Inversa, es un proceso de selección, mediante el cual las
Entidades Estatales, pueden contratar los bienes y servicios normalizados
que requieren, pero que no consten en el catálogo electrónico, mediante
subastas inversas públicas o por medios electrónicos a través del portal de
COMPRASPUBLICAS, en las cuales los proveedores de dichos bienes y
servicios pujan hacia la baja del precio ofertado”17.
Lo señalado anterior en la Subasta Inversa tiene una como finalidad adquirir
obras bienes y servicios que no estén en el catálogo electrónico y superen
los montos los mismo que al ser contratados tienen un precio referencial que
le asigna la comisión técnica y que para ser adjudicado tienen que presentar
sus oferta menos del precio referencial este proceso se en la etapa primera
fase contractual.
Roberto Morales dice que: “El procedimiento de subasta inversa electrónica
deberá utilizarse cuando se trata de adquirir un bien o de contratar un
servicio normalizado, atendiendo a la definición establecida en el numeral 2
17
LOPEZ, Willam Arévalo, Tratado de Contratación Pública, Editorial Jurídica del Ecuador. Tomo I. Edición
Primera. Quito, Ecuador, 2010. Pág. 222.
21
del artículo 5 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública LOSNCP, y en el artículo 42 de su Reglamento General, que no
conste en el Catálogo Electrónico, cuya cuantía supere el monto equivalente
al 0.0000002 del Presupuesto Inicial del Estado”18.
El manual de elaboración de Matriz de Control SUBASTA INVERSA
ELECTRONICA de la Contraloría General del Estado enuncia lo que
contiene la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación en su
artículo 47 y que nos hace diferenciar de la contratación marco.
La enunciación que realizan los tratadista españoles en su obra sobre: “La
subasta electrónica supone invitar a todos los licitadores que han presentado
ofertas admisibles, ya sea en procedimientos abiertos, restringidos o
negociados con publicidad, a presentar por medios electrónicos mejoras en
los precios o nuevos valores de los elementos de sus ofertas iniciales.
Cuando la subasta se cierra se adjudica provisionalmente al contrato a la
proposición económicamente más ventajosa presentada hasta ese
momento, siguiéndose en los demás los trámites generales”19.
En forma general el concepto citado nos hace referencia a todo el
procedimientos que se da en la realidad cuando se lleva a cabo la Subasta
Inversa, con esto podemos colegir que el procedimiento a nivel mundial es el
mismo y por tanto que Ecuador está a nivel tecnológico y procedimiento
repuntando.
18
MORALES Roberto. Elaboración de Matriz de Control SUBASTA INVERSA ELECTRONICA. Procuraduría
General del Estado. Ecuador. Pág. 3. 19
BOMBILLAR Sáenz Francisco M, GUTIERREZ Alonso Juan J, PEREZ Martos José, TORRES López María
Asunción, VILLALBA Pérez Francisca L. Nociones Básicas Contratación Pública. Editorial Tecno. Madrid
España. 2014. Pág. 78.
22
4.1.5. Determinación.
“Fijación, señalamiento de términos o límites”20.
La determinación dentro del derecho tiene algunos significados es así que
cuando nos referimos al derecho tributario es precisar en cada caso la deuda
que existe ante la autoridad tributaria, mientras que cuando se manifiesta la
determinación en otros campos del derecho se referiré a que existe un
señalamiento explícito de cuáles serán los cláusulas que se tendrán en
consideración dentro de un determinado proceso contractual.
4.1.6. Presupuesto.
“Es la expresión cifrada, conjunta y sistemática de las obligaciones que,
como máximo puede reconocer un ente público, y de los derechos que
prevea liquidar durante el correspondiente ejercicio. Existen unos principios
presupuestarios, como los de legalidad, anualidad, universalidad, y unidad”21
“Presupuesto Estatal: plan de la economía del sector público. Es un plan
detallado de erogaciones tendiente a lograr determinados fines con la
indicación de los recursos correspondientes. Su cumplimiento es de carácter
obligatorio para todos los poderes públicos comprendidos en el plan. Las
funciones que cumple el presupuesto son las siguientes: a)exponer en cifras
20
CABANELLAS Guillermo. Diccionario de Ciencias Jurídicas edición actualizada. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos
Aires-Argentina. 2012. Pág. 320. 21
DICCIONARIO JURIDICO ESPASA. Siglo XXI. Ob. Cit. Pág. 788
23
y por periodos de tiempo la futura actividad del estado para la obtención de
objetivos deseados; b) poner en conocimiento del público y del poder
legislativo la actividad financiera del gobierno, con el fin de facilitar el control;
c) permitir la correspondencia de los gastos y los recursos a través de la
exposición del cálculo económico de la actividad financiera del Estado; d)
coordinar el plan económico estatal con el plan económico general”22
El presupuesto es una figura económica para el correcto funcionamiento del
Estado es por ello que se deberá tomar en consideración, que el
presupuesto es un monto económico referencial que se deberá cancelar a
los diferentes tipos de entidades del sector público para el correcto
desarrollo de el plan estratégico nacional, basándonos en los principios
constitucionales y legales de igualdad, estos presupuestos deberán ser
utilizados en los diferentes periodos fiscales para los que fueron destinados.
4.1.7. Presupuesto Referencial.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, señala que
el Presupuesto Referencial es el: “Monto del objeto de contratación
determinado por la Entidad contratante al inicio de un proceso
precontractual”23.
22
VALLETA, María Laura. Diccionario Jurídico. Ob. Cit. Pág. 559 23
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Corporación de Estudios y Publicaciones. Tomo I.
Quito, Ecuador. 2017. Pág. 8
24
En la fase preparatoria se determina como se establece el presupuesto
referencial el mismo que es con el que se da inicio a la fase precontractual y
es el elemento que sirve para dar inicio el proceso de contratación en los
procedimientos de subasta inversa se lo fija sin un criterio homologado es
decir lo estipula la entidad que desea contratar para poder cumplir con los
objetivos propuestos y de acuerdo al plan de desarrollo nacional los mismos
que deben prestar servicios públicos eficientes y de calidad.
En el documento emitido por el Servicio Nacional de Contratación Pública se
define el presupuesto referencial: “Valor estimado de la contratación
establecido por la entidad contratante”24.
En el devenir el presupuesto referencial, es el importe que permite la
adquisición de bienes y servicios que realmente necesitan las entidades
públicas, y aunque en los procedimientos de subasta inversa y subasta
inversa electrónica queda al libre albedrio de la entidad el importe real y al
no ajustarse a los precios reales y vigentes provoca que los procesos se
declaren desiertos, haciendo que los entes contratantes pierdan tiempo,
dinero, aplazamiento que al final termina trascendiendo en el oportuno
servicio que se debe ofrecer a los usuarios.
El valioso criterio del Dr. Willam López sobre el presupuesto es el siguiente:
“si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la
24
SERCOP. Manual de Buenas Practicas en la Contratación Pública para el Desarrollo del Ecuador. Versión 1.
2015. Quito-Ecuador. Pág. 4.
25
Administración, previamente deberá constatar la existencia de crédito
suficiente y adecuado para la prestación del contrato, consecuentemente las
entidades Contratantes, previamente a la convocatoria deberán verificar la
disponibilidad presupuestaria y la existencia presente y futura de recursos
suficientes para cumplir las obligaciones contractuales”25.
En los procesos de contratación se derivan obligaciones para ambas partes,
por lo que se hace necesario verificar el dinero suficiente para poder cubrir
los pagos y también los bienes o servicios contratados sean entregados a
tiempo y a cabalidad sin que esto origine hacer uso de las garantías o tener
que acudir a los tribunales por incumplimiento de alguna de las partes
originando afectación al gasto público del que principalmente estaba
destinado. El señalado presupuesto referencial no tiene mayor trascendencia
en nuestra legislación, pues alrededor de él convergen una serie de
actividades de la administración que marcan el cumplimiento o no de
preceptos constitucionales, legales es por ello lo importante en el proceso de
investigación.
4.1.8. Lesión.
“En el ámbito del derecho civil consiste en el vicio del cual adolece un
contrato que otorga a una de las partes vinculadas por el mismo, ventajas
notoriamente desproporcionadas a expensas de la otra”26
25
LOPEZ, Willam Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 127. 26
VALLETA, María Laura. Diccionario Jurídico. Ob. Cit. Pág. 425.
26
“Es el daño que deriva del hecho de no recibir el equivalente de lo que se da
en un contrato a título oneroso. El lesionado puede demandar la nulidad del
acto, fundado en el vicio de la voluntad, o bien de la modificación de las
prestaciones, o sea, un reajuste equitativo del contrato”27.
“El estado responde por cualquier lesión que los particulares experimentasen
como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos”28.
La figura jurídica de la lesión nos señala que debe existir un vicio en proceso
contractual para que se pueda configurar como tal, dentro de este precepto
legal tenemos que tomar en consideración que existe que tiene que existir
desproporción en lo concerniente a las personas que se comprometieron en
el contrato, es así que si la persona no recibe lo que se pactó dentro de este
proceso puede pedir que se rescinda tal acto jurídico porque existen vicios,
también hay que tomar en consideración que en caso de que el Estado
preste un servicio público deficiente también será responsable.
4.1.9. Intereses.
“Pueden ser definidos como los aumentos que las deudas pecuniarias
devengan en forma paulatina, durante un tiempo dado, sea como precio por
27
ACKERMAN Mario, FERRER Francisco, PIÑA Roxana, ROSATTI Horacio. Diccionario Jurídico Locuciones
Latinas. Tomo II. Editores Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires-Argentina. 2012. Pág. 87. 28
ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Tomo II Apéndice Buenos Aires Argentina, Driskill S.A. 2000. Pág. 649.
27
el uso de un dinero ajeno o como indemnización por el retardo en el
cumplimiento de las obligaciones”29.
El interés se convierte en una figura que nos establece que existe un recargo
económico por el manejo de dinero a una persona determinada esta figura
se utiliza en los prestamos realizados por la entidades financieras, en donde
se paga una compensación económica por los créditos ofrecidos por estas
instituciones, es así que los interés son cancelados por la deuda y también
por el retraso que pueda existir por parte de la persona deudora al no
cumplir los pagos en los tiempos establecidos. Por otra parte hay que
señalar que existen otros tipos de intereses ya no de carácter pecuniario
sino de vulneración de derechos es así que se puede establecer que el
interés se puede definir como el interés simple que va relacionado con la
vulneración de derechos constitucionales a un determinado individuo, por
otra parte también puedo señalar que existe el interés compensatorio que se
encamina y se encuentra establecido para poder realizar la compensación
del daño por el incumplimiento de una obligación y para terminar con este
tema tengo que señalar que existe el interés público que nos menciona que
nuestra norma debe estar restablecida para buscar el bien general de la
sociedad antes que el bien individual.
29
ACKERMAN Mario, FERRER Francisco, PIÑA Roxana, ROSATTI Horacio. Diccionario Jurídico Locuciones
Latinas. Ob. Cit. Pág. 38.
28
4.1.10. Vulneración.
“Acción y resultado de ser dañado o perjudicado”30.
“Transgredir una ley o un precepto”31.
La vulneración como una figura jurídica nos manifiesta que se debe respetar
las normas establecidas en nuestra Constitución de la Republica y en el
cuerpo normativo, es así que toda transgresión estos postulados se verán
establecidos como vulneración de derechos, es así que todos los
ciudadanos ya sean nacionales o extranjeros tenemos el derecho que se
respete lo que se encuentra establecido en nuestra norma legal.
4.1.11. Entidad Contratante.
“Colectividad, institución, establecimiento, agrupación o empresa”32.
“Entidad de Derecho Público que, mediante los recursos que le sean
entregados o asignados con tal fin tiene a su cargo el cumplimiento de fines
o funciones específicos, dentro de la organización estatal”33
“Son las entidades o administraciones que tienen a su cargo las
prestaciones de determinados servicios públicos estatales o el ejercicio de
30
https://es.thefreedictionary.com/vulneraci%C3%B3n. 31
VALLETA, María Laura. Diccionario Jurídico. Ob. Cit. Pág. 722. 32
Ibídem. Pág. 291. 33
CABANELLAS Guillermo. Diccionario de Ciencias Jurídicas edición actualizada. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos
Aires-Argentina. 2012. Pág. 366.
29
actividades de cualquier clase que coadyuven a su realización, mediante el
empleo en uno y otro caso de recursos de cualquier índole que no procedan
del presupuesto del Estado o que, procediendo de él, les sean entregados
para el cumplimiento de los fines o funciones que les sean propios”34.
Se puede entender como entidades contratantes, a la colectividad de
empresa ya sean estas de carácter privado o público que en su calidad de
entidades se les otorgue presupuestos económicos para la realización de
acciones para el cumplimiento de sus fines en lo concerniente a sus
competencias, es por ello que se debe tomar en consideración que tiene que
cumplir algunas formalidades de carácter legal para que estas puedan ser
tomadas en consideración por el Estado para la asignación de los recursos
económicos y puedan realizar la obra u ofrecer el servicio para hacer
efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.
4.1.12. Proveedores.
“Quien realiza una provisión o abastecimiento, más en especial, el que lo
efectúa habitualmente para cada cliente”35.
“Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, que desarrolla de
manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción,
montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de
34
DICCIONARIO JURIDICO ESPASA. Siglo XXI. Ob. Cit. Pág. 378. 35
CABANELLAS Guillermo. Diccionario de Ciencias Jurídicas edición actualizada. Ob. Cit. Pág. 786.
30
marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a
consumidores o usuarios”36.
Cuando me tengo que referir a los proveedores tengo que señalar que los
proveedores pueden ser de carácter privado tanto de carácter público, están
puede ser tanto una persona natural como jurídica y se encargaran de
entregar los suministro necesarios al Estado para la realización de obra
pública, así como para la colocación de bienes y servicios del Estado que
serán destinados de forma directa como indirecta a los ciudadanos de
nuestro país.
4.1.13. Contrato
“Negocio jurídico por el que una o más partes crean, modifican o extinguen
una relación jurídica patrimonial”37
Son contratos Administrativos atípicos o innominados: “Son aquellos
directamente vinculados al desenvolvimiento regular de un servicio público o
que revisten características intrínsecas que hacen precisa una especial
tutela del interés público en el desarrollo del contrato” 38
36
ACKERMAN Mario, FERRER Francisco, PIÑA Roxana, ROSATTI Horacio. Diccionario Jurídico Locuciones
Latinas. Ob. Cit. Pág. 337. 37
DICCIONARIO JURIDICO ESPASA. Siglo XXI. Ob. Cit. Pág. 239. 38
Ibídem. Pág. 246.
31
Los contratos en nuestro sistema normativo civil se los considera un acuerdo
donde las partes se comprometen a realizar o no realizar una actividad
determinada, establecen una relación jurídica entre los contratantes y estos
estará sujeta a clausulas específicas, dentro de los contratos tengo que
mencionar que puede existir contratos administrativos que están
directamente relacionados al sector público del Estado es por ello que se
deberá tomar en consideración que este tipo de convenciones tendrán que
siempre estar encaminados al bienestar general de la sociedad.
4.1.14. Contratos Complementarios.
Los editorialistas del Manual de Contratación Pública sostienen que los
Contratos Complementarios “se aplican cuando fuere necesario ampliar,
modificar o complementar una obra o servicio debido a causa técnicas,
económicas, por caso fortuito o fuerza mayor”39.
El Contrato Complementario no es un nuevo contrato sino más bien la
continuación que busca modificar las condiciones al contrato principal, pero
sin que llegue a alterar el objeto de la contratación es un nuevo acuerdo de
voluntades debe provenir de una razón imprevista que surja a razón de la
complejidad de una obra o servicio, nunca para adquisición de bienes.
39
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 347.
32
“No podrán exceder del 8% del valor del contrato principal y podrán
celebrarse con el mismo contratista, sin licitación o concurso…”40.
La normativa ecuatoriana no define bien la forma de aplicarlos contratos
complementarios pues muchas de las veces lo aplican como figuras
independientes llegando a sumar hasta un 70% del contrato principal lo que
me lleva a deducir la lesión que le causan a los erario del Estado, deben
cumplir con ciertos requisitos como celebrarse con el mismo contratista,
contar con la partida presupuestaria, etc.
40
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 348.
33
4.2. MARCO DOCTRINARIO
4.2.1. La Contratación en la Administración Pública.
La contratación pública es una entidad reglamentada que se encuentra
enmarcada dentro del Derecho Administrativo, y este a su vez dentro del
Derecho Público.
Partiendo de la definición Derecho Público es: “el conjunto de normas
reguladoras del orden jurídico relativo al Estado en sí, en sus relaciones con
los particulares y con otros Estados”41.
El Estado al ser el ente que nos proporciona bienestar y seguridad jurídica a
toda la población enmarcada en su territorio y a su vez con otros gobiernos y
dentro de sus políticas adapta y transforma la normativa y los mecanismos
para que exista unidad e igualdad de derechos e intereses y también limita el
ejercicio del poder, cubre todas las necesidades públicas y las colectivas, el
ser y deber ser del estado.
Mientras que el reconocido en Derecho Administrativo el argentino Roberto
Dromi preceptúa al Derecho Administrativo como: “el conjunto de normas y
principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder,
la administrativa. Por ello podemos decir, que el Derecho administrativo es el
41
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta. Edición 1998. Buenos Aires-
Argentina. Pág. 123.
34
régimen jurídico de la función administrativa y trata sobre el circuito jurídico
del obrar administrativo”42.
La soberanía de nuestro país tiene la capacidad de crear el derecho e
imponer la obediencia a las leyes y dentro del marco regulatorio crea el
Derecho Administrativo que con actos y hechos dirime todo el obrar público y
en algunos casos con los particulares, es así que todos los entes y órganos
de la función estatal tiene sus atribuciones designadas.
Como norma general podemos decir que el Derecho es una ciencia amplia
que tiene incluida una infinidad de acepciones las más destacadas Derecho
Público y Derecho Privado.
El Derecho Público contiene al Derecho Administrativo, es decir una
institución que establece los medios o mecanismos para los actos y hechos
administrativos, por lo que determina que existen formas administrativas
reguladas como son las siguientes: “Acto Administrativo, Reglamento
Administrativo, Actuación inter administrativa, Hecho Administrativo,
Contrato Administrativo”43.
Con la existencia de la sociedad nace la figura jurídica de la contratación que
es tan pretérita como el Derecho mismo. Y al ilustrar sobre contratación
42
DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Ob. Cit. Pág. 254. 43
JARAMILLO Herman. Manual de Derecho Administrativo Vol. 1. Ediloja Primera edición. 2013. Loja-Ecuador.
Pág. 259.
35
pública podemos discernir que su objetivo principal y final es satisfacer el
interés público y garantizar los derechos de los administrados.
El estado no siempre existió, ni fue necesario porque: “… non existía la
propiedad privada sobre los medios de producción”44. Si bien sabemos esa
sociedad se agrupaba en diferentes tribus en las cuales existían jerarquías
basadas en la familia aunque no eran estrictas si les daban importancia a los
ancianos por que los consideraban sabios.
Por eso, dice Engels, “el Estado nace, cuando nace la propiedad privada
sobre los medios de producción”45. Someter a las masas trabajadoras y
dividirlas bajo una situación de dependencia produjo una transformación ya
que antes de la época de la esclavitud, los hombres trabajaban en
condiciones primitivas de mayor igualdad pero no surgían. Sólo cuando
apareció la primera forma de la división de la sociedad en clases, cuando
apareció la esclavitud, se pudo producir cierto excedente.
Al ser la Contratación Pública una institución jurídica es por esencia
formalista y solemne. Si bien los contratos existieron en el Derecho Romano
estos eran el acuerdo de voluntad de varias personas, ha venido
evolucionando hasta llegar al Estado de Derecho y se caracterizó por ejercer
un poder absoluto y teocrático, en el avance del Estado Moderno se
identificó por la presencia de un poder independiente por la separación del
44
LOPEZ, Willam Arévalo, Tratado de Contratación Pública, Ob. Cit. Pág. 11. 45
Ibídem. Pág. 11.
36
Estado y la sociedad con las consiguientes configuraciones: “Estado
autoritario, Estado absoluto, Estado liberal, Estado socialista o comunista,
Estado fascista y Estado democrático”46.
La primera fase supuso la disgregación del Estado respecto del imperio y el
papado otorgándole Soberanía al Estado es decir instaurar el derecho y de
imponer acatamiento a las leyes.
En el centralismo absolutista sus representantes Hobbes introduce la
definición del moderno contrato social, pero es Montesquieu quien concretó
el fraccionamiento de poderes en ejecutivo, legislativo y judicial esto para
que recogieran la configuración de la sociedad y el Estado: “participación,
igualdad jurídica, libertades individuales y de derecho de propiedad”47.
En el Estado liberal su misión primordial residía en la protección de las
libertades individuales y en el mantenimiento de un orden jurídico con una
concepción radical del nacionalismo y la adopción de principios
democráticos y sociales: sufragio universal, voto femenino, desarrollo de los
servicios públicos y sociales y la intervención estatal en la economía.
Después de la Segunda Guerra Mundial, la revolución inglesa y francesa, los
Estados conservaron sus particularidades establecidas “en el poder absoluto
46
LÓPEZ Arévalo William. Tratado de Contratación Pública. Editorial Jurídica del Ecuador. Ob. Cit. Pág. 14. 47
Ibídem. Pág. 15.
37
de un partido único”48, calificado intérprete de los intereses de la clase
trabajadora tras estos estallidos revolucionarios el Estado empieza a
evolucionar a lo que hoy conocemos como Estado Social de Derechos el
cual recoge la desigualdades y presta un mayor número de servicios a los
ciudadanos.
Al ser la contratación pública la encargada de tomar decisiones políticas,
sociales y económicas por antonomasia, porque no solo ejecuta sino
dispone, organiza la inversión pública para el desarrollo del país la
consecución de objetivos y el goce efectivo de derechos procurando siempre
el bienestar de la colectividad y el cumplimiento de la Constitución y la Ley.
4.2.2. Reseña Histórica de la Contratación Pública en el Ecuador.
La contratación pública en la república de Ecuador tiene su inicio en el año
de 1830 y se remonta a la “Ley de Hacienda hasta mediados del siglo XX en
que se difunde la Ley de Licitaciones y Concurso de ofertas”49.
Esta norma sufre varios cambios así lo sostiene la codificación de 1960, su
principal requerimiento era verificar que la partida presupuestaria disponga
de los fondos suficientes para la suscripción del respetivo contrato, el
procedimiento que se aplicaba era el de licitación el cual tenía sus propia
48
LÓPEZ Arévalo William. Tratado de Contratación Pública. Editorial Jurídica del Ecuador. Ob. Cit . Pág. 17. 49
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Corporación de Estudios y
Publicaciones. Edición Primera. Quito, Ecuador. 2011. Pág. 1.
38
bases y debían ser publicadas en el registro oficial además de ser aprobado
por la Junta de Licitaciones. Ley de licitaciones 1964.
Con varias reformas se publica la Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas
en 1974 la que incorpora la figura del derecho administrativo de la
“terminación unilateral y anticipada del contrato” hasta la actualidad vigente
además mantenía los principios de la licitación, bases, partida
presupuestaria, facultada por la entidad contratante.
En 1990 tras varias transformaciones la ley de Licitaciones y Concurso de
Ofertas, es sustituida por la Ley de Contratación Pública en la que constaban
especificaciones de aplicación y normas específicas para contrataciones
especiales, como las de las petroleras y de la ampliación del oleoducto
transecuatoriano.
El Estado para poder realizar encuestas de servicio y datos crea un
procedimiento en 1998 la Ley de Consultoría.
La Ley de Contratación Pública del 2001 está vigente hasta el 2008, cuya
codificación contempla el ámbito de la Ley, la ejecución de obras, la
adquisición de bienes y la prestación de servicios.
En Ecuador antes de la expedición de la Ley Contratación Pública era
común asociarla a actos de corrupción, desviación de recursos, sobornos y
39
la falta de veeduría porque cada entidad contratante manejaba sus procesos
de contratación.
Ahora con la participación de los órganos de control y la expedición de la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación, a mi criterio revolucionó
positivamente la contratación pública en el Ecuador por la eliminación de
barreras burocráticas y al transparentar los procedimientos de contratación
pública.
La Contratación Pública en nuestro país a partir de la vigencia de la nueva
ley en el año 2008 con registro oficial Nº 395 del 4 de agosto de 2008,
sepulta las viejas prácticas y establece como principios de la contratación
pública la publicidad, la transparencia, la igualdad, la eficiencia y como
innovación el uso de las herramientas informáticas y los procedimientos
dinámicos electrónicos repuntado y adaptándose a la sociedad moderna y
globalizada y de esta manera promoviendo la participación de
oferentes/proveedores y fomentando la eficiencia y economía del Estado.
4.2.3. Elementos del Contrato Administrativo.
En el Manual de Derecho Administrativo General estipula que: “los contratos
celebrados por las entidades contratantes, son contratos administrativos”50,
50
Martínez Wilchez. Manual de Derecho Administrativo General. Tercera edición. Bogotá-Colombia. 1974. Pág.
300.
40
en ese sentido podemos puntualizar como un acuerdo entre las partes del
que nacen obligaciones recíprocas.
De lo referido anteriormente podemos deducir que el contrato administrativo
nace al igual que los convenios privados por el acuerdo de voluntades y con
efectos jurídicos por eso su concordancia con el Estatuto del Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva y el Código Civil.
La doctrina jurídica discute si hay diferencia con el contrato civil si bien a mi
entender el contrato administrativo tiene características similares las adapta
al interés público, como instrumento jurídico que constituye fuente de
derechos y obligaciones entre las partes suscriptoras que de común acuerdo
han convenido pactar de esto podemos deducir que tienen elementos
intrínsecos para su validez, pero también elementos distintos a los del
contrato civil sin los que no se podría concebir un contrato administrativo
para lo cual analizaremos los elementos esenciales e ineludibles para forjar
un contrato administrativo:
Sujetos del Contrato o también denominadas las partes del contrato
“Contratante y Contratista”51. Los sujetos de los contratos públicos son la
Administración Pública en cualquiera de sus grados o clases y los
particulares que manejen fondos públicos en una proporción mayor al 50%,
individual o colectivamente, también pueden ser sujetos de la contratación
51
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 2,3.
41
administrativa las personas físicas o naturales, las personas jurídicas
privadas y las personas jurídicas públicas, estatales o no estatales
facultados para la suscripción de los contratos mediante el acto
administrativo correspondiente.
Consentimiento es perceptible al momento de realizar actos previos para
viabilizar la contratación, consta de etapas: “la oferta que hace una persona
a otra para celebrar un contrato, y la aceptación de la otra parte”52. Para que
haya contrato se requieren dos voluntades válidas y opuestas que concurran
a su formación. Una de ellas es la de la Administración y la otra la del
contratista. Es decir que se exige para la validez del contrato, por un lado,
la competencia del órgano que ejerce la función administrativa, y por otro,
la capacidad del contratista puesto que la formación de la voluntad
administrativa está conformada por una serie de actos de simple
administración. El consentimiento como expresión de la voluntad válida
común, hace a la existencia del contrato como la manifestación de voluntad
coincidente de las partes. “La competencia del órgano estatal para contratar
se extiende a las siguientes facultades: 1) aprobar y modificar los pliegos de
condiciones; 2) suspender el procedimiento de selección; 3) adjudicar; 4)
acordar la recepción definitiva, y 5) disponer la resolución y rescisión
contractual.”53 El consentimiento debe estar libre de vicios esto no quita que
la entidad contratante impongan sus términos o condiciones a los
52
ABELIUK Manasevich, René. Las Obligaciones. Santiago de Chile. 2005. Pág. 5. 53
PÉREZ Efraín. Derecho Administrativo. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. 2006. Pág. 500.
42
interesados en participar y queda en ellos el adherirse o aceptar las
condiciones impuestas.
Forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de
cómo se materializa, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual, aunque
también hace referencia a la manera de cómo se cumple las etapas que dan
origen al contrato administrativo y se exterioriza con la voluntad de los
sujetos. Podemos señalar las siguientes formas:
“a) La manifestación recíproca de voluntad de los contratantes;
b) La notificación o comunicación fehaciente de la aceptación, adjudicación,
por parte de la Administración;
c) La formalización escrita o instrumentación, y
d) La autorización o aprobación del contrato por otro órgano administrativo o
por el órgano legislativo”54.
La contratación al someterse a los ordenamientos establecidos en la Ley
requiere de la obediencia de solemnidades sustanciales, sin las cuales no se
perfecciona ni se entiende válida la contratación.
Objeto al cumplir con este requisito se entiende que tiene que ser con la
finalidad de ejecución o prestación de un servicio público que son materia de
“las obligaciones de dar o hacer”55, el objeto tiene validez cuando se da fiel
cumplimiento a tres condiciones, debe ser lícito, posible y determinado o
54
ABELIUK Manasevich, René. Las Obligaciones. Ob. Cit. Pág. 54. 55
https://blog.handbook.es/obligaciones-de-dar-hacer-y-no-hacer/
43
determinable esto último debe quedar bien preestablecidos para que no
intervenga de nuevo la voluntad de las partes.
Causa siendo la finalidad económica y social que se persigue con la
celebración del contrato la entidad contratante debe definir la necesidad, la
causa debe ser lícita que no se oponga a las leyes o la moral, y es
independiente de los motivos que las partes tengan para su otorgamiento.
De no seguir lo previsto en el ordenamiento legal, los actos que surjan se
verán viciados de nulidad, pues el objeto de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación es regular los procedimientos y por lo tanto se
recurrirá a leyes comunes como también a supletorias si bien sabemos los
contratos administrativos al estar normados por leyes especiales ante
cualquier falta u omisión prevalecerá las normas del Código Civil.
4.2.4. Principios de la Contratación Pública.
La contratación pública en el Ecuador también se regula por principios que
rigen los procedimientos son básicos y universales y rigen a todo
procedimiento, para lo cual he tomado como referencia bibliográfica la obra
“56Manual de Contratación Pública del autor Antonio José Pérez”,
procediendo a parafrasear el texto de los siguientes principios:
56
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 2,3.
44
Legalidad: este principio también conocido como de habilitación legal previa,
implica que todo en derecho público, solo puede hacerse aquello que está
previsto en la ley. Entonces todo procedimiento precontractual y contractual
debe estar sujetos irrestrictamente a las disposiciones legales de la materia
y opera a todos los actores del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Trato justo: lo que se busca es que el Estado como ente contratante no
debe dar trato preferente o discriminatorio a los oferentes, más bien trato
igualitario, las mismas reglas del juego para todos, que se le dé a cada quien
lo que le corresponde, prohibiendo la existencia de privilegios, ventajas o
exenciones. El trato justo propicia que los oferentes participen en igualdad,
esto es en términos transparente, éticos y morales.
Igualdad: en la contratación pública no se permite el uso de información
privilegiada, que ponga a ciertos oferentes en condiciones de superioridad o
preferencia, sino más bien que participen en igualdad de armas, es decir
aplicando las mismas condiciones establecidas en los pliegos, los mismos
derechos, deberes y oportunidades.
Calidad: al satisfacer necesidades públicas estas deben cumplir con ciertas
condiciones técnicas y económicas, es por eso que se exige estándares de
calidad, durabilidad en las obras, bienes y servicios a contratar dando
cumplimiento a los objetivos del ente contratante.
45
Vigencia Tecnológica: este principio es de aplicación en los procesos debido
a que se utiliza plataformas virtuales, software especializado para simplificar
los procedimientos de última generación, lo que permite competir con otros
países al democratizar la información, transparentarla y analizarla en tiempo
real.
Oportunidad: los procedimientos al ejecutarse deben ser de manera ágil y
eficiente, es decir cubrir las necesidades en tiempo oportuno, salvo en los
casos de fuerza mayor o caso fortuito, básicamente al satisfacer las
necesidades colectivas se busca que no exista preferencia por cierto grupo
de oferentes y alcanzar un mejor rendimiento de los recursos del Estado.
Concurrencia: mi especial énfasis en este principio ya que reviste gran
importancia en la contratación y en especial en la fase precontractual ya que
es la invitación al mayor número de oferentes a los procesos ejerciendo su
derecho a ser proveedores del Estado.
Un principio es un axioma que guía o fundamenta una norma jurídica por ello
que la legislación positiva dispone respeto en su aplicación por que en casos
de vacíos legales coligen su aplicación, constituye una norma general de
cumplimiento obligatorio.
Al convertirse los principios en reglas de actuación para los servidores
públicos, cumplen el papel fundamental de evitar la discrecionalidad en los
46
procesos contractuales de esta forma tutelando las garantías constitucionales
así los dispone el artículo 288 de la Ley suprema donde establece de forma
clara como operan las compras públicas; la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública establece varios principios que rigen las
contrataciones que realizan las instituciones del Estado a fin de que cumplan
sus objetivos y demás adquieran bienes y servicios de calidad y al mejor
costo en pro del bienestar colectivo.
Al analizar la Constitución de la República del Ecuador encontramos que
protege la competencia enunciando propiciar el intercambio justo y
complementario de bienes y servicios en mercados transparentes y
eficientes.
Al ser norma suprema es obligatoria en todos los procedimientos de
contratación pública, e implica la libre competencia y la libertad de elección u
opción de participar y buscar el mayor beneficio, así como propiciar la libre
competencia y transparencia en los procedimientos.
Al enfocarnos específicamente al principio de concurrencia entre los
proveedores fortalece la posibilidad de oposición e implica la prohibición de
asignar condiciones restrictivas en las fases contractuales, concomitantemente
lo que se busca es que se presente el mayor número de ofertas y oferentes
lo cual incrementa la posibilidad de participar en igualdad de condiciones,
estas deben contenerse en los pliegos.
47
Si bien este principio permite promover la concurrencia y por otra parte
resguarda el interés público comprometido interactúa para lograr una
contratación transparente y eficiente ya que está estrechamente ligado al
precio referencial y los pliegos los cuales son la base para lanzar los
procedimientos de contratación y así evitar la discrecionalidad ya que
ajustándonos al procedimiento de subasta inversa electrónica el Reglamento
General el art 18 e inciso final nos dice que no requiere la conformación de
la Comisión Técnica la misma que es la que establece el monto Preferencial
con el cual se lanza la convocatoria de la contratación; al no establecerse el
monto referencial ocasiona la no concurrencia de los proveedores
declarando desiertos los procesos y por ende vulnerando el derecho de
libertad de contratación.
Transparencia: En los procedimientos de contratación pública el principio de
transparencia aseguran que los actos de la administración son públicos y
legales y dentro del límite que le faculta la Ley, permite a la ciudadanía
conocer de los procedimientos y el obrar del Estado y sus instituciones; la
transparencia conlleva prácticas de honestidad, moral y ética así lo contiene
la Norma Suprema y si cualquier ciudadano observa pasa a ser parte del
control social del actuar de la Administración.
Publicidad: si bien sabemos que todas las acciones que se desarrollen en la
fase precontractual tienen que ser publicadas a través del portal de compras
públicas previa a la adjudicación; con la publicación se garantiza que las
48
invitaciones a la convocatoria como todas sus fases y etapas sean de
conocimiento de todos los interesados y de la sociedad, haciendo de la
información un medio de propiedad pública y gratuita.
Participación Nacional: la Ley incentiva y fomenta la participación nacional,
esto con el fin de dinamizar la producción nacional, local y promover la
participación de micros y pequeñas empresas privilegiando la participación
nacional sobre los extranjeros, al ser la contratación el motor que activa la
economía de los países se debe optar por lo nuestro en forma incluyente y
exclusiva dando márgenes de preferencia para los proveedores nacionales y
locales.
4.2.5. Fases de la Contratación Pública.
La contratación pública al ser un medio jurídico regula todo el procedimiento
en la adquisición de obras, bienes y servicios para cubrir las necesidades
con el fin de obtener el bien común y satisfacer el interés público, tiene
varias modalidades o procedimientos y marcos regulatorios es así que
nuestro país se adecua y actualiza en procedimientos y sistemas
informáticos en busca de unificar en un solo sitio todos los procedimientos
de contratación pública. La normativa vigente contiene cuatro etapas o fases
dentro de la contratación pública a continuación las enumero: “Fase
49
Preparatoria, Fase Precontractual, Fase Contractual, Fase Post contractual”57, esto
implica las etapas o fases de común obediencia y aplicación en todos los
procesos las mismas que sirven para llevar un control del procedimiento
previos a su suscripción y posterior al mismo
4.2.5.1. Fase Preparatoria.
Esta fase de suma relevancia en la consecución de la presente investigación
de tesis, es en este acápite donde se encuentra las categorías de mi tema y
donde podre sustentar mi propuesta de reforma.
Fase preparatoria o también llamada fase de identificación de oportunidades
para el desarrollo, inicia con la necesidad de contratar y finaliza al momento
de adjudicar y firmar el contrato o declarar desierto el proceso.
El editorialista Herman Jaramillo sostiene que la fase preparatoria es: “una
acto unilateral discrecional e interno de la administración pública, que decide
contratar por medio de licitación pública o privada, previo estudios
completos, la disponibilidad de fondos, el análisis financiero, técnico, jurídico,
de documentos precontractuales favorables sobre el objeto de la
contratación. Estas actividades previas son procedimientos administrativos
debidamente planificados, programados y debatidos extraordinariamente
57
https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/wp-content/uploads/downloads/2015/08/Manual-de-Buenas-Pr%C3%A1cticas-en-la-Contrataci%C3%B3n-P%C3%BAblica-versi%C3%B3n-1.pdf
50
complejos que se encuentran bajo la responsabilidad de la entidad
contratante y del comité de contratación”58.
La fase preparatoria es común a todo procedimiento de contratación pública
es aquí donde empieza y se desarrolla todo el engranaje para cubrir la
necesidad de la entidad contratante todo esto sin generar obligación
contractual sino más bien empleando la alternativa “costo-beneficio, costo-
eficiencia o costo efectividad”59, lo que quiere decir promover la calidad del
gasto público, motivar la transparencia, evitar la discrecionalidad y el
direccionamiento así como vigilar el cumplimiento de los estándares técnicos
de calidad y garantizar la negociación justa donde prevalezca el principio de
justicia social amparada en la Constitución.
Además es la fase donde se tiene que confirmar que “la necesidad este
inmersa dentro del Plan Anual de Contratación de la entidad contratante”,60
para lo cual se debe llevar a cabo los estudios que consisten en definir las
condiciones esto es: objeto, especificaciones técnicas, plazo y valor
independientemente de conveniencia de realizar la contratación mismo que
contiene requisitos tales como la definición de la necesidad, la forma de
satisfacer la necesidad, las condiciones del contrato y ejecución del mismo,
el soporte técnico y económico del valor estimado del contrato y finalmente
el análisis de los riesgos y consecuencias de la contratación esto en 58
JARAMILLO Ordoñez Herman. Manual de Contratación Pública. Facultad de Jurisprudencia Universidad
Nacional de Loja. Loja – Ecuador. 1996. Pág. 31. 59
Superintendencia de Control del Poder de Mercado, Manual de Buenas Practicas en la Contratación Pública
para el desarrollo del Ecuador. Ob. Cit. Pág. 10. 60
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordóñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit. Pág.13
51
conformidad con el art 23 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación el cual enuncia que “la entidad deberá contar con los estudios
y diseños completos, definitivos y actualizados”61, planos y cálculos,
especificaciones técnicas debidamente aprobados, cabe señalar que para
realizar los estudios se conforma una comisión técnica que estará integrada
por un profesional designado por la máxima autoridad, el titular o delegado
del área requirente y un titular a fin al objeto de la contratación los mismos
que serán responsables solidarios por los resultados o los perjuicios que
puedan devenir, por lo tanto deben actuar con total diligencia en la
elaboración de estudios actuales, reales, serios y confiables, la
responsabilidad a la que se encuentran inmersa los funcionarios una vez
iniciado el procedimiento puede ser administrativa civil o penal .
Una vez concluida la etapa de estudio se da inicio a realizar el Presupuesto
Referencial mismo que los dividimos en dos etapas: “el presupuesto y el
precio de referencia”62; la primera etapa en que consta la certificación
presupuestaria que es la existencia presente y futura de recursos suficientes
para cubrir las obligaciones provenientes de la contratación mismo que será
conferido por el Director Financiero el cual debe hacer constar la partida
presupuestaria que se aplicara en cumplimento a las disposiciones del
articulo 24 y 27 de la Ley y Reglamento General del Sistema Nacional de
Contratación Pública respectivamente; al celebrar contrato sin contar con la
certificación presupuestaria es jurídicamente valido ya que la inconsistencia
61
https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/wp-content/uploads/downloads/2015/08/Manual-de-Buenas-
Pr%C3%A1cticas-en-la-Contrataci%C3%B3n-P%C3%BAblica-versi%C3%B3n-1.pdf. Pág.11. 62
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 87.
52
no recae sobre la existencia o validez del contrato, esta inconsistencia
genera responsabilidad administrativa, civil, penal según el caso.
En lo concerniente al monto referencial o precio de la contratación la doctrina
sostiene que lo ha de fijar la entidad contratante para lo cual formara una
comisión que procederá a buscar los montos y procedimientos iguales que
ya han sido adjudicados, existe una salvedad en el procedimiento dinámico
de la Subasta Inversa que en “montos iguales o inferiores que resulte de
multiplicar el coeficiente 0,000002 por el monto inicial del Estado “($34.
853´371.653,72)”63 no requiere la conformación de la comisión técnica”64,
ante lo cual se deja al libre albedrío la fijación del precio referencial y la
discrecionalidad al lanzar la convocatoria y al adjudicarlo.
Los pliegos son los documentos precontractuales elaborados y aprobados
para cada procedimiento, los creara cada entidad contratante con sujeción a
los modelos establecidos por el Servicio Nacional de Contratación Pública,
“los pliegos serán aprobados por la máxima autoridad de la entidad
contratante o su delegado”65 y de cumplimiento obligatorio para las dos
partes no en vano son considerados como la Ley del contrato, los pliegos se
dividen en Pliegos de Condiciones Generales y Pliegos de Condiciones
Particulares que son los principios básicos, estipulaciones o cláusulas
establecidas por el SERCOP además de las resoluciones que serán
63
https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/montos-de-contratacion-2018/ 64
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordóñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit. Pág.153 65
Ibídem. Pág.153
53
incorporadas y de aplicación obligatoria deben contener toda la información
técnica como son planos, estudios, especificaciones técnicas, información
económica, legal, las condiciones contractuales, así como toda la
información necesaria para participar, los pliegos son públicos y se accede a
ellos a través del portal de COMPRASPUBLICAS con la vigencia de la
nueva Ley se eliminó el pago por el derecho de inscripción aunque no exime
el pago al momento de notificarle la adjudicación.
En esta fase es donde se refleja el propósito de contratar y constituye la
base y soporte para cumplir los objetivos, metas, de la entidad, la cual
requiere información concreta detallada confiable y actualizada para poder
sortear los riegos y las sanciones administrativas. En esta etapa se debe
cumplir los siguientes requisitos: Plan Anual de contratación, Estudios,
Presupuesto Referencial, Pliegos.
4.2.5.1.1. Plan Anual de Contratación.
En cuanto a la distinción que sobre este ítem dan los autores es: “El Plan
Anual de Contratación, (PAC), se constituyó con el fin de dotar a las
entidades contratantes de una herramienta que permita planificar las
contrataciones a lo largo del periodo fiscal, considerando que esta
planificación permite a la entidad establecer un orden cronológico para poder
54
contratar las obras, bienes y servicios Incluidos los de consultoría, que
necesita para el desempeño de su gestión”66.
Las entidades a lo extenso de su año fiscal tienen que planificar las obras
bienes o servicios que van a contratar en orden paulatino y de acuerdo a las
exigencias que cada área necesita para su desempeño o gestión, para lo
cual debe estar relacionado con el Plan Operativo Anual y con el
Presupuesto de la entidad y así saber el valor que se necesita para las
contrataciones.
En el plano doctrinal el Plan Anual de Contratación “Es el insumo principal
del proceso preparatorio contractual, programar la contratación es ordenar
secuencial y cronológicamente todas las actividades necesarias para el
ejercicio de la actividad contractual, desde la etapa de planeación hasta la
iniciación de la ejecución”67.
En razón de que se constituye en un requisito previo en la contratación,
antes que se inicie el procedimiento precontractual toda entidad debe
verificar que la contratación se encuentre en el Plan Anual de Contratación y
cuente con la debida certificación presupuestaria puesto que toda
contratación debe estar vinculada con el Plan Nacional de Desarrollo.
66
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 81. 67
LOPEZ, Willam Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 122.
55
En el ámbito de la legislación ecuatoriana “las contrataciones que realicen
las entidades sujetas a la Ley y para cumplir sus objetivos y necesidades
institucionales elaboraran anualmente su plan de contrataciones con el
presupuesto correspondiente, el mismo que deberá ser publicado hasta el 15
de enero de cada año”68.
Si bien es cierto con la promulgación de la nueva Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación se regularon algunas puntos que quedaban al libre
albedrío como es el Plan Anual de Contratación institucional, el cual tiene
que ser elaborado el año anterior y ser publicado en la primera quincena del
siguiente año, esto es para que la institución cuente con los fondos suficiente
y obtenga la certificación presupuestaria para el objeto de la contratación.
4. 2.5.1.2. Estudios.
Los autores de la obra Manual de Contratación Publica prevén que: “los
estudios son la determinación clara del objeto de la contratación, vale decir,
que los mismos nos permiten determinar con claridad y precisión qué desea
contratar la entidad…esta debe contar con los estudios y diseños
completos, definitivos y actualizados, planos y cálculos, así como las
especificaciones técnicas debidamente aprobadas por las instancias
correspondientes”69.
68
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordóñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit. Pág.135. 69
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 84.
56
La normativa prevé que los organismos y entidades que procedan a
contratar deben formar una comisión técnica para que realicen las
especificaciones técnicas de los bienes y servicios a adquirirse pues estos
deben estar homologados, saber la capacidad de stock y el tiempo de
entrega.
El experto en conocimiento en materia de Contratación aclara: “que la
máxima autoridad de la entidad contratante y los funcionarios que hubieran
participado en la elaboración de los estudios, son responsables solidarios
con los consultores o contratistas, por la validez de sus resultados y por los
perjuicios que pudiera devenir de su aplicación; responsabilidad que puede
ser administrativa civil o penal”70.
Al conformar la Comisión Técnica el procedimiento para establecerla nos
dice que estará integrada por funcionarios o servidores de la entidad
contratante, en orden uno designado por la máxima autoridad, el titular del
área requirente y un profesional a fin al objeto de la contratación; los mismo
que tienen responsabilidad por ser quienes estructuran los alcances técnicos
y jurídicos debiendo actuar con especial diligencia por los resultados de esta
etapa que puedan devenir.
En el Manual de Buenas Practicas en la Contratación Pública, define al
estudio como: “…estos estudios y diseños incluirán, el análisis de
70
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 125
57
desagregación tecnológica o de compra de Inclusión, según corresponda,
los que determinan la proporción mínima de participación nacional o local de
acuerdo a la metodología y parámetros determinados por el Servicio
Nacional de Contratación Pública”71.
En los estudios y diseños y en este mundo globalizado se hace necesario la
revisión minuciosa de características técnicas de cada uno de los
componentes a contratar por los organismos y entidades así como también
por los oferentes o proveedores; como se difunde “Primero lo Nuestro” en los
procesos de contratación se hace necesario dar preferencia a las
producciones nacionales donde todos sus componentes son de origen
ecuatoriano esto es materia prima, producción y mano de obra además de
beneficiar a la economía popular y solidaria, pymes, etc.
4. 2.5.1.3. Presupuesto Referencial.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, señala que
el Presupuesto Referencial es el: “Monto del objeto de contratación
determinado por la Entidad contratante al inicio de un proceso
precontractual”72.
71
SERCOP. Manual de Buenas Prácticas en la Contratación Pública para el Desarrollo del Ecuador 2015. Versión
1. Quito Ecuador. 2015. Pág. 11. 72
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Corporación de Estudios y Publicaciones. Tomo I.
Quito, Ecuador. 2017. Pág. 8
58
En la fase preparatoria se determina como se establece el presupuesto
referencial el mismo que es con el que se da inicio a la fase precontractual y
es el elemento que sirve para dar inicio el proceso de contratación en los
procedimientos de subasta inversa se lo fija sin un criterio homologado es
decir lo estipula la entidad que desea contratar para poder cumplir con los
objetivos propuestos y de acuerdo al plan de desarrollo nacional los mismos
que deben prestar servicios públicos eficientes y de calidad.
En el documento emitido por el Servicio Nacional de Contratación Pública se
define el presupuesto referencial: “Valor estimado de la contratación
establecido por la entidad contratante”73.
En el devenir el presupuesto referencial, es el importe que permite la
adquisición de bienes y servicios que realmente necesitan las entidades
públicas, y aunque en los procedimientos de subasta inversa y subasta
inversa electrónica queda al libre albedrio de la entidad el importe real y al
no ajustarse a los precios reales y vigentes provoca que los procesos se
declaren desiertos, haciendo que los entes contratantes pierdan tiempo,
dinero, aplazamiento que al final termina trascendiendo en el oportuno
servicio que se debe ofrecer a los usuarios.
El valioso criterio del Dr. Willam López sobre el presupuesto es el siguiente:
“si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la
73
SERCOP. Manual de Buenas Practicas en la Contratación Pública para el Desarrollo del Ecuador. Versión 1.
2015. Quito-Ecuador. Pág. 4.
59
Administración, previamente deberá constatar la existencia de crédito
suficiente y adecuado para la prestación del contrato, consecuentemente las
entidades Contratantes, previamente a la convocatoria deberán verificar la
disponibilidad presupuestaria y la existencia presente y futura de recursos
suficientes para cumplir las obligaciones contractuales”74
En los procesos de contratación se derivan obligaciones para ambas partes,
por lo que se hace necesario verificar el dinero suficiente para poder cubrir
los pagos y también los bienes o servicios contratados sean entregados a
tiempo y a cabalidad sin que esto origine hacer uso de las garantías o tener
que acudir a los tribunales por incumplimiento de alguna de las partes
originando afectación al gasto público del que principalmente estaba
destinado. El señalado presupuesto referencial no tiene mayor trascendencia
en nuestra legislación, pues alrededor de él convergen una serie de
actividades de la administración que marcan el cumplimiento o no de
preceptos constitucionales, legales.
4.2.5.1.4. Pliegos.
En la doctrina Interrogantes y Preguntas sobre la nueva Ley de Contratación
Pública reglamenta lo que son los pliegos: “Son documentos
precontractuales elaborados y aprobados para cada procedimiento, que se
74
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 127.
60
ajustara a los modelos establecidos por el Instituto Nacional de Contratación
Pública”75.
Las entidades señalaran las especificidades del procedimiento al cual se
convoca y para ello especificara las condiciones del mismo en los pliegos
haciendo constar los ajuste y modificaciones de las condiciones particulares
que consten en los pliegos así mismo se responsabilizará por dichos
cambios; el mismo que tendrá que estar disponible en el Portal Institucional
del Servicio Nacional de Contratación Pública (www.compraspublicas.gob.ec), la
obediencia explícita de los pliegos es un requerimiento ineludible para la
adjudicación del contrato.
La literatura señalada en párrafos anteriores nos ilustra lo que debe contener
los pliegos o documentos precontractuales: “Deben contener la información
técnica como: planos, estudios, especificaciones técnicas, la información
económica, legal, las condiciones contractuales, así como toda la
información que se requiera para participar en un proceso de adquisición de
bienes, ejecución de obras o prestación de servicios incluidos los de
consultoría”76.
Los pliegos para los procedimientos de subasta inversa electrónica los emite
el Servicio Nacional de Contratación Pública con el objeto de regular la
participación en el marco de la legislación aplicable, existen dos clases de 75
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordóñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit. Pág.144. 76
Ibídem. Pág. 145.
61
pliegos los que contiene las Condiciones Generales y las Condiciones
Particulares y que serán modificables esto lo hace la máxima autoridad de la
entidad contratante, el cual también podrá ajustar el cronograma de
ejecución para lo cual deberá emitir la motivación respectiva y ser publicado
en el Portal Institucional, los plazos y términos deberán ser razonables de
manera que no afecte el derecho a los oferentes en tanto a recibir
información oportuna de acuerdo a la complejidad del objeto de contratación.
“Las cláusulas del pliego de bases y condiciones constituyen normas de
interés general y, por lo tanto, son obligatorias para todos, incluso para la
propia Administración; las propuestas deben coincidir con el pliego por ser
este la principal fuente de donde se derivan los derechos y obligaciones de
las partes, al que debe acudirse para resolver los problemas que se
planteen”77.
Concluyendo, todos los actos en contratación deben recoger acatamiento
absoluto y obligatorio a la Ley, Reglamento del Sistema Nacional de
Contratación así también a las Resoluciones del Servicio Nacional de
Contratación Pública y los pliegos del proceso; como todo proceso tiene su
expediente estos no podrán apartarse de las disposiciones incurrirían en
causal de nulidad por haber prescindido de los procedimientos y
solemnidades legalmente establecidas y a la vez como causal de
terminación unilateral y anticipada de contrato.
77
DROMI Roberto, Derecho Administrativo. Ob. Cit. Pág. 512.
62
4.2.5.2. Fase Precontractual.
Es la fase externa del proceso de contratación donde se “garantiza la
oportunidad de la mejor compra posible”78, etapa relacionada en forma
directa y especifica con el contrato o celebrar es además en la que se realiza
todos aquellos tratos, tramites, actos, declaraciones, selección con base a
los pliegos y criterios previos para poder escoger el contratista y dar
conclusión del contrato adjudicándolo, luego particularmente de las
negociaciones complejas, dilatadas económicamente y en tiempo.
Esta fase de creación se inicia con la publicación del procedimiento en el
Portal de COMPRASPUBLICAS y es el acto por el cual el ente contratante
exterioriza su intención de contratar, convocando de forma pública a los
interesados en presentar sus ofertas de acuerdo a los pliegos y sujetos a la
Ley.
Continúa con la etapa de interacción entidad contratante oferente, donde se
realiza preguntas, respuestas y aclaraciones, entrega de ofertas,
convalidación de errores, modificación de condiciones contractuales o de
pliegos, también donde se establece hora y fecha para la transmisión de
datos e utilizados hasta que finalicen los plazos. Y una tercera etapa fecha
límite de aceptación del contratista así como de evaluación y ejecución,
límite de calificación de ofertas, inicio, puja, negociación y fecha estimada de
78
https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/wp-content/uploads/downloads/2015/08/Manual-de-Buenas-Pr%C3%A1cticas-en-la-Contrataci%C3%B3n-P%C3%BAblica-versi%C3%B3n-1.pdf. Pá.11.
63
adjudicación para lo cual la máxima autoridad mediante resolución
debidamente motivada y publicada en el portal de compras públicas la
adjudicará y por consiguiente se prosigue a la siguiente etapa.
4.2.5.2.1 Portal de Compras Públicas.
“Es un sistema electrónico que contiene y permite la consulta de toda la
información sobre los procesos contractuales de la Administración Publica, el
principal objetivo del Portal es promover la transparencia y eficiencia y uso
de tecnologías para mejorar el acceso a la información respecto de lo que
compra y contrata el Estado (...)”79.
Como puntualizamos anteriormente se hace necesaria la adaptación a las
nuevas tecnologías para un acceso rápido, ágil y en tiempo real donde las
diferentes instituciones, organismo y dependencias públicas así como
también los oferentes o proveedores ponen a disposición la información
concerniente para su validación y verificación publica de esta manera
transparentando su accionar.
El consorcio Pérez, Bustamante & Ponce emite su criterio a cerca del Portal
de Compras Públicas conceptualizándolo así “Es un sitio web administrado
por el Servicio Nacional de Contratación Pública, portal virtual donde
79
https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/wp-content/uploads/downloads/2015/08/Manual-de-Buenas-Pr%C3%A1cticas-en-la-Contrataci%C3%B3n-P%C3%BAblica-versi%C3%B3n-1.pdf. Pá.11.
64
coinciden vendedores y compradores y el medio para participar en los
procesos de contratación pública de acuerdo a la ley y su reglamento”80.
Nuestro país en materia de Contratación Pública no respondía a la realidad
presente ya que el uso de herramientas informáticas, el acceso a internet
estaba vedada para ciertos sectores ciudadanos, con la emisión de la nueva
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación se hace necesario su
aprendizaje y manejo para poder ser parte de este sistema y beneficiarse
contratando con el Estado.
Al Portal de Compras Públicas, en el Manual de Buenas Prácticas en la
Contratación Pública para el desarrollo del Ecuador lo puntualiza de la
siguiente manera: “Es el portal de contrataciones de la República del
Ecuador, que administra y pone a disposición de los organismos públicos y
proveedores una plataforma electrónica que les permite realizar los procesos
de adquisición de manera digital”81.
La contratación pública en nuestro país vuelve a renacer desde el
relanzamiento de las nuevas políticas y entre ellas el portal, plataforma
electrónica de uso gratuita que facilita el encuentro el sector público y los
proveedores agilizando y optimizando los procesos, donde además
encuentra un catálogo con los bienes y servicios estandarizados y
homologados.
80
Consorcio Pérez, Bustamante & Ponce http://www.pbplaw.com/que-es-portal-compras-publicas/. 81
Superintendencia de Control del Poder de Mercado, Manual de Buenas Practicas en la Contratación Pública
para el desarrollo del Ecuador, Quito, 2015, Pág. 10.
65
4.2.5.2.2. Información que Contiene el Portal.
Para dinamizar la economía nacional y favorecer la sana competencia la
nueva Ley de Contratación elimina barreras comerciales y facilita la
participación de más contratistas desarrollando ejes temáticos para que
cualquier persona pueda incursionar en los procesos de contratación así
tenemos:
4.2.5.2.3 Registro Único de Proveedores.
La teoría en Contratación Pública del Dr. Willam Arévalo sobre el Registro
Único de Proveedores RUP la refiere de la siguiente forma: “En términos
generales, el RUP contiene precios de bienes y servicios que la
administración Pública compra y contrata regularmente, para hacerlos
fácilmente identificables y que se puedan constatar, para lo cual los cataloga
electrónicamente. Allí se encuentra también la información sobre los
proveedores y los precios a los cuales ellos ofrecen esos bienes y servicios.
Esta información es la que reposa en el Registro Único de Proveedores”82.
Los proveedores al encontrarse dentro del sistema informático se les asigna
una identificación numérica con la cual ellos siempre van a poder ofertar
además constituye requisito indispensable para participar en cualquier
82
LOPÉZ, Willam Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 94.
66
procedimiento el estar habilitado y la información que contiene el mismo será
de exclusiva responsabilidad veracidad y exactitud del oferente o proveedor.
Los especialistas en Contratación Pública Nelson López y Libia Rivas en su
publicación manifiestan su ideología en lo pertinente al Registro Único de
Proveedores como: “Es una innovación, la creación del Registro Único de
Proveedores, como un sistema público de información que habilita a las
personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, a contratar con el
Estado y que es administrado por el Instituto Nacional de Contratación
Pública. La información registrada es pública y puede acceder libremente la
ciudadanía”83.
De acuerdo con la Ley el Registro Único de Proveedores contendrá
categorizaciones será dinámico e inter operará con las demás instituciones,
para lo cual la información que proporciona no deberá ser adulterada ya que
es una causal para la suspensión, al ser un medio habilitante permite
participar de forma individual, o en asociación.
En el Manual Banco de Preguntas en el Sistema Nacional de Contratación
Pública describe al RUP como: “Créase el Registro Único de Proveedores,
como un sistema público de información y habilitación, el Registro Único de
Proveedores será dinámico, incluirá las categorizaciones dispuestas por el
Servicio Nacional de Contratación Pública y se mantendrá actualizado
automática y permanentemente por los medios de interoperación con las
83
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordoñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit. Pág. 103.
67
bases de datos de las instituciones públicas y privadas que cuentan con la
información requerida, quienes deberán proporcionarla de manera
obligatoria y gratuita y en tiempo real”84.
En párrafos anteriores señalo la información que aporta el Dr. Pablo Dávila
ya que es un avance la eliminación de costos para poder participar en los
procesos de contratación, ya que ampara y unifica en solo sitio toda la
información relativa a los oferentes, proveedores, instituciones y entidades
que son parte de los procedimientos contractuales.
Los autores del Manual, de Contratación Pública dan su sapiencia en lo
inherente al Registro Único de Proveedores expresado lo siguiente: “La
creación del RUP, tuvo como finalidad el brindar mayor transparencia a los
procesos, así como dar mayor agilidad al sistema y principalmente reunir en
un solo registro, a todos los proveedores del Estado y sus entidades”85.
Como es de conocimiento antes de la promulgación de la nueva de Ley de
Contratación se perjudicaba al Estado en los procesos de contratación ya
que no existía transparencia más bien las adjudicaciones se hacían a dedo
violando así los principios que rigen la contratación y aunque con la nueva
Ley hay algunos vacíos legales permite de alguna manera certificar quienes
están habilitados para contratar con el Estado.
84
DAVILA, Pablo Oswaldo. Banco de Preguntas en el Sistema Nacional de Contratación Pública. Editora Jurídica
Cevallos, Edición febrero 2016. Quito, Ecuador. 2016. Pág. 257.
85 PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 94.
68
4.2.5.2.4. Catálogo Electrónico.
Al ser una categorización del Portal contiene información sobre el precio del
bien o servicio que se pretende contratar así como la cantidad y
disponibilidad; del presente concepto podemos colegir lo siguiente: “... Son
códigos únicos y uniformes que identifican y buscan estandarizar los
productos que forman parte de la totalidad de bienes que puedan contratar
las Entidades Públicas”86.
Al ser un procedimiento de contratación y al existir un convenio entre las
entidades estatales y los proveedores, los productos que contiene el
catalogo electrónico deben ser homologados y estar debidamente
codificados en su totalidad y que forman parte de los bienes y servicios
normalizados.
Bajo la perspectiva de la contratación los autores exponen la siguiente
definición: “El catalogo electrónico, es el registro de bienes y servicios
normalizados publicados en el portal respecto de los cuales, el Instituto
Nacional de Contratación Pública a suscrito convenios marco a fin de ser
adquiridos o contratados de manera directa, en la forma, plazo y demás
condiciones establecidas”87.
86 LOPEZ, Willam Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 220. 87
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordoñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit. Pág. 172.
69
Los autores concuerdan con lo que contiene el art 6 de la Ley se refiere a los
bienes y servicios a fin de ser adquiridos por medio de la contratación directa
en los plazos y condiciones establecidas.
Al decir, de la Secretaria Nacional de la Administración Pública sobre el
catalogo electrónico expresan lo consiguiente: “Registro de bienes y
servicios normalizados publicado en el portal de compras públicas para su
contratación directa como resultante de la aplicación de convenios marco”88.
Al encontrarse en un sitio web al contratar se va hacer de forma directa,
porque al existir la necesidad de adquirir bienes o servicios las entidades van
encontrar las características o especificaciones técnicas homologadas y
catalogadas de los bienes y servicios ofertados.
4.2.5.3. Fase Contractual.
De igual manera esta fase es también denominada de “Ejecución e
implementación de todo tipo de garantías”89 como la de fiel cumplimiento
que da seguridad al acatamiento del contrato así como de obligaciones con
terceros, el monto de esta garantía “equivale al 5% del valor del contrato”90;
en cambio la Garantía por Anticipo el contratista debe rendir garantía previa
por el valor del anticipo que recibe la entidad contratante lo regula y se toma
88 Secretaria Nacional de la Administración Pública, Manual de Contratación Pública. Quito, Ecuador. 2011. Pág. 6. 89
https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/wp-content/uploads/downloads/2015/08/Manual-de-Buenas-
Pr%C3%A1cticas-en-la-Contrataci%C3%B3n-P%C3%BAblica-versi%C3%B3n-1.pdf. Pág. 16. 90
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 332.
70
en cuenta la naturaleza de la contratación en nuestro caso “70% para
bienes y servicios”91; la Garantía Técnica es independiente y perdura una
vez cumplida la obligación del contrato y por el tiempo establecido en los
pliegos; en cuanto a la devolución de las garantías se procederá cuando el
objeto de la contratación se entregue definitivamente y cumpla con las
condiciones que originaron su emisión.
En la ejecución e implementación de los contratos estos deben dar fiel
cumplimiento a las obligaciones contraídas con observancia a Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública, su Reglamento General, las
Resoluciones emitidas por el SERCOP así como también por el control
interno de la Contraloría General del Estado, al hacer la recepción
provisional, parcial o definitiva de los contratos el contenido de las actas será
antecedentes, condiciones generales, operativas, liquidación económica de
plazos , constancia de la recepción, las obligaciones cumplidas y los reajuste
de precios pagados y hasta cualquier circunstancia necesaria que proceda
para las compensaciones ya que esto será la recepción definitiva.
4.2.5.4. Fase Post – Contractual.
Es la fase de validación donde se evalúa el resultado objeto del contrato
conforme a las cláusulas del mismo. Dentro de esta etapa se espera que el
objeto del contrato y las demás obligaciones de las partes se desarrollen a
91
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 334.
71
cabalidad; para el efecto, la Entidad Pública debe llevar a cabo labores de
control y supervisión hasta que se cumpla fielmente el objeto contractual.
En esta etapa es donde se resuelven los desacuerdos, así como también el
cierre de informes de procedimientos para que estos puedan servir a futuras
contrataciones a fin de interactuar de forma eficaz y garantizar el intercambio
de información, aprendizaje y retroalimentación.
En el desarrollo de la fase post contractual y verificación de cumplimiento de
las responsabilidades de ambas partes deben obrar con diligencia,
providencia y previsión, fomentado la cooperación institucional con el fin de
evitar sanciones derivadas de sus obligaciones; misma que se aplica
también a los servidores públicos que por sus actos, funciones u omisiones
se encuentren inmersos en los procedimientos también serán responsables
administrativa, civil y penalmente ya que les exige actuaciones responsables
diligentes y oportunas. En cuanto a los reclamos y controversias la Ley
faculta a las partes para oponerse o impugnar por los actos administrativos
cuando se considere que se ha vulnerado sus derechos en las distintas
fases de la contratación.
4.2.6. Clases de Procedimientos
El Servicio Nacional de Contratación Pública al optimizar y priorizar las
inversiones da a conocer mediante tablas el presupuesto inicial del estado
así como los montos de cada tipo de procedimiento en consecuencia de
72
alcanzar los objetivos del desarrollo y la programación presupuestaria
cuatrianual 2016-2019 .
Los procedimientos principales y montos vigentes en nuestra legislación son
los siguientes:
Tabla 1. Montos de Contratación 2018
Fuente: SERCOP.
Si bien sabemos que el PIE fluctúa cada año es así que para “el año
económico 2015 el monto es de $36.317’117.010,35”92 mismo que varía de
acuerdo a la caída del precio del Barril de Crudo o la reducción de ingresos
tributarios principales fuentes de financiamiento de la economía ecuatoriana;
así mismo en el “año fiscal 2016-2017 tenemos que se mantiene el monto
92
https://www.finanzas.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2014/11/Proforma-del-PGE-2015
73
en $ 29.836´098.320,79 debido a que el 2017 es un año electoral”93 y este
año 2018 es el presentado en la tabla 1 cuyo monto es de
$34.853´377.653,72 cabe recordar que en base a esta tabla se normarán los
procesos precontractuales, contractuales, de adjudicación y liquidación, de
las contrataciones de obras, adquisición de bienes, prestación de servicios,
arrendamientos mercantiles, etc., celebrados por instituciones públicas con
personas naturales o jurídicas, incluidos concesiones, permisos o
autorizaciones.
4.2.6.1. Procedimientos Dinámicos.
Al analizar los procedimientos dinámicos se evidencia la innovación en
materia de contratación pública en nuestro país, a través de estos
procedimientos lo que se propugna es darles la más alta prioridad pues al
ser los que utilizan la herramienta principal como es el portal de compras
públicas se demuestra la transparencia y por ende cualquier ciudadano
puede acceder a la información.
Al tratarse de procesos de contratación desarrollados, nuestra legislación los
declara aptos por cumplir ciertas características necesarias para la adquisición de
bienes y servicios normalizados los mismos que cumplen con especificaciones
técnicas y homologadas e inmersas en un catálogo.
93
https://www.finanzas.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2015/11/Bolet%C3%ADn-de-Prensa-Proforma-Presupuestaria-2016
74
Por regla lo que se busca con la aplicación de este de este tipo de
procedimientos es “reducir los tiempos y fases de contratación”94, así como
los plazos de entrega y mejorar el precio en beneficio de cada entidad. Los
procedimientos dinámicos son: Compra por catálogo; Subasta Inversa.
4.2.6.1.1. Compra por Catálogo Electrónico.
Es mediante el cual se “adquiere bienes y servicios normalizados que se
encuentren publicados en el catálogo del portal de compras públicas esto
previo de haber suscrito un convenio marco entre el Servicio Nacional de
Contratación Pública y los proveedores”95 para poder ser obtenidos de forma
inmediata y con la garantía de cumplir con los estándares de homologación,
calidad, precio, garantía y vigencia y al que deben recurrir los entes a fin de
hacer las adquisiciones.
Debe existir la necesidad de adquirir bienes y servicios normalizados y que
consten en el catálogo electrónico sin importar los límites de montos; se lo
debe aplicar de manera obligatoria y por internet, a través de una orden
electrónica de compra.
El procedimiento que debe seguir es la “verificación del bien o servicio que
se desea adquirir conste en el Plan Anual de Contratación, se escoge el bien
o servicio del catálogo electrónico, se genera una orden de compra directa y
94
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 119. 95
Ibidem. Pág. 122.
75
se formaliza la contratación con el acta de entrega recepción”96, documentos
que generan derechos y obligaciones para ambas partes.
4.2.6.1.2. Subasta Inversa Electrónica.
Figura contemplada en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, “procedimiento dinámico que consiste en la
adquisición de bienes y servicios no normalizados esto quiere decir que no
consten en el catálogo electrónico”97 y con la puja hacia la baja del precio
ofertado por parte de los proveedores y se lo puede realizar mediante
medios electrónicos a través del portal de compras públicas y también
cuando la “cuantía supere el 0,0000002 trasladado a dólares y vigentes para
este año el monto es de $ 6.970,67”98 del presupuesto inicial del Estado.
Para la aplicación de la Subasta Inversa se divide en dos fases:
Da inicio cuando la máxima autoridad lo faculta y adjuntando toda la
documentación de la fase preparatoria emitiendo una resolución motivada
de iniciación; “se convoca a la subasta por medio del portal de compras
públicas adjuntando el cronograma de preguntas y aclaraciones,
presupuesto referencial, fecha y hora máxima de subir las ofertas
económicas así como la fecha y hora de inicio de la puja y el tiempo de
96
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 122. 97
Ibídem. Pág. 124. 98
https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/montos-de-contratacion-2018/
76
duración”99; continuando la máxima autoridad y la comisión procederán a la
calificación de las ofertas de los oferentes que hubiesen cumplido con las
condiciones para pasar a la segunda fase La Puja y se hará constar en el
Acta de Calificaciones.
A continuación inicia la segunda fase del proceso, en el día y hora señalados
inicia la puja hacia la baja no tiene limite el números de ofertas que
desplieguen pero si “quedan obligados a cumplir con los aspectos técnicos y
económicos de las ofertas”100, en caso de incumplimiento serán sancionados
como adjudicatarios fallidos o contratistas incumplidos; finalizada la puja y si
solo existiere una sola oferta se procederá a la negociación no se realiza la
puja a su vez se realiza una única sesión, “finalizado el proceso la máxima
autoridad del ente contratante le corresponde adjudicar o declarar desierto el
contrato mediante resolución motivada y se notificara a los postulantes a
través del portal”101.
Para la adjudicación no siempre será la que tenga precio más bajo, sino la
que cumple con los criterios de adjudicación o llamados “márgenes de
preferencia” contemplados en los pliegos; de ser necesario se requerirá
nueva certificación presupuestaria para celebrar el contrato con el oferente
adjudicatario el mismo que entregar las garantías procedentes.
99
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordóñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit. Pág. 183. 100
Ibídem. Pág. 187. 101
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 226.
77
4.2.6.2. Procedimientos Especiales.
En nuestra legislación constan otros procedimientos regla de la contratación
pública tanto en la legislación anterior como la actual que se rige con
normativa específica y bajo criterios de selectividad entre los procedimientos
tenemos: Contratación integral por precio fijo; Contrataciones en situaciones
de emergencia; adquisición de bienes inmuebles; Arrendamiento de bienes
inmuebles.
4.2.6.2.1. Contratación Integral por Precio Fijo.
Con relación a este procedimiento especial es conveniente subrayar que se
lo utiliza para la “ejecución de obras”102 respetando los parámetros y monto
establecidos en la ley, como es el caso debe ser “superior al multiplicar el
coeficiente 0,000007%”103 por el monto del presupuesto inicial en este año el
monto para contratación fija es de $34´853.371,65 para lo cual la máxima
autoridad deberá emitir resolución sobre lo ventajoso que resulta contratar
por este modelo antes que por precios unitarios además que la entidad
contratante cuente con los estudios completos, definitivos y actualizados no
obstante “existe prohibiciones como celebrar contratos complementarios o
efectuar reajuste de precios así como alterar el plazo de ejecución salvo
caso de fuerza mayor o caso fortuito”104 mismo que también se aplica para la
102
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 227. 103
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 147. 104
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordóñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit. Pág. 198.
78
terminación aunque no se permitirá por mutuo acuerdo, este procedimiento
no se aplica para consultoría.
A cerca del procedimiento es el mismo que se aplica para la Licitación, en el
cual “los oferentes deberán entregar el detalle y origen de los componentes
de la obra especificaciones técnicas requeridas para el cumplimiento”105, así
mismo el cronograma de la provisión, instalación y funcionamiento y puesta
en movimiento del proyecto contratado, mismas que constaran en los pliegos
la supervisión la podrá realizar la misma entidad contratante o terceros.
4.2.6.2.2. Contrataciones en Situaciones de Emergencia.
Como el mismo nombre lo indica se da para superar la situaciones de
emergencia pues “permite a la entidad Estatal la contratación de obras
bienes y servicios exonerándole de los procesos de selección”106 para lo cual
“la máxima autoridad deberá emitir resolución motivada que declare la
emergencia dicha resolución será publicada en el portal de compras públicas
utilizando la herramienta denominada Publicaciones de Emergencia”107, la
declaratoria de emergencia no permite eludir la actitud leal, honesta y
transparente de los contratantes y la Administración de hacerlo acarrearía
consecuencias legales pues debe responder por sus actos u omisiones; la
declaratoria de emergencia no otorga facultades ilimitadas y peor
exenciones de responsabilidad, lo único que exonera a la entidad 105
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 229. 106
Ibídem. Pág. 230. 107
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 226.
79
contratante en el proceso es la fase precontractual por ende se debe cumplir
con la etapa preparatoria, ejecución y post contractual.
Respecto al procedimiento como se mencionó anteriormente la máxima
autoridad de la entidad contratante deberá hacer la declaratoria de
Emergencia mediante resolución motivada, la contratación será directa
inclusive con empresas extranjeras las mismas que pueden eludir los
requisitos previos o las garantías, pero una vez formalizado el contrato
deberán cumplirlas; una vez superada la emergencia se dispone publicar un
informe detallado de la contratación así como del presupuesto empleado y
los resultados obtenidos.
4.2.6.2.3. Adquisición de Bienes Inmuebles.
Para la aplicación de este procedimiento “la institución que desea adquirir un
bien inmueble, necesario para que satisfaga sus necesidades, procederá
con la declaratoria de interés público o de interés social”108, este
procedimiento no es de mutuo acuerdo salvo en el precio a pagarse y
deberá de llegarse a un “acuerdo en el plazo de 90 días tanto para bienes
del sector urbano como rural”109, se prohíbe toda confiscación.
La máxima autoridad para este procedimiento deberá emitir “un acto
motivado en el que consta la singularización del bien o bienes, se debe
108
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordóñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit. Pág. 205. 109
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 240.
80
adjuntar el informe técnico, certificaciones presupuestarias y el palan anual
de contratación así como el certificado del registro de la propiedad en el que
conste linderos e historia de dominio, avalúos y catastro que permita motivar
la declaratoria”110, misma que será inscrita para evitar cualquier acto
traslaticio de dominio o gravamen.
“El precio se fijara de acuerdo al avalúo que emita la Dirección de Avalúos y
Catastro del municipio donde se encuentra el inmueble”111, se considerara
precios comerciales y actualizados además de la indemnización por los
daños y perjuicios causados por la expropiación. Para la transferencia de los
bienes inmuebles adquiridos por la declaratoria de utilidad “deberán tener
cancelados todos los impuestos” 112y se formalizara con la respectiva
escritura pública que se inscribirá en el Registro de la Propiedad.
4.2.6.2.4. Arrendamiento de Bienes Inmuebles.
En todo proceso de contratación “las entidades deben preparar y publicar en
el portal los pliegos en el cual constaran las condiciones mínimas requeridas
del inmueble”113. Se procede a la “convocatoria por una sola vez, aunque se
puede realizar invitaciones directas”114; a continuación se receptan las
ofertas en el día y hora señalados y se privilegiara la que cumplen con las
condiciones de los pliegos y cánones de arrendamiento adjudicándole y no
110
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 228. 111
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordóñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit. Pág. 205. 112
Ibídem. Pág. 207. 113
Ibídem. Pág. 210 114
Resolución INCOP Nº 013-09 de 6 de marzo de 2009.
81
es necesario que esté inscrito o habilitado con el Registro Único de
Proveedores.
4.2.6.3. Procedimientos por la Cuantía del Contrato.
Como hemos podido evidenciar los procedimientos creados, aunque parezca
novedosos y recientemente incorporados a nuestra legislación algunos
doctrinarios señalan sus inicios desde la etapa romana ya que los
adaptamos a las necesidades que surgen pues permiten alcanzar una
combinación de todos los beneficios de acuerdo al monto; entre los
procedimientos tenemos: Licitación; Cotización; Menor Cuantía; Ínfima
cuantía.
4.2.6.3.1. Licitación.
En lo que se refiere al procedimiento de contratación la Licitación se la utiliza
cuando “sea imposible aplicar los procedimientos dinámicos o cuando
aplicados se declaren desiertos”115; cuando su precio referencial “supere el
coeficiente del 0.000015”116 que de este “año 2018 es de $522.800,57 del
presupuesto inicial del Estado”117; para adquirir bienes y servicios no
normalizados, exceptuando los de consultoría, siempre que el presupuesto
referencial sea superior al 0,000015 del Presupuesto Inicial del Estado y en
115
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 240. 116
Ibídem. Pág. 247 117
https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/montos-de-contratacion-2018/
82
la ejecución de obras cuando su coeficiente sea “superior a $ 1´045.601,15
del Presupuesto Inicial del Estado”118.
Las fases comunes a este procedimiento son la preparatoria ya que requiere
de la conformación de la Comisión Técnica para la elaboración de los
pliegos y la tramitación; la precontractual comprende la publicación de la
convocatoria, aclaraciones, observaciones y respuesta, contenido y análisis
de las ofertas, informes de evaluación y adjudicación y notificación de los
resultados.
Para dar inicio a la contratación de Licitación, lo primero que se debe es
“verificar que la contratación requerida este incluida en el plan anual de
contratación”119, la elaboración de los pliegos precontractuales según los
“modelos emitidos por el Servicio Nacional de Contratación Pública”120,
continua con la emisión de la resolución de inicio la misma que la emite la
máxima autoridad de la entidad contratante la misma que debe estar motiva
y contendrá la necesidad de la contratación, aprobación de los pliegos,
dispondrá la publicación de la convocatoria en el portal de compras públicas,
contar con la certificación de los fondos.
Asimismo al publicar la convocatoria se debe “adjuntar los pliegos mismos
que contendrán: el cronograma para las preguntas y aclaraciones, el
presupuesto referencial, fecha y hora límite para la entrega de las ofertas 118
Ibídem. 119
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 228. 120
Ibídem. Pág. 134.
83
técnica a la cual se le adjuntara también la oferta económica, fecha y hora
para la apertura de ofertas y fecha estimada de adjudicación”121. Publicada
la convocatoria se enviará automáticamente a todos los proveedores u
oferentes inscritos en el Registro Único de Proveedores.
Los oferentes interesados podrán realizar y solicitar aclaraciones en los
términos establecidos para lo cual la comisión técnica deberá responder y
aclarar las preguntas y dudas planteadas por los oferentes y se lo hará a
través del portal de compraspublicas, no altera el objeto del contrato y el
presupuesto referencial en los pliegos, los demás cambios se los realizara
de forma motivada y publicados en el portal.
Receptadas las ofertas técnicas en el portal se procederá a la apertura y se
publicará la siguiente información: información del oferente; “descripción de
la obra, bien o servicio ofertado; precio unitario y total de la oferta”122. A
continuación la comisión técnica procede a la valoración de las ofertas
aplicando lo establecido en los pliegos donde “evalúa las condiciones
presentes y futuras de los aspectos técnicos, financieros y legales”123 y
elaborará un acta con un informe que contendrá las observaciones sobre el
cumplimiento y el oferente que cumple con los requerimientos de los pliegos,
la recomendación expresa de adjudicar el contrato o declararlo desierto.
121
Ibídem. Pág. 135. 122
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 137. 123
Ibídem. Pág. 137.
84
Posteriormente “el contrato se formalizará mediante escritura pública”124,
previa emisión actualizada de la certificación de fondos, así como de la
recepción de las garantías de fiel cumplimiento de contrato.
4.2.6.3.2. Cotización.
Al realizar el procedimiento de Cotización las fases son similares al de
licitación, este proceso de contratación se lleva a cabo cuando no se ha
podido aplicar los procedimientos dinámicos o se hubiesen declarado
desiertos.
Según el objeto de la contratación el presupuesto referencial varia así
tenemos que para la “adquisición de bienes y servicios no normalizados el
monto oscilara entre $ 69.706,74 y $ 522.880,57; y para la contratación y
ejecución de obras entre $ 243.973,60 y $ 1´045.601,15 montos actualizados
al año fiscal 2018”125; en este procedimiento “no se realiza la convocatoria
pública más bien se invita a cinco oferentes seleccionados de forma
aleatoria del portal de compraspublicas”126 siempre y cuando cumplan con
los parámetros de contratación.
En el procedimiento se debe verificar que la contratación conste en el plan
anual de contratación y como parte de la fase preparatoria la designación de
la comisión técnica, elaboración de estudios, pliegos y presupuesto 124
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 249. 125
https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/montos-de-contratacion-2018/ 126
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 139.
85
referencial continuando con la emisión de la resolución de inicio de la
necesidad de contratación se lanza la convocatoria junto con los pliegos en
el portal y contendrá el cronograma para las preguntas y aclaraciones, el
presupuesto referencial, fecha y hora máxima para presentarlas ofertas
técnicas en físico y la impresión de la oferta económica subida al portal cuyo
término no será inferior a 7 días ni mayor a 20, asimismo fecha y hora para
la apertura de ofertas y adjudicación.
“Los oferentes interesados podrán realizar preguntas y solicitar aclaraciones
para lo cual lo comisión técnica responderá y aclarara las preguntas y dudas
planteadas en el término establecido en la invitación que será de 2 a 5
días”127; una vez admitidas se hará la apertura y se procederá a la
valoración de las ofertas utilizando la metodología que se refleja en los
pliegos; concluida la evaluación la comisión técnica elaborará “un acta con
un informe el mismo que contendrá las observaciones y cumplimiento de los
pliegos y la recomendación de adjudicarlo o declarar desierto el
procedimiento”128.
La máxima autoridad de la entidad contratante notificara la adjudicación
mediante resolución motivada, para la suscripción del contrato la ejecución y
la etapa pos contractual con el oferente ganador y posteriormente receptará
las garantías de fiel cumplimiento; la suscripción del contrato que
127
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 141. 128
Ibídem. Pág. 142.
86
dependiendo de la base del contrato se otorgara por documento suscrito por
las partes o se protocolizara ante Notario Público.
4.2.6.3.3. Menor Cuantía.
En los aspectos generales este procedimiento denominado Menor Cuantía
es aplicable cuando el objeto de contratación se refiere a bienes y servicios
no normalizados cuyo presupuesto referencial se inferior a “$ 69.706,74 y
para la contratación de obras el monto sea menor a $ 243.973,60”129
además en los casos que aplicados los procedimientos dinámicos estos
hubiesen sido declarados desiertos; se podrá contratar de forma directa y
adjudicar a un proveedor registrado en el Registro Único de Proveedores
escogido en sorteo público, es decir que el procedimiento se fracciona en
dos dependiendo si es bienes y servicios o contratación de obras.
Conviene aclarar que para la contratación de bienes y servicios por el
procedimiento de menor cuantía el “presupuesto referencial debe ser menor
al resultado del coeficiente 0,000002 del Presupuesto Inicial del Estado”130,
en este procedimiento se aplica el proceso de cotización privilegiando la
contratación con micro y pequeñas empresas domiciliados en el cantón que
cumplan las condiciones que la normativa, de no existir, se seleccionara un
proveedor de la provincia; y, si no existen se ampliará al ámbito nacional”131;
129
https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/montos-de-contratacion-2018/ 130
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 254. 131
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordóñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit. Pág. 240.
87
además se podrá contratar con medianos y grandes proveedores si es que
no existe quien pueda brindar el servicio o proveer del bien; este es un
procedimiento muy ágil que se lo tramita en pocos días para lo cual la
entidad contratante motivadamente escogerá un único proveedor del portal
el cual realizará la oferta en el término establecido y una vez publicada la
convocatoria tiene como plazo mínimo para las preguntas y respuesta una
hora, en la contratación de menor cuantía no es preciso contar con los
pliegos.
Sin embargo en los procesos de contratación de obras de menor cuantía se
“invitara a las micro y pequeñas empresas domiciliadas en la provincia que
se ejecuta la obra”132, lo particular de este procedimiento es que “los
oferentes en el término máximo de cinco días presentaran sus ofertas y la
carta de adhesión del presupuesto referencial el mismo que no debe superar
el monto equivalente al 0,000002 del Presupuesto Inicial del Estado”133; en
sorteo público automático y aleatorio del portal y de entre los interesados o
los que cumplan con los requisitos técnicos la máxima autoridad de la
entidad contratante adjudicara la obra y para su formalización se
instrumentara con el debido procedimiento estipulado en los pliegos, la
debida factura o algún instrumento que contenga los compromisos
particulares que asumen las partes.
132
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 255. 133
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordóñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit. Pág. 242.
88
4.2.6.3.4. Ínfima Cuantía.
En lo que se refiere al procedimiento de contratación por ínfima cuantía se lo
aplica para “procesos de contratación de obras, adquisición de bienes o
prestación de servicios normalizados cuyo monto referencial sea igual o
menor al $ 6.970,67 de este año financiero”134; en consecuencia a todos los
procedimientos igual debe cumplir con la fase preparatoria esto es estudios,
pliegos, presupuesto, comisión técnica; así mismo se realizara las
contrataciones de forma directa, el proveedor “no es necesario que esté
inscrito en el Registro Único de Proveedores”135 para lo cual el responsable
del área de asuntos administrativos verificara que el oferente no se
encuentre incurso en inhabilidades o prohibición; este procedimiento no es
un medio de elusión más bien debe aplicarse en casos de emergencia o de
manera excepcional, para contratar se requiere de tres proformas y su
formalización es con la entrega de la factura previo de haber verificado el
cumplimiento de las fases de ejecución y post contractual; conviene aclarar
las circunstancias que se puede aplicar y que no deben ser muy
concurrentes:
“a) Que no consten en los catálogos: electrónico o dinámico inclusivo
vigentes, para el caso de bienes o servicios normalizados.
b) La adquisición nos conste en el plan anual de contratación, o no haya
sido planificada.
134
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordóñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit Pág. 246. 135
Ibídem. Pág. 246.
89
c) En el caso que conste en el PAC no sea una recurrente y no supere el
monto del coeficiente de 0,0000002 del PIE.
Asimismo existe casos especiales en los que es permitido adquirir por este
procedimiento así tenemos:
a) Alimentos y bebidas para para consumo humano y animal, especialmente
para unidades civiles, militares, ubicadas en las zonas rurales o
fronterizas;
b) Adquisición de combustible mensual por cada entidad que no supere el
0,0000002 PIE;
c) Adquisición de repuestos y accesorios siempre y cuando no sea posible
aplicar el régimen especial por razones de oportunidad;
d) Arrendamiento de bienes mueble e inmuebles, cuya cuantía anual no
supere el monto del coeficiente del 0,0000002 del PIE,
e) La adquisición de medicamentos y dispositivos médicos;
f) Contrataciones de investigación científica, excepto las de consultoría;
g) Contratación de provisión de seguros, en cualquiera de sus ramas cuya
prima sea igual o menor al monto del coeficiente del 0,0000002 del PIE y
que dure todo el ejercicio económico sin excepción.”136.
En el caso de obras se procede a contratar para reparación, refacción,
remodelación, adecuación, mantenimiento o mejora de una construcción o
infraestructura ya existente y se preferirá la contratación con los inscritos
en el programa de empleo a nivel nacional (Socio Empleo).
136
Resolución 043-10 del 22 d abril del 2010.
90
4.2.6.4. Procedimientos por la Naturaleza de la Contratación.
En la contratación por la naturaleza nos da las directrices para asumir y
cumplir una serie de requerimientos, obligaciones, responsabilidades y
riesgos necesarios en este tipo de procedimientos, en materia de
Consultoría el proceso de selección de los procedimientos para contratar son
contratación directa, contratación mediante lista corta; y, contratación
mediante concurso público. Así mismo se sub dividen en Régimen Especial;
y Contratos financiados con préstamos y cooperación internacional.
4.2.6.4.1. Consultoría.
“Se refiere a la prestación de servicios profesionales especializados no
normalizados que tenga por objeto identificar, planificar elaborar, o evaluar
proyectos de desarrollo, en sus niveles de pre factibilidad, factibilidad, diseño
u operación, además, la supervisión, fiscalización y evaluación de proyectos,
servicios de asesoría, asistencia técnica, elaboración de estudios
económicos, financieros de organización, administración, auditoria e
investigación”137, antes de la expedición de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública se regía por su propia “Ley de Consultoría
publicada el 5 de noviembre del 2004 en el Registro Oficial Nº 455”138, la
consultoría será realizada por “personas naturales o jurídicas, nacionales o
137
OFICIO INCOP Nº DE2068-2010, 18 de marzo de 2010. 138
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 257.
91
extranjeras que figuren en el Registro Único de Proveedores”139, existe una
limitante para los consultores extranjeros, en los campos, actividades o
áreas cuyos componentes parcial o totalmente no exista capacidad técnica o
experiencia de la consultoría nacional ahí es donde proporcionan su
participación para lo cual la entidad contratante determina la falta de
capacidad y será el Servicio Nacional de Contratación Pública quien emita la
certificación previo el procedimiento y vía electrónica, para ejercitar la
consultoría se hace ineludible “poseer por lo menos título profesional
reconocido por una institución de educación superior del Ecuador o
extranjero registrado conforme a Ley”140. Seleccionados bajo los criterios de
calidad y costo estos procedimientos dentro de la consultoría son:
contratación directa, contratación mediante lista corta; y, contratación
mediante concurso público.
– Contratación Directa: este procedimiento se lleva a cabo 2cuando el
presupuesto referencial es inferior o igual al $ 69.706,74 monto actualizado
al Presupuesto Inicial del Estado 2018”141 mismo que permite a la entidad
contratar directamente siempre y cuando el consultor se encuentre
“habilitado en el Registro Único de Proveedores y la contratación solicitada
conste en el plan anual de contratación con la debida certificación
presupuestaria correspondiente además que reúna los requisitos inmersos
139
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 258 140
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordóñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit. Pág. 254. 141
Ibídem. Pág. 257
92
en los pliegos”142, el procedimiento a cumplirse en primera fase es la
preparatoria continua con la selección y adjudicación para lo cual la máxima
autoridad mediante resolución motivada adjudicara directamente al consultor
ya que no podrá emplearse como medio de elusión de otros procedimientos,
invitado el consultor de ser necesario se abrirá la etapa de preguntas y
aclaraciones y también constara el lugar, día y la hora en que en la cual
puede ser entregada la propuesta técnico económica cuyo término máximo
es de seis días recibida la invitación, pasado tres días la máxima autoridad
según los parámetros y metodología evaluará la adjudicación y negociación,
en el supuesto que el consultor no acepte la invitación se declarará desierto
el procedimiento y de creerlo necesario se volverá a invitar a otro oferente o
se podrá optar por otro procedimiento, para la formalización del contrato se
procederá a la elaboración de un documento sin necesidad de escritura
pública.
- Contratación mediante lista corta: el procedimiento mediante el cual se
contrata por Lista Corta debe cumplir con ciertos componentes como lo es
que el “presupuesto referencial oscile entre $ 69.706,74 y $ 522.800,57
montos del ejercicio económico 2018 valores obtenidos al multiplicar los
coeficientes 0,000002 y 0,000015 como mínimo y máximo
respectivamente”143.
142
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 164. 143
Ibídem. Pág. 166.
93
Para aplicar este procedimiento se deben seguir los siguientes pasos:
“solicitar a la máxima autoridad la contratación de una consultoría misma
que estará prevista en el Plan Anual de Contratación con la respectiva
certificación presupuestaria para lo cual escogerá e invitará a través del
portal a un máximo de seis y mínimo de tres consultores que consten
inscritos en el Registro Único de Proveedores y cumplan con los
requisitos”144, al iniciarse el procedimiento se debe cumplir con la fase
preparatoria y la máxima autoridad aprobara el presupuesto referencial, los
pliegos así como designará la Comisión Técnica misma que tendrá las
atribuciones de calificar, seleccionar y negociar con los consultores
oferentes; “la recepción de las ofertas tanto técnicas como económicas se
efectuaran simultáneamente en sobres separados y en el día y hora
señalados, con los términos ya establecidos que no debe ser menor a diez
días ni superior a veinte días, las preguntas, respuestas y aclaraciones se
podrán realizar en el término de tres días y máximo seis”145, la apertura de
las ofertas una hora después de la fecha de recepción conforme a los
criterios de evaluación en esta etapa existe un 2puntaje mínimo de setenta
puntos que si no se alcanza es rechazada y descalificada la oferta se
levantara la respectiva acta misma que será publicada y notificada a los
oferentes por medio electrónico”146, para los resultados finales la Comisión
Técnica presentará un informe con los resultados finales debidamente
sustentados y se notificara por medio del portal de COMPRASPUBLICAS,
en la adjudicación la máxima autoridad lo realizará mediante resolución 144
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit.. Pág. 166. 145
Ibídem. Pág. 168. 146
Ibídem. Pág. 170.
94
motivada y posterior firma del contrato junto con la ejecución y la etapa post
contractual.
- Contratación Mediante Concurso Público: como los anteriores procesos
de contratación se debe cumplir con lo estipulado sobre el “precio referencial
al cual debe ser superior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente del
0,000015 del monto del Presupuesto Inicial del Estado, en el ejercicio fiscal
2018 asciende a la cantidad de $ 522.800,57”147. Como fase común a todos
los procedimientos se debe efectuar la fase preparatoria para lo cual la
“máxima autoridad aprobará los pliegos, presupuesto referencial y otros
documentos del concurso”148, la convocatoria la realizará la “entidad
contratante a través del portal de COMPRASPUBLICAS para que los
oferentes habilitados presenten sus ofertas técnicas y económicas en un
término no menor a quince días ni superior a treinta días”149, preguntas
respuestas y aclaraciones se realizaran en el término establecido de tres a
seis días luego de la fecha de publicación; la Comisión Técnica una hora
después procederá a la apertura de ofertas e iniciara la evaluación tendrá un
“puntaje de setenta puntos la oferta técnica caso contrario serán
descalificadas y rechazadas”150, presentaran un informe haciendo constar el
resultado final en el término de diez días; la adjudicación y notificación la
máxima autoridad se la hará conocer al adjudicatario y resto de oferentes
147
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 264. 148
Ibídem. Pág. 265. 149
Ibídem. Pág. 265. 150
Ibídem. Pág. 266.
95
además será quien realice la suscripción del contrato el cual lo formalizaran
mediante escritura pública.
4.2.6.4.2. Régimen Especial.
No es un procedimiento común, sino que se aplica por la necesidad de un
procedimiento más ágil, confidencial o cuando un solo proveedor pueda
cumplir con el objeto de la contratación, se rige por la normativa específica
contemplada en el Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación, en este tipo de procedimientos no se aplica las
reglas comunes pero si los requisitos de idoneidad de los oferentes, se
aplica para los siguientes tipos de contrataciones:
“1. Adquisición de fármacos;
2. Las calificadas necesarias por el Presidente de la República y necesarias
para la seguridad interna y externa del Estado;
3. Las destinadas a la comunicación social de las acciones del gobierno
Nacional o de la Entidad Contratante;
4. Las que tengan por objeto la prestación de servicios de asesoría y
patrocinio en materia jurídica requerida por el Gobierno;
5. Aquellas cuyo objeto sea la ejecución de una obra artística literaria o
científica;
6. La adquisición de repuestos y accesorios siempre que los mismos no
consten en el catálogo electrónico y sean para maquinarias o equipos de
la entidad contratante;
96
7. Los destinados al correo rápido o courier nacional e internacional así
como el trnsporte interno de correo;
8. Los celebrados por el Estado con entidades del sector público y cuando el
capital suscrito pertenezca por lo menos el cincuenta por ciento a las
entidades de derecho público o empresas de la Comunidad Internacional;
9. Los celebrados por instituciones del sector financiero y de seguros en las
que el Estado sea el accionista único o mayoritario, exclusivamente para
sectores estratégicos”151.
Procedimiento que se debe cumplir en la primera fase es la Preparatoria y
esto redunda en que deben constar los estudios completos y que de ser
necesario pueden ser mejorados por los oferentes, bajo este régimen todo
procedimiento debe publicarse en el portal de COMPRASPUBLICAS en el
término de cinco días desde su expedición.
4.2.6.4.3. Contratos Financiados con Préstamos y Cooperación
Internacional.
Son procedimientos excepcionales que son financiados con fondos
provenientes de organismos multilaterales de crédito de los cuales el
Ecuador sea miembro pueden ser “fondos rembolsables o no
rembolsables”152 y se regirá por las disposiciones acordadas en los
respectivos convenios lo cual viene en detrimento, ya que no diferencia el
151
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordóñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit. Pág. 275. 152
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 219.
97
monto de inversión mismo que puede ser del “uno hasta el cien por
ciento”153, lo cual lleva al abuso y alejamiento de la norma ecuatoriana.
4.2.7. Subasta Inversa.
Para comprender mejor el procedimiento de la subasta inversa he creído
conveniente ampliar su contenido ya que es uno de los medios por los
cuales la entidad contratante otorga los contratos de bienes y servicios
normalizados que no consten en el catálogo electrónico y los oferentes pujan
hacia la baja del precio ofertado para obtener negocios.
Para poder ser parte activa de este procedimiento los proveedores deberán
estar necesariamente inscritos en el Registro Único de Proveedores y los
resultados de la adjudicación serán publicados en el portal.
En nuestra normativa de contratación pública existen cuatro clases de
subastas:
- Subasta inversa presencial.
- Subasta inversa electrónica.
- Subasta corporativa.
- Subasta Inversa Institucional.
153
Ibídem. Pág. 220.
98
Estas cuatro clases de Subasta Inversa serán analizadas por separado más
adelante en el desarrollo de este tema.
4.2.7.1. Subasta Inversa Presencial.
Este procedimiento se llega a aplicar cuando “no es posible realizar las
adquisiciones por medio del catálogo electrónico o de subasta inversa
electrónica”154 de modo que se realiza la adquisición a través de una oferta
pública, presencial y directa; además cumpliendo el debido procedimiento
dispuesto en el Reglamento General que establece los oferentes
presentaran sus propuesta por escrito en el lugar indicado en la convocatoria
en sobre cerrado hasta la s15h00 del día fijado en los pliegos y el término no
será menor a cinco días; una hora más tarde se realizará de forma pública la
subasta inversa presencial; en la puja solo podrán intervenir los oferentes
habilitados y tendrá una “duración de 15 minutos mínimo y 60 minutos lo
máximo durante el periodo de puja los oferentes en hojas entregadas por la
entidad contratante podrán presentar por escrito sus ofertas las mismas que
serán leídas en alta voz por la máxima autoridad o su delegado”155, el
instante de recibirlas.
4.2.7.2. Subasta Inversa Electrónica.
Es aplicable cuando la entidad contratante requiera adquirir bienes y servicios
normalizados cuya cuantía “supere el monto del 0,0000002 del Presupuesto
154
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 132. 155
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit Pág. 133.
99
Inicial del Estado”156 que en este “año asciende a $ 6.970, 67”157 además
que no se pueda contratar por el procedimiento de Compra por Catálogo
Electrónico y en la cual los proveedores pujan hacia la baja el precio
ofertado por medios electrónicos a través del portal de COMPRASPULICAS;
se puede realizar adquisiciones de forma directa cuando el “monto señalado
no supere el coeficiente establecido que es del 0,0000002 monto y a la vez
no puede servir de mecanismo de elusión de los procedimientos”158.
En su procedimiento la máxima autoridad de la entidad contratante
autorizara el inicio previo al cumplimiento de la fase preparatoria además
que calificara las ofertas técnicas cuando el monto referencial se lo permita
caso contrario la “Comisión Técnica también está habilitada para realizarlo si
concuerdan en la calificación dispondrán que los oferentes presente las
ofertas económicas las cuales serán menores al presupuesto referencial en
el día y hora señalados se realizara la puja a través del portal en el término
de quince hasta sesenta minutos”159, si existe una sola oferta calificada se
realizara la negociación única para lo cual el oferente rebajara su oferta
económica en al menos el cinco por ciento de la negociación se sentará un
acta concluido este periodo, la máxima autoridad del ente contratante
declarara adjudicado o desierto el procedimiento mediante resolución
motivada y posterior formalización y suscripción del contrato.
156
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordóñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit. Pág. 182. 157
https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/montos-de-contratacion-publica-2018/ 158
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordóñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit. Pág. 182. 159
LÓPEZ Jácome Nelson, RIVAS Ordóñez Libia. Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública. Ob. Cit. Pág. 185.
100
4.2.7.3. Subasta Corporativa.
Este procedimiento que tiene normativa especial se lo aplica para
“preparaciones o formas farmacéuticas que requieren las entidades públicas
que presten servicios de salud no incluye material quirúrgico ni insumos
médicos.”160 Las entidades contratantes consolidaran la demanda y se dará
inicio al procedimiento en la cual los proveedores debidamente habilitados
pujan hacia la baja el precio ofertado se lo debe realizar a través del portal
para que otras entidades contratantes puedan adquirir directamente los
fármacos a través del repertorio de Medicamentos, el Servicio Nacional de
Contratación Pública conjuntamente con las entidades contratantes
elaboraran los pliegos a más de los requisitos legales, económicos
financieros y fichas técnicas sobre los fármacos a contratar el resto del
procedimiento es común en todos.
4.2.7.4. Subasta Inversa Institucional.
Este procedimiento de régimen especial, tiene una marcada diferencia, se da
exclusivamente cuando hay la necesidad de adquirir fármacos y estos no
estén disponibles en el repertorio de medicamentos y cuando concurran más
de un proveedor o fabricante. El procedimiento es el previsto en el
Reglamento General de Ley Orgánica del Sistema Nacional de Compras
Públicas y común para Subasta Inversa.
160
Ibídem. Pág. 279.
101
4.2.8. Presupuesto Referencial.
Con relación al Presupuesto Referencial en adelante PR, la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación lo define como: el monto del objeto de
contratación determinado por la Entidad Contratante, expedido mediante
resolución Nro. RESERCOP-2016-0000072, del 31 de agosto del 2016
codificación, actualización y procedimiento para realizar el cálculo del
presupuesto referencial a ser utilizado en los procedimientos de contratación
pública.
Así mismo el Presupuesto Referencial se encuentra establecido en el Plan
Anual de Contratación mismo que deben asociarlo al Plan Nacional de
Desarrollo, al momento de hacer pública la contratación difiere, nace de las
especificaciones técnicas y sirve para identificar que procedimiento se debe
seguir, no podemos obviar que es un factor trascendental e importante ya
que permite a la entidad contratante hacer un gasto eficiente y responsable
caso contrario de existir mala determinación ocasiona procesos desiertos y a
la vez poca o nula concurrencia de oferentes e incide en el gasto de recurso,
tiempo y retraso en las contrataciones mismos que repercute en el oportuno
servicio que debería dar la entidad contratante.
Al no estar normado los componente a utilizarse surge un gran desfase pues
incrementa un costo adicional ya que no es lo mismo solicitar un bien o
102
servicio en las capitales de provincia a poblados que están fuera de los
centros económicos y de producción.
Lo que se busca con el Presupuesto Referencial es poder anticipar cuanto
va a costar un bien o servicio a contratarse lo que quiere decir que los
servidores públicos se vuelvan planificadores; al no darle el tratamiento e
importancia al realizar las contrataciones, la compra inteligente se vuelve
ineficiente y hace que los funcionarios responsables actúen con
discrecionalidad.
La efectiva o errónea determinación del Presupuesto Referencial, provoca
afectación en el gasto público, ya que no se sabe qué clase de bien o
servicio se va a recibir de buena o mala calidad, en el capítulo IV de la
Codificación y Actualización de las Resoluciones emitidas por el Servicio
Nacional de Contratación Pública y específicamente en el art 147, 148, 149,
150 y 151 nos describe el procedimiento para la determinación del
presupuesto referencial que en resumen dice lo siguiente: que para la
determinación del Presupuesto Referencial la entidad contratante tomara
como referencia el ultimo valor de adjudicación para la adquisición de un
bien o servicio que lo haya hecho la misma entidad o cualquier otra. Para el
caso de adquisiciones de bienes se aplica la fórmula PR=PU*Q (precio
referencial, precio unitario, cantidad requerida), en el caso de servicios se
tomara en cuenta los valores históricos de contrataciones anteriores.
103
Se permite la actualización de los precios para ello la única información
oficial será la que pública mensualmente el “Instituto Nacional de
Estadísticas y Censos (INEC)”161 la que se aplicara a partir de la inflación
acumulada entre los meses de diferencia de las contrataciones, la entidad
contratante usara el menor valor adjudicado, para ello buscara
procedimientos de objetos contractuales similares dentro de los últimos
veinticuatro meses.
En definitiva existe una inequívoca fijación del presupuesto referencial pues
siempre existe la posibilidad de que los oferentes se aprovechen de la
falencia en la mala determinación, ya sea por acuerdos previos o la
discrecionalidad con que se deja a los funcionarios; además se suma la
incertidumbre que al recibir los bienes o servicios estos no cumplan con las
exceptivas o los estándares de calidad exigidos.
4.2.9. Reajuste de Precios.
El reajuste de precios consiste en aumentar, disminuir o cambiar precios,
ajustándonos a lo que dice la normativa de contratación pública es la forma
de variación por el sistema de precios unitarios que se implanta cuando se
ha producido conmutación en los rubros o componentes negociados o
contratados, el reajuste de precios está concebido como un derecho mas no
161
http://www.ecuadorencifras.gob.ec/indice-de-precios-al-consumidor/
104
como un beneficio para lo cual “deben seguir la metodología, cálculo y
componentes establecidos en el reglamento general”162.
El reajuste de precios no opera sobre el precio global, sino sobre los precios
unitarios asignados en cada ítem o componentes que integra la obra, bien o
servicio y en los contratos de consultoría, “la entidad contratante deberá
incluir obligatoriamente la fórmula matemática de reajuste de precios mismo
que deberá realizarse mensualmente o de acuerdo con los periodos de
pago; para la aplicación de las fórmulas los precios e índices de precios
serán proporcionados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos
dentro de los diez días siguientes del mes”163, se puede renunciar al derecho
a percibir el reajuste de precios.
El reajuste de precios es un justo reconocimiento al alza de precios por el
paso del tiempo en que se ejecuta la contratación pues procura compensar
las variaciones de precios producidas por la economía del país pues podría
verse afectado por el fenómeno inflacionario.
4.2.10. Contratos Complementarios.
Procede la celebración de contratos complementarios cuando fuere
necesarios “ampliar, modificar o complementar una obra o servicio por
162
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 352 163
LOPÉZ, William Arévalo, Tratado de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 170.
105
causas imprevistas o técnicas en la ejecución”164, se podrá celebrar con el
mismo contratista, sin licitación o concurso y no podrán exceder del 35% del
valor reajustado del contrato principal, el caso de las consultorías no podrá
superar el 70%, no se aplica para la adquisición de bienes y se requiere
contar con la partida presupuestaria, en el desarrollo del presente trabajo
investigativo se realizó una “reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública que mediante la Resolución Nº 89 emitida por el
SERCOP cambia el porcentaje a un 15%”165, se podrá realizar pagos
anticipados siempre y cuando se presente la respectiva garantía.
Los contratistas y funcionarios que elaboren los estudios precontractuales
serán los encargados de informar si existe justificación técnica para la firma
de contratos complementarios, órdenes de trabajo y diferencias en
cantidades de obra que superen el 15% del contrato principal.
En la aplicación de los porcentajes a modificar los contratos principales
existe discrepancias al aplicar el máximo permitido, “existen dos formas de
como aplican así de forma sumada y combinada el máximo del 35% se
incluye contratos complementarios, ordenes de trabajo y diferencia en
cantidades de obra; mientras que la otra figura lo aplican de forma
independiente hasta alcanzar el máximo así 35% contratos
complementarios, diferencias en cantidades de obra 25%, ordenes de
164
Ibídem. Pág. 180. 165
https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/wp-content/uploads/2018/06/RE-SERCOP-2018-0000089.pdf
106
trabajo un 10% se aplicaría porque existe diferencia en los mecanismos
alternativos de aplicación”166.
De todas maneras aunque esté autorizado un porcentaje este permite una
vez autorizado elevar el monto de contratación inicial, una vez más se deja
en claro que es inoperante la Comisión Técnica y el Monto Referencial.
166
PÉREZ, José, LÓPEZ Daniel, AGUILAR José Luis. Manual de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 349
107
4.3. MARCO JURIDICO
El presente estudio Jurídico tiene como finalidad realizar un análisis de
nuestra normativa jurídica en lo concerniente a la administración pública
enmarcado en los principios Constitucionales y legales y de esta manera
poder llegar a comprender el alcance que tiene la subasta inversa en el
procedimiento de contratación pública, ya que considero que el tiempo que
se toma en consideración para que se pueda tomar el cálculo referencial es
demasiado extenso y vulnera el derecho a las entidades públicas a prestar
servicios con eficiencia y eficacia.
4.3.1. Análisis de la Constitución de la República del Ecuador respecto
de la Contratación Pública.
Nuestra Constitución se basa en principios de aplicación inmediata que
regirán tanto para las instituciones del sector público como para los
ciudadanos y de esta manera garantizar los derechos es por ello que en el
numeral 2 del Art. 11 manifiesta de forma literal lo siguiente:
“Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos,
deberes y oportunidades”167.
167
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR. Ob. Cit. Art. 11 num.2. Pág. 27.
108
Los ciudadanos que habiten en el territorio ecuatoriano, estos sean
nacionales o extranjeros se les considera en igualdad de derechos ante la
ley; es así que estos derechos que establece en nuestra norma suprema,
como en los tratados y convenios internacionales y la demás normativa que
se encuentra establecida en nuestro país, esto se puede definir al
mencionar que ninguna persona puede ser discriminada por razones de
raza, sexo o condición social, es por ello que todos los ciudadanos gozaran
de los mismo derechos y oportunidades ante el estado, y por ende que los
miembros de la sociedad podrán realizar contratos con el Estado para
proporcionar los bienes y servicios que el gobernante necesita para la
construcción de obra pública, o para la implementación o mejoramiento de
servicios que servirán para cumplir con el plan del buen vivir de la sociedad
en general.
El numeral 16 del Art. 66 que manifiesta lo siguiente: “El derecho a la libertad
de contratación”168.
Nuestra Constitución como la ley suprema de nuestro país nos permite
desarrollar actividades comerciales de carácter económico, dentro de este
postulado la libre contratación resultaría ser uno de las bases principales
para que se pueda desarrollar un ambiente de estabilidad económica donde
los ciudadanos estén en plena libertad de contratar los servicios que ellos
crean pertinentes para el desarrollo de sus actividades, es por ello que al
168
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR. Ob. Cit. Art. 66. Num.16. Pág. 52.
109
permitir a los ciudadanos la libertad de contratación estamos mencionando el
derecho de las personas a adquirir compromisos de forma voluntaria, sin
imposición alguna, para poder establecer las condiciones contractuales,
teniendo como base primordial la Constitución y la ley y de esta manera los
contratantes puedan actuar bajo su propia voluntad.
El articulo 288.- “Las compras públicas cumplirán con criterios de eficiencia,
transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social. Se priorizarán los
productos y servicios nacionales, en particular los provenientes de la
economía popular y solidaria, y de las micro, pequeñas y medianas unidades
productivas”169.
La Constitución de la República establece principios de inmediato
cumplimiento para las entidades del sector público, quienes deben garantizar
que las compras se deberán regir por la eficiencia al ofrecer la compra de
bienes o servicios, este principio es entendido como la capacidad de la
entidad contratante tenga la capacidad de disponer los servicios que van a
ser contratados, por otra parte la transparencia se refiere a los procesos de
contratación pública deber ser públicos en donde todos los interesados
puedan ofertar sus servicios sin discriminación alguna, es por ello que estos
proceso deben cumplir con los requisitos necesarios para que se asegure en
su totalidad que exista el menos impacto ambiental contribuyendo al buen
vivir o Sumak kawsay que establece nuestra Constitución, es por ello que se
169
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR. Ob. Cit. Art. 288. Pág.141.
110
debe tratar de respetar en su gran parte el sector social de comunidades o
de pueblos donde se requiere realizar la contratación de una obra, una de
las partes primordiales de esta Constitución es velar por el empleo de sus
ciudadanos es por ello que debe priorizar en las contrataciones del sector
público a los sectores nacionales teniendo en consideración las unidades de
producción de pequeños productores garantizando de esta manera la
incorporación de estos sectores al sistema productivo nacional.
4.3.2. Análisis de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
en lo referente al procedimiento de Subasta Inversa.
“En el numeral 27 del Art. 6 nos señala que el monto referencial es el
Presupuesto Referencial.- Monto del objeto de contratación determinado por
la Entidad Contratante al inicio de un proceso precontractual”170.
Al mencionar el monto referencial estamos refiriéndonos a la cantidad
pecuniaria que será establecida para la adquisición de bienes y servicios que
requiere contratar el sector público para la realización de una obra o para la
adquisición de un bien o servicio que es necesario para la correcta
administración pública, es necesario señalar que este presupuesto
referencial tiene que ser establecido con los criterios económicos para poder
desarrollar una posible contratación de todos los sectores que podrían estar
interesados en contratar con el Estado, es decir que sus valores no
170
LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. Ob. Cit. Art. 6. Núm.27. Pág. 8.
111
sobrepasen la estimación que lo que podría significar la realización de una
obra o la prestación de un servicio, este monto referencial se deberá
suscribir con anterioridad a la realización de un proceso contractual.
El artículo 47.- “Subasta Inversa.- Para la adquisición de bienes y servicios
normalizados que no consten en el catálogo electrónico, las Entidades
Contratantes deberán realizar subastas inversas en las cuales los
proveedores de bienes y servicios equivalentes, pujan hacia la baja el precio
ofertado, en acto público o por medios electrónicos a través del Portal de
COMPRASPUBLICAS”171.
En la subasta inversa se deberá tomar en consideración que los bienes o
servicios no se encuentran normalizados, esto significa que no se
encuentren en el catálogo electrónico del portal de compras públicas y por
ende los oferentes presentaran sus postulaciones de forma presencial para
poder realizar actividades contractuales, hay que tener en consideración que
el proceso de subasta inversa tiene una peculiaridad que no se desarrolla
como una subasta normal donde se puja por precios más altos, al contrario,
los compradores compiten para obtener un bien o servicio, ofreciendo
precios cada vez más bajos, dependiendo de la diferentes postulaciones que
ofrecerían los oferentes o proveedores y así poder ser el adjudicatario del
procesos, si bien es cierto que este proceso podría transparentar de alguna
forma la adquisición de bienes y servicios esto con lleva a que no exista las
171
LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. Ob. Cit. Art. 6. Núm.27. Pág. 22.
112
postulaciones necesaria para poder llegar a que este proceso esté
completamente validado ya que al ir a la perdida el proveedor preferirá no
seguir con el proceso de puja.
El capítulo VII de los Contratos Complementarios trata en el: “artículo 85.-
Obras y servicios complementarios.- En el caso de que fuere necesarios
ampliar, modificar o completar una obra o servicio determinado por causas
imprevistas o técnicas, debidamente motivadas, presentadas con su
ejecución, el Estado o la entidad contratante podrá celebrar con el mismo
contratista, sin licitación o concurso, contratos complementarios que requiera
la atención de las modificaciones antedichas, siempre que se mantengan los
precios de los rubros del contrato original, reajustados a la fecha de
celebración del respectivo contrato complementario”172.
Los contratos complementarios no solamente se dan por fuerza mayor o
caso fortuito, sino como una anexión a las obras o servicios ya iniciados que
les faltan presupuesto para su conclusión o en la realización ha surgido
causas imprevistas o técnicas suficientemente firmes, y para corregir dichos
errores la Entidad Contratante y el Contratista realizan la suscripción de un
contrato complementario necesario en la ejecución del contrato principal y
para la eficiente prestación de servicios a la colectividad procurando
materializar aquellos ideales y valores que son pilares para un Estado
172
LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. Ob. Cit. Art. 85. Pág. 39.
113
definido como “constitucional de derechos y justicia”173; no podrá exceder el
35% del contrato principal la suma total de los contratos complementarios,
se los puede celebrar con el mismo contratista sin licitación o concurso y
para el cálculo se procederá de acuerdo al reajuste de precios, deberán
presentar la respectiva garantía.
4.3.3. Análisis del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública en lo referente al
procedimiento de Subasta inversa.
Artículo 18: Comisión Técnica.- Para cada proceso de contratación: …2.
Subasta Inversa, cuyo presupuesto referencial sea superior al valor que
resulte de multiplicar el coeficiente 0.000002 por el monto del Presupuesto
Inicial del Estado”, en el inciso final expresa: “En los procesos de subasta
inversa cuyo presupuesto referencial sea igual o inferior al valor que resulte
de multiplicar el coeficiente 0. 000002 por el monto del Presupuesto Inicial
del Estado, no se requiera la conformación de la Comisión Técnica”174.
Los antagonismos que tiene la contratación pública y el procedimiento de
subasta inversa donde los enunciados se contraponen en lo referente a
establecer la Comisión Técnica, donde nos formula que si el monto
referencial es superior a $6.970,67 (monto del año fiscal 2018), se
conformará la comisión técnica que entre sus atribuciones está el establecer
173
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR. Ob. Cit. Art. 1 Pág.23. 174
REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA. Ob. Cit. Art. 18. Pág. 7.
114
los pliegos los cuales nos permiten obtener los beneficios de los contratos a
ejecutarse presentes y futuros. En la otra cara tenemos que no se
conformara la Comisión si el valor del coeficiente es igual o inferior a
$6.970,67 dejando al libre albedrio de la entidad contratante la fijación del
Presupuesto Referencial el cual debe estar bien estipulado para que no se
de errores en la contratación.
El artículo 44.- “Procedencia.- La subasta inversa electrónica se realizará
cuando las entidades contratantes requieran adquirir bienes y servicios
normalizados cuya cuantía supere el monto equivalente al 0,0000002 del
Presupuesto Inicial del Estado, que no se puedan contratar a través del
procedimiento de Compras por Catálogo Electrónico, y en la que los
proveedores de dichos bienes y servicios, pujan hacia la baja el precio
ofertado por medios electrónicos a través del Portal www.compraspublicas.gov.ec.”175.
El catalogo electrónico es el sistema informático del portal de compras
públicas donde se encuentran registrados bienes y servicios normalizados,
listado donde se podrá realizar la selección para obtener del Estado la
contratación que se está ofreciendo. Como ya he mencionado con
anterioridad la subasta inversa electrónica es cuando se realizan ofertas con
puja hacia el menor valor de lo que se presenta en el proceso en el portal de
compras públicas, se tiene que tomar en consideración la cantidad minina
para que se pueda realizar una postulación mediante la página Sistema
175
REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA. Ob. Cit. Art. 44. Núm.27. Pág. 14.
115
Oficial de Contratación Pública, para este año asciende a la suma de
6.970,67 dólares de los Estados Unidos de América, este procedimiento que
se realizará para la postulación de ofertas de bienes y servicios no
normalizados lo que significa que no están homologados por la norma ISO
9001.
“Capítulo VII REAJUSTE DE PRECIOS Art.126.- Sistema de reajuste.- Los
contratos de ejecución de obras, adquisición de bienes o de prestación de
servicios a que se refiere la Ley, cuya forma de pago corresponde al sistema
de precios unitarios, se sujetaran al sistema de reajuste de precios previstos
en este capítulo…”176.
Con esto se da a conocer la forma de cómo se debe desarrollar el
procedimiento para el pago de reajuste de precios ya que consta una
fórmula matemática y deberá figurar en el contrato principal; al aplicar la
formula se lo realizará mensualmente o de acuerdo a los periodos
establecidos para el pago.
.4.3.4. Análisis de la Codificación y Actualización de las Resolución
Emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública.
Para concordancia de lo establecido en la Ley se crea el Servicio Nacional
de Contratación Pública SERCOP, mediante la Ley Orgánica Reformatoria
176
CODIFICACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE LAS RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL SERVICIO NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA. Ob. Cit. Art. 126. Pág. 39.
116
de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, publicada
en el “Segundo Suplemento del Registro Oficial 100 del 14 de octubre de
2013”177 como organismo de derecho público, técnico y regulatorio el cual
codificara y actualizará todas las resoluciones así se encuentra tipificado en
la “Disposición Transitoria Cuarta ibídem”178 el cual emite la “Resolución Nº.
RE-SERCOP-2016-0000072 el 23 de diciembre de 2016”179 actualizada y
vigente expresa:
“Art. 7.- Reprogramación de las etapas de los procedimientos de
contratación pública autorizada por el servicio Nacional de Contratación
Pública.- …4.-Reprogramacion en los procedimientos de Subasta Inversa
Electrónica.- En los procedimientos de Subasta Inversa Electrónica, para
que la puja se produzca deberá contarse con al menos dos oferentes que
hayan ingresado la oferta económica inicial y presenten sus posturas
económicas a la baja en la fecha y hora programada. De no contarse con el
números mínimo de proveedores participantes en la puja, el Portal
Institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública automáticamente
reprogramará, por una sola vez, dicho acto, dentro de las veinticuatro (24)
horas siguientes.”180.
Conviene aclarar que una vez lanzado el procedimiento de contratación de
Subasta Inversa Electrónica la norma dispone la reprogramación automática
177
https://www.registroficial.gob.ec/index.php/registrooficialweb/publicaciones/suplementos/item/2502-segundo-
suplemento-al-registro-oficial-no-100.html 178
CODIFICACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE LAS RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL SERVICIO NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA. Ob. Cit. Pág. 51. 179
https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/wp-content/uploads/2016/12/Codificaci%C3%B3n-Actualizada-23-
de-diciembre-de-2016.pdf 180
Ibídem. Pag.17.
117
por una sola vez, es aquí donde una vez más se pone de manifiesto los
niveles de ineficiencia, ineficacia e incumplimiento de los requisitos legales
para el proceso contractual y la baja capacidad administrativa, lo que en
suma demuestra la debilidad institucional en el manejo de recursos
financieros en la prestación de servicios básicos.
El artículo 147 “Procedimiento.- Para la determinación del presupuesto
referencial se deberá tomar como referencia el ultimo valor adjudicado que
haya realizado la propia entidad contratante o cualquier otra entidad
referente a la adquisición de un bien o prestación de servicios; de
características especificaciones técnicas o términos de referencia que
determinen un alcance a las requeridas a la entidad contratante”181.
El valor referencial del que habla la norma, consiste en el presupuesto
económico que ha sido tomado en consideración en postulaciones pasadas
por la entidad del sector público que realizo la contratación para la
adquisición de bienes y servicios, también es necesario señalar que al no
contar con un presupuesto referencial sobre el cual tomar una base para
poder realizar la contratación, la norma nos señala que se puede tomar
como referencia otra entidad del Estado que ya haya realizado algún
proceso igual o similar al que se pretendiera contratar en ese momento, esto
serviría para que no se tenga que establecer las especificaciones
sistemáticas que debe tener todo proceso de contratación, de esta manera
181
CODIFICACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE LAS RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL SERVICIO NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA. Ob. Cit. Art. 148. Núm. 2. Pág. 65.
118
tratar de que el resultado que quiere la administración pública al realizar la
contratación pueda llevarse con apego a la Constitución y la Ley.
En el inciso segundo del numeral 2 del art 148 manifiesta respecto de la
actualización de información: “Las entidades contratantes deberán utilizar el
módulo buscador de procedimientos de contratación pública disponible en el
Portal Institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública para
determinar la existencia de contrataciones de bienes o prestación de
servicios, de alcance similar al requerido. Para ello, buscarán procedimiento
de objetos contractuales similares, por palabras claves, dentro de los últimos
veinticuatro (24) meses contados a partir de la fecha del informe de la unidad
requirente que establezca la necesidad de contratación”182.
El portal de compras públicas con su sistema electrónico
(www.compraspublicas.gov.ec) es el mecanismo que ofrece el Estado para
que los oferentes puedan realizar sus postulaciones para acceder a la
realización de obras o servicios para el sector público de nuestro país, una
vez que se señale que no existe una prestación equivalente al que se
requiere, se podrá indagar procedimientos similares que cumplan con las
mismas características, el problema radica en que estos procedimientos se
lo realizara tomando hasta 24 meses atrás si se ha realizado una
contratación similar, dejando en indefensión a los postulantes ya que ese
precio referencial no se ajusta a la situación económica actual, es por ello
182
CODIFICACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE LAS RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL SERVICIO NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA. Ob. Cit. Art. 148. Núm. 2. Pág. 65.
119
que se convierte en un problema para los postulantes, quienes al no contar
con un precio competitivo que pueda dar las suficientes garantías de que se
podrá realizar una obra o dar un bien o servicio eficiente y de calidad ira a
perdida, y en la mayoría de estos casos se declara desierta la subasta
inversa y se tiene que recurrir a otras figuras jurídicas como la ínfima cuantía
en la cual la entidad contratante tiene la potestad de asignar a su libre
albedrío la contratación al que el considere pertinente, sin tomar en
consideración que podría existir postulaciones que puedan ir en beneficio de
la administración pública, existiendo claramente una vulneración del derecho
de la libre contratación ya que no existirá la garantía que la contratación sea
de manera legítima.
120
4.4. DERECHO COMPARADO
Para concluir el estudio de la literatura me permito realizar un estudio de
Derecho comparado para tener un acercamiento a las legislaciones de
países vecinos en materia de contratación pública y en específico sobre mi
tema de estudio que es la Subasta Inversa Electrónica para llegar a conocer
cómo se desarrolla el procedimiento las regulaciones, ventajas y desventajas
para que se realice los procedimientos de bienes y servicios no normalizados y
como se desarrolla la compra por entidades del Estado.
4.4.1. La Subasta Inversa en la República del Perú. (Decreto Nº 1017-
2005 Ley de Contratación del Estado).
En noviembre del 2005 se lleva a cabo la primera subasta inversa y entra en
vigencia con el decreto legislativo 1017, en adelante la Ley de
Contrataciones del Estado, así mismo con la citada ley se expidió su
Reglamento aprobados con decreto supremo 184-2008-EF.
En el proceso de define en función del precio, más no las características
técnicas o los precios referenciales de los bienes o servicios, estos bienes o
servicios debe constar en el listado y localizados en la página web del
Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), también existe
un órgano controlador (OSCE)183 Órgano Supervisor de las Contrataciones
183
Creado con decreto legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado.
121
del Estado, este procedimiento consta de tres fases: Fase Preparatoria,
Fase de Selección y la Fase de Ejecución Contractual. Para su adjudicación
y que el proceso se dé por valido es necesario que por lo menos estén dos
propuestas válidas, de lo contrario se declara desierto y se procede a
adjudicar por otro procedimiento. Como novedad si dos postores coinciden
en el menor precio se procede a realizar un sorteo y dar el orden de
prelación.
La subasta inversa se encuentra regulada en el Decreto Supremo No. 184-
2008-EF 2009: y en su Art. 90 manifiesta lo siguiente: “La modalidad de
selección por la cual una Entidad realiza la contratación de bienes y servicios
comunes a través de una convocatoria pública, y en la cual el postor
ganador será a aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios
objeto de la convocatoria”184.
La subasta inversa como un sistema de contratación del Estado a través de
las entidades públicas se podría definir como el mecanismo que tiene el
Estado para poder realizar una convocatoria pública para que los oferentes
que deseen participar en una licitación puedan realizarlo de manera pública,
teniendo en consideración los requerimientos necesario que tendría la
entidad contratante, también es necesario señalar que como en nuestra
legislación se tomara en cuenta la postulación que tenga más beneficios
184
Decreto Supremo No. 184-2008-EF 2009.
122
para el Estado esto traducido en otras palabras se pujara a la baja hasta que
la mejor oferta sea la ganadora.
“Es la unidad orgánica correspondiente de CONSUCODE, la que tiene a su
cargo la elaboración del proyecto de la ficha técnica del bien común, la
publica en el SEACE durante diez días hábiles, plazo durante el cual
cualquier interesado podrá presentar sugerencias por esa misma vía. Luego
se evalúan las observaciones y se emite un informe técnico, proponiendo al
Presidente del CONSUCODE el contenido definitivo de la ficha Técnica,
quien mediante Resolución aprobará la ficha para que sea incluido en el
Listado de Bienes Comunes”185.
El ente encargado de realizar la adquisición de bienes y servicios es el
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(CONSUCODE) es por ello que tengo que mencionar que el sistema
peruano de contratación pública establece dentro de su normativa dos tipos
de subasta inversa: la subasta inversa presencial y la electrónica o virtual.
Cada una de ella con sus propias características la primera se la conoce
como presencial porque se la realizará por acto público apegados a los
requerimientos que están ofertados en el Catálogo Electrónico, que se
deberán realizar por propuestas escritas y pujas de carácter verbal ante la
autoridad contratante, por otra parte la subasta inversa electrónica será que
185
Cfr. Página web del SEACE 2009
123
se utilice medios informáticos que se llevara completamente por internet, la
subasta se realizara de manera obligatoria para todas las entidades del
Estado.
En comparación con la normativa de nuestro país tiene similitudes es así
que entre las ventajas existe un consenso al emplear el procedimiento de
subasta inversa electrónica porque lo cumple a cabalidad con los principios
de la administración como son Eficiencia ya que la contratación “bajo esta
modalidad reporta ahorro 17.59% en la primera compra realizada con este
procedimiento de artículos de oficina”186 . Con el principio de economía lo
que busca en definitiva es emplear la menor cantidad de personal para llevar
este proceso ya que el mismo la actividad es a través de internet; también
busca fomentar la Transparencia para contribuir a prevenir los abusos,
prácticas abusivas y principalmente la corrupción; con la Descentralización
promueve una distribución equitativa de los recursos entre las distintas
regiones del país.
Entre las diferencias tenemos excesiva regulación ya que se basa
principalmente en el principio de Legalidad esto quiere decir que sólo
pueden hacer aquello que les sea expresamente facultado tanto a la
entidades contratantes como a sus funcionarios. Trato parcializado ya que
hacen uso exclusivo de fichas técnicas y control post-evaluación solo para
cierto número de productos restándole flexibilidad al proceso. Prácticas
186
CONSUCDE, Departamento de Imagen Institucional 2007b.
124
anticompetitivas porque la adjudicación siempre se da entre los mismos
proveedores y el único factor de evaluación es el precio, donde los precios
anormalmente bajos tienen altas probabilidades de verse afectados con
incumplimientos defectuosos, tardíos o insatisfactorios.
4.4.2. La Subasta Inversa en la República de Colombia. (Decreto 1510
de 2013).
En lo que respecta a la Subasta Inversa el artículo 38 señala la
“Presentación de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa en
los procesos de licitación pública”. Las Entidades Estatales pueden utilizar el
mecanismo de subasta inversa para la conformación dinámica de las ofertas
en la licitación. En este caso, la Entidad Estatal debe señalar en los pliegos
de condiciones las variables técnicas y económicas sobre las cuales los
oferentes pueden realizar la puja. La Entidad Estatal dentro del plazo
previsto en los pliegos de condiciones debe verificar el cumplimiento de los
requisitos habilitantes y de las condiciones adicionales si hay lugar a ello
para determinar los oferentes que pueden continuar en el proceso de
selección. La subasta inversa para la conformación dinámica de la oferta
debe realizarse con los oferentes habilitados, en la fecha y hora previstas en
los pliegos de condiciones.
En la subasta, los oferentes deben presentar su oferta inicial con las
variables dinámicas, de conformidad con los pliegos de condiciones, la cual
125
puede ser mejorada con los alcances hasta la conformación de la oferta
definitiva”187.
El sistema de contratación pública en Colombia esta normalizado bajo el
reglamento del sistema de compras y contratación pública que se dictó bajo
Decreto 1510 de 2013, en esta normativa se especifica cómo se deberá
llevar a cabo el proceso para realizar la subasta inversa por las entidades del
Estado, en esta legislación encontramos algunos puntos que sería
importante mencionar, como la utilización de un pliego de variables con la
más estricta supervisión de ajustes técnicos, el cual deberá ser cumplido por
los organismos que vayan a presentar en el proceso de licitación, y que una
vez recibidos serán revisados por la entidad del Estado que va hacer la
contratación de los bienes y servicios, esta postulación que deberán realizar
los oferentes debe realizarse con una oferta inicial y las variables dinámicas
para que se pueda desarrollar de mejor manera la puja entre los postulantes.
Las coincidencias comparativas con este país vecino en los procesos de
subasta inversa electrónica es que ambos cumplimos con la sucesión de
etapas esto es actividades previas y posteriores esto con el fin de dar
cumplimiento a los fines estatales los mismo que tienen función social.
187
Decreto 1510 de 2013.
126
Como disidencia con nuestra normativa y un beneficio Colombia cuenta con
un Registro Único de Precios de Referencia, los que le permite contar con
precios que le sirven de guía para las entidades contratantes.
4.4.3. La Subasta Inversa Electrónica en Estados Unidos.
“En la Constitución de 1787 donde se respeta los derechos fundamentales,
la división de poderes y la promulgación administrativa que se materializa
mediante la descentralización estatal, federal y de condados el mismo que
está regulado por el “Code Federal Regulations (CFR) Código de
Reglamentación Federal” que contiene todas las leyes federales vigentes y
este a su vez contiene la “Ferderal Acquisition Regulation (FAR) Regulación
Federal de Adquisiciones” por ello se pueden establecer más de 51
regímenes de contratación mismo que es emitido, elaborado y actualizado
por la Secretaria de Defensa, “Administración de Servicios Generales (GSA)
General Service Administration” y el Administrador de la NASA”188.
Los tipos de procedimientos que principalmente se dan es de dos tipos de
modalidades de selección: “Sealed Bidding (Sobre Sellado)” y el “Negotiated
Procurement (Procedimiento Negociado)” el primero se presentan las
propuestas y son abiertas en público, considera el precio como un factor de
evaluación es la modalidad de contratación actualmente más utilizada;
mientras que el procedimiento negociado las propuestas son abiertas en
188
Dromi. 1999 Ob. Cit. Pág. 131-132.
127
secreto, la entidad contratante evalúa los factores de la propuesta la
capacidad técnica y así elegir quien pasa a la etapa de negociación,
superada esta etapa solicitan nuevas propuestas en cualquiera de los ítems
hasta adjudicar al que considera mejor.
Hoy en día la utilización de la Subasta Inversa por las entidades del gobierno
federal tienen mayor confianza y continuidad ya que según reportes les
permite ahorrar millones reportando un ahorro de 28.9% sobre precios
históricos; entre los lineamientos que emplean en la subasta inversa
tenemos que es para adquisiciones que superen valores $ 25.000 o más, la
puja dura el término de una hora, el programa que utilizan para adquirir
bienes y servicios es “Multiple Award Schedules (MAS) Catálogo de Buenas
Pro Múltiples”189 administrado por la GSA.
La proximidad y ventaja que tenemos con el procedimiento de subasta
inversa electrónica es que se cumple con los principios de eficiencia,
economía, transparencia competencia y descentralización de la compra
pública; sin embargo el de eficiencia no se cumple a cabalidad ya que se
debe asumir el rubro del Software mediante pago directo al proveedor del
sistema importe que debe arrogarse el oferente lo cual se traduce a mayores
costos administrativos sobre el precio final del bien o servicio.
Entre las desventajas tenemos que la contratación no se encuentra regulada
lo que ocasiona excesivo conflicto de intereses por la ausencia de
189
Cfr. Yunkis Wallece 2005: 185.
128
adecuados lineamientos sobre el empleo de la subasta inversa electrónica lo
que causa que cada entidad o departamento federal establezca las reglas y
procedimientos, incrementándose el riesgo de que no sea llevada a cabo
con equidad e igualdad de condiciones; por tanto se extiende el riesgo de
ofrecer precios anormalmente bajos con la finalidad de elevarlos durante la
ejecución lo que no garantiza al Estado adquirir bienes y servicios de calidad.
4.4.4. La Subasta Inversa Electrónica en la Comunidad Europea.
Para entender el régimen legal de la contratación pública en Europa es
necesario conocer los niveles de autoridad para la toma de decisiones es
así: la europea y la nacional es por ello que Verdeaux precisa que es
concomitante conocer el sistema en ambos niveles el Tratado de la
Comunidad Europea y las Directivas.
“El tratado de la Comunidad Europea genera impacto en las políticas de
contratación pública desarrolla el principio de libertad de comercialización de
los bienes, prohíbe restricciones a la importaciones o exportaciones entre los
estados miembros, posterior implemento el principio de no discriminación
basado en nacionalidad eliminándose así toda restricción que limitaba el
acceso solo a los proveedores nacionales; se complementa por la regulación
nacional de cada estado miembro.
129
Las directivas es la normativa que regula la contratación de bienes, servicio
y obras de aplicación por las entidades del gobierno central, local, y regional;
regula los aspectos de la etapa de selección de un proceso de adquisición y
tienen por objeto lograr un mercado interno dentro de la Comunidad
Europea”190.
Dentro de la normativa tenemos que se permite el uso de medios
electrónicos y tecnológicos en los procesos de selección así mismo da
seguridad y confidencialidad por la inaccesibilidad a los medios empleados,
además reducen los tiempos y plazos se prevé tres tipos o modelos de
subasta:
El modelo 1 lo que evalúa es el precio factor clave ya que permite a los
oferentes conocer durante la etapa de la puja si su oferta es la mejor oferta
respecto de las demás y al final poder identificar cuál es la oferta ganadora.
En el modelo 2 evalúa los criterios técnicos de calidad mismos que son
aplicados en la etapa previa con doble metodología de evaluación que se
refleja en la puja donde los oferentes pueden saber su posición o ranking
también cuando culmina la subasta.
Para finalizar el modelo 3 considera criterios de evaluación sujetos a la etapa
de subasta en la cual por postores no están informados de los criterios de
190
Cfr. Verdeaux 2003: 723-724
130
evaluación, solo reciben información estricta en base a su oferta en
comparación con los otros postores la mejor oferta se conocerá cuando
culmina la subasta. Aplicados en base a las disposiciones de las Directivas.
En el régimen de la Comunidad Europea en los procedimientos de
contratación pública se prevé los siguientes procesos de contratación:
Procedimiento abierto: en el que cualquier proveedor puede presentar una
oferta.
Procedimiento Restringido: procedimiento en el que cualquier proveedor
podrá solicitar su participación, pero aquellos que solo únicamente han sido
invitados podrán presentar una oferta.
Procedimiento Negociado: en este proceso las entidades contratantes
consultan con los proveedores de su elección y negocian con ellos las
condiciones del contrato, se lo aplica para la adquisición de bienes cuyas
características no permita fijar previamente el precio, en obras que se utilice
con fines de investigación o experimentación o cuando no se haya
presentado ninguna oferta en los procesos anterior mente explicados, en
casos de urgencia imperiosa como consecuencia de hechos imprevisibles.
El Dialogo Competitivo: se lo aplica en casos de contratación compleja es
decir cuando no se puede definir las soluciones técnicas o por falta de
131
normativa jurídica y financiera para esto invitarán a tres oferentes a las
distintas fases y dialogo hasta su adjudicación.
El parecido y beneficio que tiene el procedimiento de subasta inversa
electrónica es la aplicación de los principios de la contratación, el trato no
discriminatorio en la aplicación y uso de medios electrónicos ya que son de
fácil acceso, uso amigable y fácil instalación ya que la entidad contratante es
la responsable de hacerlo disponible para todos los concurrentes.
En la otra cara están los perjuicios e inconvenientes por la excesiva
regulación ya que cuenta con disposiciones demasiado detalladas sobre
cómo llevar una subasta inversa electrónica respecto de los otros
procedimientos.
132
5. MATERIALES Y MÉTODOS
5.1. Materiales.
En la presente investigación jurídica para su desarrollo me he auxiliado y
fundamentado de manera documental, bibliográfica y de campo y como es
de carácter jurídico he utilizado el siguiente material: libros, archivos PDF,
copias, computadora, los que fueron adquiridos en el sistema bibliotecario de
las Universidades de la ciudad de Loja, Obras de Contratación Pública
como: Manual de Contratación Pública, Tratado de contratación Pública,
Interrogantes y Respuestas Sobre la Nueva Ley de Contratación Pública,
Manual Teórico Práctico de la Contratación Pública, Manual de Buenas
Prácticas en la Contratación Pública para el desarrollo del Ecuador; así
mismo de artículos científicos, cuestionarios, encuestas, entrevistas,
diapositivas, celular, infocus, google académico.
5.2. Métodos.
En el desarrollo del presente trabajo de investigación jurídica utilice el
método científico que ha sido el instrumento más adecuado que me permitió
llegar al conocimiento desarrollo, ejecución y dar posibles soluciones a la
problemática planteada, mediante la reflexión comprensiva y el contacto
directo con la realidad objetiva; a través de procesos lógicos requeridos, es
por ello que en la presente investigación hice uso de algunos métodos y
133
técnicas del método científico, como el método inductivo, deductivo,
descriptivo, la observación, el análisis y la síntesis.
Utilice el método inductivo desde la recolección de la información partiendo
de los principios particulares, en virtud de la necesidad del planteamiento
del problema descomponiéndolo en sus elementos principales y a través de
la síntesis llegue a conclusiones generales, el método deductivo que me
permitió obtener información general para llegar a casos específicos los
mismos que me ayudaron a la elaboración de la propuesta jurídica; por otra
parte utilice el método comparativo el cual me proporcionó información de
legislaciones de otros países como Perú, Estados Unidos, la Comunidad
Europea; el método histórico lo emplee para la búsqueda de información
concerniente al procedimiento de la Subasta Inversa, Presupuesto
Referencial figuras que constan en la normativa de la Ley de Contratación; al
desarrollar la tabulación de cuadros y gráficos de las encuestas y entrevistas
aplico el método Estadístico; el método hermenéutico me ayuda a interpretar
la norma específicamente al procedimiento de subasta inversa y la
aplicación del presupuesto referencial; en lo pertinente a la búsqueda del
origen de la contratación pública, la subasta inversa, el monto referencial me
ha sido útil aplicar el método exegético; con el dialogo, las preguntas y
repreguntas que le realice a varios especialista en la materia de contratación
utilice el método mayéutico.
134
5.3. Técnicas.
Luego de concluido el sustento y fundamento teórico del trabajo de
investigación, seguidamente presento el desarrollo del trabajo de campo en
todas sus dimensiones, de análisis, síntesis y representación de resultados,
que reflejan la opinión de profesionales del derecho y de especialistas en
contratación pública, posiciones que fundamentan los vacíos legales en las
normas que rigen el procedimiento de la subasta inversa y la mala
determinación del presupuesto referencial. Y la transcendencia social del
tema desarrollado.
5.3.1. Técnica de la Encuesta.
La segunda fase consistió en la recolección de los datos de campo, por la
naturaleza de la investigación utilice la técnica de la encuesta, la misma que
fue aplicada a treinta personas entre ellas Profesionales del Derecho,
Arquitectos e Ingenieros quienes manifiestan sus opiniones sobre el tema: el
procedimiento de subasta inversa electrónica y la mala determinación del
presupuesto referencial lesionan los intereses de la entidad contratante
respondiendo a cinco preguntas establecidas en un cuestionario.
135
5.3.2. Técnicas de Entrevista.
Así como también utilice la técnica de la entrevista, que fue realizada con la
colaboración de cuatro prestigiosos juristas encargados de los
departamentos de compras públicas entre ellos el Director de Contratación
Pública del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Loja, una
Abogada en libre ejercicio docente de la Universidad Nacional de Loja, así
como al Director de Obras Públicas de la Prefectura de Loja, al Procurador
Sindico del Cantón Paltas. Todos los profesionales desarrollan sus labores
en el distrito judicial de Loja.
Los criterios y sugerencias de los profesionales requeridos, sustentan la
importancia y trascendencia jurídica y social del tema planteado, y obtenidos
los resultados, realice la comparación con los referentes teóricos y
empíricos, así como la bibliográfica que fue realizada con el propósito de
elaborar las conclusiones, recomendaciones y principalmente en la
culminación del trabajo de investigación a formular la propuesta de reforma;
para de esta manera desarrollar lo planificado en el proyecto de
investigación y además cumplir con la metodología que es requerida en las
investigaciones jurídicas.
136
6. RESULTADOS
6.1. Resultados de la Encuesta.
Los presentes resultados se los obtuvo de aplicar la técnica de encuestas
aplicada a Abogados en libre ejercicio, Arquitectos e Ingenieros en una
muestra de 30 personas que representarían el 100% de la población.
Primera Pregunta: Considera usted que el Procedimiento de Subasta
Inversa lesionan los intereses de:
Cuadro Estadístico
Indicadores Variables Porcentaje
La Entidad Contratante 21 70%
Proveedor u Oferente 6 20%
Ambas 3 10%
Total 30 100%
Fuente: Abogados en libre ejercicio, Ingenieros, Arquitectos del cantón Loja. Autora: Rosa Magaly Quichimbo Montalván
Representación Gráfica
137
Interpretación:
En esta pregunta 21 personas que representan el 70%, manifestaron que
mediante Procedimiento de Subasta Inversa se lesionan los intereses de la
Entidad Contratante porque no se aplica correctamente el marco legal;
mientras que 6 personas que representan el 20%, opino que mediante el
Procedimiento de Subasta Inversa también lesiona los intereses del
proveedor u oferente; y 3 personas que representa el 10% expresaron que
se lesiona tanto al oferente como la entidad contratante.
Análisis:
De los resultado obtenidos comparto con este 70% que escogieron la
primera opción, ya que si se lesionan los interés de la entidad contratante
cuando los postulantes no presentan sus ofertas lo que ocasiona retraso en
las compras o ejecución, no se garantiza la calidad del producto, se debería
exigir la conformación de la comisión técnica y realizar lo más real posible
los pliegos e informes técnicos para que se dé cumplimiento de los principios
de transparencia, eficiencia y eficacia requerimiento sine qua non en la
contratación pública; en el desarrollo de las encuesta se deja en evidencia
que la norma jurídica es un buen instrumento aunque en su aplicación existe
incumplimiento de requisitos legales para la presupuestación y ejecución del
procedimiento de subasta inversa electrónica lo que demuestra la debilidad
institucional y la baja capacidad administrativa en la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos.
138
Segunda Pregunta: La mala determinación del Presupuesto Referencial en
el procedimiento de adquisición de la Subasta Inversa genera:
Cuadro Estadístico
Indicadores Variables Porcentaje
Mala calidad de los bienes y servicios
15 50%
Retraso en la entrega de bienes y servicios
3 10%
Reajuste de Precios 12 40%
Total 30 100%
Fuente: Abogados en libre ejercicio, Ingenieros, Arquitectos del cantón Loja. Autora: Rosa Magaly Quichimbo Montalván
Representación Gráfica
139
Interpretación:
En esta pregunta 15 personas que representan el 50%, manifestaron que
mala determinación del Presupuesto Referencial en el procedimiento de
adquisición de la Subasta Inversa genera mala calidad de los bienes y
servicios; mientras que 12 personas que representan el 40% respondieron
mala determinación del Presupuesto Referencial en el procedimiento de
adquisición de la Subasta Inversa genera reajuste de precios; y 3 personas
que representan el 10% reconocieron que mala determinación del
Presupuesto Referencial en el procedimiento de adquisición de la Subasta
Inversa genera retraso en la entrega de bienes y servicios.
Análisis:
De los resultados obtenidos me adhiero con todas las alternativas, ya que
las mismas comprueban que existen errores al determinar el monto objeto
de la contratación, como de es de conocimiento el presupuesto referencial
no tiene el tratamiento y la categoría que debe tener por todo lo que
comporta y representa ya que no se tiene claro los efectos que causa una
buena o mala determinación y como se demuestra con la presente encuesta
son varios los perjuicios como son pérdida en la calidad, retraso en la
recepción de la contratación adjudicada y sobre todo el reajuste de precios lo
que deriva en derroche de recursos humanos y de tiempo así como de los
dineros del Presupuesto General del Estado; y , por ende se falla en el
cumplimiento de los objetivos y metas del gobierno su razón de ser, prestar
un óptimo servicio a la ciudadanía.
140
Tercera Pregunta: ¿Cuál de las alternativas detalladas, considera la más
idónea para garantizar una real determinación del Presupuesto Referencial?
Cuadro Estadístico
Indicadores Variables Porcentaje
Precios actuales 9 30%
Un catálogo de precios
18 60%
Montos de adjudicaciones
similares
3 10%
Total 30 100%
Fuente: Abogados en libre ejercicio, Ingenieros, Arquitectos del cantón Loja Autora: Rosa Magaly Quichimbo Montalván
Representación Gráfica
Interpretación:
En esta pregunta 18 personas que representan el 60%, manifestaron que de
las alternativas detalladas, considera la más idónea para garantizar una real
141
determinación del Presupuesto Referencial elaborar un catálogo de precios;
mientras que 9 personas que representan el 30%, opino que de las
alternativas detalladas, considera la más idónea para garantizar una real
determinación del Presupuesto Referencial utilizar los precios actuales; y 3
personas que representa el 10% expresaron que de las alternativas
detalladas, considera la más idónea para garantizar una real determinación
del Presupuesto Referencial considerar los montos de adjudicaciones
anteriores.
Análisis:
De las alternativas planteadas la más idónea seria el implementar en el
sistema de contratación y más al momento de emplear la Subasta Inversa
Electrónica un catálogo de precios los cuales deberán estar actualizándose
constantemente para que las entidades que desean contratar tengan una
referencia fidedigna y a pegada a la realidad económica e inflacionaria
cambiante de nuestro país; ya que no es lo mismo adquirir un tornillo en la
capital de provincia centro de producción y de dinamización de la economía,
que, comprarlo en una parroquia donde se le ha incrementado costos de
IVA, transporte, etc. Como ya es de conocimiento la aplicación de precios
actuales o los tomados como referencia de procesos anteriores ha
provocado distorsión en la adquisición de bienes y servicios al no tener la
certeza de los costos reales del mercado afectando los intereses y bienestar
de la colectividad y demostrando la falta de profesionalismo en la
administración pública.
142
Cuarta Pregunta: ¿Esta Ud. de acuerdo en permitir el Reajuste de Precios y
Contratos Complementarios en los procedimientos de Subasta Inversa?
Cuadro Estadístico
Indicadores Variables Porcentaje
Si 9 30%
NO 21 70%
Total 30 100%
Fuente: Abogados en libre ejercicio, Ingenieros, Arquitectos del cantón Loja Autora: Rosa Magaly Quichimbo Montalván
Representación Gráfica
Interpretación:
En esta pregunta 21 personas que representan el 70%, manifestaron que no
están de acuerdo en permitir el Reajuste de Precios y Contratos
Complementarios en los procedimientos de Subasta Inversa ya que estos
motivan la defraudación al Estado; entretanto que 9 personas que
143
representan el 30%, manifestaron que si están de acuerdo en permitir el
Reajuste de Precios y Contratos Complementarios en los procedimientos de
Subasta Inversa.
Análisis:
De los resultados obtenidos me sumo al 70% que dieron su respuesta por el
no permitir el Reajuste de Precios y Contratos Complementarios en los
procedimientos de Subasta Inversa ya que estos motivan la defraudación
del Estado ya que se supone que se está buscando la eficiencia en el uso de
los recursos y presupuestos asignados a cada entidad contratante, sería
algo ilógico cambiar precios ya que en las especificaciones técnicas y
elaboración de los pliegos se establece claramente el presupuesto
referencial y se estaría afectando a las demás oferentes que disponen de
ofertas equilibradas y de esta manera se estaría dando paso a la
manipulación de los precios con aumentos desmedidos que muchas de las
veces llega a triplicarse aumentando de esta manera el valor de los bienes y
servicios contratados a mi criterio solo debería permitirse en casos de fuerza
mayor o caso fortuito, si bien es cierto que los precios fluctúan por la
inflación, se suele alterar o exagerar valores en los contratos
complementarios al estar permitido pero no llegando al máximo ya que de
alguna manera se ayuda al proveedor cumplir el contrato y no sacrificar la
calidad y de esta manera se estaría garantizando la calidad del gasto
público.
144
Quinta Pregunta: ¿Considera usted que debe realizarse una reforma a la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contracción Pública regulando la
determinación Presupuesto Referencial?
Cuadro Estadístico
Indicadores Variables Porcentaje
SI 27 90%
NO 3 10%
Total 30 100%
Fuente: Abogados en libre ejercicio, Ingenieros, Arquitectos del cantón Loja. Autora: Rosa Magaly Quichimbo Montalván
Representación Gráfica
Interpretación:
En esta pregunta 27 personas que representan el 90%, manifestaron si estar
de acuerdo en que se realice una reforma a la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contracción Pública regulando la determinación Presupuesto
145
Referencial; mientras que 3 personas que representan el 10%, no están de
acuerdo que se realice una reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contracción Pública regulando la determinación Presupuesto Referencial.
Análisis:
De los resultado obtenidos comparto con este 90%, ya que mediante la
propuesta de reforma se ayudaría a canalizar el procedimiento de la
subasta inversa electrónica pues la Ley de Eficiencia Pública necesita estar
a la par con la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
ya que los mecanismos con que se venía operando dejan mucho que desear
al no ser ineficientes e ineficaces, con la propuesta de reforma lo que se
trata es analizar el bien o servicio esto es que sea eficiente, ver la
disponibilidad en el mercado, tomar en cuenta la variación de los precios
locales, considerar la inflación nacional e internacional y que los precios
sean reales y actuales para esto se crearía un catálogo de precios; esto con
el fin de programar bien el Presupuesto Referencial y para evitar que la
Comisión Técnica por la complejidad de la contratación direccione los
procesos, también con esto ya no ser responsables del fracaso en la
prestación de los servicios públicos, así evitaríamos que la subasta inversa
electrónica sea cambiada por otro procedimiento, volviéndose más solidaria
y menos vulnerable transformando aquellas prácticas ilegales e ilegitimas
en herramientas de eficiencia en la gestión económica de los recursos del
Estado.
146
6.2. Resultados de la Entrevista
La presenta técnica fue aplicada a cuatro funcionarios especializados en la
materia de Contratación Pública, entre ellos el Jefe de Compras Públicas del
Gobierno Autónomo Descentralizado del Catón Loja, Director (E) de
Compras Públicas del Gobierno Autónomo Provincial de Loja, un Docente de
la carrera de Derecho de la Universidad Nacional de Loja y al responsable
de Gestión Vehicular del Patronato Provincial de Loja, los mismo que
respondieron al siguiente cuestionario:
Primera Pregunta: ¿Que opinan sobre la Contratación Pública y más
acerca sobre el Procedimiento de Subasta Inversa Electrónica en los
procesos de contratación con el Estado?
Entrevistado Uno: el entrevistado en esta pregunta comenta que las
políticas de compras públicas en el Ecuador desde el año 2008 vienen
realizándose con una modalidad de procesos dinámicos que han permitido
establecer lo que el estado desea en cuanto a los principios de la
contratación pública establecidos en la ley como son participación, calidad y
el mejor uso de los recursos del Estado, es un beneficio ya que es el más
utilizados del cual se obtiene beneficios del ahorro ya que termina en lo que
es negociación o puja.
147
Entrevistado Dos: emite su criterio expresando que tiene un criterio
contrapuesto no es participe de la contratación pública por subasta inversa
electrónica por razón esta se realiza con puja hacia la baja entonces al
adjudicar se lo tiene que hacer con el valor más bajo que conlleva a
múltiples situaciones que se presentan con posterioridad y esto no beneficia
al Estado o la entidad ya que no estamos garantizando el fiel cumplimiento
del procedimiento o contratación, el error más grande la puja hacia la baja.
Entrevistado Tres: expresa que es un proceso dinámico el cual sirve para
la adquisición y contratación de bienes y servicio, su fin principal es la puja
hacia la baja en el cual los proveedores habilitados presentan su oferta más
baja la cual será motivo para su adjudicación.
Comentario de la Investigadora: mi acercamiento sobre la contratación
pública es que es de cotidiana utilización y con los actuales cambios se ha
hecho más amigable y de uso frecuente en los procesos de subasta inversa
ya que han dado un gran paso cualitativo como cuantitativo; aunque hay
errores estos son perfectible para que en nuestro país las compras públicas
se transparenten con controles automáticos y efectivos y a la vez puedan
aplicarlos tanto en el ámbito público como privado y se realice con eficiencia
y eficacia los procesos de subasta inversa.
148
Segunda Pregunta: En el desarrollo de su Profesión/Cargo ha evidenciado
que el Presupuesto Referencial en los procedimientos contractuales este mal
determinado.
Entrevistado Uno: responde que desde la aplicación de la Codificación de
Resoluciones está implícito el nuevo cálculo del Presupuesto Referencial,
antes no se establecía una metodología de cálculo lo que se hacía era
buscar competitividad de mercado y aunque esta ahora establecido ha
causado algunos inconvenientes a la entidad, se dice que es tratar de
exprimir una naranja ya acaba por que estamos obligados en buscar valores
de procesos ya adjudicados, estos valores cada vez más bajos y más aún
cuando son obviamente requisitos recurrentes, nuestra institución como tal si
realiza la revisión de los procedimientos recurrentes durante el año fiscal y si
dificulta realizar un proceso tras otro en los procesos de subasta inversa, lo
que ha provocado realmente esto es procesos desiertos y si nos está
complicando la contratación.
Entrevistado Dos: nos comenta que el problema de la contratación pública
por subasta inversa electrónica no es la determinación ya que siempre debe
estar acorde a los precios reales y actuales, lo que pasa es que en el
procedimiento de subasta inversa que tiene la puja hacia la baja por ejemplo
yo tengo un presupuesto de 200.000 y la puja hacia la baja termino
contratando uno de $ 80.000, donde está la garantía que se van utilizar en la
contratación los mismo materiales y el fiel cumplimiento del contrato de
149
acuerdo a los pliegos, el problema es el procedimiento con puja hacia la baja
ya que deja una puerta abierta a múltiples situaciones que pueden perjudicar
más tarde tanto a la entidad como a el contratista.
Entrevistado Tres: exterioriza que lamentablemente en base a la resolución
72 emitida por el SERCOP a la codificación, se establece que los procesos
de contratación en este caso la Subasta Inversa Electrónica se elabore el
Presupuesto Referencial en base a la verificación de procesos similares de
los últimos 24 meses a la cual se le aplicara la fórmula del índice de inflación
que es mensual esto ocasiona que los presupuesto en su parte o gran
mayoría no sean reales, ya que al tener precios de una puja de hace dos
años la variación es notable frente al presupuesto actual lo que dificulta que
la entidad en el proceso de contratación llegue al extremo de no contar con
ofertas.
Comentario de la Investigadora: en base a los criterios se confirma que
está mal determinado el presupuesto referencial lo cual ocasiona retardo en
la contratación y poca o nula concurrencia de oferente o proveedores, para
lo cual aportan que el Presupuesto Referencial debería hacerse con precios
reales actuales y si es posible con previsión futura ya que si se determina
este no debería variar porque no se estaría dando fiel cumplimiento a lo
previsto en los pliegos.
150
Tercera Pregunta: A su criterio, estaría de acuerdo en permitir el Reajuste
de Precios y Contratos Complementarios en los procedimientos de Subasta
Inversa, ya que estos lesionan los intereses de la entidad contratante y al
Estado.
Entrevistado Uno: expone, soy un ferviente creyente de una correcta
planificación sino se maneja así se deriva en reajuste de precios o contratos
complementarios, entonces debería estar correctamente planificado y no
generar ese tipo de contrataciones no estoy de acuerdo porque se establece
sobreprecios.
Entrevistado Dos: manifiesta, esta es la puerta que se queda abierta ya
que al adjudicar se lo hace al valor más bajo, que hace el oferente después
de que le adjudican el contrato, inmediatamente presenta las proformas de
que los materiales utilizados en el contrato cuestas mas ya que al momento
de realizar la obra estos valores subieron, esto se da justamente para poder
realizar los contratos complementarios y ajuste de precios es así como se
perjudica a la entidad del sector público y a otros oferentes, frente a esto
estamos ante una mentira un engaño lo que se debe es cerrar esas brechas
debemos establecer reglas claras para que al momento de adjudicar quede
terminantemente prohibido la elaboración o petición de contratos
complementarios o reajuste y dando fiel cumplimiento a las estipulaciones
del contrato.
151
Entrevistado Tres: opina, personalmente no se debería permitir lo que se
debería es modificar la resolución 72 tal vez en este punto derogar la
elaboración del Presupuesto Referencial y establecer que las entidades
puedan elaborar Presupuesto más reales y acorde a la actualidad y así
evitar casos de necesidad de aplicar reajuste de precios o contratos
complementarios.
Comentario de la Investigadora: es indiscutible que el reajuste de precios
y contratos complementario lleva a alterar el monto de la contratación más
no el objeto de la contratación, por eso si está bien determinado el
Presupuesto Referencial no es necesario aplicar los mismos, lo que se
debería es en caso de que esté autorizado los porcentaje que permite la ley
rebajarlo a unos mínimos porcentajes y por ende no lesionar los intereses o
erarios de la entidad contratante.
Cuarta Pregunta: De estar en la posibilidad realizar o cambiar en la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contracción Pública acciones afirmativas
en el Reajuste de Precios y los Contratos Complementarios cuál sería la
sugerencia.
Entrevistado Uno: afirma que el camino que se opta en referencia a la Ley
es bajar los porcentajes de las extensiones del contrato principal.
152
Entrevistado Dos: convalida y alega que primeramente hay que eliminar el
procedimiento de la puja hacia la baja, debería establecerse otro tipo de
reglas o cambiar la forma de contratación, establecer limitantes en el
reajuste de precios o contratos complementarios ahí se vería la realidad de
quien oferta con un costo sumamente bajo, porque nadie está dispuesto a
regalar su trabajo, regalar material o algo al Estado.
Entrevistado Tres: Corrobora como la normativa está actualizándose se
puede llegar a bajar los porcentajes en el reajuste de precio y contratos
complementarios aunque es bien complejo.
Comentario de la Investigadora: los conocimientos y la experiencia de los
entrevistados per se de las facultades que da la norma se debería cambiar,
eliminar lo referente a la determinación del presupuesto referencial, bajar los
porcentajes del reajuste de precios y contratos complementarios pues el IUS
VARIANDI son necesarias ya que está ocasionando complejidad en la
contratación.
6.3. Estudio de Casos.
Con el propósito de afianzar el tema presento la existencia de los problemas
jurídicos propuestos en la presente investigación jurídica mismos que me
permiten afianzar la temática.
153
Caso Nº 1.
1. Datos Referenciales.
Examen especial a los procesos precontractuales, contractuales y ejecución
de contrataos de adquisición de bienes y servicios, su recepción, uso,
consumo y prestación, suscritos por la administración general y secretarías
del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito y denuncias presentadas.
Período: 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2012.
Procesos de contratación sin contar con los estudios previos.
Proceso: SIE-MDQM-DMI-26-2001.
Objeto: Mantenimiento de equipos nueva plataforma MDQM.
Dependencia: Dirección Metropolitana de Informática.
Monto Adjudicado: $ 236.883,00.
2. Antecedentes.
Por denuncias presentadas ante la Contraloría General del Estado se inicia
los procesos de control de auditoría por el incumplimiento de lo dispuesto en
el artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación es
así que se da inicio de formalización a los Directores Metropolitanos
Administrativos e Informático solicitaron al Administrador General la
autorización; y el Secretario de Comunicación, autorizó el inicio de los
154
procesos precontractuales, sin que estos cuenten con los estudios previos
completos y actualizados, que contengan la necesidad, los objetivos de la
contratación, condiciones, especificaciones técnicas y/o términos de
referencia, cantidades, análisis de desagregación tecnológica, presupuesto
referencial determinado a base de un estudio de mercado y de las
necesidades, la aprobación de las instancias correspondientes y la
documentación de soporte que garantice la correcta ejecución de la
contratación de adquisiciones de bienes y la prestación de los servicios.
3. Resolución.
La Contraloría General de Estado llega a la siguiente conclusión a la
evaluación del proceso donde emite que los Directores Metropolitanos:
Administrativo e Informático dan inicio al proceso sin contar con los estudios
previos completos y actualizados, a fin de garantizar una correcta ejecución
de las contrataciones de adquisición de bienes y la prestación de los
servicios y recomiendan a los Directores y Secretarios Metropolitanos
solicitaran y autorizarán el inicio de un procedimiento precontractual; una vez
que, de acuerdo a la naturaleza de la contratación, cuente con el estudio
completo y actualizado, debidamente aprobado por las instancias
correspondiente y estén vinculados al Plan Anual de Contratación de la
entidad, a fin de garantizar una correcta ejecución de las contrataciones.
155
4. Comentario de la Investigadora.
Se efectúa el control por la Contraloría General del Estado de acuerdo con
las normas ecuatorianas, órgano que para emitir las conclusiones y
recomendaciones efectúa con certeza la acción de control dejando en
evidencia que el tema de mi trabajo de investigación jurídica es de plena
vigencia e indispensable para no lesionar los interese de la entidad
contratante y por ende los erarios del Estado ya que dentro de las
conclusiones y recomendaciones existe la convicción de que en la fase
preparatoria debe instituirse la comisión técnica misma que en base a los
estudios propondrá el presupuesto referencial que constaran en los pliegos
para que sean los que se publiquen en la convocatoria a los procesos de
subasta inversa electrónica.
Caso Nº 2.
1. Datos Referenciales.
Contratación del servicio de transporte de estudiantes para el Gobierno
Autónomo Descentralizado del cantón Paltas, Provincia de Loja.
Subasta Inversa Electrónica SIE-GADCP-043-2017.
Inicio: 12 de septiembre de 2017.
156
Presupuesto Referencial: $ 48.285,60 USD Cuarenta y ocho mil doscientos
ochenta y cinco dólares de los Estados Unidos de América con 60/100 sin
incluir IVA.
Plazo estimado para la ejecución del contrato es de noventa (90) días
calendario.
2. Antecedentes.
Para dar inicio a la contratación se inicia con la autorización del Proceso de
Subasta Inversa Electrónica por parte de la máxima autoridad de la entidad
contratante, también se autoriza la publicación y aprobación de los pliegos a
través del portal de compras públicas en el mismo que también se publica la
convocatoria a personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras,
asociaciones, consorcios que se encuentren habilitados en el Registro Único
de Proveedores o aquellos que hayan sido invitados automáticamente a
través del portal Institucional. En los pliegos constan las condiciones
generales y especifica de donde y como se va a prestar el servicio realizado
por la Comisión Técnica entre las especificaciones encontramos:
- El nombre y ubicación. de donde se realizará el servicio de Transporte
Escolar y los datos de las Unidades Educativas.
- Las Especificaciones técnicas de las tareas a realizar por los Servicios de
Transporte Escolar de las Unidades Educativas. se ejecutara una
157
inspección con la finalidad de conocer e identificar los sectores donde se
prestará el servicio.
- Las rutas, distancias y tiempos desde la Cabecera Cantonal hasta las
paradas preestablecidas para la presente contratación.
- Lineamientos y coordinaciones en territorio para el ingreso a las diferentes
paradas.
También dentro de las especificaciones se encuentra que el término para
abrir las ofertas que es el veinte y cinco de septiembre de 2017 y siendo las
quince horas la comisión procede a la apertura donde se deja sentado que
no hubieron ofertas tanto en físico como en la página de Compras Públicas
www.compraspublicas.gob.es, para el presente proceso y mediante
resolución le hacen conocer a la máxima autoridad con memorando Nro.
602-CP-GADCP-2017, suscrito por el Dr. Nicandro Sedamanos Coordinador
del PDYOT, Dr. Manuel Tandazo Procurador Síndico, Eco. Wilman Luzón
Director Financiero del Gobierno Autónomo Descentralizado del cantón
Paltas y Delegado del Proceso de Subasta Inversa Electrónica signado con
el código Nro. SIE-GADCP-043-2017, para: “CONTRATACIÓN DEL
SERVICIO DE TRANSPORTE DE ESTUDIANTES PARA EL GOBIERNO
AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO DEL CANTÓN PALTAS, PROVINCIA
DE LOJA”, indican que no presentaron oferta alguna, por lo que solicitamos
se declare desierto el proceso, de conformidad al Art. 33 de la ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública literal a) “…Por no haberse
presentado oferta alguna”; acogida la petición la máxima autoridad resuelve.
158
3. Resolución.
Art. 1.-DECLARAR DESIERTO y acogerme al informe presentado por los
delegados dentro del Proceso de Subasta Inversa Electrónica, con el código
Nro. SIE-GADCP-043-2017 para: “CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE
TRANSPORTE DE ESTUDIANTES PARA EL GOBIERNO AUTÓNOMO
DESCENTRALIZADO DEL CANTÓN PALTAS, PROVINCIA DE LOJA”. Se
recomienda declara desierto el mismo de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 33 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
literal a) “…Por no haberse presentado oferta alguna”.
Art. 2.- AUTORIZAR a la Oficina de Compras Públicas la publicación de la
presente resolución en el portal www.compraspúblicas.gob.ec de
conformidad a la Ley.
Dado y firmado en el Despacho de la Alcaldía del cantón Paltas, a los tres
días mes de octubre del año dos mil diecisiete.
4. Comentario de la Investigadora.
Una vez más se deja en evidencia que la mala determinación del
Presupuesto Referencial lesiona a la entidad contratante por el gasto
humano, económico y de tiempo que ocasiona el realizar el proceso de
contratación mediante subasta inversa electrónica y que este sea declarado
desierto por la falta de oferente o proveedores los mismo que no llegan a
159
presentarse porque no encuentran la utilidad o ganancia ya que estos tiene
que pujar hacia la baja del precio ofertado, siendo las entidades las
responsables del logro o fracaso en la prestación a tiempo con eficiencia y
calidad los servicios que la colectividad debe usar y gozar.
160
7. DISCUSION
7.1. Verificación Objetivos.
De los criterios de selección y del análisis de los objetivos y al presentar el
proyecto de investigación jurídica puesto a conocimiento de la autoridad
competente para la elaboración de la presente tesis sobre: “El
procedimiento de Subasta Inversa Electrónica y la mala determinación
del Presupuesto Referencial lesiona los interesas de la entidad
contratante” para lo cual me permito realizar una análisis en el orden
cronológico como fueron planteados.
7.1.1. Objetivo General.
El objetivo general que se estructura de la siguiente manera: “Realizar un
estudio teórico, conceptual, doctrinario y jurídico sobre el
procedimiento de la Subasta Inversa Electrónica y la mala
determinación del Presupuesto Referencial que perjudica los intereses
de la entidad contratante”.
Respecto al objetivo general de la investigación se lo pudo comprobar
mediante el estudio de los marcos, conceptual, doctrinario, jurídico y un
análisis de Derecho comparado, direccionándonos particularmente con el
estudio de la Subasta Inversa Electrónica y la mala determinación del
161
Presupuesto Referencial, ya que lesionan los intereses de la entidad
contratante, es por ello que en la realización del trabajo de campo mediante
encuestas, se concluyó que la gran mayoría de los profesionales del
derecho, arquitectos e ingenieros encuestados conocen del tema y se
pronunciaron que existe una gran violación de los Derechos de Libertad,
mismo que vulnera claramente los intereses entidades del sector público ya
que no pueden prestar los servicios con continuidad, eficiencia y eficacia.
7.1.2. Objetivos Específicos.
El primer Objetivo Especifico consiste en: “Comprobar que la mala
determinación del presupuesto referencial en el procedimiento de
subasta inversa lesionan intereses de la entidad”.
En relación con el primer objetivo específico que mediante las encuestas y
entrevistas a profesionales del tema lo justifico ya que queda más que
evidente por el degaste humano, económico, y de tiempo que en los
procesos se invierte, para que el finalizar sean declarados desiertos por la
poca o nula concurrencia de los oferente o proveedores de bienes o
servicios no normalizados y a la sociedad en privarnos de recibir los
servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia y eficacia, buen trato
y en el tiempo establecido dejando a libre albedrio la consecución de los
objetivos del régimen de desarrollo y la distribución del ingreso y la riqueza
nacional.
162
El segundo objetivo específico radica en: “Evidenciar que al existir
reajuste de precios y contratos complementarios en los procedimientos
de subasta inversa sobrepasan el presupuesto referencial”.
La Comisión al realizar el informe en la fase precontractual deja claro cuál es
el objeto de la contratación, misma que a la vez fija el Presupuesto
Referencial, la normativa permite el reajuste de precios y contratos
complementarios para continuación de los servicios también por emergencia
o caso fortuito pues permite actualizarlo por unidades en el caso del precio y
los contratos complementarios ampliar, modificar, o complementar, y aunque
este instituido un porcentaje este queda a interpretación del oferente para su
aplicación, mismo que aplicado deja en claro que de nada sirve fijar el
Presupuesto Referencial y pujar hacia la baja ya que no se respeta el monto
asignado; en el resultado de casos se demuestra que la Contraloría General
del Estado como ente fiscalizador de la utilización de los recursos estatales
determina responsabilidades administrativas por la mala utilización de los
presupuestos del Estado.
El tercer objetivo específico quedo establecido de la siguiente manera:
“Presentar propuesta de reforma a la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública agregando un artículo innumerado al
procedimiento de subasta inversa, para delimitar el ámbito del
presupuesto referencial”.
163
Al efectuar las encuesta y entrevistas a los especializados en Contratación
Pública y más sobre el procedimiento de Subasta Inversa Electrónica por
unanimidad y como aporte consideran que es efectivo el realizar la reforma a
la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública y sobre todo en lo
referente a la determinación del Presupuesto Referencial ya que de poco
sirve que lo fijen si en el proceso se tiende hacia la baja, pero luego en la
ejecución este llega a ser sobrepasado por medio de reajuste de precios y
contratos complementarios y como aporte prefieren que se realice con
precios reales, actuales, vigentes y se elabore un catálogo de precios que
servirá para repotenciar la utilización del procedimiento Subasta Inversa y se
lo realice con éxito para así traspasar fronteras ya que nuestro país es parte
de este mundo globalizado.
7.2. Contrastación de la Hipótesis.
En la presente tesis en el proyecto debidamente aprobado, consta la
siguiente hipótesis: “La mala determinación del presupuesto referencial
en el procedimiento de subasta inversa electrónica vulnera los
intereses de la entidad contratante”.
La presente hipótesis fue contrastada de la siguiente manera:
Con la ejecución de la investigación documental, bibliográfica y de campo,
en la cual utilice varios métodos, como el inductivo, deductivo, comparativo,
histórico y analítico, como con la utilización de varias técnicas adecuadas en
164
la recolección y procesamiento de la información, he llegado a contrastar mi
hipótesis de forma objetiva y positiva ya que el procedimiento dinámico la
Subasta Inversa Electrónica al momento de reglamentar el presupuesto
referencial vulnera los intereses de la entidad contratante porque en alguno
casos no es necesario que la comisión técnica fije el monto referencial
dejándolo al libre albedrio, además por el gasto económico y humano porque
en la ejecución del proceso de contratación los mismo quedan desiertos por
la falta de concurrencia de los oferentes a los procesos al no ajustarse los
precios a los reales y actuales; lo que repercute que en los procesos de
contratación no se efectué en los tiempos establecidos retrasando lo entrega
y quitando el privilegio a la colectividad de hacer uso de ellos, igualmente
toca volver hacer el proceso con otro tipo de procedimiento y es ahí que se
trata de direccionar el proceso o dar preferencia lo cual no es legal ni ético.
7.3. Fundamentación Jurídica de la Propuesta de Reforma.
La figura jurídica de la Subasta Inversa Electrónica ha generado un ambiente
de inconformidad en el sector contractual, ya que se considera que el uso
del procedimiento de la subasta inversa no cumple con algunos objetivos de
la contratación y vulnera principios, según los análisis y el estudio de campo
realizado en la presente investigación he llegado a la conclusión que el
monto del precio referencial está mal determinado, ya que no se ajusta a los
precios reales y actualizados, es por ello que lesiona los intereses de la
entidad contratante
165
Es así, que la Subasta Inversa al ser un procedimiento para la adquisición de
bienes y servicios normalizados que no consten en el catálogo electrónico,
busca de los oferentes el ahorro e importantes descuentos con su
procedimiento de puja hacia la baja y en este proceso no siempre ganará la
puja de la oferta más baja, ya que también se asignan porcentajes a la
participación nacional y los márgenes de preferencia, también aquí es donde
se evidencia que existe contubernio con los funcionarios públicos ya la
entidad no cuenta con capacidad legal para realizar el control o súper
vigilancia respecto de los requisitos que se debe cumplir, lo cual origina la
falta de concurrencia de oferentes dejando en evidencia la transgresión de
dicho principio.
De otra parte el Presupuesto Referencial al ser requisito dependiendo del
monto de contratación es impuesto algunas veces por la Comisión Técnica
en la elaboración de los pliegos y de vital importancia para dar inicio a los
procesos, se establece que se encuentra mal determinado ya que no se
ajusta a la actualidad y realidad económica del país porque nos remite a
procesos de hasta 24 meses atrás, aunque se permite la actualización del
precio a partir de la inflación acumulada a nivel nacional e internacional con
el reajuste de precios, igualmente se direcciona descripciones para
beneficiar a determinadas marcas en los criterios para la valoración de las
ofertas que solo algunos oferentes pueden cumplir, con esto se llega a
demostrar la arbitrariedad que se comete al fijar el monto referencial y la
incidencia que tiene sobre los principios de la contratación pública de
eficiencia y eficacia.
166
El artículo 288 de la Constitución de la República del Ecuador dispone que:
“Las compras públicas cumplirán con criterios de eficiencia, eficacia,
transparencia y calidad”191, esta disposición no se cumplen en tu totalidad al
aplicar el procedimiento de subasta inversa electrónica y con puja hacia la
baja se denota que al constituirse la comisión técnica esta siempre busca
privilegiar direccionando o imponiendo descripciones sobre los bienes o
servicios a contratar, entonces los principios proclamados quedan sin
aplicarse ya que muchas de la veces no son de calidad hay retraso en la
entrega menoscabando el principios de eficiencia de las entidades públicas.
Así mismo el artículo 9 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública establece que son objetivos prioritarios del Estado, en
materia de contratación pública: “1. Garantizar la calidad del gasto público…,
3. Garantizar la transparencia y evitar la discrecionalidad en la contratación
pública, …”192, nuestro país como elemento constitutivo reconoce nuestro
derecho a recibir bienes y servicios de óptima calidad y a elegirlos con
libertad es así, que lo que se busca es el uso adecuado de las partidas
presupuestarias asignadas a cada entidad misma que se pone a
conocimiento de la Comisión Técnica para que dé inicio al proceso de
contratación y realice los estudios y elabore los pliegos, los mismo que
muchas de las veces no son elaborados a cabalidad, ya que ponen
direccionamientos dando preferencia hacia algún bien, servicio u oferente.
191
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR. Ob. Cit. Art. 288. Pág. 141. 192 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. Ob. Cit. Art. 9. Pág. 9.
167
La Codificación y Actualización de Resoluciones de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública en su capítulo IV del título III,
establece el procedimiento para realizar el cálculo del presupuesto
referencial a ser utilizado en los procesos de contratación pública mismo que
nos direcciona a buscar y fijar el valor de la última adjudicación que puede
ser de hasta 24 meses atrás, tomado como referencia dicho valor se
demuestra que no está bien fijado ya que no está de acuerdo a la realidad
económica e inflacionaria del país, así mismo no se toma en cuenta
disponibilidad de adquisición en el mercado; ocasionando en la contratación
retraso para que la sociedad pueda hacer uso del bien o servicio que la
entidad contratante debe prestar.
Fundamentando con los resultados del Derecho Comparado se establece
que la normativa de la Subasta Inversa en el Perú, Colombia, Estados
Unidos y la Comunidad Europea es diversa, en unas es bastante detalla y
rígida es su metodología y en el otro extremo esta se deja al libre albedrio la
regulación entonces el empleo de esta procedimiento presenta los mismos
riesgos e inconvenientes de falta de concurrencia declarando los procesos
desiertos. Semejante resultado se obtuvo de la aplicación de las encuestas y
entrevista donde el aporte afirmativo y unánime es la reforma a la Ley
Orgánica de Contratación. Con el estudio de casos llego a la conclusión que
mi hipótesis planteada se cumple al aplicar el procedimiento de la Subasta
Inversa, al realizar la puja hacia la baja no se presenta oferentes originando
gasto humano, económico y de tiempo todo esto ocasionado por la poca o
168
nula importancia que se le da a la Comisión Técnica que es la que fija el
Presupuesto Referencial y elabora los pliegos ocasionando la lesión a la
entidad contratante.
Finalizo argumentado que mi propuesta de reforma la realizo a la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública agregando al
artículo 6 en el numeral 27 un inciso que dirá: El Presupuesto Referencial
para la aplicación de los procesos de subasta inversa electrónica estará
sujeta: a) Analizar que el bien o servicio sea eficiente; b) A precios reales,
actuales y vigentes, creando un catálogo de precios; c) Disponibilidad de
adquisición en el mercado; d) Que se tome en cuenta la inflación nacional e
internacional. Pudiendo establecer otras consideraciones a criterio del
organismo rector. El artículo 99 en el inciso final del Estatuto del Régimen
Jurídico determina: “La derogación o reforma de una ley deja sin efecto al
acto normativo que la regulaba. Así mismo cuando se promulga una ley que
establece normas incompatibles con un acto normativo anterior éste pierde
eficacia en todo cuanto resulte en contradicción con el nuevo texto legal”,
esclareciendo una vez más que la mala determinación del Presupuesto
Referencial hecho por la Comisión Técnica lesionan los intereses de la
entidad contratante por la poca o nula importancia que se le da, al
determinar el monto referencial en el proceso de Subasta Inversa; esto es lo
que me lleva a formular mi propuesta de reforma indicada en líneas
anteriores.
169
8. CONCLUSIONES
Una vez desarrollada las temáticas Marco Conceptual, Marco Doctrinario,
Marco Jurídico, Derecho Comparado y el análisis de la investigación de
campo se procede a presentar las más importantes conclusiones:
Llego a la conclusión de que se lesionan los intereses de la entidad
contratante por no aplicar bien el procedimiento de Subasta Inversa
Electrónica y aún más por la mala determinación del Presupuesto
Referencial.
Que la mala determinación del presupuesto referencial en el proceso
de adquisición de la Subasta Inversa Electrónica genera mala calidad,
de los bienes y servicios y reajuste de precios, ocasionando pérdidas
económicas la entidad contratante.
Se considera que la alternativa idónea para garantizar una real
determinación del presupuesto referencial se establezca a través de
un catálogo de precios.
Que en los procesos de Subasta Inversa Electrónica no se debe
permitir el reajuste de precios y contratos complementarios ya que
estos lesionan los intereses de la entidad contratante.
170
Que es necesario que se establezca una reforma a la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública regulando la
determinación del Presupuesto Referencial en los procesos de
Subasta Inversa Electrónica.
171
9. RECOMENDACIONES
Una vez concluido el trabajo de tesis pongo a consideración las siguientes
recomendaciones:
La contratación pública moderna con el procedimiento de la subasta
inversa electrónica requiere a más de un marco normativo apropiado
un adecuado nivel tecnológico, sistemas electrónicos amigables y
agiles; y que el interactuar público y privado lo haga con apego a
conductas éticas y morales para no lesionar los intereses de la
entidad contratante como son el de eficiencia y eficacia
A la Máxima autoridad y la Comisión técnica de la entidad contratante
una vez adjudicada la contratación no se permita el reajuste de
precios y contratos complementarios, para lo cual es prioritario
realizar a conciencia los estudios técnicos, así evitaríamos el derroche
del gasto público.
Se recomienda al Servicio Nacional de Contratación Pública la
creación de un catálogo de precios para que sirvan de referencia en
los procesos de contratación.
172
La más importante y trascendente es el incorporar uno sistema de
control de gestión y transparencia del gasto público implementando
un sistema de gestión anti soborno en los procesos de contratación.
A la Asamblea Nacional le sugiero acoja mi propuesta de reforma con
las alternativa para una correcta determinación del Presupuesto
Referencial y otras más a consideración del organismo rector,
agregando un artículo innumerado a la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública.
173
9.1 PROPUESTA DE REFORMA JURÍDICA.
9.1.1. Proyecto de Reforma Legal a la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública
REPUBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO
Que, el artículo 3 numeral 5 de la Constitución de la República del Ecuador
indica que son deberes primordiales del Estado planificar el desarrollo
nacional y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza para
acceder al buen vivir.
Que, el artículo 52 de la Constitución señala que las personas tienen
derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad, también
establece las sanciones por la vulneración de estos derechos, la
reparación e indemnización por deficiencias, daños o mala calidad de
bienes y servicios
Que, el artículo 66 numeral 16 de la Constitución indica que en los derechos
de libertad se reconoce y garantiza a las personas el derecho y la
libertad de contratación.
174
Que, el artículo 211 de la Constitución enuncia a la Contraloría General del
Estado como un organismo técnico encargado del control de la
utilización de los recursos estatales.
Que, el artículo 237 de la Ley Suprema menciona a la Procuraduría General
del Estado ente controlador de los actos y contratos que suscriban los
organismos y entidades del sector público.
Que, en el artículo 288 de la Constitución menciona que como política fiscal
para la realización de compras públicas se cumplirán con los criterios
de eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad y se priorizara el
nacionalismo.
Que, el artículo 6 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública en el numeral 27 define el Presupuesto Referencial como el
monto del objeto de contratación para dar inicio la fase precontractual.
Que, el artículo 47 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública especifica que la Subasta Inversa se da para la adquisición de
Bienes y servicios normalizados que no consten en el catálogo
electrónico.
Que, el artículo 44 del Reglamento a Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública puntualiza que la Subasta Inversa se dará cuando
175
se requiera adquirir bienes y servicios normalizados que superen el
presupuesto inicial del Estado equivalente al 0.0000002 y que el
Servicio Nacional de Contratación Pública establecerá los mecanismos
para ponderar el criterio mejor costo.
Que, el artículo 147,148,149,150,151 del CAPITULO IV CALCULO DEL
PRESUPUESTO REFERENCIAL A SER UTILIZADO EN UN
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACION PÚBLICA DE BIENES O
SERVICIOS de la codificación de las resoluciones emitidas por el
Servicio Nacional de Contratación Pública establece el procedimiento,
calculo, actualización de la inflación del Presupuesto Referencial.
Que, los mismos al no estar bien determinados ya sea por la Comisión
Técnica o por que los precios del mercado han variado y también por el
mismo procedimientos de puja hacia la baja no permite la concurrencia
de oferentes por la mala determinación del Presupuesto Referencial.
La Asamblea Nacional en uso de las atribuciones que le confiere el artículo
120 numeral 6, de la Constitución de la República del Ecuador expide la
siguiente:
LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGANICA DEL SERVICIO NACIONAL
DE CONTRATACION PÚBLICA.
176
Art. 1.- En el artículo 6 en el numeral 27 agréguese un inciso que dirá: El
Presupuesto Referencial para la aplicación de los procesos de subasta
inversa se ajustara a los siguientes indicadores: a) La determinación de
precios reales, actuales y vigentes; b)Al catálogo de precios de bienes y
servicios.
Art. Final.- Quedan derogadas todas las disposiciones legales que se
opongan a esta reforma
La siguiente Ley Reformatoria entrara en vigencia una vez publicada en el
Registro Oficial.
Dado en la Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional en la ciudad de San
Francisco de Quito a los 28 días del mes de marzo del 2018.
------------------------------------------ ------------------------------------------
f. Presidente Asamblea Nacional f. Secretario Asamblea Nacional
177
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diciembre-de-2016.pdf
183
11. ANEXOS
11.1. Proyecto de Tesis Aprobado.
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA FACULTAD JURÍDICA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
CARRERA DE DERECHO
AUTORA:
Rosa Magaly Quichimbo Montalván
LOJA – ECUADOR
2017
TEMA:
“EL PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA
ELECTRÓNICA Y LA MALA DETERMINACIÓN
DEL PRESUPUESTO REFERENCIAL LESIONAN
LOS INTERESES DE LA ENTIDAD
CONTRATANTE”
PROYECTO DE TESIS PREVIA A OPTAR
POR EL GRADO DE LICENCIADA EN
JURISPRUDENCIA Y TÍTULO DE
ABOGADA
184
1. TEMA “EL PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA ELECTRONICA Y LA
MALA DETERMINACION DEL PRESUPUESTO REFERENCIAL
LESIONAN LOS INTERESES DE LA ENTIDAD CONTRATANTE”.
2. PROBLEMÁTICA
El presente tema de Proyecto de Tesis lo analizo en la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública; la cual establece los procesos de
contratación de compras públicas entre estos el de subasta inversa el mismo
que se encuentra establecido específicamente en el artículo 47 y en
concordancia con el Reglamento a la Ley en el artículo 44 señala que la
Subasta Inversa se da para la adquisición de bienes y servicios
normalizados QUE NO CONSTEN en el catálogo electrónico lo que permite
que las entidades contratantes puedan realizar la subasta inversa con puja
hacia la baja del precio referencial o adjudicación directa, si solo existe una
sola oferta calificada o si solo está un solo proveedor calificado adjudicarle.
Lo cual me lleva a establecer que la mala determinación del presupuesto
dentro de los procedimientos de contratación pública y en especial en los
procesos de Subasta Inversa no cumple con los estudios técnicos en la
actualidad y al no determinarse el presupuesto referencial correcto o real
ocasionan que en un presupuesto de $200.000 se termine adjudicando a un
oferente de $.90.000 ¿Qué sucede? Mala determinación del presupuesto
185
referencial o se recibe un servicio o bien de mala calidad, lo cual perjudica al
Estado.
Otro de los inconvenientes que se presenta en este tipo de procedimientos
está en que si la entidad que ajusta los pliegos de acuerdo a las
necesidades de la Entidad Contratante al momento de publicar el proceso
existe poca o escasa concurrencia de proveedores, entonces porque si
hablamos de una subasta inversa en donde la puja es a la baja y se le
otorga al proveedor que oferto más bajo, hace ver que no se cumple con lo
determinado en los artículos referente al proceso precontractual, es decir no
hay los estudios, diseños, complementos definitivos y actualizados, planos y
cálculos, así como también deberán determinar y contar con la certificación
presupuestaria presente y futura para cubrir con sus obligaciones. Con los
antecedentes expuestos se demuestra que existe una problemática jurídica
de la Contratación Pública que lesiona los intereses de la entidad contratante
tanto por el funcionario o comisión técnica encargada de realizar los estudios
y determinar el presupuesto referencial, como lo demostrare en el desarrollo
del presente trabajo de investigación jurídica.
186
3. JUSTIFICACIÓN
La investigación jurídica presente intitulada “El procedimiento de subasta
inversa electrónica y la mala determinación del presupuesto referencial
lesionan los intereses de la entidad contratante” se justifica
académicamente porque constituye requisito obligatorio que exige la
Universidad Nacional de Loja como estudiante de la Carrera de Derecho
para cumplir lo que establece el Reglamento del Régimen Académico
previo a la obtención del título de Abogada de la República del Ecuador,
también cabe mencionar que cuento con los recursos económicos que me
permitirán solventar este proceso y discusión; además se cuenta con el
apoyo y orientación indispensable de nuestro docente de décimo ciclo.
Jurídicamente con el presente proyecto pretendo demostrar el grado de
responsabilidad y discrecionalidad que se llega a dar en los procedimientos
dinámicos como es la subasta inversa para bienes y servicios no
normalizados, ya que atenta contra todo principio de planificación de
políticas de compras públicas derivando en el desperdicio de recursos
públicos por parte de las instituciones contratantes del Estado.
El presente trabajo justifica su factibilidad de estudio trascendente,
pertinente y vigente, ya que se llevará a cabo con la ayuda de métodos y
técnicas de investigación jurídicas los mismos que se anunciaran como
fueron aplicados, análisis bibliográficos que hemos podido recopilar, de tal
manera que nos sirva de referencia en el marco teórico y así poder realizar y
culminar con éxito el proceso investigativo.
187
Así justifico la pertinencia ya que como estudiante de Derecho puedo aportar
con mis conocimientos a la investigación jurídica y doctrinaria sobre la
brecha que hay en la subasta inversa, ya que la autoridad administrativa
competente tiene discrecionalidad absoluta para omitir requisitos y
direccionar este tipo de procedimientos, por lo que se hace necesario
establecer una propuesta de creación de un artículo innumerado en la Ley
Orgánica del Servicio Nacional de Compras Públicas y Reglamento General
de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Compras Públicas en la sección
de Subasta Inversa.
188
4. OBJETIVOS:
a. OBJETIVO GENERAL.
Realizar un estudio conceptual, doctrinario y jurídico sobre el
procedimiento de la Subasta Inversa Electrónica y la mala
determinación del Presupuesto Referencial que perjudica los
intereses de la entidad contratante.
b. OBJETIVOS ESPECIFICOS.
“Comprobar que la mala determinación del presupuesto referencial en
el procedimiento de subasta inversa lesionan intereses de la entidad”.
Evidenciar que al existir reajuste de precios y contratos
complementarios en los procedimientos de subasta inversa
sobrepasan el presupuesto referencial”.
Presentar propuesta de reforma a la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública agregando un artículo innumerado
al procedimiento de subasta inversa, para delimitar el ámbito del
presupuesto referencial.
5. HIPÓTESIS
La mala determinación del presupuesto referencial en el procedimiento de
subasta inversa electrónica vulnera los intereses de la entidad contratante.
189
6. MARCO TEÓRICO
Contratación Pública.
“La contratación pública se refiere a todo procedimiento concerniente a la
adquisición de bienes, ejecución de obras públicas o prestación de servicios
incluidos los de consultoría. Se entenderá que cuando el contrato implique la
fabricación, manufactura o producción de bienes muebles, el procedimientos
será de adquisición de bienes…”193.
En Ecuador antes de la expedición de la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación era común asociarla a actos de corrupción, desviación de
recursos, sobornos y la falta de veeduría porque cada entidad contratante
manejaba sus procesos de contratación.
Ahora con la participación de los órganos de control y la expedición de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación, a mi criterio revolucionó
positivamente la contratación pública en el Ecuador.
El Sistema Nacional de Contratación y sus Organismos.
Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP).- “Créase el
Servicio Nacional de Contratación Pública, como organismo de derecho
público, técnico regulatorio, con personalidad jurídica propia y autonomía
administrativa, técnica, operativa, financiera y presupuestaria…”194
193
LEY ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PUBLICA, Corporación de Estudios y
Publicaciones, RO-S 395: 4-ago-2008, septiembre 2017, legislación codificada, Quito-Ecuador, art. 6 numeral 5. Pág. 5.
194 Ibídem. - art 10. Pág. 9.
190
Como ente regulador del sistema nacional de contratación tenemos al
SERCOP mediante la Ley Orgánica Reformatoria del Sistema Nacional de
Contratación Pública, publicado en el RO-S 100, de 14 de octubre de 2013,
quien ejerce la rectoría con capacidad normativa para ejercer sus
atribuciones, desarrollar e implementar mecanismos y herramientas conexas
al sistema electrónico de contratación pública además trae consigo nuevas
reformas que no solo modernizan la contratación sino que tiene como
propósito difundir normas, reglas, procedimientos para el beneficio de todos
los actores del Sistema Nacional de Contratación Pública para coadyuvar,
garantizar la transparencia y la calidad del gasto y adaptarse a la sociedad
moderna y globalizada.
Contraloría General del Estado (CGE) al ser un órgano de control de los
recursos estatales debe actuar de forma efectiva al desarrollar sus
competencias y fortalecer el control de los recursos de manera ética y proba,
esta institución en lo referente a la contratación pública tiene definido
modelos de aplicación en los procedimientos de adquisición de bienes y
servicios aunque se debería también fiscalizar el gasto que produce el
recurso humano pues la comisión técnica que fija el Presupuesto Referencial
en los procesos de subasta inversa muchas de las veces no es asertivo al
momento de lanzar la convocatoria no se presentan contratista lo que
ocasiona procesos desiertos y gasto perjudicando los intereses de la entidad
contratante.
191
Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) es el órgano rector de
la estadística nacional y oficiales para la toma de decisiones en la política
pública tiene como objeto normar y certificar la producción estadística
pertinente, oportuna, confiable de calidad e innovadora necesaria para la
planificación nacional, al ser el ente al cual nos remitimos para obtener el
índice de inflación acumulada para actualizar los precios y cálculo del
presupuesto referencial a ser utilizados en procedimientos de contratación
pública.
FASES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
La ley señala como requerimiento inicial a celebrar un contrato con el Estado
cumplir con procedimientos administrativos previo a su suscripción y
posterior al mismo, para que la población disponga de bienes y servicios de
calidad se hace necesario la obra pública con sujeción a la normativa jurídica
vigente, en la cual se encuentra incluidas las etapas o fases de común
obediencia y aplicación en todos los procesos o procedimientos de
Contratación Pública.
Etapa Preparatoria
Esta fase que constituye la base y soporte fundamental de la contratación
para las entidades, en ella se refleja el propósito de contratar y la visión de
cumplir con objetivos metas y el logro de resultados ajustados a las
necesidades de la entidad, para la consecución se requiere de información
concreta detallada y confiable que nos permita valorar y predecir los riesgos,
192
la sola omisión genera la declaratoria de nulidad o desierto acarreando
sanciones administrativas, civiles o penales para los responsables.
En esta etapa se debe cumplir los siguientes requisitos: Plan Anual de
Contratación, Estudios, Presupuesto Referencial, Pliegos.
Al describir al Plan Anual de Contratación (PAC) por los profesionales del
Derecho autores del Manual de Contratación Publica lo concretan de la
siguiente manera: “se construyó con el fin de dotar a las entidades
contratantes de una herramienta que permita planificar las contrataciones a
lo largo del periodo fiscal. Además este plan anual de contratación se
elabora en base a los requerimientos de cada área de la entidad y debe
estar relacionado con el Plan Operativo Anual y el Presupuesto de la
entidad”.195 Cada entidad hasta el 15 de enero de cada año debe hacer
aprobar todas la contrataciones de obras, bienes, servicios y hasta de
consultoría y ser publicados por la entidad en el portar de compras públicas
y vinculados al Plan Nacional de Desarrollo.
En las etapas del proceso de contratación encontramos los Estudios que en
el Tratado de Contratación Publica lo compendia como: “El soporte requerido
para estructurar los alcances técnicos y jurídicos del contrato y debe
contener la información estudios y diseños completos, definitivos y
actualizados, planos cálculos y especificaciones técnicas aprobadas”196. La
195
MANUAL DE CONTRATACION PUBLICA, Corporación de Estudios y Publicaciones, edición primera, febrero-
2011, Quito-Ecuador, Pág. 81. 196
TRATADO DE CONTRATACION PUBLICA, Editorial Jurídica del Ecuador, Primera edición, 2010 Quito-
Ecuador, Pág. 124.
193
ley, la doctrina y la jurisprudencia determinan que la entidad contratante
debe elaborar estudios confiables, vigentes, acertados y reales puesto que
se debe actuar con exclusiva presteza por la responsabilidad establecida a
los funcionarios.
Presupuesto Referencial “Monto del objeto de contratación determinado
por la entidad contratante al inicio de un proceso precontractual”197. Al
aplicarse en un procedimiento especial como lo es la subasta inversa es
necesario fijarlo con precios reales y vigentes, porque, aunque la ley permite
actualizar el precio a partir de la inflación acumulada estos originan la poca
concurrencia de los proveedores ya que no les permite tener márgenes de
utilidad ocasionando procesos desiertos y de esta manera perjudicando a la
entidad ya que invierte en tiempo y dinero en la Comisión Técnica.
La contratación condiciona a los documentos precontractuales como los
Pliegos puesto que “surgen efectos jurídicos propios en todas las etapas,
señalan los derechos y obligaciones generales de las partes y son la base
para la interpretación e integración de un contrato”198. Lo expresado toma
relevancia porque en las condiciones de los pliegos se garantiza un trato
igualitario a los participantes del proceso y el tramite que debe seguir cada
procedimiento es irrestricto, así como los requisitos específicos ya que los
pliegos son la ley del contrato, caso contrario causarían nulidad por haberse
197
LEY ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PUBLICA, Corporación de Estudios y
Publicaciones, RO-S 395: 4-ago-2008, Septiembre 2017, legislación codificada, Quito-Ecuador, art. 6 numeral 27. Pág. 8.
198 TRATADO DE CONTRATACION PUBLICA, Editorial Jurídica del Ecuador, Primera edición, 2010 Quito-
Ecuador, Pág. 129.
194
prescindido de los procedimientos y solemnidades establecidas, los modelos
de los pliegos son de obligatorio cumplimiento pues lo establece el Servicio
Nacional de Contratación Pública.
Etapa Pre Contractual
Comprende todo reglamento o acto de simple administración y aquí inicia la
fase externa del proceso de contratación, pues se integra el accionar del
futuro contratista y donde se realiza el proceso de selección en base a los
pliegos y criterios objeto de la contratación, se desarrolla esta fase por tres
etapas, etapa uno: creación de información básica, categorización de
productos, plazos y fechas; etapa dos: interacción entidad contratante,
oferentes, sistematizando las Preguntas y respuestas, Entrega de ofertas,
Convalidación de errores; y la etapa tres: calificación de ofertas, resolución
de adjudicaciones.
Etapa Contractual
En esta fase surgen las obligaciones, ya que converge acuerdo de
voluntades que se eleva a escrito y se formaliza suscribiendo el contrato
dentro de los 15 días siguientes a la adjudicación, si por motivos imputables
no se celebra el contrato se declarara fallido o el adjudicatario inhabilitado
por tres años. En la ejecución e implementación se encuentra la garantía
que contiene fiel cumplimiento, anticipo, técnica; contrato; liquidación.
Etapa Pots-contractual
195
Es el periodo en el que se valora las consecuencias de la ejecución y se
disipan los desacuerdos, generados posterior a la terminación del contrato.
HERRAMIENTAS DEL SISTEMA
Registro Único de Proveedores (RUP)
Al conceptualizar el RUP de acuerdo a la ley del Sistema Nacional de
Contratación Pública dice “Créase el Registro Único de Proveedores (RUP),
como un sistema público de información y habilitación de las personas
naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, con capacidad para contratar
según esta Ley, cuya administración corresponde al Servicio Nacional de
Contratación Pública.
El RUP será dinámico, incluirá las categorizaciones dispuestas por el
Servicio Nacional de Contratación Pública y se mantendrá actualizado
automática y permanentemente por medios de interoperación con las bases
de datos de las instituciones públicas y privadas que cuenten con la
información requerida, quienes deberán proporcionarla de manera
obligatoria y gratuita y en tiempo real”199.
El requisito general para poder participar en un proceso contractual con el
Estado es estar inscrito en el RUP según lo hace constar lo establecido en
la LOSNCP, además para poder participar como contratista es necesario
tener capacidad y obligatoriamente estar habilitado, aunque en ciertos
casos existen excepciones, ya que en el procedimiento de Ínfima Cuantía, el
199
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO, Manual de Buenas Practicas en la
Contratación Pública para el Desarrollo del Ecuador, 2015. Quito. Ecuador. Pág. 9.
196
reglamento general claramente establece que se realizara de forma directa
con un proveedor seleccionado sin que sea necesario que esté inscrito en
el RUP.
PORTAL DE COMPRAS PÚBLICAS
Portal Institucional.- “…El portal institucional contendrá, entre otras, el
RUP, Catálogo electrónico, el listado de las instituciones y contratistas del
SNCP, informes de las Entidades Contratantes, estadísticas, contratistas
incumplidos, la información sobre el estado de las contrataciones públicas y
será el único medio empleado para realizar todo procedimiento electrónico
relacionado con un proceso de contratación pública, de acuerdo a las
disposiciones de la presente Ley, su Reglamento y las regulaciones del
SERCOP…La información relevante de los procedimientos de contratación
se publicará obligatoriamente a través del portal institucional. El Reglamento
contendrá las disposiciones sobre la administración del sistema y la
información relevante a publicarse”200.
En los cambios de nuevas políticas, reglamentos y la permanente
implementación de la tecnología genera en la Contratación Pública
modernización y para esto se crea el Portal de Compras que administra y
pone al alcance de proveedores y contratantes una herramienta digital que
facilita y promueve la oferta y demanda estandarizada de bienes y servicios,
dinamizando la producción nacional y las buenas practicas.
CATÁLOGO ELECTRÓNICO
200
PEREZ Antonio J, 2008, Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. Ecuador. Pág. 82.
197
“Catálogo Electrónico: Registro de bienes y servicios normalizados
publicados en el portal institucional para su contratación directa como
resultante de la aplicación de convenios marco.”201.
El catálogo se define como un registro de bienes y servicios normalizados
que se encuentran estandarizados, creado para favorecer y privilegiar la
producción nacional, además que haya una participación equitativa, eficiente
y ágil puesto que este sistema está en el aire cada segundo de los 365 días
del año.
BIENES Y SERVICIOS NORMALIZADOS Y BIENES Y SERVICIOS NO
NORMALIZADOS
La ley ha estandarizado dos tipos de bienes y servicios los normalizados y
no normalizados. Bienes y Servicios Normalizados.- “Objeto de
contratación cuyas características o especificaciones técnicas se hallen
homologados y catalogados.”202.
Hacer que una cosa, bien o servicio se desarrolle o ajuste a un modelo
común ya existente y estandarizado por la entidad contratante y en
consecuencia dichas características o especificaciones son iguales en
condiciones para todos ya que se ha observado la especificación técnica y
normativa nacional e internacional. Bienes y Servicios No Normalizados
son los que tienen características especiales que los diferencian del resto de
un mismo tipo y en los cuales para su contratación no importa el costo sino
201
LEY ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PUBLICA, Corporación de Estudios y
Publicaciones, RO-S 395: 4-ago-2008, Septiembre 2017, legislación codificada, Quito-Ecuador, Art. 6 numeral 3. Pág. 5.
202LEY ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PUBLICA, Corporación de Estudios y
Publicaciones, RO-S 395: 4-ago-2008, Septiembre 2017, legislación codificada, Quito-Ecuador Art. 6 numeral 2. Pág. 5
198
más bien que cumpla con las especificaciones y requerimientos exigidos en
los documentos precontractuales.
PROCEDIMIENTOS
Como normas comunes a todos los procedimientos de Contratación Pública
de selección de los contratistas se debe tomar en consideración: el Plan
Anual de Contratación, anteriormente en nuestro país se improvisaba el uso
de los recursos provenientes del presupuesto asignado por el Estado lo cual
generaba arbitrariedades y discrepancias y para esto se crea el Plan Anual
de Contratación como una herramienta para controlar el gasto público y
manejo de los recursos en el cual todas las instituciones que deseen cumplir
con sus objetivos y necesidades deberán formular su plan anual y plurianual
de la Institución asociado al Plan Anual de Desarrollo y a los presupuestos
del Estado. Además, como requisito indispensable de la etapa preparatoria
se deberá contar con los estudios antes de iniciar la fase precontractual que
comprende estudios, diseños completos y actualizados, planos y cálculos
definitivos y especificaciones técnicas debidamente aprobadas por la
instancia correspondiente. Y para todos aquellos casos en que la entidad
contratante decida contraer obligaciones de erogación de recursos deberá
solicitar la certificación presupuestaria existente con cargo a la cual se
efectuará los pagos presentes y futuros para cumplir con las obligaciones
derivadas de la contratación.
199
SUBASTA INVERSA
Se da: “Para la adquisición de bienes y servicios normalizados que no
consten en el catálogo electrónico, las Entidades Contratantes deberán
realizar subastas inversas en las cuales los proveedores de bienes y
servicios equivalentes, pujan hacia la baja el precio ofertado, en acto público
o por medios electrónicos a través del PORTAL DE
COMPRASPUBLICAS…”203.
A diferencia de los procedimientos marco la subasta inversa tiene
antecedentes reciente y como bien está definido en el párrafo anterior este
proceso se lo aplica para bienes y servicios no normalizados, que no
consten dentro del catálogo electrónico y supere el monto de 5967,02, y a su
vez permita las auditorias correspondientes, aunque también se la aplica
para bienes y servicios normalizados cuya cuantía supere el 0,000002 del
presupuesto inicial del Estado y que no se puedan adquirir directamente a
través del catálogo electrónico , una de las condiciones esenciales es que
los proveedores pujan hacia la baja del precio ofertado, aunque se puede
dar de forma directa con un proveedor seleccionados sin que esto permita la
elusión de los componentes propios o se perjudique a la entidad contratante
con un bien o servicio de mala calidad puesto que se realizó con los
ordenamientos prescritos y las faces comunes a todos los procedimientos de
contratación como son la Fase Preparatoria en la que consta la información
y reglas específicas, así tenemos la convocatoria, objeto de la contratación,
203
LEY ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PUBLICA, Corporación de Estudios y
Publicaciones, RO-S 395: 4-ago-2008, Septiembre 2017, legislación codificada, Quito-Ecuador, Art. 47. Pág. 22.
200
presupuesto referencial y especificaciones técnicas, condiciones del
procedimiento, evaluación de las ofertas y obligaciones de las partes; la
Fase Pre-Contractual está compuesta por los siguientes componentes
Comisión Técnica, Participantes, Presentación y apertura de ofertas
técnicas, Inhabilidades, Obligaciones de los Oferentes, Preguntas,
Respuestas y Aclaraciones, Modificación de los Pliegos, Convalidación de
errores de forma, Causas de Rechazo, Adjudicación y notificación,
Garantías, Cancelación del Procedimiento, Declaratoria de Procedimiento
Desierto, Adjudicatario Fallido, Suscripción del Contrato, Moneda de
Cotización y Pago, Reclamos, Administración del Contrato, Oferta de origen
ecuatoriano, Visitas al sitio de entrega/instalación de bienes, Inconsistencias,
simulación y/o inexactitud de la información; y la Fase Post Contractual.
MARCO JURÍDICO
La Constitución de la República del Ecuador nos dice en el artículo 212
numeral 1 preceptúa como función de la Contraloría General del Estado:
“Dirigir el sistema de control administrativo que se compone de auditoria
interna, auditoria externa y del control interno de las entidades del sector
público y de las entidades privadas que dispongan de recursos públicos”.
Esto en conformidad con el art 288 de la Ley Suprema que determina:
“criterios para la realización de compras públicas. Las Compras Públicas
cumplirán con criterios de eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad
ambiental y social. Se priorizarán los servicios y productos nacionales, en
201
particular los provenientes de la economía popular y solidaria, y de las micro
y pequeñas y medianas unidades productivas”. Estas disposiciones
constitucionales hacen referencia a las Compras Públicas que las entidades
del estado pueden realizar cumpliendo con la normativa del sistema nacional
de Contratación Publica cumpliendo a cabalidad todos y cada uno de los
requisitos establecidos en la ley. Así mismo brinda la facultad de
contratación pública a las entidades públicas y privadas a través del portal
de compras públicas con la advertencia de la intervención de la Contraloría
General del Estado organismo técnico encargado del control de la utilización
de los recursos estatales y de las personas jurídicas de derecho privado que
dispongan de recursos públicos.
Al analizar la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
encontramos en el artículo 6 numeral 5 : “ Contratación Pública.- se refiere a
todo procedimientos concerniente a la adquisición o arrendamiento de
bienes ejecución de obras públicas o prestación de servicios incluidos los de
consultoría.” ; esto con relación al artículo 21 de la ley citada que determina:
“el sistema oficial de contratación pública del Ecuador
COMPRASPUBLICAS será de uso obligatorio para las entidades sometidas
a esta ley y será administrado por el Instituto Nacional de Contratación
Públicas”. Es decir que las personas interesadas en celebrar contratos o
compras públicas con entidades estatales deben sujetarse a las normas
previstas en esta ley. La adjudicación según el artículo 6 de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública es el acto administrativo por el
cual la máxima autoridad o el órgano competente otorga derechos y
202
obligaciones de manera directa al oferente seleccionado, surte efecto a
partir de su notificación y solo será impugnable a través de los
procedimientos establecidos en esta ley; esto en armonía con el artículo 32
que dispone: adjudicación.- la máxima autoridad de la institución de acuerdo
al proceso a seguir en base al tipo de contratación, adjudicara el contrato, al
oferente cuya propuesta represente el menor costo…;y, a los parámetros
objetivos de evaluación previsto en cada procedimiento, como el de Subasta
Inversa. - De acuerdo al art 47 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública señala: “para la adquisición de servicio normalizados
que no consten en el catálogo electrónico, las entidades contratantes
deberán realizar subasta inversa en las cuales los proveedores de bienes y
servicios equivalentes, pujan hacia la baja el precio ofertado, en acto público
o por medios electrónicos a través del portal de COMPRASPUBLICA”
tenemos dos tipos: subasta inversa y subasta inversa electrónica cada una
tienes sus especificaciones tanto en la ley como en el reglamento, y se lleva
a efecto para bienes y servicios que no consten en el catálogo electrónico o
supere el monto equivalente al 0,0000002 del presupuesto inicial del Estado,
existe una brecha difícil de solucionar al momento de lanzar la convocatoria
al proceso, porque al momento de fijar el Presupuesto Referencial este se
basa en procedimientos anteriores hasta dentro de 24 meses y aunque la
misma normativa permite la actualización del precio a partir de la inflación
acumulada este no se ajusta a los precios actuales y reales; en la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contracción Pública lo tenemos definido
en la normativa de codificación de resoluciones en el capítulo IV donde se
203
cita el procedimiento para la determinación del presupuesto referencial y la
fórmula de aplicación para actualizar la información así mismo se tiene que
contar con los estudios que sirvieron de referente y la certificación
presupuestaria para el objeto de contratación; teniendo como antecedente la
mala determinación se sobreentiende que ocasiona a la entidad LESION que
“en los contratos es el perjuicio económico que experimenta una de las
partes en los contratos bilaterales por haber desproporción en la prestación y
la contraprestación”204 y como lesión en el procedimiento de contratación es
el desperdicio de los recursos financieros y humanos, la comisión técnica
que se forma para la fijación del presupuesto referencial muchas de las
veces no es asertiva ya que los procesos se cancelan o son declarados
desiertos; por la variación del precio al momento de lanzar la convocatoria
entonces el PRECIO “es la cantidad necesaria para adquirir un bien, un
servicio u otro objetivo. Suele ser una cantidad monetaria.”205, es de vital
importancia en los procesos de contratación ya que este no se adecua en el
presupuesto referencial.
Para concluir dejo en claro que los procedimientos dinámicos aseguran una
participación equitativa eficiente, ágil mediante la eliminación de las barreras
burocráticas o discrecionales, el Servicio Nacional de Contratación Pública
lidero la implementación de la ISO 38001 y es reconocida por el Banco
Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Organización de los Estados
Americanos; y aunque estamos conscientes de que el sistema es aun
204
https://jorgemachicado.blogspot.com/2013/04/le.html 205
http://economipedia.com/definiciones/precio.html
204
vulnerable se debe de alguna manera lograr una buena contratación
teniendo como base los principios de legalidad, igualdad, oportunidad, trato
justo, transparencia, concurrencia, calidad, vigencia tecnológica e inclusión y
en este proceso ejercer nuestro derecho constitucional de ser fiscalizadores
del poder público en beneficio de toda la sociedad.
205
7. METODOLOGIA
7.1. Métodos.
Método Inductivo.
Aplicaré el presente método con el fin de realizar un estudio a la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación y por medio de esta a la
subasta inversa en cuanto tiene que ver con los reajustes de precio
referencial para poder llegar a la comprobación de la hipótesis.
Método Deductivo.
Contribuirá a la investigación de temas referentes a la mala determinación
del presupuesto referencial ya que lesionan los derechos de la entidad
contratante.
Método Comparativo.
Este método como su nombre mismo lo indica me permitirá comparar entre
legislaciones contractuales de Ecuador, Perú, Estados Unidos y la unión
europea en lo concerniente al procedimiento de la Subasta Inversa.
Método Histórico.
Emplearé éste método en el presente trabajo investigativo porque se
sustenta en el análisis y síntesis de obras jurídicas, libros, revistas judiciales
y páginas de internet sobre el Procedimiento de Subasta Inversa, figura
avalada en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación vigente.
206
Método Estadístico
Se abordará este método para la investigación de campo, específicamente
en la tabulación de los cuadros y gráficos de las encuestas aplicadas, así
como de datos relativos a un lustro en los que se viene aplicando el
procedimiento por el Servicio Nacional de Contratación Pública.
Método Hermenéutico
Este método me permite la interpretación de la norma de forma implícita en
el procedimiento de subasta inversa, y la forma en que se determina el
Presupuesto Referencial.
Método Exegético
Me permite la buscar el origen etimológico de la contratación pública, la
subasta inversa, para desarrollarlo y describirlo en la presente investigación.
Método Mayéutico
Mediante el dialogo que mantendré con especialista en la materia me
permitirá interrogar al interlocutor y poder debatir sobre las diferentes
posiciones o concepciones generales que tenemos de la contratación
pública y en especial sobre la subasta inversa y la mala determinación del
presupuesto referencial.
207
Procedimientos Y Técnicas.
Bibliográfica:
Realizaré un estudio de libros, documentos, e internet para conocer acerca
de la Ley Orgánica de Sistema Nacional de Contratación Pública y con
énfasis el procedimiento de subasta inversa.
Encuesta:
Aplicare esta técnica a veinte profesionales del Derecho en el Cantón Loja, y
diez Ingenieros y Arquitectos vinculados directamente con la contratación
para conocer su opinión respecto a la problemática abordada.
Entrevista:
Realizare cuatro entrevistas, específicamente al Director de Contratación
Publicad del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Loja, un
Abogado en libre ejercicio docente de la Universidad Nacional de Loja, así
como al Director de Obras Públicas de la Prefectura de Loja, al Procurador
Sindico del Cantón Paltas en relación a la contratación pública en el proceso
de subasta inversa y la mala determinación del presupuesto referencial.
7.2. Esquema Provisional del Informe Final.
El informe final de la investigación socio – jurídica propuesta seguirá el
esquema previsto en el Art. 151 del Reglamento del Régimen Académico, en
208
actual vigencia, que establece: Resumen en Castellano, Traducido al inglés;
Introducción; Revisión de la Literatura; Materiales Métodos; Resultados;
Discusión; Conclusiones; Recomendaciones; Bibliografía; y Anexos.
Sin perjuicio de dicho esquema, es necesario que este acápite de
metodología se establezca un esquema provisional para el Informe Final de
la investigación socio-jurídica propuesta, siguiendo la siguiente Lógica.
Acopio Teórico
a) Marco Conceptual: la contratación pública, las herramientas,
procedimientos, procedimientos dinámicos, subasta inversa, del reajuste
de precio, contratos complementarios.
b) Marco Jurídico: La Constitución de la República del Ecuador, Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación.
c) Criterios Doctrinarios: Consulta de manuales de procedimiento autores
nacionales y extranjeros sobre la problemática.
Acopio Empírico
a) Presentación y análisis de los resultados de la encuesta.
b) Presentación y análisis de los resultados de las entrevistas; y
Síntesis de la Investigación Jurídica:
a) Indicadores de verificación de los objetivos.
209
b) Contrastación de las Hipótesis.
c) Concreción de fundamentos jurídicos para la propuesta de reforma.
d) Deducción de conclusiones.
e) Planteamiento de recomendaciones o sugerencias, entre las que estará
la propuesta de reforma legal en relación al problema materia de la tesis.
210
ACTIVIDADES 2017 - 2018 NOVIEMBRE DICIEMBRE ENERO FEBRERO MARZO ABRIL MAYO JUNIO JULIO
Elaboración del Proyecto de Investigación. X
Aprobación del Proyecto de Investigación. X
Revisión de Literatura. X
Elaboración del Marco Doctrinario Jurídico. x
Resultados de Investigación. x
Tabulación de Datos, Verificación de Objetivos, Contrastación de hipótesis.
x
Recomendaciones y Conclusiones, Propuesta de Reforma.
x
Entrega de Los Borradores de la Tesis, revisión y corrección.
x
Elaboración informe final. x
Trámites de Aptitud Legal. x
Designación del Tribunal. x
Sesión Reservada. x
Sustentación de Tesis. x
Grado Oral por Materias. x
211
9. PRESUPUESTO Y FINANCIAMIENTO
9.1. Recursos Humanos.
Investigadora: Rosa Magaly Quichimbo Montalván.
Director de Tesis: Dr. Rolando Johnatan Macas Saritama. Mg. Sc.
Población Investigada: Abogados y Funcionarios Públicos que estén
relacionados con la Contratación Pública
9.2. Recursos Materiales.
RUBRO VALOR
Adquisición de Bibliografía 200,00
Internet 100,00
Fotocopias 100,00
Material de oficina 100,00
Reproducciones de borrador 100,00
Edición de tesis 200,00
Reproducción y empastado 100,00
Trámites Administrativos 150,00
Movilización 100,00
Imprevistos 150,00
TOTAL 1300.00
9.3. Financiamiento.
Los gastos que ocasionare el presente trabajo de investigación serán de
responsabilidad y sufragados por el postulante, los cuales ascienden a la
cantidad de MIL TRECIENTOS DOLARES AMERICANOS.
212
10. BIBLIOGRAFIA
10.1. Documental.
Constitución de la República del Ecuador, 2017.
Estatuto Orgánico de Gestión por procesos del Servicio Nacional de
Contratación Pública – SERCOP
Ley Orgánica de Eficiencia de la Contratación Pública.
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Manual de Buenas Practicas en la Contratación Pública.
Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública.
Real Academia Española. (1999) Diccionario Jurídico Espasa Lex,
Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid España.
10.2. Páginas de Internet.
https://www.google.com.ec/search?q=libros+pdf+subasta+inversa&rlz=1C1GGRV_enE
C770EC770&oq=libros+&aqs=chrome.1.69i57j69i59j0l4.14839j0j7&sourceid=chrome&i
e=UTF-8
http://repository.ucatolica.edu.co/bitstream/10983/8259/4/trabajo%20de%20grado.p
http://www.ecuadorencifras.gob.ec/LOTAIP/2015/DIJU/enero/LA3_ENE_DIJU_ManCo
http://incispp.edu.pe/blog/la-subasta-inversa-electronica-peru/
http://dspace.ucuenca.edu.ec/bitstream/123456789/1372/1/tcon667.pdf
213
11.2. Cuestionario de Encuetas.
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA
FACULTAD JURIDICA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
CARRERA DE DERECHO
ENCUESTA
Distinguido Profesional del Derecho, de la manera más respetuosa le solicito
se digne contestar la siguiente encuesta sobre “EL PROCEDIMIENTO DE
SUBASTA INVERSA ELECTRONICA Y LA MALA DETERMINACION DEL
PRESUPUESTO REFERENCIAL LESIONAN LOS INTERESES DE LA
ENTIDAD CONTRATANTE”, cuyos resultados me servirán para la
culminación de mi tesis de pregrado.
1. Considera usted que el Procedimiento de Subasta Inversa lesionan
los intereses de:
a) La Entidad Contratante ( )
b) Proveedor u Oferente ( )
c) Ambas ( )
2. La mala determinación del Presupuesto Referencial en el
procedimiento de compra de la Subasta Inversa genera:
214
a) Mala calidad de la obra, bienes y servicios ( )
b) Retraso en la entrega de obras, bienes y servicios ( )
c) Reajuste de Precios ( )
3. ¿Cuál de las alternativas detalladas, considera la más idónea para
garantizar una real determinación del Presupuesto Referencial?
a) Precios actuales ( )
b) Un catálogo de precios ( )
c) Montos de adjudicaciones similares ( )
4. Esta Ud. de acuerdo en permitir el Reajuste de Precios y Contratos
Complementarios en los procedimientos de Subasta Inversa ya que estos
motivan:
a) Apoyo a oferente/Proveedor ( )
b) Defraudación al Estado ( )
5. Considera usted que debe realizarse una reforma a la LOSNCP,
regulando la determinación del Presupuesto Referencial?
SI ( ) NO ( )
Porque_______________________________________________________
_____________________________________________________________
Agradezco su colaboración.
215
11.3. Cuestionario de Entrevistas.
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA FACULTAD JURIDICA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
CARRERA DE DERECHO ENTREVISTA
Distinguido Profesional del Derecho de la manera más respetuosa solicito a
usted se digne contestar las preguntas de la siguiente entrevista sobre el
título “EL PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA ELECTRONICA Y LA
MALA DETERMINACION DEL PRESUPUESTO REFERENCIAL LESIONAN
LOS INTERESES DE LA ENTIDAD CONTRATANTE”, cuyos resultados me
servirán para la culminación de mi tesis de pregrado.
1. Que opinan sobre la Contratación Pública y más acerca sobre el
Procedimiento de Subasta Inversa Electrónica en los procesos de
contratación con el Estado.
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
216
2. En el desarrollo de su Profesión/Cargo ha evidenciado que el
Presupuesto Referencial en los procedimientos contractuales este mal
determinado.
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
3. A su criterio, estaría de acuerdo en permitir el Reajuste de Precios y
Contratos Complementarios en los procedimientos de Subasta Inversa, ya
que estos lesionan los intereses de la entidad contratante y el Estado.
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
4. De estar en la posibilidad realizar o cambiar en Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contracción Pública acciones afirmativas en el
Reajuste de Precios y los Contratos Complementarios cuál sería la
sugerencia.
__________________________________________________________
__________________________________________________________
__________________________________________________________
Agradezco su colaboración.
217
11.4. Fotografías de Acopio de la Investigación.
218
219
INDICE
PORTADA.................................................................................................... I
AUTORIZACIÓN .......................................................................................... II
AUTORÍA ..................................................................................................... III
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE PUBLICACIÓN DIGITAL ......................... IV
DEDICATORIA ............................................................................................ .V
AGRADECIMIENTO .................................................................................... VI
ESQUEMA DE CONTENIDOS .................................................................... VII
TÍTULO ........................................................................................................ 1
RESUMEN ................................................................................................... 2
ABSTRACT ................................................................................................. 4
INTRODUCCIÓN ........................................................................................ 6
REVISIÓN DE LITERATURA...................................................................... 11
MARCO CONCEPTUAL ............................................................................. 11
Procedimiento .............................................................................................. 11
Subasta ........................................................................................................ 12
Tipos de Subasta ......................................................................................... 13
Subasta Inversa ........................................................................................... 19
Determinación .............................................................................................. 22
220
Presupuesto ................................................................................................. 22
Presupuesto Referencial .............................................................................. 23
Lesión .......................................................................................................... 25
Intereses. .................................................................................................... 26
Vulneración .................................................................................................. 28
Entidad Contratante ..................................................................................... 28
Proveedores................................................................................................. 29
Contrato ....................................................................................................... 30
Contratos Complementarios ........................................................................ 31
MARCO DOCTRINARIO ............................................................................. 32
La Contratación en la Administración Pública ............................................. 32
Reseña Histórica de la Contratación Pública ............................................... 37
Elementos del Contrato Administrativo ........................................................ 39
Principios de la Contratación Pública ........................................................... 43
Fases de la Contratación Pública ................................................................ 48
Fase Preparatoria ........................................................................................ 49
Plan Anual de Contratación ......................................................................... 53
Estudios ....................................................................................................... 55
Presupuesto Referencial .............................................................................. 57
221
Pliegos ......................................................................................................... 59
Fase Precontractua ...................................................................................... 62
Portal de Compras Públicas ........................................................................ 63
Información que Contiene el Portal .............................................................. 65
Registro Único de Proveedores ................................................................... 65
Catálogo Electrónico .................................................................................... 68
Fase Contractual .......................................................................................... 69
Fase Post-Contractual ................................................................................. 70
Clases de Procedimiento ............................................................................. 71
Procedimientos Dinámicos .......................................................................... 73
Compra por Catálogo Electrónico ................................................................ 74
Subasta Inversa Electrónica ........................................................................ 75
Procedimientos Especiales .......................................................................... 77
Contratación Especial por Precio Fijo .......................................................... 77
Contrataciones en Situaciones de Emergencia ........................................... 78
Adquisición de Bienes Inmuebles ................................................................ 79
Arrendamiento de Bienes Inmuebles ........................................................... 80
Procedimientos por la Cuantía del Contrato ................................................ 81
Licitación ...................................................................................................... 81
222
Cotización .................................................................................................... 84
Menor Cuantía ............................................................................................. 86
Ínfima Cuantía .............................................................................................. 88
Procedimientos por la Naturaleza de la Contratación .................................. 90
Consultoría................................................................................................... 90
Régimen Especial ........................................................................................ 95
Contratos Financiados con Préstamos y Cooperación Inte ........................ 96
. Subasta Inversa ......................................................................................... 97
Subasta Inversa Presencial ......................................................................... 98
Subasta Inversa Electrónica ........................................................................ 98
Subasta Corporativa .................................................................................... 100
Subasta Inversa Institucional ....................................................................... 100
Presupuesto Referencial .............................................................................. 101
Reajuste de Precios ..................................................................................... 103
Contratos Complementarios ........................................................................ 104
MARCO JURÍDICO ...................................................................................... 107
Análisis de la Const. de la Rep. del Ecuador respecto de la Cont. Púb ....... 107
Análisis de la Ley Org. del Sist Nac. de Cont. en lo ref. al procd de SIE ..... 110
Análisis del Regl. Gnrl de la LOSNCP en lo ref. al procd. de SIE ............... 113
223
Análisis de la Cod. y Act. de las Resol. Emit. por el SERCOP en lo ref. al procd. de SIE ........ 115
DERECHO COMPARADO .......................................................................... 120
La Subasta Inversa en la República del Perú .............................................. 120
La Subasta Inversa en la República de Colombia ....................................... 124
La Subasta Inversa Electrónica en Estados Unidos .................................... 126
La Subasta Inversa Electrónica en la Comunidad Europea ......................... 128
MATERIALES Y MÉTODOS ........................................................................ 132
Materiales .................................................................................................... 132
Métodos ....................................................................................................... 132
Técnicas ...................................................................................................... 134
Encuesta ...................................................................................................... 134
Entrevista ..................................................................................................... 135
RESULTADOS ............................................................................................. 136
Resultados de las Encuestas ....................................................................... 136
Resultados de las Entrevistas ...................................................................... 146
Estudio de Casos ......................................................................................... 152
DISCUSIÓN ................................................................................................. 160
Verificación de Objetivos ............................................................................. 160
Objetivo General ....................................................................................... 160
224
Objetivos Específicos ................................................................................... 161
Contrastación de Hipótesis .......................................................................... 163
Fundamentación Jurídica de la Propuesta de Reforma ............................... 164
CONCLUSIONES ........................................................................................ 169
RECOMENDACIONES ................................................................................ 171
PROPUESTA DE REFORMA JURÍDICA .................................................... 173
Proyecto de Reforma a la Ley Org. del Sist. Nac. de Cont. Púb .................. 173
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................ 177
ANEXOS ...................................................................................................... 183
Proyecto de Tesis Aprobado ........................................................................ 183
Cuestionario de Encuestas .......................................................................... 213
Cuestionario de Entrevistas ......................................................................... 215
Fotografías de Acopio de la Investigación ................................................... 217
ÍNDICE ......................................................................................................... 219