cargas probatorias dinÁmicas en los procedimientos...

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CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Gaby Castillo Medina

Resumen: En este resumen la autora hace un estudio sobre las cargas probatorias dinámica en el ordenamiento peruano en los procedimientos administrativos. En la primera parte del trabajo expone y desarrolla conceptos claves como la prueba y la carga de la prueba; asimismo justifica su importancia en el proceso civil para la consecución de un resultado acorde al derecho. En la segunda parte traslada todos estos conceptos al procedimiento administrativo teniendo en cuenta los principios que lo rigen. Finaliza con la crítica de este traslado y observa ciertos problemas en la regulación vigente.

Palabras claves: Prueba, sistemas de valoración, carga de la prueba, cargas probatorias dinámicas, procedimiento administrativo.

SUMARIO: Introducción. 1. Conceptos generales 1.1.Definición de prueba 1.2. Importancia y objeto 1.3. Sistemas de valoración 1.3.1.Sistema de prueba tasada o prueba legal 1.3.2.Sistema de la sana crítica 1.3.3.Sistema de la íntima convicción ¿Cómo está regulada la prueba en el Perú 2. La carga de la prueba 2.1.Noción de la carga procesal 2.2.Carga y obligación procesal 2.3.La carga de la prueba 2.4.La carga de la prueba y sus reglas 2.5.Criterios de disponibilidad y favorabilidad probatoria 3.Cargas probatorias dinámicas 3.1.Distinción con otras figuras afines 3.2.Aplicación en el proceso civil 3.2.1.En el Derecho comparado 3.2.2.En el ordenamiento peruano 3.3.Aplicación en el procedimiento administrativo 3.3.1.En el procedimiento administrativo general 3.3.2.En el procedimiento trilateral 3.3.3.En el procedimiento sancionador 3.3.4.En el procedimiento contencioso administrativo 3.3.5.En el procedimiento de protección al consumidor 4. Conclusiones Bibliografía


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Introducción

Durante mucho tiempo, la doctrina se ha abocado al estudio de distintas instituciones del proceso. Sin darle la importancia debida a algunas, muestra de ello es el reciente estudio y somero debate académico de una figura como lo es la carga dinámica de la prueba.

Antes de comenzar a estudiar dicha figura, es necesario entender la trascendencia de la prueba que se puede comprender al aceptar el hecho de puede existir un derecho, pero si no se prueba es como si no tuviera vida, en este punto el convencimiento del juez y el llegar a la verdad material en un proceso se torna de vital importancia, la prueba se constituye entonces como una conexión con la realidad consagrándose como piedra angular de todo el razonamiento jurídico efectuado por el juez.

Ante este detalle cabe cuestionarse qué es lo que ocurre cuando no se cuentan con los medios suficientes para poder acceder a la verdad en el proceso, y si existe un mecanismo que sea eficaz de cubrir estas deficiencias. Estas y otras preguntas se van a intentar resolver a lo largo de este trabajo partiendo de la doctrina clásica, pero incluyendo flexibilizaciones propuestas tanto por la doctrina actual como por la autora.

Se iniciará con un estudio de conceptos generales sobre la prueba que son necesarios para poder comprender los fallos en la regulación actual. Posterior a ello se analizará la carga de la prueba, diferenciándola de otros conceptos como lo son la obligación.

Todo ello es desarrollado y analizado en base al Derecho Procesal Civil, habiendo culminado de hacerlo se pasa a una segunda etapa en mi trabajo que tratará de trasladar todos esos conceptos provenientes del Derecho Procesal Civil al Derecho Administrativo, haciendo distinción en cada uno de sus tipos. Específicamente en el proceso contencioso administrativo, regulado por el Decreto Supremo 013-2008-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (en adelante TOU de la LPCA) en donde se acoge esta teoría.

Cargas probatorias dinámicas en los procedimientos administrativos

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1. Conceptos generales

Resulta conveniente antes de comenzar el análisis de las cargas probatorias dinámicas tener un conocimiento claro de una figura jurídica como lo es la prueba y se hace necesario delimitar los problemas que se originan de ella, los cuales residen esencialmente en saber qué es la prueba; qué se prueba; quién prueba; y qué valor tiene la prueba producida1.

En otros términos: el primero de los temas plantea el problema del concepto de la prueba; el segundo, el objeto de la prueba; el tercero, la carga de la prueba; y el último la valoración de la prueba2.

1.1. Definición de la prueba

Probar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española deriva del latín probare que significa justificar, manifestar y hacer patente la certeza de un hecho, en este sentido ante la existencia de hechos “inciertos” surge la necesidad de formular inferencias que lleven a aseveraciones concluyentes sobre lo que ocurrió en la realidad. En consecuencia, emerge una noción general de “prueba” como elemento de confirmación de conclusiones referidas a aserciones sobre hechos o bien como premisa de inferencias dirigidas a fundamentar conclusiones consistentes en aserciones sobre hechos3.

Es decir, en el juicio no se "conocen" los hechos: todo se basa y agota en los discursos y narraciones que se hacen a lo largo del proceso, es así como se llega a definir como verdadero el enunciado del cual el juez está persuadido, pero sólo en función del hecho del que realmente lo esté y afirme estarlo. Cualquier cosa que piense el juez estando persuadido de ella, está probada y, por tanto, se puede considerar como verdadera a los efectos del proceso.

Es así como Luis E. Antúnez y Olórtegui citando a Capitant nos dice que la prueba es la “demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico en las formas admitidas por la ley”. Cabenellas, la define por otro lado como “la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad”4. Asimismo Barrerro Rodriguez nos dice que partiendo de su acepción procesal más estricta, la prueba no tiene un significado unívoco, dándonos una definición, “aquella actividad que se realiza en el proceso para el convencimiento del juez acerca de la realidad de

1 COUTURE ETCHEVERRY, E., Fundamentos del Derecho Civil, 3° Ed., Roque

Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 216. 2 Ibídem. 3 TARUFFO, M., La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2009, p.327. 4 ATÚNEZ Y OLÓRTEGUI, L., “La prueba y el daño moral”, en: CÓRDOVA

SCHAEFER, J., El proceso civil: problemas fundamentales del proceso, Ediciones

Caballero Bustamante, Lima, 2011, p. 134.


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los hechos alegados, pero también el resultado de dicha actividad y los medios que se emplean para acreditar la realidad de los hechos”.5

Así mismo es pertinente para efectos de un entendimiento mayor del concepto hacer mención no solo a la prueba, sino también a sus elementos como lo son las fuentes y los medios de prueba. El primero de ellos, hará referencia a un concepto metajurídico al ser anterior al proceso o estar en concomitancia con la existencia de uno; el segundo, se constituye como el nexo entre el conocimiento del juez y las fuentes, constando y evidenciándose en ellos la existencia de un determinado acontecimiento alegado por las partes.

1.2. Importancia y objeto

Cuando se somete a juicio una determinada litis a un tercero ajeno al conflicto como lo es el juez, sólo se accede a una verdad formal6 que podrá coincidir o no son la realidad. Por eso, el juez para llegar a ella tendrá que realizar un estudio y análisis de todos los medios probatorios que se ejecuten en el proceso.

En virtud de lo mencionado, la prueba deviene en un factor determinante y se constituye como principal fundamento para la decisión del juzgador pues, es en ella, que se basará no sólo su decisión, sino principalmente, la construcción lógica que la sustenta. Dependerá de las partes poner a su disposición todos los medios pertinentes para la sustentación de sus pretensiones.

Para un mayor entendimiento de toda esta actividad ejercida por los magistrados en el desarrollo de su función jurisdiccional la desglosaremos en dos fases, siendo la primera de ellas, la verificación de los hechos expuestos por las partes; y una segunda que nos habla de la convicción generada en él7.

a. La demostración de los hechos:

La demostración se constituye como el objeto de la prueba, se excluyen datos jurídicos no fácticos en los que se pueda basar la resolución judicial. La mayor discusión que versó sobre el objeto fue si también se incluían dentro de él a las afirmaciones realizadas sobre los datos fácticos, discusión que carece de mayores efectos en el proceso8. Ahora bien, es necesario precisar que es un requisito esencial la controversia de los hechos y su vinculación directa o indirecta con el conflicto al resultar irrelevante iniciar una actividad

5 BARRERO RODRIGUEZ, C., La prueba en el procedimiento administrativo, Thomson-

Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2006, p. 42. 6 Ante el término “verdad formal” se erige cierta doctrina que encuentra inaceptable el

empleo de este término, no encontrando argumentos que sustenten del todo el diferenciar

la verdad material y la formal. Para entender a mayor profundidad véase: TARUFFO, M.,

La prueba…, op. cit., pp. 24 y ss. 7 De la lectura de BARRERO RODRIGUEZ, C., La prueba en el procedimiento…, op.,

cit., p. 44 se extrae otra interpretación, como lo es la delimitación de la prueba a partir de

dos elementos: acreditación o verificación y convencimiento del juzgador. Hay que

recordar que COUTURE ya hacía referencia a los mismos, empero los califica como

formas de entendimiento de la prueba. 8 Ibídem, p. 45.


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probatoria sobre la cual ambas partes coinciden, generando incluso aletargo en el proceso.

b. La convicción psicológica del juzgador

No solo se requiere que se demuestren los hechos, sino que esa demostración se complemente con la orientación de la prueba a un fin que se concreta en el proceso con el convencimiento del juez, a la formación de conciencia del mismo. Basándonos en aceptar la posible existencia de una divergencia entre la verdad material y la forma, esta última se formará dentro del procedimiento y no es más que el resultado de las reflexiones realizadas por el juez, quien entra en contacto con la prueba desde que es ingresada por las partes al proceso.

1.3. Sistemas de valoración

Llegados a este punto lo que continúa es señalar cómo gravitan y qué influencia ejercen los diversos medios de prueba sobre la decisión que el magistrado debe expedir, como respuesta a ello Marianella Ledesma Narvaez sostiene que por apreciación o valoración de la prueba se entiende al proceso por el cual el juez califica el mérito de cada medio probatorio explicando en la sentencia el grado de convencimiento que ellas le han reportado para resolver la causa9. Lo entendemos entonces como la actividad de percepción por parte del juez de los resultados de la actividad probatoria que se realiza en un proceso10. Se debe de distinguir de la motivación que supone la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de sustento a una resolución, las razones del juez quedan registradas y sirven como garantía del debido proceso

En la doctrina se reconoce tres sistemas de valoración de la prueba: el sistema de prueba tasada o prueba legal, el sistema de la íntima o libre convicción y el sistema de la sana crítica.

1.3.1. Sistema de prueba tasada o prueba legal

Era el sistema recogido en el derogado Código de Procedimientos Civiles de 1912, se producirá una valoración priori al regularse reglas abstractas preestablecidas, así ATÚNEZ Y OLÓRTEGUI nos da una definición muy certera sobre este sistema: “Consiste en que las pruebas se encuentran pre valoradas por el marco legal establecido, es decir, que el valor probatorio de cada prueba se encuentra prefijado por la ley, de tal manera que, el juzgador sólo podrá valorar y evaluar las pruebas que las partes sometan a su consideración, para probar sus pretensiones, atendiendo al valor especifico que la ley haya establecido”11.

Presenta algunas desventajas como lo son una limitación a la intervención del juez en la valoración de la prueba mecanizando y automatizándolo dando

9 LEDESMA NARVÁEZ, M., Comentarios al Código Procesal civil, Gaceta Jurídica,

Lima, 2009, T.I, p.436. 10 NIEVA FENOLL, J., La valoración de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 34. 11 ATÚNEZ Y OLÓRTEGUI, L., “La prueba y el…” op. cit., p.136.


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como resultado una justicia aleatoria y apariencia formal; además de la imposibilidad de plantear duda alguna, sin posibilidad de contradicción por parte del juez, además de un apego estricto a lo dictado por la norma12, reduciendo su campo de acción en el desarrollo de su labor. Pero en el criterio de algunos también es posible señalar algunas ventajas como lo es la no posibilidad de arbitrariedad en la valoración.

1.3.2. Sistema de la sana crítica

El juez deberá sustentar las razones por las cuales no otorga eficacia probatoria a las pruebas en criterios lógicos y consecuentes, dándose de ese modo una apreciación razonada y critica, todo dependerá del juez y de su entendimiento además de las reglas de la lógica y experiencia común. Y como consecuencia de esto, le exige al Juez que funde sus sentencias y exprese las razones por las cuales concede o no eficacia probatoria a una prueba. En síntesis significa la libertad arreglada del juez a través de cauces de racionalidad que tiene que justificarla utilizando el método analítico: estudiar la prueba individualmente y después la relaciona en su conjunto.

La mayor diferencia con el sistema de valoración legal se basa en su temporalidad, se realiza una valoración a posteori al no ser anticipado su grado de eficacia como medio probatorio, de ese modo se refleja los criterios discrecionales y flexibles, basados esencialmente en presupuestos de la razón. No se excluye la posibilidad de pedir de oficio pruebas ante un no convencimiento del juez, concordándolo con la prohibición non liquet.

Ante todo, queda excluido -en el plano teórico general- que la discrecionalidad de la valoración que el juez realiza acerca de la credibilidad y la eficacia de la prueba, coincida necesariamente con un arbitrio subjetivo, irracional e incontrolable.

Este es el sistema seguido en nuestro país, es válido recalcar que si bien no se habla de un límite legal en la valoración, se darán dos requisitos en específicos que ayudarán al juez en este proceso cognitivo. Estos pueden ser extraídos del artículo 197 del Código Civil13 como lo son la valoración conjunta de los medios probatorios, englobarlos y entenderlos coherentemente o se una forma secuenciada, lo que implica además un análisis a fin de determinar si existe coincidencia o contraposición entre ellos extrayendo la conclusión que más se adecue a lo que advierte como la realidad de los hechos y a su sentido de justicia14 ; y el de realizar una apreciación razonada, que se requiere un ejercicio lógico y razonado para la interpretación de las pruebas, adaptándolas al petitorio y la contestación.

12 En los inicios de la prueba legal de acuerdo al contexto en el cual nace hace que se

pueda entender como un “fenómeno legislativo” no predominando, a pesar de la

denominación, las reglas legales sino la forma en la que se han articulado y sistematizado

criterios. Esto varía con la codificación, convirtiéndose en un fenómeno meramente

normativo. 13 ATÚNEZ Y OLÓRTEGUI, L., “La prueba y el…”, op. cit., 138. 14 ARRARTE ARISNABARRETA, A., La actividad probatoria en el arbitraje y la

colaboración judicial en la generación de prueba, Advocatus, 2012. Núm. 26, p. 215.


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1.3.3. Sistema de la íntima convicción

Este sistema rige en algunos de los países europeos como lo son Australia, Irlanda y Reino Unido con determinadas particularidades. Puede definirse como la mayor expresión de libertad para el juez dentro del proceso, se da la ausencia de alguna disposición legal que ofrezca un límite para la apreciación de los medios probatorios, le permite incluso apartarse de ellas, dictando la sentencia conforme a lo que le dicta su conciencia o íntima convicción. Como consecuencia de esto, el sistema no exige al Juez que exprese las razones por las cuales concede o no eficacia a una prueba

Este sistema tiene algunos puntos de conexión con el de la sana crítica, puesto que no se da un valor probatorio determinado a las pruebas. Sin embargo se diferencia de aquel en que hay una libertad absoluta y en visto supra sólo relativo.

1.4. ¿Cómo está regulada la prueba en el Perú?

En el ordenamiento jurídico peruano, el derecho al debido proceso recogido en el Artículo 139 inciso 3) de la Constitución Política del Perú15 engloba el derecho a la prueba en sus dos sentidos; de un lado, para la aportación de medios probatorias a su favor, y de otro lado, para desvirtuar las presentadas en su contra. Consecuencia de ello y la orientación a fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso es la falta de autonomía del mismo a pesar de su requerimiento para hacer efectivos derechos sustantivos16 . A pesar de su protección el derecho a la prueba estará sujeto a la delimitación propia de derechos fundamentales que es efecto de su contenido constitucionalmente protegido17.

En palabras del Tribunal constitucional18: “Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado.”

En el actual Código Procesal Civil, no se señala definición alguna de la prueba, no obstante sí su finalidad que podríamos entenderla como “acreditar los

15 STC N 010-2002-AI/TC. 16 STC N 06712-2005/HC/TC, fj 15. 17 CÉSPEDES, A., La prueba en el procedimiento administrativo, Gaceta jurídica, Lima,

2011, p. 14 hace mención a la existencia de límites extrínsecos e intrínsecos de los

derechos fundamentales, dejamos esta idea de lado al considerar que puede llevar a

confusiones que deriven en un pensamiento que acepte el conflicto entre derechos. 18 STC N 06712-2005/HC/TC, fj 15.


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hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones”19.

Para nuestra jurisprudencia nacional: “El derecho a la prueba tiene por finalidad lograr el convencimiento del órgano jurisdiccional, si éste no valora o toma en consideración los citados resultados probatorios, está frustrando el aludido derecho, convirtiéndose así en garantía ilusoria y meramente ritualista”20. A partir de lo ya expuesto se puede apreciar que la legislación vigente contiene distintas disposiciones que al ser interpretadas conjuntamente ofrecen una efectiva protección al derecho de prueba que se constituirá como una garantía para delimitar el ejercicio de la función de un juez, entendiendo que el magistrado deberá remitirse a las pruebas para solucionar las incertidumbre jurídicas que deriven de la litis.

2. La carga de la prueba

2.1. Noción de la carga procesal

Peyrano en un análisis de la obra de Goldschmidt nos habla de cómo surge el concepto de cargas procesales, y resalta la importancia que tiene al día de hoy y para ello cita parte de su obra:

“Los vínculos jurídicos que nacen aquí (alude al “proceso”) entre las partes no son propiamente relaciones jurídicas (consideración estática del derecho); esto es, no son facultades ni deberes en el sentido de poderes sobre imperativos o mandatos, sino situaciones jurídicas (consideración dinámica del derecho); es decir, situaciones de expectativa, esperanzas de la conducta que ha de producirse y, en ultimo termino del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades y cargas. Sólo aquéllas que son derechos en sentido procesal –el mismo derecho a la tutela jurídica (acción procesal no es, desde este punto de vista, más que una expectativa jurídicamente fundada)-; y las ultimas, las cargas, “imperativos del propio interés”, ocupan en el proceso el lugar de las obligaciones”21.

2.2. Carga y obligación procesal

Ambos conceptos no son exclusivos del derecho procesal sino fundamentalmente de la teoría del derecho siendo considerados por algunos como confusos, al no entender ni visualizar los límites que existen entre ellos. Carnelutti basó la diferencia entre carga y obligación en la sanción jurídica (ejecución o pena). No obstante, basándonos en la tesis de la situación jurídica22, conceptualizamos a la carga procesal como un imperativo de

19 Artículo 188 del Código Procesal Civil. 20 Cas. N° 2558-2001-Puno. El Peruano, p. 8580. 21 PEYRANO, J., “La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y la máquina de

impedir en materia

jurídica”.<http://www.jussantiago.gov.ar/jussantiago/EscuelaUnica/2009/peyrano/cargas

%20probatorias%20dinamicas%202.doc> [Fecha de consulta: 05-JUN-2014]. 22 Véase: HURTADO REYES, M. Fundamentos del Derecho Procesal Civil: Lima,

Idemsa, 2009, p.200.

http://www.jussantiago.gov.ar/jussantiago/EscuelaUnica/2009/peyrano/cargas%20probatorias%20dinamicas%202.doc



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propio interés que puede generar o no un beneficio para la parte sujeta a ella al cumplir determinada conducta o condición, que se puede reflejar en un aforismo como lo es “ius civile vigilantibus scriptum est”, es decir que el derecho civil se ha escrito para los cuidadosos, para los que vigilan. En cambio, la obligación procesal está caracterizada por el vínculo impuesto al sujeto a favor de una tercera persona o una colectividad, entendiéndose su incumplimiento como una ilicitud, en cuanto que es un mandato que no da posibilidad de una libre actuación.

“La carga procesal está basada fundamentalmente en lo que se conoce como autonomía privada; el sujeto en el proceso no tiene la obligación de realizar determinados actos procesales, sino que más bien la realización de los mismos dependen de la decisión personal que tome de ejecutarlos, es decir, que el sujeto ostenta la facultad de realizarlos, queda dentro de su dominio, de su atribución, de su libre albedrío de la posibilidad de llevar a cabo el acto procesal”23.

En el mismo orden de cosas Devis Echandía24 señala que la obligación o el deber son relaciones jurídicas pasivas, y la carga es una relación activa como el derecho y el poder; b) en la obligación o el deber hay un vínculo jurídico entre el sujeto pasivo y otra persona o el estado, el cual no existe en la carga; c) en la obligación o el deber se limita la libertad del sujeto pasivo, mientras que en la carga conserva completa libertad de ordenar su conducta; d) en la obligación o el deber existe un derecho (privado o público) de otra persona a exigir su cumplimento cosa que no sucede en la carga; e) el incumplimiento de la obligación o el deber es un ilícito que ocasiona sanción, mientras que la inobservancia de la carga es lícita, y, por lo tanto, no es sancionable; f) el cumplimiento de la obligación o el deber beneficia siempre a otra persona o a la colectividad, al paso que la observancia de la carga sólo beneficia al sujeto de ella; por esto puede decirse que aquéllos satisfacen un interés ajeno y ésta sólo un interés propio (sin que deje de existir en el primer caso un interés propio en liberarse de la obligación o el deber, esto es, en adquirir la libertad).

2.3. Carga de la prueba

Dentro del grupo de cargas procesales que se generar a lo largo del proceso, toman especial relevancia las cargas probatorias que determinan las llamadas “reglas de la prueba” (necesarias cuando no se genera certeza en el juez).

La atribución de la obligación de probar, se entendió por mucho tiempo como un tema pacífico dentro de los distintos ámbitos del Derecho donde surte efecto la designación a un sujeto de aportar prueba para sustentar la pretensión en el interior de un proceso. Si bien se ha regulado las cargas de la prueba en distintas legislaciones, a lo largo de la evolución de la figura se presenta el problema de considerarlo como un concepto “estático”. Ante ello se generan dos posturas, por un lado el de la doctrina que se decanta por

23 Ibidem, p.568 24 DEVIS ECHANDIA, H., Compendio de la prueba judicial, Rubinzal-Culzoni, Buenos

Aires, 2000 .Tomo I, pp. 194 -195.


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apoyar ese modo de entendimiento (estático) , llegándolo a entender solamente en su sentido literal; y por otro el que surge de la praxis judicial que pide visión dinámica.

Como consecuencia de ello se tenía la posibilidad de aportar las pruebas que defendieran sus afirmaciones, o en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo del propio interés. Se pensaba por tanto que el actor tenia la carga de probar los hechos constitutivos del derecho que invocaba, y el demandado los extintivos, imperativos, excluyentes o modificativos que oponía a aquellos.

Podemos ejemplificar lo ya mencionado, con un ejemplo de proceso de responsabilidad contractual, donde será carga del demandante justificar la acción u omisión del demandado que ocasionó el perjuicio; y será carga del demandado acreditar que existe culpa pero por parte exclusiva de la victima (hecho impeditivo), ya que se han reparado los daños y perjuicios causados (hecho extintivo) o que ha transcurrido el tiempo determinante de la prescripción (hecho excluyente)25.

La carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producir la prueba. Un ejemplo del tratamiento dado a la carga de la prueba en es el art. 1315 del Código Civil francés:

“Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation”26.

De igual forma Alemania y Australia siguen una regla similar -aunque es de formación doctrinal y jurisprudencial- según la cual cada parte debe probar aquello que afirma para defender su posición27.

Es menester señalar en este punto que en el proceso inquisitorio, es necesario seguir las conclusiones del derecho procesal penal, que ha preferido excluir los vocablos “carga de la prueba” consecuencia del desarrollo de esta rama del derecho como de las propias exigencias que del mismo derivan, por otro lado en el sistema dispositivo (en el que nos encontramos inmersos) no nos habla solamente de reglas para el juez, sino reglas o normas para las partes para que produzcan las pruebas de los hechos, al impulso de su interés en demostrar la verdad de sus respectivas proposiciones28.

25 VALLINES GARCÍA, E., “La protección del consumidor a través de las reglas sobre

la carga de la prueba”, en: CUBILLO LOPEZ, I., Cuestiones actuales sobre la protección

de los consumidores: Tutela penal, civil y arbitral, Thomson Reuters-Civitas, Cizur

Menor (Navarra), 2010, p. 228. 26 “Aquél que reclame el cumplimiento de una obligación deberá probarla.

Recíprocamente, aquel que se pretenda liberado, deberá justificar el pago o el hecho que

produjo la extinción de su obligación”. [Traducción propia]. 27 NIEVA FENOLL, J. Los sistemas de valoración de la prueba y la carga de la prueba:

Nociones que precisan revisión. Revista peruana de derecho procesal. 2009, núm, 14, p.

319. 28 COUTURE ETCHEVERRY, M., op.cit., p.241.


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Ya habiendo explicado gran parte de las cargas es turno de aclarar a quien van dirigidas las normas de la carga de la prueba se tiene como respuesta inmediata a las partes, al entendérseles como “reglas de conducta” al enfocarse en todos los esfuerzos para lograr el convencimiento y generación de certeza en el juez. Con esto se corre el peligro de concebir al juez como un sujeto pasivo, es aquí como se cambia el sentido y se entienden estas normas como “reglas de juicio” llamadas a ser aplicadas por el juez, en cuanto que será él quien determine como debe de efectuarse su fallo ante la insuficiencia probatoria. En resumen se pueden ver desde dos puntos de vista: el primero es uno formal (reglas de conducta) y el segundo una perspectiva material (reglas de juicio).

Observamos por tanto que las cargas de la prueba al corresponder a las partes y entendiéndolas como “reglas de conducta”, pareciese que estuvieran dirigidas exclusivamente a ellas dado que serán ellas las que desplieguen todos sus esfuerzos al convencimiento y generación de certeza en el juez. Desde ese punto de vista, podríamos calificar al juez como un sujeto pasivo. Sin embargo entendiéndolas como “reglas de juicio” están llamadas a ser aplicadas por el juez, en cuanto determina cómo debe de efectuar su fallo ante la insuficiencia probatoria, es decir a quién perjudica la falta de prueba. Concordamos por ello con Montero Aroca cuando dice que “la verdadera finalidad de la norma sobre la carga de la prueba no es determinar quien debe probar sino sólo establecer las consecuencias de no haberse probado”29.

La valoración de la prueba parte de una actividad probatoria donde se tienen unos medios probatorios que se examinan con la finalidad de explicar y retratar lo sucedido en la realidad; sucediendo cosa distinta en la carga de la prueba que parte de un fracaso probatorio, pues al inicio del proceso se asigna a una de las partes probar un hecho X, la duda de dicho hecho la perjudicará a ella volviéndolo incierto; a precia por tanto que tanto valoración como carga tienen un modus operandi distinto.

2.4. La carga de la prueba y sus reglas

La atribución del onus probandi era rígida y se ponía en cabeza de quien afirmaba un hecho o de quien pretendía cambiar un status jurídico a través de su pretensión, no teniéndose en cuenta los criterios o subjetivos que podían incidir para generar una posible flexibilización.

En este sentido, podemos apreciar que la distribución de la carga de la prueba cumple cuando menos con dos funciones básicas; una de orden, estableciendo a cuál de las partes le corresponde probar los hechos alegados, y de otro lado permite al Juez siempre fallar, así no esté convencido de las posiciones en conflicto desestimando las pretensiones de la parte a la que le corresponda la carga de probar los hechos que sean inciertos y sean sustento de su posición.

2.5. Criterios de disponibilidad y favorabilidad probatoria

29 VALLINES GARCÍA, E., “La protección…”, op, cit., p. 232.


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Nieva Fenoll30 hace un análisis bastante interesante acerca de la carga de la prueba encontrando como núcleo central de ella a la facilidad probatoria. Entendiéndose que esta se refiere a la proximidad a la fuente de prueba que permite justificar un determinado hecho, por tener a su disposición las fuentes necesarias para ello. Se produce un quiebre en este punto entre la regla legal (carga probatoria) y la aplicación del criterio de facilidad, ello se condice con la capacidad de dirección del juez dentro del proceso.

Cabría preguntarse si este sometimiento al criterio de la facilidad probatoria es válido o no. En nuestra opinión, basándonos en principios como la colaboración de las partes dentro del proceso es oportuna esta aplicación creando la posibilidad de una flexibilización de la norma acatando un criterio seguro, si bien se generan “regalas ad hoc” están beneficiarían a las partes en cuanto se hace una evaluación de su situación en el caso concreto.

Si bien existe cierto riesgo, este será el mismo al que está sometido todo el proceso dado que la resolución la da un tercero que en este caso es el juez, y dependerá de las partes crear convicción en él de los hechos alegados.

3. Cargas probatorias dinámicas

La carga probatoria dinámica se puede definir como el apartamiento de los cánones regulares de distribución de la carga de la prueba, actuando en determinadas situaciones en las cuales no funcionan las previsiones legales que, como norma, reparten esfuerzos probatorios. Significando de este modo nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria ceñida a las circunstancias del caso y renuentes a enfoques apriorísticos (tipo de hecho a probar, rol de actor o demandado, etc.). Entre las referidas nuevas reglas se destaca aquélla consistente en hacer recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos. Ejemplificando lo dicho, tenemos que el demandado por tanto deberá probar la inexistencia de responsabilidad aún cuando el demandante no lo haya hecho31.

En palabras de AVENDAÑO se trata de trasladar la verificación de los hechos en razón de la situación favorable en la cual se halla la parte para acreditar la realidad de los mismos, por cuanto dispone de los medios y argumentos que resultan aptos para demostrarlos. Es decir, se trata de hacer recaer la carga de la prueba sobre la parte que se encuentra en mejores condiciones

30 NIEVA FENOLL, J., Los sistemas de valoración de la prueba…, op.cit., p. 327. 31 Cfr. VARGAS, A., “Cargas probatorias dinámicas. Sus perfiles actuales y algunas

respuestas”

para sus críticos”, <http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/cargas-probatorias-

dinamicas> [Fecha de consulta: 05-JUN-2014].

http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/cargas-probatorias-dinamicas



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profesionales, técnicas o de hecho para producirla. Todo ello en pos de la búsqueda de la verdad32.

Otros autores citados por AVENDAÑO33, hacen una definición precisa acerca de la carga dinámica de la prueba. Así, tenemos a BERMÚDEZ, que sostiene que “es una regla que permite al juez en el caso concreto determinar cuál de las partes debe correr con las consecuencias de la falta de prueba de determinado hecho, en virtud a que a ésta le resulta más fácil suministrarla. Esto indica que la carga de la prueba no está señalada de antemano, no se establece previamente el sujeto que debe probar de acuerdo con lo que se persigue. Dependiendo de las circunstancias del caso concreto, del objeto litigioso y la mayor o menor posibilidad de consecución de la prueba, ésta le corresponderá aportarla a aquella parte que esté en mejores condiciones para hacerlo”.

3.1. Comparación con otras figuras

Se puede hacer una comparación con otra figura como lo es la prueba de apariencia, y encontrar ciertas similitudes como lo son la necesidad de aplicación ante la insuficiencia de prueba y la posible resolución del juez por medio de indicios al encontrarse en una situación límite. Sin embargo también es oportuno definir ciertas características propias de cada institución como lo es en el caso de la inversión de la prueba, una variación de la carga de probar determinados hechos por situaciones propias del sujeto y la imposibilidad de probanza para uno de ellos, que será el demandante; y el deber de probar la inexistencia de su culpabilidad, en este caso del demandado.

Cosa distinta ocurre en la prueba de apariencia que se formula ante un problema de valoración del juez hacia las pruebas, en este caso el demandado deberá de probar no la inexistencia de su culpabilidad, sino la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de forma distinta a la expuesta por la contraparte, debe de generar duda en el juez. En ninguna de estas figuras se produce una inactividad por parte de la otra, sobre todo en el caso de la carga de la prueba

3.2. Aplicación en el proceso civil

3.2.1. En el Derecho comparado

Tenemos casos como el de Portugal en el que incluso es ley, el artículo 344 del Código Civil nos dice:

“(1)As regras dos artigos anteriores invertem-se, quando haja presunção legal, dispensa ou liberação do ónus da prova, ou convenção válida nesse sentido, e, de um modo geral, sempre que a lei o determine.

32 AVENDAÑO LEYTON, I., “Cargas Probatorias Dinámicas en el Proyecto del Código

Procesal Civil, <http://www.lexweb.cl/cargas-probatorias-dinamicas-en-el-proyecto-del-

cpc> [Fecha de consulta: 02-JUN-2014]. 33 Ibídem.

http://www.lexweb.cl/cargas-probatorias-dinamicas-en-el-proyecto-del-cpc



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(2)Há também inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízo das sanções que a lei de processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações”.34

Si bien se ha citado al Código portugués, porque si se encuentra regulado en su ordenamiento la carga dinámica, el mismo contiene ciertas peculiaridades que caben resaltar, como lo es la aplicación de la variación del onus probis cuando una de las partes tiene un comportamiento no adecuado o culposo dentro del procedimiento, entendido de este modo se conceptúa y visualiza la carga dinámica como una sanción, cosa que no se sucede en nuestro ordenamiento que se basa en otros criterios como lo son la proximidad a la prueba.

En el caso alemán por ejemplo se han dado resoluciones como la de la gripe aviar en las que se atribuye la prueba sobre la culpa del productor del suero que se inyectó a las aves al propio productor, lógicamente en el sentido de que se presumirá que concurre responsabilidad en el mismo si no se encarga dicho empresario de demostrar lo contrario, y ello pese a que la parte actora no haya presentado prueba alguna que le acuse, aparte de sus propias afirmaciones que, por cierto, no hay que olvidar que también constituyen prueba35.

En nuestro continente fue Argentina el primer ordenamiento que consagra la aplicación de esta figura como consecuencia de un complejo caso de responsabilidad médica por mala praxis en Argentina36.

La jurisprudencia en Colombia, por interpretación e inferencia del Artículo 177 del Código de Procedimiento civil37, ha reconocido la vigencia de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, con el mismo significado de la postulada por la doctrina y jurisprudencia argentina.

Siguiendo con otros ejemplos del derecho comparado encontramos el caso del derecho español que en la Ley de Enjuiciamiento Civil artículo 217.7, dispone que “para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y factibilidad que corresponde a cada una de las partes del litigio” se puede

34 1. Las reglas de los artículos anteriores son revertidas cuando existe una presunción

legal, renuncia o liberar la carga de la prueba o acuerdo válido en este sentido y, en general,

siempre que la ley así lo demandan.

2. También se invierte la carga de la prueba cuando el acusado ha hecho negligente que

sea imposible probar el gravado y sin perjuicio de las penas que la ley de procedimiento

de enviar especialmente aplicado a la desobediencia o la mala representación [Traducción

propia]. 35 NIEVA FENOLL, J., Los sistemas de valoración de la prueba…, op. cit., p.322. 36 Caso “Pinheiro, Ana María y otro con Instituto de Servicios Sociales para el Personal

Ferroviario”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, Argentina, 10

diciembre de 1997. 37 Código de Procedimiento Civil Colombiano, Art 177: Incumbe a las partes probar el

supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los

hechos notorios, y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.


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deducir de esta norma por tanto que dependerá de una evaluación del juez y de la posición en la que se encuentren las partes para poder efectuar la aplicación de las cargas dinámicas, teniendo como criterio fundamental la accesibilidad a la fuente de la prueba38.

3.2.2. En el ordenamiento peruano

La carga de la prueba dinámica no es ajena a nuestro ordenamiento jurídico, esto es expresado por el Tribunal Constitucional mencionando algunos supuestos como “violación de derechos humanos (párrafo 70 de la sentencia del caso Paniagua Morales y otros, párrafo 65 de la sentencia del caso Durand y Ugarte y párrafo 63 de la sentencia del Caso Castillo Petruzzi, todas ellas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), cumplimiento de condiciones de los trabajadores (artículo 27° de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N.º 26636) e impugnación de pago de tasa en tributación municipal (sentencias recaídas en el Expediente N.° 0041-2004-AI/TC y en el Expediente 0053-2004-AI/TC). Asimismo, en el ámbito de protección del usuario, y basándose en la asimetría de información, se ha permitido la variación de la carga de la prueba, buscándose proteger al consumidor de la imposibilidad de probar que fue engañado o que recibió información insuficiente (punto 2 la Resolución Nº 102-97-TDC-INDECOPI)”39.

A pesar de lo señalado supra, las normas legales que regulan como tal a la carga probatoria dinámica son pocas entre las cuales tenemos a la Ley procesal de trabajo N 26636 en su artículo 27; El Decreto Supremo N 013-2008-JUS, texto único que regula el proceso contencioso administrativo modificado por el Decreto N 1067, en su artículo 33 segundo párrafo. La regulación de esta figura dentro del proceso civil se hace imperante para poder realizar un proceso que se dirija a llegar lo más cerca posible a la verdad material, se busca además encontrar un equilibrio entre las partes así como una colaboración entre las mismas; sin embargo si nos encontramos a favor de una regulación de esta figura su aplicación deberá ser restringida para casos excepcionales y su marco aplicativo debe estar claramente definido.

Un ejemplo de ello es el citado por Abraham Luis Vargas40, en donde se puede apreciar el avance del Poder Judicial sobre este punto, en una sentencia emitida el 20 de mayo de 1999 por la en aquel entonces Sala de Procesos Abreviados y De Conocimiento de la Corte Superior de Lima, resolviendo un proceso en Segunda Instancia sobre Nulidad de Compraventa por Simulación de Contrato, sentencia en cuyo Quinto Considerando dispuso lo siguiente: “La controversia no debe resolverse bajo el esquema que al actor le incumbe probar los hechos constitutivos y al demandado acreditar los hechos modificativos, y extintivos invocados en su propio mecanismo; sino que en materia de simulación, la doctrina reconoce la llamada carga probatoria dinámica, la que se encuentra referida a situaciones jurídicas, esto es, situaciones de expectativa, esperanza de la conducta jurídica que ha de

38 NIEVA FENOLL, J., Los sistemas de valoración de la prueba…, p. 327. 39 STC 776-2004-AA/TC 40 VARGAS, A. “Cargas probatorias dinámicas…”, op. cit.


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producirse, según la cual, la carga probatoria se traslada a quien se encuentra en mejores condiciones para producirla.

3.3. Aplicación en el procedimiento administrativo

Hasta ahora se ha analizado a la figura de la carga de la prueba y la prueba dinámica en el marco de un proceso civil. El siguiente paso es importar esta figura en el proceso administrativo pero ello no es tan simple porque como se ha discutido en la doctrina41 este traslado no ha sido siempre pacifico debido al poco desarrollo y explicación del empleo supletorio de las normas del proceso civil al administrativo. Tomándose así dos posiciones al respecto: la primera entenderlas como una unidad a ambos procesos y el otro que apoya a la no integración por tener muchos rasgos singulares, a pesar de pertenecer a una categoría común del proceso.

En nuestra opinión es correcta la afirmación recogida por Barrero Rodriguez42 de J.Gonzales Pérez, al señalar que son los propios principios que informan el procedimiento administrativo los que hacen que “la prueba ofrezca características peculiares netamente diferenciadas de las que ofrece la prueba procesal”, no impidiendo con ello, en nuestra opinión trasladar los conceptos ya desarrollados al proceso administrativo.

En la concreta aplicación de la carga de la prueba se deben de examinar ciertos aspectos como las partes en conflicto en este tipo de procedimiento, Administración como defensora de un interés “público y altruista” y su contraparte que ostenta un carácter meramente “individual, siempre egoísta”43. En este sentido entendemos que la Administración contará con determinadas prerrogativas y privilegios, se justifica y es necesario por tanto una actividad proactiva del juez para evitar el refugio de la Administración en las presunciones que acompañan a sus actos, sobre todo cuando se habla de una incidencia directa en la esfera del administrado a través de una sanción.

Resulta conveniente hacer una distinción entonces de los diferentes procedimientos administrativos para ver cómo se va moldeando en cada uno de ellos la figura de la carga de la prueba dinámica, ello es consecuencia de las distintas características que contienen en su estructura y legislación. Así hemos creído oportuno diferenciar dos tipos basándonos en su fisonomía, la fisonomía lineal entre los que encontraremos al procedimiento general, sancionador y los de fisonomía triangular donde no se discute la imparcialidad de la Administración como lo son los procedimientos trilaterales.

Resulta válido en este punto cuestionar si realmente será posible esta aplicación, si es factible o si es contradictoria a los principios que informan.

41 Véase BARRERO RODRIGUEZ, C., La prueba en el procedimiento…, op., cit., p 44 42 Ibidem, p. 62. 43 CÉSPEDES, A. La prueba en el procedimiento administrativo. Lima, Gaceta jurídica,

2011, p. 8.


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3.3.1. En el procedimiento administrativo general:

Ya situándonos en este tipo de procedimiento, es necesario detallar ciertas particularidades que se desarrollan en él para ello tomaremos lo desarrollado por BARRERO RODRIGUEZ44, tendremos entonces en primer lugar la particular estructura subjetiva del procedimiento administrativo que como ya explicamos supra es distinta a la de un proceso civil, en este caso por un lado se encontrará la Administración que se constituye como juez y parte interesada en la relación jurídica debatida, y del otro al administrado quien si bien cuenta con determinadas garantías estas no logran colocar en situación de igualdad al administrado. Se menciona además estará encargada de instruir y realizar una importante actividad probatoria.

Como segunda particularidad tenemos la singular proyección del interés público sobre la carga de la prueba. La relevancia del aspecto subjetivo de la prueba esto tiene como efecto en la no aplicación total del principio de la carga de la prueba y sus efectos ante el incumplimiento de la misma, es decir que al existir un interés general que es protegido por la Administración, ese interés no puede sufrir ningún desmedro por causa de un incumplimiento o actuación defectuosa por parte de la Administración, con ello no se deja de lado el lado objetivo (aplicación en deficiencia de prueba), sino que busca la determinación precisa y clase de la parte gravada con la carga de la prueba y las posibilidades de la Administración al respecto. Esto en nuestro ordenamiento no es ningún problema, dado que según lo recogido en el artículo 162, inciso 1 de la Ley N 2744445 entendemos que la carga de la prueba recae sobre la Administración y por tanto se delimita de manera correcta el ámbito subjetivo de carga de la prueba.

Resuelto ello es necesario explicar cómo se puede concordar la figura en cuestión con el principio de veracidad y el de impulso de oficio. En una búsqueda de conseguirlo podemos decir, que en virtud del principio de verdad material, la carga de la prueba recae básicamente en la Administración, dado que ésta asume un rol decisorio de los casos, al ser ella quien emita resolución respecto de la petición del administrado, y también asume un rol de parte interesada, sin contradecir su función de servicio de los intereses generales obligándola a indagar y mover todo su aparato para la búsqueda y comprobación de los hechos, no liberando totalmente al administrado quien deberá de suministrar las pruebas necesarias para el sustento de sus alegatos, igualmente se muestra a pesar de ello un panorama favorable al administrado.

Y ello se comprueba en el principio de veracidad se entiende que las declaraciones y pruebas aportadas por el administrado son pruebas ciertas y legales, ayudando de este modo a crear una presunción en favor del

44 BARRERO RODRIGUEZ, C., La prueba en el procedimiento…, op., cit., pp. 63-65. 45 “La carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio establecido en la

presente Ley”.


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administrado, porque será la Administración que deberá desvirtuar tal calidad concedida por la norma.

En tal virtud, en los procedimientos administrativos lineales, la autoridad administrativa no sólo debe ajustarse a las pruebas ofrecidas y actuadas por las partes, esto es, al principio de la carga de la prueba en sede procesal civil, donde basándose en el principio dispositivo, el juez se ajusta a lo aportado por las partes, sino que debe atender en estos casos al principio de impulso de oficio.

3.3.2. En el procedimiento trilateral

El artículo 219 de la Ley 27444, define al procedimiento trilateral como “aquel procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración y ante las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”.

Aquí se vuelve al esquema tradicional de dos sujetos particulares, frente a un tercero imparcial, la Administración, quien se encargará de declarar procedente o improcedente un petitorio de acuerdo al material probatorio aportado, la carga de la prueba incidirá en una de ellas a pesar de que la autoridad estará facultada a verificar la verdad de los hechos por los medios de los que dispone, ello no significa que reemplace la actividad probatoria de las partes, es solamente una concordancia con el principio de verdad material46 e impulso de oficio ergo sobre la Administración recaerá el deber especifico de realizar actuaciones necesarias para obtener la convicción suficiente que le permita emitir un pronunciamiento.

El principio del contradictorio, es así, un derecho derivado de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, tal como lo estima la Sentencia del Tribunal Constitucional Español 145/1990, (para el caso de los procesos judiciales) al señalar que el referido principio implica “que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis”. Así, en cuanto el procedimiento trilateral participa de la esencia del jurisdiccional, debe tenerse presente que debe garantizarse la posibilidad de que ambas partes ejerzan su derecho a ofrecer y producir las pruebas posibles, siempre y cuando se encuentren en posición de igualdad. De no ser ello así, la autoridad administrativa está facultada a trasladar el peso de la carga de la prueba a aquél administrado que tenga mejor capacidad de soportarla47.

46 Artículo IV, inciso 1, literal 1.11, segundo párrafo, del Título Preliminar de la Ley

27444. 47 MARTIN TIRADO, R., “El Procedimiento Administrativo Trilateral y su Aplicación

en la Ley del Procedimiento Administrativo General”,

<http://blog.pucp.edu.pe/item/24026/el-procedimiento-administrativo-trilateral-y-

http://blog.pucp.edu.pe/item/24026/el-procedimiento-administrativo-trilateral-y-suaplicacion-en-la-ley-del-procedimiento-administrativo-general


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3.3.3. En el procedimiento sancionador

En el procedimiento sancionador, el administrado puede prescindir de toda defensa, sin que ello signifique perjuicio alguno para él. La carga de la prueba en este caso recae sobre la Administración quien deberá demostrar que el administrado actuó contra ley configurándose una infracción de la norma merecedora de sanción, ello en virtud del principio de licitud48.

Ahora bien, la participación de los administrados no necesariamente será pasiva al esperar que la Administración dictamine sobre él, sino que puede realizar actividad probatoria que prueba que no ha ejecutado el hecho imputado por la Administración, puede brindar pruebas que lo ayuden a probar su inocencia. Es evidente que en este caso la actividad de la Administración deberá ser la óptima para poder lograr el convencimiento del juez sobre el hecho antijurídico, hay una prohibición por tanto de sancionar sin pruebas, se requiere una destrucción de la presunción de inocencia y esta solo se desvirtúa con la probanza del hecho incriminador y la participación del administrado en los mismos.

En resumen, el ente que impone la sanción tiene la carga de la prueba, sobre todo las pruebas de cargo que justifican el acto sancionado, pero no es actividad de la Administración acreditar los hechos ofrecidos como descargo, en ningún caso se le pedirá al administrado una probatio diabolica de los hechos negativos.

Lo antes expuesto puede apreciarse en el EXP. Nº 1776-2004-AA/TC, fj 6

“En el procedimiento sancionatorio seguido contra la recurrente en INDECOPI resulta que la parte denunciada debe probar que la parte denunciante carece del título del derecho que dice representar. Ahora bien, como es sabido, constituye principio procesal que la carga de la prueba corresponde a quien afirma un hecho. Si la sociedad colectiva denunciante afirma detentar la representación de determinadas obras, no resulta nada oneroso para ella exhibir el documento que la acredita. Por el contrario, si es a la parte denunciada a quien se exige acreditar que la sociedad colectiva carece del título de representación, significa ello una carga excesiva e intolerable. Esto es así debido a que mientras para la parte denunciante el acreditar la representación de la obra no significa carga alguna, dado que tiene a disposición el archivo de documentos donde consta el otorgamiento de la representación, para el denunciado significa una carga excesiva, de difícil acreditación, e incluso, para algún denunciado, de acreditación prácticamente imposible. Tal exigencia constituye un típico caso de “prueba diabólica”, dado que significa exigir al denunciado una prueba de difícil e, incluso, imposible acreditación, pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que implica su obtención”.

3.3.4. En el procedimiento contencioso administrativo

suaplicacion-en-la-ley-del-procedimiento-administrativo-general> [Fecha de consulta:

29-MAY-2014]. 48 Artículo 230 de la Ley N 27444

http://blog.pucp.edu.pe/item/24026/el-procedimiento-administrativo-trilateral-y-suaplicacion-en-la-ley-del-procedimiento-administrativo-general


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Es de carácter jurisdiccional, ello se aprecia en su finalidad que no es más que el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados49. Guiándonos por el principio de igualdad50, que busca un trato igualitario entre las partes independientemente de su calidad de administrado o Administración podemos entender que aquí los privilegios con los que contaban en el procedimiento administrativo general se ven reducidos.

Por tanto, la actuación de las pruebas en los procesos administrativos, en general, debe atender al carácter revisor de la instancia judicial respecto del accionar de la administración (cuando se inicia un proceso contencioso-administrativo sobre todo), en custodia de los derechos y garantías fundamentales que la Constitución garantiza a todo administrado.51 Lo antes mencionado es necesario concordarlo con la Disposición Final Primera de la Ley 2784, que rige para el proceso contencioso administrativo es de aplicación supletoria lo dispuesto en el Código Civil para los casos no previsto en la presente ley, con lo cual descartamos una incompatibilidad total con la regulación de la prueba en el proceso civil.

Actualmente el artículo 33 de la Ley 27584 regula a la carga de la prueba e incorpora positivamente de esta manera a las cargas dinámicas en el mencionado artículo en su segundo párrafo in fine en nuestro ordenamiento jurídico:

“Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión.

Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas correctivas, o cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a ésta”.

Haciendo referencia al proceso contencioso administrativo YANQUI FARFAN52nos dice que el demandante tiene la carga de probar hechos relevantes expuestos en su demanda. “El actor en este tipo de procesos es generalmente el administrado que cuestiona una resolución o acto administrativo que le causa estado y que por tanto le perjudica. Excepcionalmente, puede demandar el mismo ente administrativo (público o en su caso particular) contra el Estado a través de sus distintas reparticiones, tal como ocurre, por ejemplo, cuando la Sunat demanda al Tribuna Fiscal y a un empresa, cuestionando la exoneración indebida de

49 Artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley 27584 50 Artículo 2 inciso 2 del Texto único ordenado de la Ley 27584 51 CÉSPEDES, A., La prueba en el procedimiento administrativo, Gaceta Jurídica, Lima

,2011, p. 14 52 YANQUI FARFAN, M., “Ensayo sobre la carga de la prueba y las cargas probatorias

dinámicas en el Proceso contencioso administrativo”, en: CÓRDOVA SCHAEFER,

Jesús. El proceso civil: problemas fundamentales del proceso, Caballero Bustamante

Editores, Lima, 2011. p. 248


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Tributos concedida por el Tribuanl Fiscal en segunda instancia administrativa”.

Si buscamos razones por las cuales es posible la aplicación de la carga dinámica de la prueba encontramos dos: la primera de ellas se fundamenta en el artículo 230.9 de la Ley de Procedimiento Administrativo General (Ley 27444) que nos define el principio de licitud “Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario”, además de ello y como motivo más fuerte es la mejor situación en la que se encuentra la Administración de probar los hechos.

Cuando se menciona que la razón más importante para aplicación de las cargas dinámicas es la situación en la que se encuentra el administrado, es porque será la Administración quien cuente en la mayoría de casos con toda la documentación requerida y pueda verificar el cumplimiento de determinados actos por parte del administrado, esto es conclusión también de entender que la Administración resguarda cierta información que un administrado quizá no haga porque no puede preveer su empleo posterior, esta flexibilización que buscamos y respaldamos también se graduará dependiendo del tipo de entidad administrativa de la que hablemos.

3.3.5. Procedimiento al consumidor:

a. En el caso español:

La Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios es el Real Decreto Legislativo 1/2007 (TRDCU), reemplaza a su antecesora, la Ley 26/84 de Defensa de los Consumidores (LGDCU). La mencionada (TRDCU) en su articulado desarrolla una serie de reglas legales referentes a la carga de la prueba como lo es por mencionar algunos ejemplos en el caso de responsabilidad por faltas de conformidad de los productos de consumo, responsabilidad por daños causados por productos de consumo inseguros, responsabilidad por daños causados por servicios53.

Lo primero a examinar es la conocida desigualdad existente entre los sujetos de este proceso, el consumidor quien se ve en la necesidad de obtener un producto o servicio de un empresario, quien tiene un control y conocimiento sobre lo ofrecido, tomando un lugar preponderante.

Ahora, si bien se ha mencionado la presencia de ciertas “reglas legales” que rigen los procesos al consumidor, con respecto a la carga de la prueba se aplica lo contenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que contiene el criterio de “disponibilidad y facilidad probatoria” – o dicho de otro modo proximidad a las fuentes de prueba- en su inciso 7.

Se verifica entonces un estado de “indigencia probatoria”54a la que puede llegar el demandante al tener en cuenta solamente reglas rígidas sin una apreciación por parte del juez en el caso concreto y la imposibilidad de generar al juez certeza sobre hechos constitutivos (que corresponderían al

53 Para más estudio en: VALLINES GARCÍA, E., “La protección…”, op. cit. 54 VALLINES GARCÍA, E., “La protección…”, op. cit., p, 299.


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demandante) produciéndose un caso de “impunidad para los empresarios” se abre la posibilidad de aplicar reglas ad hoc referidas al caso. Sin embargo siempre existirá un riesgo que se entiende connatural al proceso como resultado de la actividad del juez.

b. Caso peruano:

Para poder explicar el desarrollo que se ha tenido en el ámbito del consumidor es preciso remitirnos a jurisprudencia del INDECOPI quien en la resolución nº 102-97-TDC, expediente nº 327-96-CPC aplica las cargas dinámicas dando argumentos sólidos sobre en el caso concreto.

Uno de los problemas base que trata de corregir en la actual legislación del consumidor es la denominada asimetría informativa, que no es más que la expresión de la posición de desventaja en la que se encuentra un sujeto –consumidor- al momento de adquirir un servicio o bien. En la descripción de esta relación desigual, el Decreto Legislativo 716 ha señalado una serie de derechos a los consumidores entre los cuales se puede señalar “el Derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios”55.

El caso en análisis tiene como una cuestión en discusión b) si Finantour S.R.L. cumplió con brindar la información necesaria acerca de las características del servicio contratado por la Señora Carbonel, a fin de que ésta efectuara una elección de consumo adecuadamente informada, conforme a lo señalado en los artículos 5 inciso b) y 15 del Decreto Legislativo Nº 716.

El Tribunal al evaluar en cumplimiento del deber de información, lo hace trazando líneas generales sobre lo que se puede esperar de un consumidor razonable en las circunstancias que rodean la adquisición del bien o servicio, comenzando a desglosar e identificar las características básicas propias de ellos. Siguiendo en esa misma línea de análisis el consumidor se encargará de probar características superiores a las normalmente previsibles, caso contrario ocurre cuando las condiciones fueron menores a las previsibles y ello fue efectivamente informado e incorporado en el contrato, en dicho caso recaerá sobre el empresario la carga de la prueba.

Sobre este punto es oportuno mencionar que la experiencia que posee el consumidor y la información que circula en el mercado afectará a esa condición de previsibilidad para el consumidor. Se observa entonces que el acceso a esta información es restringido y por tanto parcial. Se aprecia que el denunciado (Finantour S.R.L) se encuentra en una posición de proximidad de la prueba y favorabilidad probatoria, así lo estima Tribunal y es en este supuesto donde procede la inversión de la prueba, ordenando de ese modo al denunciado a probar si efectivamente informó sobre las condiciones del servicio.

55 Artículo 5 literal b del decreto legislativo 716.


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El denunciado no se encargará por tanto de probar un hecho positivo, no negativo. Todo se corresponde con la doctrina desarrollada sobre la carga dinámica apreciándose un desenvolvimiento correcto de esta figura.

4. Conclusión

La primera parte de la conclusión final del trabajo realizado en nuestra opinión debe de recalcar la importancia que la prueba tiene en el proceso, al consolidarse como la conexión que tiene el juez para llegar a la verdad material, significando y teniendo como consecuencia la participación activa de las partes y ello concordándolo con el principio dispositivo que rige al proceso civil. Entendemos que la prueba no pertenece o no se acoge a sólo una rama del Derecho como lo puede ser el civil, sino que es una institución que se verifica en los distintos procesos siendo parte así de la Teoría General del Derecho.

Comenzando el estudio por el Derecho Civil, donde tiene sus orígenes encontramos el principio inflexible del onus probis que asigna la carga de la prueba desde un inicio a través de disposiciones legales. Esta regulación que actualmente puede ser vista como no conveniente del todo, fue la que rigió por mucho tiempo. He aquí entonces el gran aporte que entendemos ha significado la integración de la carga dinámica de la prueba que permite una variación sobre la aportación de prueba.

Sin embargo con respecto a ello es necesario remarcar que si bien apoyamos el empleo de la carga dinámica de la prueba este debe de estar fundamentada en el criterio de “disponibilidad y favorabilidad probatoria” en cuanto se entiende que esta en concordancia con principios como colaboración de las partes procesales, entonces quien esté en mejores posibilidades de probar lo hará.

Con respecto a lo civil nuestro ordenamiento no acoge aun esta regulación, a diferencia de España, sin embargo sí se ve un avance en el desarrollo jurisprudencial y doctrinario de la misma; con respecto de lo antes mencionado creemos que surge un peligro, y este es el volver la aplicación de la carga de la prueba dinámica en una aplicación normal sin que exista una regulación clara al respecto; no creemos oportuno ni somos partidarios de una transformación de esta aplicación ad hoc en regla general, sino que se generen lineamientos generales y claros al respecto.

Como problema final y central de nuestro trabajo es evaluar un traslado de esta figura del Derecho Civil al Derecho Administrativo sí es posible. La respuesta encontrada por nosotros es que no se logra plasmar de forma idéntica a causa de los principios que lo informan, aquí cabe hacer ciertos matices como lo son la distinción de procedimientos administrativos, en los cuales variará el resultado.

Las causas principales este traslado no se convierte en exitoso es el entender la calidad de las partes del proceso, su desigualdad que hará que cada una de


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ellas actúe de forma distinta que dentro de un proceso civil. En el caso del procedimiento administrativo general por principios como el de impulso de oficio, verdad material y veracidad no es aplicable las cargas dinámicas porque la Administración siempre tendrá la carga de la prueba por protección a intereses generales, no se anula la posibilidad de aportar prueba al administrado. En el procedimiento sancionador sucede lo mismo que en el general, y la carga es incluso más fuerte que en el anterior al consistir en una afectación a un status del administrado.

En el caso del trilateral el panorama cambio porque sí es posible la aplicación de la carga dinámica y ello porque la Administración al configurarse como un tercero imparcial puede pedir exigir determinadas actuaciones por las partes para que con ellas se logre formal convicción de los hechos alegados.

Sobre el contencioso administrativo se debe dar merito a la regulación vigente que regula las cargas dinámicas de la prueba, cosa con la que estamos de acuerdo en su totalidad porque a diferencia del civil ya marca una pauta, y delimita el criterio a seguir: la disponibilidad y favorabilidad probatoria. Finalmente sobre materia del consumidor queda decir que en este especifico proceso es en el que mayormente se verificará la proximidad a la prueba por la “asimetría informativa” que se verifica en la relación consumidor-empresa.

Como reflexión final basta agregar que en nuestro país se está apreciando un avance con respecto a las cargas dinámicas, pero aún falta detallar mucho más para poder tener una redacción coherente y unificada.

Bibliografía:

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Código Procesal Civil, <http://www.lexweb.cl/cargas-probatorias-dinamicas-en-el-proyecto-del-cpc> [Fecha de consulta: 02-JUN-2014].

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