CarlosKünsemüllerLoebenfelder

CULPABILIDAD Y PENA

Prólogo de Alfredo Etcheberry

Editorial Jurídica de Chile

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseno de la cubierta, puede ser reprodu- cida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico,

químico, mecânico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo dei editor.

© CARLOS KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER

© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, Santiago

www.juridicadechile.com www.editorialjuridica.cl

Registro de Propiedad Intelectual Inscripción N2 120.473, ano 2001

Santiago-Chile

Se terminó de imprimir esta primera edición de 1.000 ejemplares en el mes dejunio de 2001

IMPRESORES: Productora Gráfica Andros Ltda.

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ISBN 956-10-1355-X

INDICE

A brevia turas .................................................................................................................... 9P ró logo .............................................................................................................................. 11

Capítulo Primero “NULLA POENA SINE CULPA”

1. R econ ocim ien to dogm ático dei princip io ............................................. 172. F unción yjerarquía en el âm bito constitucional ................................ 193. D erech o com parado y D erech o n a c io n a l ............................................... 274. R ecepción dei princip io cu lpabilístico -y d e la n o c ió n d e culpa-

b ilid a d - en el D erech o Penal e u r o p e o .................................................... 345. R ecep ción d ei p rincip io -y de la n o c ió n de cu lp ab ilid ad - en el

D erech o Penal latinoam ericano (in clu id o el nacional) ................. 426. E volución dei p ostu lado ............................................................................... 467. Fases de la evolución: fu n ción de la culpabilidad .............................. 488. D ebate actual sobre la categoria d e culpabilidad; en u n ciad o de

la “crisis” ............................................................................................................... 539. Los m od elos d e respuesta penal fren te a la “crisis” (dei sistem a),

tenden cias abolicionistas ............................................................................... 5410. Proyección general de la “crisis” de la culpabilidad ..................... 5911. Las nuevas perspectivas político-crim inales en el D erech o Penal

d e la U n ion Europea; los “p rincip ios clásicos” ..................................... 60

Capítulo Segundo PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CULPABILIDAD PENAL

1. N exo entre princip io de culpabilidad y culpabilidad penal ........... 632. Supresión d e la c u lp a b ilid a d ........................................................................ 703. O b jeciones a la tradicional iden tificación dei “nulla p oen a sine

cu lp a” (“n o hay p en a sin cu lpabilidad”) con la culpabilidad . . . . 71

279

INDICE

4. Matriz histórica y deven ir dei princip io ................................................. 765. F unciones y con secu en cias garantistas irrenunciables (para el

D erech o Penal) ................................................................................................ 78

Capítulo TerceroCRISIS DE LA CULPABILIDAD (<YDEL DERECHO PENAL?)

NUEVAS CONCEPCIONES

1. El debate dogm ático sobre la culpabilidad ......................................... 872. C uestionam iento d e la n oc ión de c u lp a b ilid a d ................................. 893. A b andono d e la culpabilidad, sus con secu en cias ............................ 974. La “crisis” d e la idea de culpabilidad; la “erosión ” dei princip io

c u lp a b ilís t ic o ........................................................................................................ 1045. La culpabilidad en ten d id a com o “reprochabilidad”. Los critérios

preventistas. La tesis d e R oxin y sus detractores. N uevas orienta- c io n es legislativas .............................................................................................. 107

6. La vuelta a Von Liszt ....................................................................................... 1187. Integración en tre ciência y realidad. A cercam iento en tre dog-

m atica y p olítica c r im in a l............................................................................... 1208. El debate sobre las fu n cion es dei D erech o Penal. La id eo log ia

d ei tr a ta m ie n to ................................................................................................... 1229. La prevención general com o fu n d am en to dei D erech o Penal.

P revención general positiva - e l debate a su respecto . D octrina n acional y extranjera ....................................................................................... 129

10. El “n eorretrib ucion ism o” ........................................................................... 14411. La p olêm ica sobre el libre albedrío, en referencia a la “repro­

chabilidad”. El con cep to de persona y sus atributos, base dei D erecho Penal ................................................................................................... 153

12. El poder individual de actuación alternativa (libertad de acción) 15713. La im posibilidad de com probación ........................................................ 16714. La clásica controvérsia determ in ism o e indeterm inism o; nuevo

e n f o q u e .................................................................................................................. 17615. Los critérios basados en la “m otivabilidad por las norm as” ......... 18016. C onsideraciones procesales-probatorias; la “reconstrucción fo ­

rense a posteriori” ........................................................................................... 18217. El con cep to de libertad com o base de la culpabilidad (reprocha­

bilidad) p e n a l ..................................................................................................... 18318. C ulpabilidad m oral-culpabilidad ju r íd ic a ............................................. 18819. El “hom b re m ed io ”; la teoria general de la culpabilidad. El co n ­

cep to “individualizador” de c u lp a b ilid a d ............................................... 18920. D efensa de una con cep ción “individualizadora” de la culpabi­

lidad. El r eco n o c im ien to de la d ign jdad y person a lid ad dei in d iv id u o ............................................................................................................... 200

280

INDICE

Capítulo CuartoEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO

PENAL CHILENO

1. In tr o d u c c ió n ...................................................................................................... 2052. El en torn o constitucional ........................................................................... 2293. La interpretación penal (con base en la C onstitución) .................. 2354. La presunción d e voluntariedad. A rtícu lo prim ero, inciso segun ­

do , dei C ódigo Penal ....................................................................................... 250

Bibliografia .................................................................................................................... 271

281

PROLOGO

El principio “no hay pena sin culpa” ha sido considerado por la doctrina tradicional, más allá de las discrepancias sistemáticas, como uno de los puntos cardinales que orientan el derecho penal m oderno, fundado en el reconocimiento de la dignidad hum ana y dei hom bre como un ser libre, aun con todas las limitaciones fácticas que esta libertad pueda experimentar. El progreso dei derecho penal y de la ciência penal se caracteriza por un cambio paulatino que parte de una responsabilidad pe­nal fundada puram ente en la atribución objetiva, causai, de un resultado, y a través de una larga y lenta evolución secular va a encontrar su indispensable fundam ento en la ley penal expre- sa: prim eram ente, con sus exigencias de tipicidad y de antijuri- dicidad, y luego se plasma en definitiva en la exigencia de que el hecho delictivo sea el resultado de una determ inación aními- ca dei sujeto actuante, que, en las particulares circunstancias en que obró, habría podido hacerlo de modo diferente y con­forme al derecho.

El notable trabajo dei profesor Carlos Künsemüller que el lector tiene en sus manos constituye un examen riguroso dei principio en cuestión, tanto en su significado intrínseco, como en el estado en que se encuentra su consagración en los diferentes derechos nacio- nales en la actualidad, como de la vigorosa polêmica que somete hoy a revisión el concepto mismo de culpabilidad y la fünción que ésta desempena como fundamento y medida de la pena.

El examen que realiza el profesor Künsemüller va más allá de la dogmática penal: pasa revista al concepto de “libertad” hum ana tal como aparece afirmado y reconocido en los princi-

11

PROLOGO

pales instrumentos internacionales que definen y proclaman so- lem nem ente los derechos humanos tal como el m undo de hoy los concibe, y se extiende por otra hasta las consecuencias pro- cesales de la más alta im portancia como la llamada “presunción de inocência” o “principio de inocência” y la aparentem ente contradictoria “presunción de voluntariedad” consagrada en el artículo I o de nuestro Código Penal (pero ciertam ente no ori­ginal dei mismo, sino derivado de su ancestro espanol, hijo dei pleno florecimiento liberal).

Comienza el autor por com probar que los textos constitu- cionales modernos parecen más bien dar por sobreentendido que no puede haber pena sin culpa (o sin culpabilidad), pero que no lo dicen en forma expresa e inequívoca, sino que han sido los tribunales constitucionales o cortes supremas en el m un­do Occidental, las que han afirmado el principio como pilar fundam ental y a la vez limite dei jus puniendi, mas deduciendo esto de las afirmaciones sobre la “dignidad hum ana” o sobre los fines “resocializadores” de la pena, expresiones que sí es frecuente encontrar en las constituciones. Laudable resulta ello, a nuestro juicio, pero no borra el hecho de que la exigencia de culpabilidad como requisito de la pena no encuentra derecha- m ente formulación constitucional, como la tiene en cambio, por vía de ejemplo, la irretroactividad de la ley penal.

Da cuenta enseguida Künsemüller de la evolución experimen­tada por la cuestión de la culpabilidad, particularmente en la doctrina alemana posterior a la Segunda Guerra Mundial: una etapa inicial en que se afirma vigorosamente su necesidad, como una reacción a las políticas criminales dei régimen nacionalso- cialista (derecho penal de autor, sanciones impuestas en virtud de la raza, religión o ideas políticas, fundamento eugenésico de la privación de la vida, la integridad corporal o ciertos derechos humanos fundamentales, como el de contraer matrimonio y te- ner descendencia, etc., y en general, colocar como ratio essendi dei derecho de castigar el “sano sentimiento popular”), y luego una segunda etapa, vinculada con el llamado “proyecto alternati­vo” de Código Penal elaborado por un selecto grupo de profeso- res alemanes, en el cual la culpabilidad ya no aparece como fundamento o justificación de la pena, sino sólo de modo negati­vo, como un limite a la magnitud de la misma.

12

PROLOGO

El profesor Künsemüller nos muestra con claridad cuál es la razón de esta paradoja: se tiende a rechazar el fundam ento de la pena en la culpabilidad, por tem er que un sistema de esta naturaleza lleve naturalm ente a la concepción de un derecho penal de carácter retributivo, esto es, expiatorio, moralizador, en vez de tener una fmalidad social, de protección de los valores de este orden, donde la ausência de culpabilidad solamente impediria aplicar pena, o establecería un parâm etro de magni- tud. Se aduce (pero los propios autores citados por Künsemü­ller dejan percibir otra cosa) que el “libre albedrío”, fundamento de la culpabilidad en sentido clásico, es “cientificamente inde- mostrable” y -según expresión de Roxin latamente explicada por Künsemüller- “danosa desde el punto de vista político cri­minal”. Es claramente el repudio dei pensamiento expiatorio o “restaurador”, que desemboca en un derecho penal talional, tan categoricamente derivado de la tradición filosófica alemana de Kant y de Hegel, y tan afincado en el pensamiento filosófi- co-jurídico alemán.

Pero Künsemüller nos advierte con claridad que la limpieza de intención moral y política de quienes se oponen a una ecua- ción “culpabilidad = pena retributiva”, que se traduce en una defensa cerrada de la culpabilidad como requisito (no ya “fun­dam ento”) y limite de la pena, obliga a justificar esta posición: si la “culpabilidad-fundamento” es cientificamente indemostra- ble y politicamente danosa, <fcon qué base se podrá postular que ella es un requisito indispensable y un limite infranqueable a la imposición y dimensionamiento de la pena?

Los intentos hechos para responder a esta pregunta, que han dem andado un alto esfuerzo intelectual a sus autores, no term inan de convencemos, y compartimos plenam ente las cer- teras críticas de Künsemüller a su respecto. En algunos casos, se trata simplemente de dar otra denom inación a lo que tradi­cionalmente se ha denom inado “libertad de elección” o “albe­drío”: tal es el caso de la “libertad de comportamiento”, “libertad de autoadm inistrarse”; “fidelidad a la norm a” (cuyos postulado- res advierten en forma enfática que tales conceptos nada tie- nen que ver con el libre albedrío filosófico). En otro caso, se busca justificación a la pena en otras razones, y Künsemüller pone en guardia también contra las peligrosas consecuencias

13

PROLOGO

político-sociales que ellas pueden tener: la “utilidad social”, el “efecto didáctico”; la “necesidad social”, “crear conciencia so­cial de que vale la pena observar la ley y que es mal negocio quebrantarla” (opinión esta última de Dõlling, que hace recor­dar demasiado las incursiones de aficionado de ciertos econo­mistas que atribuyen el fenôm eno delictivo a la relación costo-beneficio). La propia sentencia dei Tribunal Federal Cons­titucional alemán que Künsemüller muy certeram ente critica, en el sentido de que a través de la pena “se contribuye a la formación de la conciencia de la sociedad” (para justificar el presidio perpetuo), tiene a nuestro entender una ominosa vin- culación con el “sano sentimiento popular”, como piedra angu­lar dei derecho penal.

En un medio acadêmico como el nuestro, en que los ma- nuales didácticos ocupan preferentem ente la escena, debe tri- butarse una cálida bienvenida a un texto como el de Carlos Künsemüller, que se mueve -lo décimos sin vacilación- en el más alto plano de la ciência y aun de la filosofia jurídica. Nues- tra situación marginal en el m undo intelectual nos obliga, en las obras que elaboramos, a cubrir prim eram ente un campo expositivo para familiarizar al lector nacional con el estado de la cuestión, tarea que en las naciones de abundante produc- ción jurídica es innecesaria: todos, en mayor o m enor grado, están enterados de cuál es la polêmica y cuáles son las diferen­tes posturas. Esa tarea, sin duda, la cumple Künsemüller con prolijidad y exactitud propias de su cultura y su probidad inte- lectuales. Pero el autor no se detiene en este aspecto (que de por sí seria ya de enorm e utilidad), sino que con la profunda seriedad y el claro talento que siempre lo han caracterizado, analiza las opiniones ajenas y sin sentirse inhibido por los argu­mentos de autoridad, expone su pensamiento certeram ente crí­tico y solidamente creador.

Se advierte en Carlos Künsemüller su múltiple aproxima- ción al derecho, que enriquece su visión dei mismo: es desde hace muchos anos destacado profesor en el âmbito nacional y el internacional; es juez, como miem bro integrante de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por largo tiempo, y desde allí aplica el derecho a los dolores y debilidades humanas; en fin, es también abogado de libre ejercicio de la profesión, y allí

14

PROLOGO

lucha contra la injusticia y por la protección de las garantias individuales y los derechos humanos.

Para quien escribe esto, nada más grato y honroso que pro- logar una obra de tan alta categoria, debida a la pluma dei profesor Künsemüller, con quien nos une tan antigua y afec­tuosa relación: fue en efecto, mi distinguido alumno, luego mi destacado profesor auxiliar de cátedra y luego mi colega en la ensenanza de nuestra disciplina. Se trata, pues, de un árbol que he visto crecer desde prom etedora semilla hasta un fruto de plena y completa madurez como esta obra que debe enorgulle- cer al m undo acadêmico nacional.

ALFREDO ETCHEBERRY