caracterÍsticas del federalismo alemÁn y su nuevo...

CAPíTULO III

CARACTERÍSTICAS DEL FEDERALISMO ALEMÁN Y SU NUEVO CAPÍTI;LO EUROPEO

3.1. EL FEDERALISMO ALEM.'ÍN

3.1.1. El constituGÍonalismo alemán

Para el objeto de nuestro estudio resulta de particular interés realizar por lo menos un breve cotejo del sistema adoptado en la República Federal Alemana.224

La constitución de Alemania, su doctrina y su derecho, son un referente obligado para los estudiosos del consitucionalismo y han representado una fuente significativa de afinidades e intercambios jurídico-culturales.

"La construcción jurídica de Europa que ocupa un lugar prioritario en nuestro orden del día, no cabe ciertamente sin el concurso de España, pero tampoco de espaldas a Alemania.

Las afmidades idiosincráticas e históricas entre España y Alemania son legión y afloran al menor rastreo: "'5

Mucho debe ya el Derecho Constitucional a las aportaciones ordenadas y sistemáticas de la doctrina alemana,

'Ó1 El surgimiento de la ley fundamental alemana vigente representa uno de los principales ~emplos del constituclonalismo de la segunda posguerra. Se encuentra caracterizadQ por la necesidad de descentralizar las competencias. fortalecer la unidad, rescatar los derechos humanos fundamentales y garantizar la democracia. De esta forma se concedió una gran importancia al encuentro de f6rmulas para la repre:>cntatividad, la descentraliución política y temtorial. la distribución de competencias y una eficaz jwisdicción.

:r.;;. López Pina, Antonio, "La Dogmática Alemana, punto de partida de una teoría del derecho público". Prolegómena a la edición española del Alan1l4l del Derecho Constitucional de Benda y otros, p. 22.

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la cual ha encontrado en distinguidísimos maestros la mediación indispensable para su difusión y la incorporación de útiles instituciones.

Gracias a esa apreciable labor, el Derecho Constitucional ha logrado re,italizarse generándose el ambiente necesario para la creatividad, la originalidad y el contraste de sus instituciones, siempre impregnadas de factores que les proporcionan un sesgo propio, en la nación recipiendaria. .

" ... La constitución de una concreta comunidad políuca, su contenido, la singularidad de sus normas y sus problemas han de ser comprendidos desde una perspectiva histórica. Sólo la conciencia de esta historicidad permite la comprensión total y el enjuiciamiento acertado de las cuestiones jundicas y político-constitucionales. Esto es algo que no puede ofrecer una teona general y abstracta insensible, que no enmarque la Constitución en la realídad político-social y sus peculiaridades históricas. .

Tampoco la comprensión histórica puede prescindir sm más de la justificación de la configuración teórica. Pero semejante teoría ha de estar referida al ordenamiento constitucional concreto y a la realídad que la Constitución está llamada a ordenar.'! 226

Toda Constitución en los Estados modernos tiene por objeto la integración y organización de su unidad política. Esta última dependerá de la adhesión de los miembros de su comunidad. Por ello el ordenamiento constitucional deberá enfocarse, en primer término, a consolidar el proceso de integración estatal.

En el caso de Alemania, existieron diversos anteceden' tes históricos que apuntaron a la necesidad de fortalecer los lazos vinculantes del Estado. Posiblemente ese propósito se mantuvo durante años como un sustrato de la conciencia

. al "., naClOn germana."

<."tú Hcsse Konrad. "Constitución y Derecho Constitucional"'. en 1\4.(1-nual de Derecho Constitucional de Benda y otros, p. l.

:Ir- En una interesante obm de juventud (La Constitución de Alemania, 1802), Hegel se c'onduele de que Alemania haya dejado de ser un Estado y se encuentre notablemente dividida y carente de un cuerpo de leyes ftmdamcntales capaz de reempla7..ar la vieja estructura, En su IrnIo- ,

EL NUEVO FEDERALISMO INTER"1AClONAL 83

Durante centuria y media "el antiguo Reich ya no era sino una confederación cada vez más debilitada de Estados prácticamente independientes".22'

Lo anterior se explica porque a raíz de la Paz de Westfalía, quedó plenamente reconocida la soberanía de los Lánder, marcando así para el imperio germánico 10 que, en una compleja evolución ulterior, podríamos identificar como una Federación o Confederación de Estados.

Lo apuntado dio lugar a una clara separación de entes competenciales. "En consecuencia, el Derecho del Estado de la República Federal de Alemania tiene que ser articulado en un Derecho del Estado de la Federación y un Derecho del Estado de los Linder. Exactamente igual en el Imperio Alemán de 1871 y en la República de Weimar de 1919 existía un Derecho del Estado de Jos Linder.

Esto mismo ocurre en el Derecho del Estado de otros Estados Fedcrales."?1!l

Aunque no lo diga, la Constitución Imperial de Weimar del II de agosto de 1919 presentó, tras la Primera Guerra Mundial, una clara tendencia federalísta, al mismo tiempo

ducóón a la obra dtada Ced. de Aguilar de 1972). el Dr. Dalmacio Negro infonna que Hegel revisa los elementos básicos de la idea del Estado Moderno y considerando la profunda diviSIón de Alemania, prevé la posibilidad de reorganizar la naci6n (p, XLII). Hegel afirma directamente que "Una multitud de seres humanos solamente se pude llamar Estado si está unida; para Ia defensa común de la totalidad (Gcsarntheit) de [lo que es de] su pl'opiedad" p. 22, .,. "En consecuencia, en Alemania no Se:

cumple la exigencia de saberse regulado y gobernado desde un centro por leyes, cte., lenguaje. costumbres, educación y religión; además se produce, incluso, la multiplicidad más disparatada; esto no impedirá que Alemania constituyes<.:: un Estado ~i se organil.a.se como poder político en otros aspectos ..... (p. S7) Entre otros temas Hegel alude al poder o independencia de los Estados)' a la unificación de Alemania, todo ello comparativamente con los demás Estados europeos. Al respecto, nos dice que el poder de los Estados particulares no ha permitido el fortalecimiento de ningún poder político pero que mediante "un poder político dirigido desde arriba con la cooperación de !a.<; partes" (p. 149) podría 10gTal'se la unificación.

"" Vogel, Juan JoaqUíll. ídem, p. 616. , :."..!9 Stern. K.!aus, Derecho del Estado de la. República Fedt:tat Ala,."a.nc.., 1') ed.

española, Cenb'o de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987. p. 117,

84 CAJU.OS G. CABRERA BECK

que conjugó algunos rasgos centralizad,ores. ~sto último facilitó el tránsito hacia una concentraaon pohuca tcm poral a partir de 1933, durante la cual los Liinder subsistieron como meras demarcaciones administrativas.

"Con las ... Gleich,sd'aHungsgesetze (leyes de unificación) de 31.3 1933 Y 7.4 1933 se suprimió la estructura fede~ ... fueron 'unificados' el Imperio (Reich) y los Estados (Lander) ... La Neu:úbaugesetz de 30.1 1934 suprimió definitivamente los parlamentos de los Liinder, todos los derechos de soberanía de los Estados fueron transferidos al Reich ... Mediante la ley de 14.2 1934 se suprimió también de manera consecuente el Reichsrat (Consejo del Imperio) ... El Estado Federal se convirtió en un Estado lJnitario."230

Tras la Segunda Guerra Mundial, la influencia de las potencias aliadas, una reacción contraria ~l c~n:,,:,lismo derrotado y avenimiento con la circunstanaa, bstOJ.:,ca de los "Uinder", hicieron oscilar el péndulo haCIa la formula federaL'"

La Constitución vio-ente de Alemania fue expedida el 23 de mayo de 1949 gra~ias a los trabajos del Consejo Parlamentario.

"La Ley Fundamental vuelve de nuevo a la organización federal tradicional. Como consecuencia de su opción por el principio federal, los espacios constitucionales de la Federación y de los Liinder se contraponen de form~ fundamentalmente autónoma. Los Lander en cuanto mIembros del Estado Federal tienen un poder soberano propio -si bien materialmente limitado-- no un poder derivado de la

'"" Stcrn, KI.us. ojJ. ciJ., pp. 117 Y !l8. . :1'>1 "With the emite German goveminental structure crumbhng as

N:ied forces advanced during World War n. aud with me ~isi~tegratio.n of the central government itself, the problem o~ re-estabhshmg pubhc iustitutions was whole sale and complex. Rebuildmg commenced In tbe local communities, then proceeded at thc regional and intcrregio.nal levels, and eventually reached the national lever. Such reco~trucuQn involved the interesLS nOl only of the German peopIe and thelr lead~rs, b:u also of the occupifing powers. The process of gov~rnme~tal .fC't1val

in Germany folIowíng thc V4'ar. thc:refore. w:as slow and dlfficult . Phschke. Elmer (1964), Contemp()'('ru'V Govcrnment of Germ.a.n)', p. 16.

El NUEVO FEDERALISMO lNTER.'1ACIONAl. 85

Federación, sino un poder de soberanía estatal por ella reconocido.'" 232

La voluntad del legislador constituyente fue definitiva en cuanto a la afirmación y defensa de un intransigente principio federal, el cual recuperó una señera tradición histórica y con base solamente en una mínima y esencial congruencia entre el Derecho político de la Federación y el de los Lander, ratificó la separación de poderes y ámbitos competenciales. "La Constitución Federal y las Constituciones de los Linder existen por lo tanto independientemente las unas de la otra; se aplica, como ha dicho el Tribunal Constitucional Federal, 'en espacios fundamentalmente separados'." ."

El orden federal adoptado por la Ley Fundamental de Bonn (Grundgesetz, G.G.), encontró un renacimiento .~el "poder estatal de los Liinder, fueran éstos de nueva creac~on o bien parcialmente modificados en su terntono. Hablan superado ya su primera fase de consolidación cuando se reunió en 1948 el Consejo Parlamentario (parlamentaríscher lla1), compuesto por parlamentarios de l?s Liinder, .al ~bjeto de deliberar sobre un nuevo o¡,denamlento con:tltuClonal circunscrito, como consecuencIa de la guerra fna, a las tres zonas de oC~lpación occidentales. Justamente esta circunstancia indujo a poner el acento en el principio del Estado Federal durante las deliberaciones del Consejo Parlamentario ... además del deseo aliado de oponerse a un posible fortalecimiento del poder central ... ».'"

Así pues Alemania está unánimemente consid.e,rada como un Estado Federal 235 integrado por la FederaclOn (Bund) por una parte y los Lander POI' la otra parte. La Federación

'" Stem, Klaus, op. cit., pp. 118 Y 119. 'ss Idcm., p. 119. 234 Cfr.. Rainer Hofmann, en la cornp"ilac:ión de ,Ba~és Vá~q.ut:z,

La. Comunidad Europea, la instancia regional. y la qrgani.zaci6n admm:stra~ tiva de los Esl.11.cWs rnir:rr.bros, l;¡' td., Ed. CívitaS, 1993, p. 4l.

:DS En este :aspecto el Tribunal Constitucional también. ha ratifle.ado de manera consistente el carácter federativo del Estado Aleman. CJr. Rainer Homann en la citada compilación de Barnés Vázquez. p. 42, donde se refiere también "Die Bundessr.aatlíchkeit)n der Rechtss prechung des

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ejerce sus competencias en todo el temtono del Estado, incluyendo desde luego los Lander y éstos cuentan a su vez con competencias propias.

La Ley Fundamental de Bonn establece en su artículo 28.1 un rango de autonomía constitucional propio de los Lander que, como se verá más adelante, les permite crear sus propias constituciones locales, estructurarse internamente y desarrollar las competencias que les son propias dentro de un orden constitucional federal armónico y homogéneo.

La Constitución vigente de Alemania ha sido objeto de diversas modificaciones. De las pocas decenas de dichas reformas, la mayoría de eUas se ha referido a cuestiones fede~ales, pero algunas de las últimas, que son para nuestro estudlO de las más relevantes, poseen un claro enfoque reglOnal, como apreciaremos a continuación.

En cuanto a la conveniencia o no de la tarea reformadora constitucional, parece prevalecer entre los doctrinarios la creencia de haber sido "un medio eficaz para mantener la inte<rridad y la conciencia de la propia Constitución"."ó

La Reforma Constitucional de 1969 resulta de particular relevancia para la promoción de lo que podría denominarse un federalismo cooperativo ... , "con la introducción del artículo 91 a) y b) (competencias comunitarias), consagró expresamente el federalismo cooperativo de carácter vertical".'" Se trata de una cooperación que otorgará la Federación a los Lindel' en tareas de su incumbencia cuando éstas fueren de importancia para la colectividad y sea necesaria a fin de mejorar las condiciones de vida (tareas comunitarias) .

Bunecs VCl'Lssungsgerichts"', en JJundesv¡;rfass ungsgeril:itt und Orundgesetz. (1976), vol. JI, pp. 233 Y $;l. •

2;'", E, ForsLhoff, 1956. citado por Antonio Jiméncz-Blanco en Clta de pi\; de página en Las Relaciones de F1;Lncioná11tien~ .entrr ~: poder CeniTal y .los Entes Territoriales, lnsütu:o de EstudIOS de Ad;n1l1lSlraClon Local. Madnd. : 985. ;). ] 68.

YI? Rainer, HoCarann. en op. Gil., p, 50. Cfr. G. Kiskc;:", Kooperauon ~ Btlndcss1;',~,l. 1971: H. LaLlü:r, Das FOdcrative System det Bundcs rcjJUbl.ik Deu""hland (4' ed .. 1981). pp. 136 Y ss. Y W. Rudolf, "Koo~erntion Un Btll1-dcsstaaC, en J. ls¡:n,w¡e ",/), Kirchlwf, vol. IV. 1990, pp. 1091 Y SS.

EL NUEVO FEDE:RAUSMO Ih:TERNACIONAL 87

La Federación y los Lander podrán también colaborar en :'Irtud de. c:onveni~s de planificación de la enseI1anza y de Il1vestJ.gaclOn ClentJ.fica que posean un alcance suprarregional.

En el año de 1976 se reformó el art. 29 de la Ley Fundamental, para crear lo que la doctrina ha venido a denominar un sistema de "articulación territorial flexible", el cual "será reorganizado por ley federal, teniéndose en Cuenta, los vínculos regionales, los factores históricos y culturales. la conveniencia económica y la estructura sociál"(Art. 29.1 Ley Fundamental).

Un hecho histórico de alta significación para Alemania y para la confrontación y configuración de su sistema fe de~~ constitucion:u ~caeció el ~o de 1990, con la incorporaClon de la Repubhca Democrauca Alemana a la República Federal, cuyo sistema político-competenciaI desde 1949, hemos ven~do introduciendo Z es el objeto central del presente capauJo. Este hecho trajO como consecuencia la incorporación de "los Léinder de Brandenburg, Meecldenl.n.lTg- Vorpom7nern, Sachsen, SanchsenAnhalt y Tünngen ... La Ley Constitucional de la República Democrática Alemana, de 22 de julio de 1990, reinstauró estos cinco nuevos Lindel' allOra asentados sobre el territorio que ocuparon los antiguos Umder de la República Democrática entre 1945 y 1952"-'''

El principal logro de esta unificación-incorporación es la demostración de "la vitalidad del federalismo cooperativo" '" y la preocupación más relevante consiste en que "la unidad alemana podría conducir a la sobrecaIT'a o conges-tión del principio del Estado federal..." 240 b

Estimo que con la firma del Tratado de Maastricht a partir del 7 de febrero de 1992, el Estado Federal alemán plasmó su voluntad definitiva de integrarse constitucionalmente a un sistema de Derecho comunitarío.241 Se reconoce

'" Hofman. op. dt., D. 51. ~~ J~. • 21(1 ldem.

~.¡¡ Para una alnpJiadón'dcl concepto de Derecho ComuniuJrlo v del sistema constitucional)' ad.rninistrativo de la Comllnidl;\d Europea p~cde consultarse la obra del mlSnlO nombre del Dr. Ricardo Alonso García.

88 CARLOS G, Ct\.BRERA llECK

que el desarrollo de la Unión Europea constituye un objetivo para el Estado Alemán, se regula a tal efecto la cesión de competencias de soberanía y se estructura la participación de la Federación v los Lánder en los asuntos relacionados con la Unión Eur~pea, subrayando el elemento estructural federal de Alemania.

Por OtrO lado se modifican los artículos 28 de la Ley Fundamental, para permitir la participación de los ciudadanos de la Unión Europea en las elecciones locales y e! 88, en relación con la creación de un Banco Central Europeo, con atribuciones que estaban reservadas al Banco Federal (Bundes Bank). Una sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 12 de octubre de 1993, reconocería la legitimidad de estaS reformas y una vez realizadas, la compatibilidad de Tratado de Maastricht con la Ley FundamentaL'"

·".el Tratado de Maastricht supone un salto cualitativo de la Comunidad Europea hacia la Unión Política"."

Un estudio del Profesor R. Scholz, presidente de la Comisión Constitucional mixta BU11destag-Bundesrat creada para examinar y refonnar el art. 23 e.e. a la luz del Tratado de Maastricht sobre la Unión Europea, permite entrever que la comunidad está dejando de ser una organización supranacional, para transformarse en otra de camcter estatal."'"

La reforma al art. 23 no sólo contribuye decididamente al camino de la unificación, sino que otorga un nuevo papel protagónico a los Lánder, como actores necesarios dentro de una nueva política europea.

p\lblicada en la colecdón CEURA de la Editorial Centro de Estudios R..,"unón A..rcccs S.A. :..1adrid, 1994, Para una precisión de carácter j\1.~ rídico de la organiza.ción internacional SU! generis configurada~ es de considerarse el estudio de D, José rv1artín y Pérez de Nandares denominado El Sistemn. de Competencias de ln. Comunidad Eu:topea, publicado en Madrid por McGraw-Hill, 1997.

:lA2 Gómez Orfanel y López Guerra, Las Cousulu.ciones de los Eslados de la Unión Eu"",ea, Modríd, 1996, p. 34.

24!\ Barnés Vázquez, Javier, "Europa y la Grundgesetz. El nu.evo preeq;lo europeo (an. 23 G.G.), op. cit., p. 597.

~4<i Idcm., p. 597, cfr. R. Scholz, Gro:ndgesetz 'Und eu:ropiiísclle Einigung. )J'eveJuristische Wochenschrlfc. núm. 41. 1992.

EL NUEVO FEDERAUSMO INTERNAClONAL 89

Los Uinder asumen así sus derechos de información, de ser escuchados y de participar efectivamente en la toma de decisiones.

El nuevo arto 23 de la Ley Fundamental Alemana se ha conside:ado como un significativo avance de la presencia de los Landcr en los procesos comunitarios y del kderalismo cooperativo. Sin embargo, no deja de plantear nuevos problemas interpretativos y de coordinación práctica. Por lo tantO, abre nuevos y profundos caminos para el análisis jurídico y la articulación fáctica de los tres niveles de aobier-. o no que ya se avnoran.

El importante articulado de alcance europeo incorporado a la Ley Fundamental Alemana merece un mayor desarrollo. Así pues, el 21 de diciembre de 1992, se presentó por ley la reforma al art. 23 de la Ley Fundamental'·5 que permite a la Federación traspasar competencias por medio de ley acordada por el Bundesrat (Consejo Federal), órgano este último de particular importancia para los Lánder pues "es el órgano federal a través de! cual los Lánder participan en la producción legislativa".'"

Es precisamente dentro del segundo capítulo de la Ley Fundamental, referente al establecimiento de los principios básicos entre la Federación y los Lánder que ha quedado incluida la relevante refonna del arto 23.

Indica la fracción 1 de dicho precepto que "para la realización de una Europa unida, la República Federal de Ale-

2-1:\ Cfr. Aparicio, Miguel y otrOS, Text.os Cr.mstilucionales, 1!j ed., Edita EUB, S.L, Barcelona, España, 1995, pp. 97 Y 93. Cabe aclarar que el texto anterior del articulado reformado se refería a determinados Uinder que quedaban comprendidos dentro del ordenamiento consLitucional; Baden, Baviera, Bremen. Gran Berlín, Hamburgo¡ Hesse, Bajasajonia. Renania del Norte-VvestfaHa, RenanÍa Palatinado, Sxhleswig-Holstein, \Vurtemberg~Baden y Wunemberg Bohclnollern. Por ley feder.u de 4 de mayo de 1951. Los Uinder de Baden. Wurtemberg-Baden y \Vurtemberg-Hohcm:ollem. fueron unificados el) el Land de Baden~Wunemberg. La Ley Fundamental se puso en vigor posterionnenh: en el Sarre, el 1 '" de enero de 1957. La Reforma de diciembre de 1992 tra.nsform6 total .. mente el art. 23 de; la Ley Fundamental. pues se elimin6 5\1 texto anterior y se incorporaron siete amplios incisos reguladores del propósito de una Europa Unida.

21\; Raíner Hofmaml¡ ojJ. dL, p. 49.


mania conuibuirá al desarrollo de la Unión Europea ... , con el principio de subsidiaridad .... para eH,;, podrá transferir derecho de soberanía con el consentlmlento del Consqo FederaL.» "Queda estipulada también la posibilidad de modificar o adicionar el contenido de la Ley Fundamental. para la constitución de la Unión Europea.

En la fracción Il del arto 23 de la Ley Fundamental se establece que los estados regionales participarán en los asuntos de la Unión Europea, a través del Consejo FederaL

La fracción VI del arL 23 de la Ley Fundamental prevé un mecanismo aplicable al caso de la afectacíón de competencias legislativas exclusivas de los estados regionales.

Asimismo en el arto 28.1, quedó estipulado que serán 'electores y elegibles en las elecciones en disuitos yen municipios las personas que posean la nacionalidad de algún Estado miembro de la comunidad Europea, según lo disponga el ordenamiento de la Comunidad Europea'."

El Consejo Federal (Bundesrat) también fue alcanzado por la importante reforma. El arto 50 de la Ley Fundamental ya le atribuía a esta representación de los Lánder la función de participar "en las funciones legislativas y administrativas de la Federación". Se le añade a dicho texto la expresión: "Así como en los asuntos de la Unión Europea."

Además, en el arto 52 de la Ley Fundamental, se adiciona un nuevo inciso 39, el cual estipula literalmente lo siguiente:

ART,52.-... 3' Para los asuntos de la Unión Europea el Consejo

Federal podrá constituir un Comité de Europa cuyos acuerdos se considerarán como acuerdos del propio Consejo Federal, aplicándose por analogía el art. 51. apartados 2 y 3, inciso segundo,

En el arto 88, antes sólo dedicado al banco soberano federal -"La Federación creará un banco monetario y emisor con carácter de Banco Federal"-, la reforma añade en un nuevo segundo párrafo lo siguiente: "Sus funciones y

EL NUEVO FEDERALISMO INTER.'1ACIONAL 91

compctencias poclJ:-¿n sCr transferidas en el ámbito de la :-;nión Europea al Banco Central de Europa. el cual será ¡~dependiente y estará obligado a otorgar prioridad al objetIvo de asegurar la estabilidad de los precios."

3.1.2. Un Estado comfruesto

La República Federal de Alemania se define como un Estado Federal, democrático y social. El concepto de "Estado Fc.deral" debe entenderse Con base en la propia ConstHUClOll alemana. como una ordenación política bimembre dotada de homogeneidad y al mismo tiempo disuibuida Con base en el PRINCIPIO DE LEALTAD FEDERAL entendido ~ste como el SUStrato fundamental y cohesivo 'de una pluralidad que mantiene el deber de observar y fortalecer el régimen federal.

En el c:,ncepto anterior subyace el principio inspirador del federalismo, pero es producto de una evolución histórica propia que protagonizaron las diferentes articulaciones de los gobiernos centrales y el grado de intervención regional de los Uinder a1emanes,247

. El principio de lealtad al sistema federal "se ha converudo en un concepto centr~ del orden federal de la Ley Fundam~ntaI. Se ha de conslderar. además, que constituye, como. ser:ala Rudolf, la única emanación que el Tribu;'al ConstItucIOnal Federal ha realizado del principio de Estado Federal".'18

24'1L Uid . os.' .D. er alemanes constituyen demarcaciones geogr.ificas

~c ong.c.ll hlstonco que han adquirido el carácter de miembros de la led.eract~l1. r que comp~ten con ~~ta una situación de independencia y YUXtapoSICton. Con la mcorpOtac1oll de .... \1emania oriental los Lande pasar?f: a ser 16. influyendo en las condiciones económk~ y POlític~ del regxmen federaL

UM Esta af1rx~.la~ión debe asumin;e en su contexto .cronológico. Toma~ do de AntonIO jlmenez Blanco. Las Relaciones de Funcionamiento entre e: Pod~: Central y los entes territoriales; Instituto de Estudios de Admi~ ms.tra~on LocalJ Madrid, 1985, p. 96. El ::tutor cita a K. Hesse en Der unrmnsche Bundesstaat y a ,V. Rudolf en Die Bundesstaat tlichkeit inder Rcchrsprechung des Bundesrerfussungsrichts.

92 CARLOS G. CABRERA IlECK

Cuando la Asamblea Constituyente optó por la forma de Estado de inspiración federal, logró simultáneamente restablecer la unidad alemana y proteger los derechos de los ··Uinder". En términos generales, los constitucionalistaS alemanes opinan que los "Lií.nder" se han consolidado y la Federación se ha fortalecido, creándose en la Constitución alemana, a partir de la reforma de 1976, un sistema de articulación territorial flexible."'9 .

La organización territorial ha hecho posible la descentralización política, la atribución diferenciada de responsabilidades y la consecuente delimitación de competencias entre los dos ámbitos políticos fundamentales, la Federación y los Lií.nder.'50 Se estima que también se ha impulsado el concepto y práctica de la democracia, la actuación de los partidos políticos y la participación de las minorías. Igualmente, se ha propiciado una distribución y equilibrio de los poderes y se han desarrollado mecanismos de colaboración recíproca entre los diferentes niveles de gobierno con base en el ya mencionado principio de lealtad federal, lealtad al sistema o fidelidad al principio federaL

Algunos han criticado al sistema federal en tanto puede presentar una mayor complicación en materia de gobernabiIidad, objeción que buena parte de los autores alemanes considera que ha sido eficazmente superada, a pesar de las' controversias políticas y científicas que sobre el tema se han suscitado.

El Estado Federal alemán "se concibe como una estructura de un nivel estatal a otro". Lo cual se advierte especialmente en el plano de las competencias legislativas, en el

INll Este sistema se sustenta en el contenido del arl. 29 de la Comti~ tución alemana,

1:00 "Under the occupation an effort was made, nevcr me Iess, to reorgarlllc german terrltory into Lánder of more equal size and population than had previously been the case, and to assure the di .. memberment of Prussia ...... Plíscke, E., op. ciL, p. 33. "In this reorganization, traditional boundaries, natural fl'onúers and economk and social factors were sometimes compromised to attain other objectives. This was particularly true on parts of the United Stares and French zoncs, in the case of south ,,,,sr Germanf (idem, 36).

EL NUEVO FEDERALISMO INTERNACIONAL 93

q:,e se ha producido una clara transferencia de competenCIas de los Estados miembros hacia la Federación.2;1

. El concepto de Estado compuesto, integrado de manera bll:nembre, nace d~ una definición proporcionada por el Tnbunal ConsutuClonal alemán en estricta alusión a la estruc;u:" del" Estado Fe,d~ral integrado por la Federación y los ,Lií.nder ,Y. estos ulumos como Estados miembros de aquella. El re¡¡¡men federal queda así consútuido por dos esferas político-jurídicas, que le otorgan al Estado alemán su naturaleza bimembre.

O:mo consecuencia de lo anterior, los órganos representauvos de la esfera federal, tendrán a su cargo las coropet~,:C1as que atañen al Estado globalmente considerado, denvando~e de tal naturaleza cierta supremacía competencial que a?qUlere ,efectos vinculatorios para los "Lií.nder". Ello no q:nere deCIr qu~ los "Lií.nder" no tengan reservadas sus propIaS corr:pe~enclas de suerte que actúen con eficacia dentro de SI mlsmos, tanto con respecto a otros '''Lander~, como f:~nte a la propia Federación. De esta manera, la norrnau':ct.ad p~opla de los "Lilnder" y sus actos y resoluciones admmlstrauvos, gozaran de plena validez y obligatoriedad ante la Federación.

En ~l federalismo alemán los "Uinder" equivalen a los Estados.mtegrantes de la Federación o entidades federativas. En tal vu:ud, les c?rresp?nde una autonomía originaria que le: permite ?rgamzarse mternamente de modo libre y asumir sus propias competencias, de suerte tal que podría corresponderles un determinado núcleo de funciones de las cuales no deberían ser despojados. « "Para/oder c?ncretar su capacidad autoorganizativa, los Lií.nd~r Tcrceran ,:,-ode':",das n:nciones de dirección políú

ca y gozaran de la aslgnaclOn de mgresos fiscales suficientes.

3.1.3. El princí.pio de lealtad al sistema federal (bundesíre-ue)

El. principio de lealtad al sis,ema federal es producto de la aru.culaclOn d~_ diversas d~posiciones constitucionales y de su mterpretaclOn por el fnbunal Constitucional alemán.

31 Raine~·. HoCmann, op. ro" p. 52.

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Reconoce, sin embargo, significativos antecedentes en la evolución del constitucionalismo alemán, que datan desde la vigencia de la Constitución del Reich de 1871. No puede negarse a Smend el mérito de haberse ocupado, por primera vez desde un punto de vista científico, del deber de lealtad de los Estados miembros al Reich. Este autor tomó como base de su investigación los datos de la praxis constitucional J'21 aludidos,juntO con preceptos de la propia Constitución, para ·desarrollar un "principio general de la lealtad constitucional de amistad a la Federación": "las bases federativas de la Constitución del Reich han dado a sus normas escritas nuevo color político y fuerza efectiva"."·

Para H. Triepel 2!>:l el derecho de una supervisión inde

pendiente cobra una importancia capital como "el gran mecanismo regulador de la máquina de trabajo del Estado compuesto". Se trata de lUla función de super .... isión que no emana o depende de la ley, sino que proviene directamente de la Constitución y la cual corresponde gercer al Reich para que los Estados miembros cumplan con el deber de "respetar los intereses del Reich u otros intereses generales reconocidos en la Constitución: el interés de la seguridad militar, el interés de la defensa del país, el interés al trab'!io continuado de los órganos de la Federación, el interés del tráfico general y las comunicaciones" 2$4

A partir de los avatares de la \~da política alemana inaugurada con la constitución de Weímar de 1919, se mantuvo la línea doctrinal en tomo al deber de lealtad federal, mismo que fue alegado en eljuicio oral del recurso interpuesto

:,:,,:,: Antonio Jiménez B!anco, r:p. cil.~ p. 98, El autor se refiere al artículo de R. Smcnd "'ungeschriebcnes Verfassungsrecht in monarquischen Bundesstaat''', pubiicado en Tübingcn, en 1916 y recopilado poste.r10nnente en una obra de 1955, publicada en Berlín bajo el título de "Slaatsrccht Lichc Abhandlnngen und anden:: Aufsátzc", de la cual toma las referencias,

z:,~ Jiménc1.. Blanco, op. cit., p. 99, ciLando al autor aludido en I>ic ReichsauJsicht. Unlf?T'suchung zum SUul/.srech1 des deut.sclum Reiches, Berlín. 1917, reimpresión en Dairmstadt 1964, pp. 411 Y ss.

5\ ¡dem.

EL NUEVO FEDER'U.ISMO INTERNACIONAL 95

POr P . rusla contra la Ordenanza del Rei ').. 1932. La Sentencia del Tribunal d L' c.h de -O JulIo de bre de 1932 se pronunció e . ':'. elpZlg de 25 de octutal deber, aunque no derlv2 ~nr~ClplO, por la e:>tistencia de nantes del fallo."'5 e el consecuenClas deterrni-

Klaus Stern señala ya mucho ' . entre los principios de i~terprcta .:nas rec:entemente, que 'd "d Clon COnStltuClonal .

Cl OSI ~ n:a?era esencialmente coincidente ll Z5G lecono~ tra e pnnclplO de "Confianza fed al 2ó' • se encuen-Tribunal Constitucional Federal c~:no Co~sl?e.rado por el a las relaciones entre la Fed " lel pnnClplo aphcable . eraClon v os Lander l ClOnes que no SOn de se ara ." . I ( ; ,unas re a-

zación, coordinación l'n~onnCIO:'_ smo de reClproca sintoni, . , " aClon respeto V tI" " conjunta' »'58 A 1 S ' par ClpaclOn

debe ope~ ta ~~;a tcm qu: dicha COnfi~nza recíproca m len entre los organos del Es d L

nos de! estado tienen que Com " ta ,o. os órga-nera que puedan ejercitar p~rtarse entre .S! de tal macionales de man sus competencIas Constitu-

era responsable y Con . d . presiones y de urgencias.m Clenzu a, hbres de

El principio de lcalt di' fmctificado de un consel~s ~ SlStema federal no sólo ha ción del Tribunal Constit ? al°c~Snano y de la interpreta-. UClon , e trata )·a de -Uca norma jurídica y de u· ., una auten-al ,na nonna de derecho '.

n ,a la que, dentro de las C 0-' • o conStltuelO-atribuye el carácter de d ~te"onas habl;uales, Bayer le aún de prin . . eree o consuetudmano o mei or

, ClplO general del derecho . " formulación expresa en n" ' Sm que encuentre - mgnn precepto de la e.e: '" , ll:i lbidc% p. 102. El autor nos info .... ma II . detalladamente G. Volpe en L'~ . : , q e a esta sentencm se refiere

"" "ngzus¡,,'a dclJe Le . ¡YO KIaus, Stern, Derecho del Estad· d J_~ ~. l ano, 1977. ee!. del tomo 1 Traducida po J . pO.'~' Repú.b/'ca Federal Alemana Cen > r aV1cr .::rez Roy . P de'

tro de Estudios Constitucionales M d"d )°9 Y7 e ro ruz Villalón, '" Idc-rn, p. 296. ' a n, 8, p. 291. 2'",< Idcul.. ~,> lfiem.

2W jiménez Blanco (JI, cit p 104' El H W Ea D' I r ,~. . autor se refh:rc a 'a op' .. d . . ycr, en le Bundestrcve Türb' L mron e llonn.~ COl1suetudhnria coreo aqu'~!lá d~n!cn."e.n 1961: entendiendo la .tan;~,enla lcsis del plincip10 de Lt:altad Fc:JdcrCI;lO con~nuado y plantea Jundlca en el nivel de Princip'o G l ~ra, emenaldo como norma

I <mera del Derecho,


"la doctrina y la jurispru- . Alberti Rovira encuentra q~e 'Ienciosa de! principio de . dmiten la presenCia SI f

denCia que a I d I G G deben buscar su unla B.T. en e! orden f~der~ e c~a del"Estado Federal, como damento en la p:opl.a eXisten d estructura federal sana y " . , . ndlsoCiable a to a . una nOCion I , .. . de fidelidad se conCibe como dinámica" .261 AsI, el pnnCiplO I Es d Federal" 262 "derivado

. t a la esencia de ta o· , 'd d I "perteneCien e " 263 como "parte del contem o e de la estructura federal, 264 "principio inmanente a . .. federal" o como propio pnnCiplO , F d 1" 265 .

la esencia de t,:~o Esta~oaci~ne::el' principio de lealtad fe-La concepclO~ y ap lC • tan te como criterio de

deral resulta partIcularmente :mpo~n y alcance de la diviinterpretación par~ la determmaCl

sión de competenCias. . ateliales y de funciones "La división de co~pete~Cia.;a1m diversas que constitu-

. stanCias ternton es, I estatales entre m . lleva potencialmente e ye la esencia ~el fede:~s':~iti~~nde! Estado, a menos qu~ peligro de la dlsgregaclO p ., entrifuga que está oblise corrija correctamente la preslOn ~ gráfico ejemplo de una "ado a soportar. E. S~ein propon

12e ecaballos (los Uinder y e!

" (1 RFA) tIrada por . .. carroza a .. "26G AsI' las cosas e! pnnCiplO 'd puestos , Bund) en sentI os o . de los mecanismos de de fidelidad federal juega como .uno inherentes al Estado corrección, de alivio de las tensIOnes

. tz Liebermann: "Une npion capital"c 2Gl Aquí Rovira CIta a H. A Sch~~ B destrcue fidelité fédérales .

du Droit Constit~cionel allcmand_782

. un

Revé de Droil Pl11.bllC, 3 de .197d8, PTh Maunz-Zippelius, en Grund gestes

2G'l Rovira toma la CIta e .

Kommenlar. D eho Constil1.lCional (versión de tomos). 2W Rovira alude a Stcm en su ere .. ~ de Baye~ 2Go1 Rovira nuevamente refiere la OplTIeolOn . _ en la 'R..n..H'lica Federal

. . Fi deralismo y operacwn ~ v-y""'" 2GS Enoch Albero ROVIra, e e . 'onales Madrid, 1986, p. 246. d Estudios onsUtuCl. . d

Alemana, P ed., Centro _ e _ uc la afirmación de Stein proVIene e 2r,¡¡ El autor E. ROVIra senala, q 97. 108 Continuando eXlempo-

- . M dnd I ~ p. . 1 1 su obra Derecho P?httco, ~ a _ d:rse ios caballos, provenientes ce. os ráneamente el símtl, podn~n an~ 1 'a oriental aun cuando han sIdo I...ander aportados por la exUnta ~:~~ientes reformas a la Ley Funda. adecuadamente compensad~s .por. ~ arece haber significado un eficaz mental. En ese sentido, paruClpaClOl1 p recurso de integración.


federal, junto a los que ya están expresamente previstos en la propia Constitución. Su presencia silenciosa no escrita, obliga a cada parte a considerar el interés de las demás y del conjunto en el ejercicio de los poderes que tiene atribuidos, de manera que la actitud de cada una trascienda el mero respeto formal de las reglas constitucionales que disciplinan el orden federal, y tienda a buscar una relación construc_ tiva, amistosa y de colaboración de los demás. 2G7

Ciertamente, los conceptos anteriores quedan corroborados por una variedad de disposiciones constitucionales alemanas que establecen deberes recíprocos de colaboración y asistencia entre los órganos e instancias de la Federación y los Lander 268 y que son las que constituyen la esencia de! principio de Lealtad Federal dentro de la Ley Fundamenta! alemana. Por otro lado, y como ya lo hemos destacado, e! principio de "lealtad federal" ha sido establecido por el Tribunal Constitucional como Un deber jurídico de la Federación y de los "Lánder", consistente en "observar una conducta favorable al régimen federal. El Tribunal fundamentó, también en él, e! principio de unanimidad que rige en el Estado federal (ningún Land puede quedar sometido a la decisión mayoritaria de Otros "Uinder"). Esta docmna se plasma COn especial claridad en la sentencia sobre la televisión. En e! Estado federal alemán todas las relaciones constitucionales entre el Estado global y sus miembros, así como de éstos entre sí, están regidas, en su conjunto, por el principio constitucional no esClito que establece e! deber recíproco de Federación y Lander de observar una conducta de lealtad federal".26'

El Tribunal Constitucional, al realizar una interpreta_ ción esencial de la Ley Suprema, deduce Un principio general que opera normativamente de manera no expresa estableciendo obligaciones tanto para la Federación, como para los "Lander", a la vez que también se desprenden ciertas

", Enoch Alberti, oj>. cit., pp. 246 Y 247. 2611 Ejemplos del tipo de disposiciones mencionados son los arto 23;

24; 35.1; el 106.3, cuarto inciso, núms. 1 y 2, el 106.4, el 109.2; entre otros. 2(;9 VogeI, Juan Joaquín. op. cit.~ p. 634.

s!"

98 CARLOS C. CABRERA BECK

Para otros en el ejercicio de SUS. limitaciones para uno. y

respectivas competencias. . I Tribunal Constitucional des-Mediante ?~ s~ntenc¡a, e d federal se aplica a los c~.?s

taCÓ que el pn~clplo de Ieal~díctorios entre la FederacI?n en que surgen mtere~es con «Estado federal solo v los "Uinder", conslderand~ que W::procas la Federación ' . .. sus relacIOnes rca h puede subsistir SI en l medida con la que an Y los Uinder tienen en cue.ntafque ~ente atribuidas viene

. l competencias orm " .7" de ejercer as consideración y respeto . determmada por la mur.:-u.. de Lealtad Federal puede

El desarrollo del ~ndncdlpldo deberes v contenidos con-na gran vane a e . l' plica conllevar u • dios "Uinder", por ejemp o, 1m

cretos. !ra~;tdose I~d 'dad entre ellos, de suerte que los una obhgaclOn de so I an l • obres' tratándose de

b • auxiliar a os mas p, d más ricos de eran . d l ámbito territorial del Lan , decision:s que tranScle~. "::t: deberá de tomar en cuenta la autondad corrcspon lC

F d ración como de los dcmas

tanto los intereses de la ~ ; deración tendrá prohibido "Lánder", Por otro lado, e 1 "T ~nder" a manera

. . d'" . t entre os '"" , alentar pOhtlcas. IV1s1~ms ~ nos de ellos para propiciar de ejercer preslOn. so re S·gu cambio ante un evidente d . das finalidades. 1 en , b' 1

etermma d las partes procede a o ~etar O acuerdo general, .alguna '~ter oner un obstáculo sin sus-con la mera fibml alldaldp~~~íPiO Pde lealtad federal llevará a tentOs razona es, e .

h: . • Or resultar Irrelevante. den~ga; l~ ~~~i~fen~~plitud aplicativa del p;ín.cipio ~ene-a a a han escaseado las obJeoones mter-

ral que nos ocupa, n~. bargo el Tribunal lo ha esgripuestas en su contra. In em , ~1 reviamente mido inteligentemente, dentro de cau.c~ le5 =es p ra ue se

~:t~~~c~~~~o\i~:de:~e:;~~~~r~~~r:;,:o~:::n~e ref~rente de la interpretación conStitucIOnal. . . d' da de

Refrendando su gran capacidad apl!catlva, . enva d . - de las mas acerta as s am litud conceptual, qwzas una

u .p. al rincipio o-eneral de lealtad federal, sea aprOXImacIOnes p " l d b d 1 Bund la que propone Bayer definiéndolo "como e e er e

Z7ü ldeJn antenor.


y de los Lander de tomar en consideración en sus relaciones los intereses comunes, generales o del conjunto (gemeinsame Interesse), deber que cristaliza en una limitación de la discrecionalidad del Bund y de los Lander en el ejercicio de sus respectivas competencias. Z1l

Así puede apreciarse que el principio de lealtad federal juega un papel muy importante en la detenninación y moderación de las recíprocas competencias federales y regionales, que constituyen la espina dorsal del sistema federaL

3.1.4. La Bundestreue y la moderación del <'jercicio recíproco de las competencias

Considerando que la Bundestreue opera precisamente respecto de las relaciones que guardan entre sí la Federación y los Lánder, el campo natural y directo de su aplicación lo representa el "ejercicio de sus respectivas competencias. Este ejercicio se desarrolla confonne a Derecho, pero ello no significa que el Derecho detennine necesariamente el sentido o el contenido del mismo. Más bien el Derecho (en especial las nonnas competenciales de la Constitución) sólo delimita el espacio dentro del cual cada instancia puede tomar sus propias decisiones, de las que se responsabiliza excIusivamente»~2:72

Lo .anterior sugiere, en opinión de Bayer,''' que "el ~ercicio de competencias del Bund y de los Lánder constituye un poder discrecional, y eSta discrecionalidad, esencial al régimen federal y causa de peligros potenciales de disgregación, es lo que limita el principio de la B.T.".""

Por Otro lado, para la operación de la Bundestreue "se ha de empezar por destacar que la misma no fundamenta

'" Enoch Alberti Rovira, op, cit., pp. 248 Y 249. Citando la importante monografia de H. W. Bayer, de 1961, sobre el tema (Die Bu:ruiesl"reue) en sus pp. 55 Y 70, con base en la argumentación esgrimida por el mismo autor en las pp. 45-54 de la misma.

'" Enoch Albcrti, op. cit., p. 249. m láem. Bayor citado por Albero, op. cit" pp. 5:;'72. ZH ldem.


por sí ningun~ competcnci:¡ :-e~~í~~ ~:~a l~fs~!~l,;~ne, operando p:eclS~ente en 'a "que reviste el Bundestreue

Esa partlcular ::npor~nc:' . • mesura de las compe-para la interpretaclo:" deh~lt~sC~: l~ Federación, se fundaten cías de I~l:te~~nlt::;;:d y el principio de cooperació

ll menta en e e er .. preservación de los leg¡para el adecuado mant~mmlento y Tal lealtad puede timos ~ntereses de~ c~nJ::í~:~ r:~~~ión del ejercicio de traduorse en ,:na o ed::u abuso cuando resulten peIjui~ios las comp.etencIas, dI' ntO .76 "Los intereses del conJunpara los ll,:tereses e conJu . ustancia del principio de lO se conVierten pues en ~~~tre~Y :ambio hacer a priori un la B.T., pero no es pos. d berán ser pues sacacatálogo cerrado de los mIsmos, qUp~o:eso e interpretación dos a la luz caso por caso, en un

vía inducción."277 traduce entonces en un instrumento La Bun.destreue se. valor cuando la norma competen-

interpretatIvo de especIal l" • "v sobre todo, . f al· n problema de ap lcaoon "

oal o rece . gu. d orma aparece oscura o dudosa, donde la eX1Stencla e ~a n criterio corrector de la y precisamente, actuan o como .. ática de los ~oncIusión al~an::ada pOdr ldísa. a~~c~~~nd:~~:petencias»,,7i! criterios constItucIonales e trI u

. 1 05 Citando a W. Rudolf., Die Bundrutaat 21.'> jiménez Blanco. op. cit., p. .

Lich KeU. .. 949 citando a Rayer. 271; CJr:. Enoch Albero. op, al,. p.... ,

m ldem. . 10"" El autor nos aclara en expresa "" j"ménez Blanco. op. al" p. ,J, ~ • al' . 'ada en 1932

1 -, • ó tituye una linea doctnn lD1Cl nota, que esta conclUSl n cons d . stwciligen Verfiigung in der deut.&por A Schüle (D~ Probler:o e e:n línea uc también recoge Bayer chen Reichstaasgenchbarkel~ ~~rr~:~tolaya. ~achetti ha explorado en (op· ciL ) v que el profC5or a ~ d 1 Tn'bunal Constitucional Aje-" . d primera epoca e . d < varias sentencIas e su f C E 1 209 315 en materta e .I.on-

' fCE '1 ]]7131' Bver .. " ' , . d de man (Bver .. " .~'. .' _ C.K 3, 52. 57, en matena e paga dos para la construcClOn, Bvelf . d salarios de Rel1ania del Norte~

. B fCE Il 6 en matena e el el "'.v,dad. ver .' ", '6 '309 [328]). El Dr. Santola)'l con. ';YC que. Westfaha; y Bvelf G,E" ~ d' O tuvo carácter defimuvo o pnn~ Papel interpretativo de la Bun estr.e~.e n ada (Santolaya Machew. P.>

nLO de la deClslOn tom t opal, como argume . ~ M d 'd 1984) la cual preferentemen e Descentrali7..a.cÍón y coOpera~l?n. jan > •

ha beneficiado a la FederaclOn.

I


La Bundestreue puede ser también utilizada en la derivación o configuración de deberes complementarios o accesorios en el ejercicio de las competencias, tomando en cuenta los intereses generales. Se trataria de ciertos deberes no expresamente Contemplados en la Constitución y que podrían consistir tanto en un hacer, como en Un no hacer, deberes de ayuda o participación que se justifican en razón del inten!s general y el mantenimiento del orden Constitucional del Estado en su cortinnto!"

Un tercer papel relevante asignado a la Bundestreue, consiste en controlar o fijar "un límite al ejercicio de los derechos y a la díscrecionalidad propia de los mismos".'so

En este último caso, la díscrecionalidad se entiende por esa línea de la doctrina, de una doble manera, en primer término como una discrecionalidad de actuación consistente en que una determinada competencia atribuida por la Constitución, pueda ser o no voluntariamente ejercitada. En segundo término, la discrecionalidad puede referirse a la conformación de la atribución, es decir, al contenido de la acción. Respecto de esta "flexibilidad" para la determinación de criterios de aplicación y contenidos concretos de las competencias, pueden sUScitarse algunas apreciaciones cTÍticas, como lo examinaremos más adelante.

Sin embargo de lo anterior y dentro de la línea de pensamiento que sostiene la posible creación de ciertos deberes juridicos concretos, en opinión de D. Antonio jiménez Blanco!" es posible recopilar ciertos deberes que el Tribunal Constitucional ha ido desprendiendo de la Bundestreue, como Son por ejemplo:

----21') Cfr. Jiménez. Blanco, 0iJ, ciJ,.~_ p. 106. Señala el autor que este

critctio se desprende de opil).iones de H. A Sch"'h-arz~Liebcnnan van Wah lendorf (U"" IUiticn cap'.1a1!! ti" Droit ConsIÍlution.<t allema714 La Bunt1estrew¡ "fukliJé fedérale"j. H. J. Nogel (Di< Inmt1e.tstaatlich.e Ordnung ... ). W. Rudolf (Di< Bundesstaat Licllkcit in t1er Recl,r.sprechung des Bu'tUÚ!s Verfassuing sgeridll.s), para quienes se puede hablaTj de la existencia de deberes conoetos que van más allá de aquellos señalados expresamente en la Ley Fundarnenta.L

2Nl Jiménez. Blanco. op. ciL~ p. 106. utilizando la caracterización de Bayee

'" CJr. op. cil., pp. 107 Y 108.


" El deber de los Lander económicamente más fuertes, de apoyar razonablemente a l~s ;nás débiles en tanto no ocasionen su propio empobreomlento. .

" El deber de los Lander de f~ar tabuladores salan~~es para el pago de sus funcionarios tomando en conslderaclOn co~untamente la estructura ~nancie~ del Bund.

* El deber del Bund, al flJar los mveles de la. recaudación tributaria, de tomar en consideración las necesIdades de los Lander para el adecuado desempeño de sus funCIOnes.

Por último, bajo esta mísma línea de p;nsar~!Íento, se llega a afirmar que "el Bund y los Lander estan baJO el man-dato de la Bundestreue".'S2 .

Otra es la actitud de los críticos de la Bundestreue, ;IUlenes afirman que no es posible "hacer él. tnon un ca;ruogo cerrado", de los intereses del co~unto, que debera;> ser pues sacados a la luz caso por caso en un proceso de mter-preraóón vía inducción·~.283 "

Más radicalmente se llega a afirmar que debIdo a la excesiva elasticidad del concepto "intereses comunes", el cual puede. ser objeto de manipulación conforme a requerimientos políticos circunstanciales, la B,,:,ndestreue pued~ llegar a resultar "completamente msuficlente como parametro de una decisión judicial...".234 "-

En algún momento, se señala tamblen que la Bun.destreue uno constituye ninguna exigenCIa 1Seneral :te uniformidad"'" ya que cada área competenclal F0:}na r~allzar sus actividades propias en prosecución de sus ~gtt1mos lilter", ses particulares y no necesariamente del uniforme mteres

generaL C . . al u

Se indica también que el Tribunal . <;nsutuclOn no puede sustituir con sus decísiones las deoslOnes que corres-

:<92 Jiménez, Blanco, op. cit.,) p. 108. . :<1:1:> Enoch Alberd cp, cit" p. 249. Apoyandose en Baycr. ~ $~ Enoch: Alberti: op. al.» pp. 249 Y 250. Aclara el ~u:or que ese es

el pensamiento de una parte de la doctrina, K. Hesse Pl1;¡j¡,l-p~m~nr;~:¡ su obra Grund,:;;:iige des ~b-fa.tSUngsrechls der Bundesrepu t eu eL Heíldeberg, 1982, p. 103.

'" Idem, p. 250. Con apoyo en Bayer,


ponde tomar a las instancias políticas competentes?&; Pero que es dicho alto Tribunal, el que sí puede controlar de manera inapelable el ejercicio que tales instancias políticas hagan de su facultad. Con objeto de alcanzar ese importante efecto es necesario que la actuación del Tribunal Constitucional se realice Con la debida prudencia, para no incurrir .en una intromisión que pudiera afectar la naturaleza constitucional del facultamiento impugnado y la esencia misma del federalismo.

"En ese contexto aparece la crítica de Hesse a la función e incluso a la misma existencia, del principio de la B.T. En primer lugar, pone en duda la recepción misma del principio en el sístema federal de Bonn ... Pero incluso aceptando su existencia y su formulación como princi pío jurídico constitucional, no resulta apto, según Hesse, para constituir una medida de las decisiones del BVerfG, pues los conflictos federales en que debería aplicarse son normalmente producidos por la oposición de diversas orientaciones políticas, y este tipo de conflictos no pueden resolverse a través de decisiones judiciales. Además su alto grado de indeterminación añade dificultades suplementarias nada desdeñables para su conversión en parámetro adecuado, de las decisiones del Alto Tribunal." 2S7

Otra crítica toma "en cuenta que, como señala 1viaunz, la Constitución regula ya las relaciones entre el Bund y los Lander (especialmente Título v1U) a través de técnicas jurídicas y de procedimientos que tienden a conseguir una armonía entre la actividad de las dos instancias, o, al menos, a evitar una desarmonía. O Sea que la finalidad, el objetivo básico de armonía que persigue el principio de fidelidad federal está ya en gran parte incorporado a las reglas positivas de la G.G., que regulan las relaciones federales. Por ello, no queda pues demasiado' espacio para la aplicación específica de la B. T ".2SS

"" Idem, p. 257, '" Enoch, Alberti, op. cit., p. 258. "" Idern, p. 259. Citando a Maunz-Zippclius.


En todo caso ya examinamos con anterioridad el principio de fideJídad federal que goza del apoyo de un importante sector de la doctrina alemana. Además, ha sido adoptado como argumento interpretativo del Tribunal Constitucional, por lo cual "no hay ninguna duda sobre el carácter justiciable del principio de fideJídad federal".''' En todo caso podría subsistir un grado de discernimiento sobre sus alcan-. ces concretos en relación con la norma constitucional competencial.

3.1.5. El principio de la homogeneidad

En el artículo 28.1 de la Constitución alemana se dispone que corresponde a la Ley Fundamental el establecimiento de un orden sustentado en "los principios del Estado de Derecho republicano, democrático y social...". Asimismo, el artículo 28.3 encomienda a la Federación que garantice ese "orden constitucional" antes invocado.

De lo anterior se desprende un importante principio de alcance general, que se denomina "Principio de homogeneidad", es decir, que para lograr la existencia del sistema constitucional ordenado, es necesario que tanto la organización política de la Federación, como la de los "Lánder", sean congruentes, mantengan entre sí homogeneidad y se eviten situaciones de las que se deriven dívisionismos o antagonismos. Corresponde expresamente a la Federación, velar por la consecución y mantenimiento de ese orden constitucional armónico y homogéneo.

Lo anterior no significa que el principio de homogeneidad deba interpretarse en el sentido de una total adecuación, O de una uniformidad absoluta, pues ello iría en detrimento de las autonomías territoriales, sino en cuanto se logre e! mínimo de homogeneidad necesario para mantener el orden constitucional, así como la armonía entre la Constitución federal y las constituciones regionales.

Consecuente con el principio anterior, resulta la facultad que asiste a los "Lánder" para incluir en sus respectivas

2!1$l idcm.

EL NUEVO FEDERALrSMO INTERNACIONAL 105

cons.tituciones locales, normas propias y diferentes de las preVI~tas por la Constitución federal.

Sm embargo de lo anterior y para lograr la horno eneidad nccesana, la Constitución federal establece dete~ina_ tos supuestos que deben ser acatados por las constituciones ocales aunque no los lllcluyan expresamente. Como e'em

plo de esto,_ ~odemos citar el arto 3" de la Constitución federal, ¿O~freclsa dere~hos fundamentales de las personas' el an.. -.' q~~ determllla el origen popular de los oder~s su dlstnbuclOn en órganos de lell'islación de podeP . y vovdela' 'd' .. "', reJecutl-

. Juns ICCIO~; o e! arto 59 que incorpora al Derech federal las normas lllternacionales acordadas Ad ' o fomenta el . .. di' emas, se

. . . pnnoplO e a homogeneidad, mediante diver-s~s lllStlt::clOnes y procedimientos, como son los casos de la VIncul~oon y prevalencia de! Derecho federal sobre el de los "Lánd "( 1 2 9-.. _ er arts: _. y ,,1), las atribuciones de control, su-p~~~~;: y coer::lO.n r:servadas a la Federación sobre los

y las 11ll1ltaclOnes a la autonomía constituyente que afectan .a estos últimos. En la medida en que no se ,ulnere e~ pnnclplO de homogeneidad, se brindará respeto y protecoon a la autonomía de los "Linder".

3.1.6. Características de la delimitación competencial a/i:mana

El sistema fe?eral originario o "clásico" creado por el m0:l.elo estadoul1lde~e l;!rescribe un sistema tajante de sepa.. mClon de c"ompetenoas~ un sistema de separación perfecta" en el 'l~e cada parte tIene atribuida un área determinada ~e ",ctl';'lda?, sobre la que ejercita libremente sus poderes s:n lnStltuclO?eS de la otra parte, con la que mantiene un~ slmp~e relaclon de yuxtaposición, desarrollándose lo que se podna denominar vidas paralelas.''''

Resulta ser un hecho hístórico-polítíco que el modelo federal ha logrado permear de manera muy significativa en muchos Estados del mundo, pero ello ha ocurrido con profundas adecuaciones en cada una de las naciones que lo adoptaron.

1'!lO Enóch. Alberti Rovira, op. cit., p. 77.


En el caso de Alemania, si bien la. Ley ~undamental, como ya se analizó con anterioridad, se lllcllllO fo:malmen: te or el federalismo, ya en el terreno de. la pra= ocumo un~ nueva adecuación que se aleja ci.el ".slstema" de separación perfecta", toda vez que se da mas bien un sistema de compenetración mutua" en el cual aunqu~ se plantee e~ principio una separación de matenas y funcl.ones, cada un de las esferas competenciales ejerce "un cierto g:;,a~~ de influencia en el ejercicio de los pod~res de la otra: Hay pues un rrrado de compartición origlllana de funCIOnes: :' difer~nci; del modo estadounidense que plantea una diVI-sión tajante. " d

El federalismo de "compenetración mutua, parece e-finir mejor a Alemania que el federalismo c~ásico, pues este último no se identifica sólo por la e:<lStenCla de una sel:'aración de esferas de gobierno y atribución de co~petenClas sino por una seca y tajante distribución de las mismas que no deben ni siquiera tocarse y que son plenas dentro de cada uno de sus ámbitos.

La naturaleza íntima del sistema federal alemán explica por sí misma la existencia de princíl'ü?s n:?deradores, como es el de fidelidad federal, pues la UtIhzaClon de una .mesura se convierte en una necesidad para poder annOlllzar los niveles adecuados de "compenetración".

Enoch Alberti consigna 292 que el esquema básico de compenetración recíproca ya había sido conocido y utilizado tanto en la Constitución del Reich de 1871, como en la República de Weimar.

Característicamente, en la República de Weimar, se produce un incremento sensible de las competencias federales le¡,>islativas yadministrativas, obse:vándose q,:e dichas como petencias no poseen "siem:r::re cara~te:_excl:"'l~o y excluyente, estableciéndose una diferenc1aClon tecUlca entre las potestades de carácter exclusivo (ausscliebliche), concurrente (/¡onkumenck), de legislación de necesidad (Bedarftgesetezge

291 Idt:m. '" ldem, p. 78,


bung) Y de. legislación de. principios (Grunds al:lgesetzge bung)". "', Las ~ntenores Caractensl1cas competenciales influirán significatIvamente en el SlStema adoptado por la Ley Fundamen_ tal de Bonn de 1949,

La L~! Fundamenta! alemana introdujo en su art. 30 una declaraClOl1 que parecIera más un depósito originario en favorde.la:s tID:cíc;nes.públicas de los Lander, que un concre. to pnnclplo d~,mbutIvo para las dos principales esferas de competenc1as.·'. Se trata, desde luego, de una nonna muy g,e.neral que .atane al reparto competencial entre la Federa. Clon y los Lander, pero finalmente los alcances de su Cont~nido c.oncreto de~en~erán más de lo que prescriban Otras ~poslclc:nes CO~StItuclOnales, que de lo definido por sí ffilSma. D1Ch.o .aroculo 30 G.G. podría también interpretarse cO,?o un daslc,? precepto federalista norteamericano que atnbuy.e a los ~der de modo básico y originario una como petencla genenca, contra otras específicas que serán las propias de la Federación."'''

ün aspecto beneficioso del señalamiento O'enérico o 'd 1296 d' '" res1 ua e competencIas a favor de las reciones, consis-

te en que "toda activídad estatal está atribuid~ a una de las dos partes, con lo que no se pueden producir vacíos de atrio bución o titularidad". Además, el "Bund sólo goza de como petencla en tanto la G.G. se la atribuya. Toda actividad del Bund debe pues traer título de la Ley Fundamental, debe apoyarse en una habilitación constitucionaL" 297

El sistema adoptado por el art. 30 G.G., de inspiración n.'=.tame.nte federalista norteamericana, tiende a la separa. ClOn tajante de las competencias, situación que como exa-

:."" ldem.

• 2!l~ Articulo 30?,-G: "Ef ~ cjcrcióo de los poderes públicos y el cump¡imlento de las functones publicas competen a los Lánder en tanto que la presente Ley Fundamental no dicta o admite una disposición en contrario."

!l% El correlato mexicano del arto 30 de los e,c. será el art. 124 de [a Constitución \-1gente dt 1917 que textualmente señala.: ""Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitucion a los fun~ donarios federales se entienden reservadas a los Estados."

:!?Cl Digo residual si la misma Constitución traslada las más impol'tan~ tes y numerosas competencias a favor de la Federnción.

!.'97 Alberti, ofJ. cit., p, 81.

I I

lOS CARLOS G. CABRERA BECK

minamos anteriormente, parece no darse caractensticamente en Alemania, ni tampoco coincidir con sus antecedentes históricos inmediatos, ni con la necesidad de mesurar la "compenetración mutua", ,

Por otrO lado. a pesar de dicha disposición constitucional contenida en el arto 30 C.C., resulta inequívoco que en Alemania (como en México), es la Federación la que representa a la parte fuerte en materia competencial. No se puede "ni tan siquiera empañar el hecho de que el Bund ostenta una disposición casi absoluta sobre el sistema competencial, lo que se viene a llamar la kompetenz-hompetenz, a través de sU decisivo poder de revisión constitucional"."8

Para que disposiciones como el art. 30 G.C. o el 24 de la Constitución mexicana operen plenamente, se requiere de regiones fuertes, capaces de enfrentar a la Federación, conservando para sí las principales competencias originarias y sólo cediendo limitativamente aquellas que hacen posible la unión, como ocurrió en el caso de las antiguas colonias inglesas en Norteamérica. El federalismo no puede operar de la misma manera en Estados nacionalmente muy cohesivos y de una .tradición centralista.

Además, como bien señala Alberti al comentar el propio arL 30 G.C.,2"9 la segunda parte del mismo deja abierta una amplia posibilidad de interpretación constitucional. En un federalismo pleno, de separación tajante a favor de las regiones y funciones tasadas para la Federación, la interpretación se restringe al mínimo, de manera que no permita espectros amplios de compenetración, compartición o concurrencia, sino más bien prevalezca un separatismo claro con tendencia a la intocabilidad. La realidad práctica, sin embargo, ha retrasado en diversa medida tal propósito federalista originario.

Como ya anticipamos, la propia Ley Fundamental a través de diversas disposiciones, puede ampliar considerablemente el ámbito competencial de la Federación y además, puede permitir la introducción de otras competencias no

m Albcrti. op. cit., p. 82. '"' ldem, p. 83.

EL NUEVO FEDER/\LlSMO lriTERNACION.">L 1 09

expresamente señaladas, por la vía de la interpretación constitucional, jurisprudencialmente estipulada.3DO

En términos generales, y tal como lo establece actualmente la normatividad constitucional, la mayor parte de las facultades legislativas, se encuentra atribuida a la Federación, en tanto que la mayoría de las funciones administrativas, recae sobre los Lánder. La redacción del arto 70.1 G.G.,3C' similar a la utilizada en su precedente arto 30 C.C., parecena favorecer legislativamente a los Lander, pero su verdadera situación competencial legislativa, queda pronto evidenciada por los preceptos subsecuentes.

Por OtrO lado, el arto 83 e.c.so, establece como principio competencial genérico, que los Lánder no sólo ejecutarán su legislación propia, sino que asumirán de la misma manera, la ejecución de leyes federales. Como se aprecia, esta situación en muy diferente de aquella que prevalece en el federalismo clásico, donde la distribución de las competencias implica, en principio, una separación tanto legislativa, como correspondientemente también la función ejecutiva.

En cambio en Alemania aparece un gran poder legislativo dedicado a la Federación y estructuras esencialmente ejecutivas destinadas a los Uinder, quienes "son titulares de la gran masa del aparato administrativo".sos .

Lo anterior ha dado lugar a que se identifique el federalismo alemán como un feaeralismo de ejecución (Volb.ui([S Jiideralismus) y también como un federalismo cooperativo, "caráCter este predicable ya de todos los federalismos ac-

:!(Ji) Are 83 G.G. Los Lander ejecutarán las leyes federales COmO materia propia siempre que la presente Ley Fundamental no detennine o admita otra cosa.

~,o¡ Lajurisprudenda constitucional establecida ha configurado competencias no escritas siguiendo criterios de anexidad (Anncx~/wmpetenz.en) naturaleza de las cosas (krafl Natur der Sache) o conexión objetiva (Km} Sach,zusamm en hangs).

3O'.l ArL 70 G.C. 1" "'Los L:inder tienen la facultad legislativa en cuanto la presente Ley Fundamental no la confiera a la Federación."

10;\ jiménez, Blanco. &p. cil.~ p. 38. Señala el autor que, mientras en Estados, Unidos el reparto de competencias se hace por materias. en el sistema germano el equilibrio se busca repartiendo funciones,

110 CARLOS C. C'illRERA BECK

tuales, sea cual sea el sistema de distribución de compe-lendas"'.304 .

En el caso de Alemania, el art. 73 de la G.G. otorga a la Federación las compcLencias legislativas exclusivas. El arto 74 G.G., señala las materias de la legislación c~~currente, que son bastantes (el.art .. ,,;barca 24 apar:ados):' El arto 74 a) G.G extiende la legISlaclon concurrente. El all. 75 G.~:, le otorga a la Federación la facultad ~e ~ICtar normas basleas o disposiciones marco que en los termmos de la concurr:ncia a que se refiere el precedente art. ?2 G.G., ha condt;;cldo a que la Federación intervenga ampbamente ex; ella. :,,!a lecrislación concurrente del Bund se ha co:,vertldo caSl .sm e:cepción en actividad sólo de éste. El Tnbunal CO.IlS l1tucional Federal. en efécto, ha declarado que la cuesuon. ~e 'necesidad de regulación por ley federal' es una cuesuon discrecional y sólo en el hipotético caso de abuso eVIdente Se considera inconstitucional el.uso por el Bund de su ~ompetencia: BVerf, G.E. 2, 213 (224), al inicio de su ~;;;;;:,dad, y más recientemente 33.224 (229), Y 39,96 (114) .

Por otro lado, existe un escueto precepto que es el art. 31 de la Ley Fundamental alemana, que establece secar.ncmc,; "El derecho federal prima sobre el derecho de los Lander (Bundesrecht bricht Landesrecht).307 La primacía _absoluta del Derecho Federal sobre los derechos de los Uinder, quc?a pues garantizada por el mencionado precepto, con el carae" ter de que el Derecho Federal no sólo prevalece ante el r~sto de los ordenamientos juridicos. sino que en caso de conflicto, posee eficacia anulatoria sobre aquéllos. Así se evita que las normas de los "Uinder" contradigan a la ley Federal.

La anulabilidad antes mencionada abarca a los reglamentos federales y a los estatutos regionales r~qumendo en todos los casos, la declaración expresa de los tnbunales co~petentes. El Tribunal Constitucional ha declarado que el pnn-

j/H ldern ant., p. 40. :le" Las competencias se enunciarán en puntos s:rbsecuc?~cs. :>06 Jiménez. Blanco. crp. cit, p. 42. Nota 17 de pIé de. pagIna. e :107 Se puede traducir como que el Derecho Federal poma, prevalec

o rompe al Derecho de los Uinder,

EL NUEVO FEDERAUSMO ¡NTER.'iAClONAL III

cipio de prevalencia del Derecho Federal, "constituye una norma básica en la estructura federal del Estado".'os

Este principio constitucional de primacía federal encuentra su expresión paralela en los Sistemas mexicano y t.>gtadounidense.30S

.E~ principio de prevalencia del arto 31 G.G., Supone la poslbllldad de que se suscite un conflicto entre el Derecho Federal y el Derecho de los Lander, lo cual requiere de una concurrencia normativa que dé lugar a ese conflicto. Puede tratarse de problemas de interpretación, de regulaciones dIvergentes que entran en conflicto, o de cualquier otra circunstancIa que lo produzca. El efecto de la prevalencia federal consistirá en anular la validez de la norma local que haya entrado en conflicto, aunque a veCes se convaliden ciertos actos nacidos bajo la normatividad inconsti tudonal antes de su anulación formal.

Si .la norma local contradictoria tiene rango de ley, procedera a formular la declaración el Tribunal Constitucional previo planteamiento del caso. Si se trata de normas locales, que colisionan, pero son de rango inferior a la ley, el asunto deberá hacerse de] conocimiento de los tribunales ordinarios.

La anulación de la normatividad inconstitucional debe Ser radical y definitiva. . Po.r lo que atañe a la distribución de las com petendas

e¡¡ecuUvas, se establece una competencia general a favor de

"" Alberti Rovira, op. di., p. 119. El autor se refiere a BVerf e.E. 36. 342 (362,365). .

'O~~ a) México, an, 133: "Esm Constitución, las leyes del Congreso de la Ul1lon que emanen de ella j' todos 10$ tratados que estén de acuerdo por la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Re~ pú~~ca con .aprobación del Senado, serán La Ley Suprema de toda la UTIlon. Los Jueces de cada Estado Se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tr.d.tados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en ¡as Constituciones 'O leyes de los Estados.

b) E.E.U.U. are VI 2': "Esta Constitución y las leyes de los E.E.U.U. que se txpidan conforme a ella y todos los Tratados celebrados o que se celebren en el~ futuro .b~o la autoridad de los E.E.U.U., serán la suprema ley del pals y los Jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos aun cuando se encuenu'c en la Constitución o en las leyes de algún Estado alguna disposición en contrario."


los L8.nder, por los ya mencionados ar!S. 30 y 83 de la Ley FundamentaL .

Se le ha llamado "administración accesona a la ley (geselzakzessorisdw Ver.valtung)",'1Q a aquella que comprende "la administración de las materias cuya competencIa legISlativa, exclusiva o concurrente, corresponde al Bund" 3ll la cual corresponde cumplir o ejecutar a los Liinder. dentro de la atribución de su competencia general que le otorgan f los arts. 30 y 83 de la Ley Fundamental. l'

A los Lander corresponde también ejecutar los actos administrativos derivados de sus propias leyes y lo que se l'

conoce como la "administración libre de ley (geselzfreie Verwltung)", m es decir, aquella actividad que no supone la apli- Ir

cación específica de ley alguna, aunque deba encuadrarse ' •• ' dentro del marco general del Derecho del Estado.

A pesar de tan amplio facultamiento constitucional a favor de los Uinder, la Federación se ha fortalecido también dentro del ámbito administrativo, "restringiendo el domi-nio que ejercen los Lander en este ámbito'" Para justificar el efecto apuntado, se han esgrimido en favor de La Federación razones que sustentan, con «relativa generosidad~1 títulos habilitan tes de competencias administrativas no eSCD- l •..... tas, como son la "naturaleza de las cosas" o las "conexiones objetivas", reconocimiento que ha otorgado el propio Tribu- I nal Constitucional con base en la interpretación del art. 83 de la Ley Fundamental.

Por otro lado, el arto 87.3 de la Ley Fundamental otorga a la administración federal la posibilidad de atribuirse adicionales fundones. "Cuando en materia de su competencia legislativa nazcan nuevas tareas para la Federación, po~ crearse en caso de necesidad urgente, con la aprobaclOn del Cons<jo Federal y de la mayoría de los miembros del

:'110 Albe:rti, op. cit., p. 97, '" ldem, cita el autor la Bverf G.E. 14, 197 (214). '" ldem, citando el autor la Bverf G.E. 12,205 (246). .'.1J;J ldcm, p. 98.


Parlamento Federal, reparticiones federales de categoría intermedia e inferior.314

Lo anterior significa que el Bund puede crear por medio de una Ley Federal, sus propias instituciones administrativas para desarrollar competencias que ya le corresponden en principio, pero que contribuyen al incremento de su actividad, primordialmente en los ámbitos financiero, militar, de navegación aérea del orden público y en lo referente a las I~amada: ~tareas comunes"."5 En todo caso, la competeneJa admlfilstrauva de la Federación no puede rebasar los límites de su propia competencia legislativa, como ha señalado claramente el BVerf e".

La ejecución de las tareas administrativas que se encuentran .encomendadas a la Federación (Bund) procederá de acuerdo a lo señalado por el arto 86 e. e. Para tal efecto, el G~bierno Fe~eral s~ encuentra, autorizado a dictar las dispoSlClones admInIStrauvas de caraeter general que requiera, y a es:ablecer la organización de las autoridades respectivas SIn que tales facultamientos impliquen ir más allá de lo establecido por las leyes. . Lo~ !Jinder p~eden contar también con su propia admi

mstraClon, es deCIr, aquella que resulta de la ejecución de sus propias leyes o competencias. .

Los Uinder, como ya se apreció en páginas anteriores, actúan administrativamente en ejecución de las leyes fe-

JI"! Art. 87.3 parte fU1al, de la Ley Fundamental, tomada de Textos Constitucionales. por Miguel A. Aparicio Pérez v otros, EVB; Barcelona, 1995. '

:'II~ Las tareas comunitarias se encuentran reguladas por los articulos 91 a y 91 b de la Ley Fundamental alemana, dentro del capítulo VIII del propio ordenamiento. Implican la cooperación de la Federación en ciertos se::lo:es que incum?:n a los La.?der, ~uando aquélla se requiera para la meJona de las COl1dtClOnes de VIda. D1Chas tareas se: pueden refelir a cuestiones de ensdianza superior, de economía regional "'protección dt: las COSl.;1.S y proyectos de investigación científica de alcance supl'arregiona}". Las tareas comunitarias implican Una repartición regulada de Sus costos y la oblig-J.clón de il1.fonnal' de su ejecución al gobierno federal cuando Mí lo requiera.

:lHj Enoch Alberti. op. cit., p. 99. El autor señala que esa limitante quedó estipulada en BVcrf G.E. 12. 205 (299), 15.1 (16).


derales, asumiendo estas funciones como materia propi~ (an. 83 G.G.). En este caso, podrán establecer la.o.rgan:zación de las autoridades y procedimientos admmlstrauvos respectivos, siempre que no se disponga. otra cosa por las leyes federales que haya aprobado el Consejo Federal (an. 84.1 G.G.). Por otro lado, el Gobierno Federal ejerce sobre los Lander una vigilancia para que ejecuten las leyes federales conforme al Derecho vigente, incluyendo las disposiciones administrativas generales que haya dictado con aprobación del Consejo Federal (art. 84.2 y 84.3 G.G.).

3.1.7. Las facultades específICas de la federación en materia de supervisión, coerción e inl.ervención

Estas facultades que derivan de la especial caracterización del sistema de disuibución de competencias, se han considerado como un mecanismo concordante con la esencia de la delimitación competencial germana, así como con los principios de homogeneidad y lealtad federaL

Como ya apreciamos en el punto anterior, en primer término se reconoce a la Federación una protestad directa para supervisar a los "Lander" en el desempeño de sus actividades ejecutivas. Se trata de una supervisión limitada a la función de ejecución de las leyes federales por pane de los "Lánder", conforme a la legalidad vigente, a las disposiciones administrativas generales aplicables y a las instrucciones específicas que se puedan dictar para casos especiales (an. 84.5 G.G.).

Se trata pues de tres posibles modalidades de intervención: el ejercicio de la vigilancia sobre la ejecución o cumplimiento, el señalamiento de deficiencias comprobadas en el desempeño de la tarea ejecutiva (art. 84.4 G.G.), mediante declaratoria de violación del Derecho y el dictado de instrucciones especiales.

También existe una potestad de coerción con aprobación de Bundesrat, en el CasO de que un Land no cumpliere las obligaciones que la Ley Fundamental y otra~ leyes le impusieren, debiendo la Federación "adoptar las medidas


necesarias para obligar al Land al cumplimiento de dichas obligaciones por vía coercitiva federal".317

A tal efecto, los "Lander" y sus autoridades quedarán sujetos a las instrucciones del Gobierno federal o de su representante. En este caso se abarca la totalidad de las actividades a cargo de los "Lánder", pero la medida resulta tan enérgica, que se ha estimado de aplicación extrema, resultando de muy dificil precedente.

Por último, bajo ciertas condiciones extraordinarias y/o de colabo,:,;dón comunitaria, los órganos competentes de la FederaclOn pueden llegar a esgrimir poderes de intervención directa en el ámbito de los "Lánder". Así sucede tratándose de la lucha contra catástrofes naturales o accidentes qu.e supongan una amenaza para más de un Land (art. 35.3); e 19ualm~nte ~ara defenderse de un peligro inminente ~ara la eXIstenCIa o el orden fundamental libre y democrátlco de un Land en aquellos casos en que éste no estuviera por sí mismo en disposición o en condiciones de combatrrl? Las men~ionadas intervenciones deberán tener el caracter de aC~lOnes de apoyo, sólo procederán bajo las condiCIones senaladas y quedarán agotadas en cuanto el Bundesrat lo solicite.

3.1.8. La distrilJucíón de las competencias legislaÍívas

La gran importancia que reviste para la configuración de los Estados m?dernos, conviene al tema competencial en uno ¿e .Ios :nas relevantes dentro del sistema constituCIonal dlstnbuuvo, aunque es claro que aquél no se agota solamente en lo legislativo.

Como . ~)Uen si,st:IDa federal, el alemán procede a la enun:eraclO? C~UlStlCa y detallada de las competencias leg¡slatlvas ~tnbUldas a la Federación, preservando en bloque las matenas correspondientes o "residuales" a la competenCIa de los "Lander"}18

31'1 .Art. 37,1 G.G. :>11\ Véase _ el ~e.xto del an. 30: "El ejercicio de las competencias esta~

tales y la realv..aoon de las tareas estatales es asunto de los Lauder salvo que la Ley Fundamental disponga o autorice algo distinto"; 'y del

116 CARLOS G. CABRERA 13ECK

La regla an terior se completa con la formulación de un principio distributivo constitucional que contiene el art. 70.2, en el sentido de que la delimitación se regirá según lo preceptuado por la propia Ley Fundamental sobre la legislación exclusiva y concurrente.

Aun cuando en principio pareciera que se consolida legislativamente a los "Lander", ocurre que es la Federación la parte más fuerte en ct;anto a la disuibución competencial legislativa se refiere. Esta se encuentra a partir del are 70 de la Ley Fundamental bajo el expreso rubro ,,1I de "La Legislación Federal", y aparece como una clara enumeración suficientemente pormenorizada y, por lo tanto, acotadora de un excesivo margen de interpretación, a la vez que in tenta resultar garante de las competencias legislativas de los Liinder.

Los constitucionalistaS alemanes opinan que la técnica disuibutiva adoptada ha resistido la prueba del tiempo y de la crítica, resultando airosa frente a diversos criterios de reforma o modificación""

Si se hubiera optado por una norma general que declarara la competencia legislativa concurrente o si se imirtiera a fusor de la 'Federación el bloque implícito de facultades, la problemática de la delimitación de las competencias hubiera encontrado graves escollos. En e! primer caso, dada la generalidad del sistema. se perdería la precisión lograda y se produciría un alejamiento de una característica originaria del sistem", federal. Bajo el segundo supuesLO, amén de la imprecisión que conlleva, resultaría de suma dificultad homogeneizar las competencias de todos los "Ulnder" y se atacaría frontalmente el principio de la pluralidad regional.

Las reflexiones anteriores resultan de sumo interés en e! análisis de los sistemas distlibutivos, sobre todo en lo tocante al dificil tema de la delimitación competenciaL Ponen en evidencia, por Otra parte, que aun en los sistemas "federalizados", el órgano competencialmente más impor-

art. 70.1: "Sa1vó que la Ley Fundamental haya otorgado facultades legislativas a la Fede:r4ción, la competencia legislativa corresponde a los Uinder."

!lIt< Vogei, Juan Joaquín, ffP. cit.

f í

¡ I

EL )lUEVO FEDERALISMO INTERNACIQ)lAL 117

tante sigue siendo el que representa al Estado global, pues sus competencias tienen preeminencia frente a las demás.

La evolución de la disuibución de competencias en el caso alemiin, confirma la preeminencia apuntada en el párrafo anterior, pues desde la aprobación de la Constitución vigente promulgada en Bonn del Rin el 23 de mayo de 1949, ha campeado una tendencia continua hacia la ampliación de las competencias federales acompañada de una decena de reformas constitucionales. Al desenvolvimiento del fenómeno anterior ha podido conuibuir el alcance multirregional de diversos problemas y la integración supranacional en la Unión Europea, como anteriormente ya se apuntaba en este trab'!io.

• Competencias legislativas federales

La Ley Fundamental alemana ha distinguido entre las competencias legislativas de carácter exclusivo y las que son concurrentes. También se alude a las legislaciones marco y básica_

La exclusividad de las competencias legislativas federales reside en que se trata de materias que la Ley Fundamental auibuye solamente a la Federación y respecto de las cuajes los Lander carecen en principio de 'auibuciones a menos que les sean expresamente autorizadas mediante una ley federal.'"

La mencionada exclusividad originaria se traduce en que la Federación posee, para sí, todas las facultades legislativas que le señala con ese carácter la Ley Fundamental; 321

lo anterior, independientemente de! ejercicio que la Federación haga de tales potestades.

Por su parte los Lander no pueden intervenir respecto de las competencias legislativas exclusivas, porque pertenecen a la Federación, a menos que una ley federal les otorgue facultades con relación a alguna de esas materias, "En este

!'1m An. 71 C.C.: "En el plano de la legislación exclusiva de la Federación, Jos Liinder tienen la facultad de legislar únicamente en el caso 't en la medida en que una ley federal los autorice expresamente para ello."

:!~l -Tal attibl,.lóón se realiza mediante el art, i3 G.O.


caso, la ley estatal emanada será propiamente der:cho estatal (de los Lánder), sin que se reqUIera, por regla general, que' los Lánder adopten en este supuesto regulaCIOnes U111-

tarias.J22'

Son varios los artículos de la Ley Fundamenta! que se refieren a las competencias propias de la Federac¡on,. pero es el arto 73 el más importante de ellos y el que conJuntamente con el 71 designa a este tipo de facultades, CO? el nombre de "lemslación exclusiva". El art. 73 e.C? contiene 12 puntos que "enumeraremos materialm:nte mas adelante y que a pesar de la exclusividad competenClal que se reserva3'~ la Federación. apuntan como han sostenido diverso". autores, -el carácter cooperativo de! s~tema feder~1 aleman.

Por Otro lado, el artículo í2 e.e., conjuntamente con. e! 74 Y el 74 a), estipulan la existencia de las ,:ompetenCIas leo'islatívas concurrentes entendidas como aquellas sobre las c,.:'ales tanto la Federación como los Lánder pueden en

, 1 . l' " tanto y cuan-principio ejercer competenCias elPs atlVas, en . '" ", to la Federación no haga uso de su facultad le~slatlva . En todo caso, "la Federación tiene facultad de lelPslar cuando existe la necesidad de reglamentación por Ley Federal en los sigl.lÍenles casos:

1. Cuando un asunto no pudiere ser regulado satisfactoriamente por la legislación de los Under.

2. Cuando la regulación eJe un asunto por ley de Land. pudiere afectar los intereses de otros Under y los mtereses generales. '. . .

3, Cuando lo reguiera el mantemm¡ento d~ la ul11dad jurídica o económica, especialmente el mantemmlento de

:1"':'; A.:b ..... rti. op. dt,> p. 88. Se apoya el autor en un~, cita el.e _rSte~: p . .510, en concOrdal'~cla con de 13Verf G.E. 18. 407 ~ (4].;)} .. Yo dlna J:nu.'> bien que la ley feder,u regirá dircc~amenle en .los ~il:dcf SHl rc~ucI1rse ya, por pan/,,; de éSlos, la cmisiór. (le nuevas d¡SpaSl~l?I1,CS locJ.les.~ , ' ;I~:\ Enoch Albcr:i Rovira: federalismo y cooperdClOl1 en la Rcpu~hcz¡ Fedt:ríJ.l Alemana. ú:a caraCterística lar:l bién ha sido cor:.cn,t.áda de dlvc;r~ ;;as mtlnCl<\s por la doctrina alemana y su Corte Conslltuc:::onaL

",. An, 72,] G.G.

EL NUEVO FEDERALlS,lO INTERNACIONAL 119

condiciones de vieJa lmiformes más allá del territorio de un Land".3~5

Las anteriores circunstancias y necesidades ofrecen amplías posibilidades a la interpretación constitucional y en todo caso facultan a la Federación para legislar prodllCÍendo un doble efecto: en primer lugar, un efecto inhabilitante para los Under, los cuales perderán la facultad legislativa sobre las materias que hubieren sieJo federalmente legisladas. En segundo término, si previamente se hubiese emitido una legislación local, ésta quedará sin efecto, observándose aquí una consecuencia abrogatoria.

No hay pues una concurrencia en el sentido simultáneo del término, sino una posibilidad de intervención y abrogaeón de la Federación, sobre ámbitos legislativos contínO'en-

'" " tes o condicionados de los Under. Los artículos 74 y 74 a) de la Ley Fundamental contie

nen una muy amplia lista de matefias designadas b'!io la denominación de "legislación concurrente", las cuales procedo a enumerar líneas adelante. "Como se observa sin mayores dificultades, el Bund, en virtud de Una tan extensa atribución material y de las facilidades otorgadas por la cláusula de necesiclad, goza de una práctica,nen te ,-,,,elusiva disponibilidad legislativa en la casi totalidad de materias decisivas en un Estado moderno." 32S

Por lo que se refiere a la legislación marco o básica federal (Rahmen ges etzgebung des Bundes), la Ley Fundamental alemana mediante sus artículos 75 y 98.3, otorga a la Federaci6n la posibilidad eJe rtiar normas básicas en determinadas materias, y a los Uinder la posibilidad también de desarrollar legislativamente dentro del marco establecido, dichas materias.327

Tales normas marco, básicas o en cuadrantes, están s"ye-las a ciertos límites que permitan "una participación activa

'o; Arl. 72.2 G,G. ~'!1i J\Jberú, op. cit.> p. 92. :\:)7 Aquí SI,; podría pensar gue $~ da una concurrencia como la entt:n~

demo$ en su s~ntidú de ~concurso de SUCctiOS o cosas en lln mismo L;<:m!'o ". (Diccionario P;;rnJ.a de la .ú~gaa Espa;ñola. pceparado por Antonio Raluy, revisado por Fl(ll:ClsCO !\{onterdc¡ M~xico. 1975).

120 CARLOS G. C"illRERA [lECK

de los Lánder ... un espacio sustancial a la disposición legislativa de los Lánder.32s Al respecto, el Tribunal Constitucional alemán ha declarado que el Bund no puede agotar la regulación de la materia "\¡ y que las normas marco "tampoco pueden ser tan detalladas que excedan su función de delimitar unas fronteras dentro de las cuales se mueva con libertad la legislación estatal",'"

Así entonces, las normas básicas dictadas por la Federación podrán concretarse al establecimiento de lineamientos o bases generales que deberán observar los Lánder, garantizándoles siempre un margen suficiente y adecuado de autonornía legislativa.

Se ha hablado también de la llamada "legislación federal de principios" (Grund Sat::gesectzgebung des Bundes), como parte del marco básico y regulatorio general del Estado Alemán, concepto también sobre el cual abordaremos específicamente en el presente trabajo.

a) Com,lJeúmcías exclusivas y leyes mareo

Como ya se indicó son competencias exclusivas de la Federación aquéllas así designadas y enumeradas por la Ley Suprema y sobre las cuales los Lander sólo podrán legislar cuando hayan sido expresamente habilitados por una ley federal (v. ans. 71 y 73, también 4.3,21.3,38.3,95.3 y 105.1).

En virtud de lo anterior, las competencias exclusivas de la Federación abarcan lo siguiente;

aj Legislación federal en materia de servicio militar. /;) Legislación federal en materia de partidos políticos, e) Ley Federal para los diputados del Bundestag. d) Ley Federal para el Poder Judicial. ej Monopolios financieros. f) Competencias legislativas en las siguientes materias;

1) Asuntos exteriores y nacionalidad en el orden federal. 2) Defensa.

:l;!l< .Albertí, op. d.t., p. 93, .. " ldem, BVerf e.E. 4, 115 (129). :\:11,/ Idem~

I I

EL N1;EVO FEDERALISMO INTEmACIONAL 121

3) Protección de la población civiL 4) Inmigración, emigración y extradición. 5) Libertad de movimiento y de resistencia. Régimen

de pasaportes. 6) Sistema monetario y de cambios. 7) Acuñación de moneda. 8) Sistema de pesas y medidas. 9) Fijación oficial de hora.

.l?l Sistema unitario aduanero y comercial (incluye pohCla de aduanas y fronteras).

11) T~tado~ ,de comercio y navegación. 12) ClrculaClon de mercancías e intercambio comercial

y financiero internacional. 13) Protecció:, de las aduanas y fronteras. 14) Ferrocarriles federales y tráfico aéreo. 15) Servicio de correos y telecomunicaciones. 16) .Estatuto del personal federal y entidades públicas

dependIentes de la Federación. 17) Propiedad i,:~ustrial, derechos de autor y de edición. 18) La cooperaclOn entre la Federación y los Lánder en

matena de policía criminal, de defensa del orden fundamental dem?cr~tico de la Federación o de un Land y de defensa del temtono de la República, También, lucha internacional contra la delincuencia.

19) Estadística federaL

La anterior enumeración no agota la totalidad de facultades federales en materia legislativa, ya que la Constitución posee una serie de disposiciones que fonnulan encomiendas dlve,rs~ a la Fed~ración, que pueden referirse a aspectos O~l11~OS, procedlmentales y decisión, las cuales aunque no es:en Incorporadas en los artículos citados, tendrán tambIen el caracter de competencias legislativas exclusivas.

b) Competencias concurrentes

Rei:erando los conceptos previamente examinados, podemos scnaJar que son competencias legislativas concurrentes (art. 72) aquellas sobre las cuales lo~ "Lánder" pueden le-

122 CARLOS G. CABRERA IIECK

cislar mientras la Federación nO. le haga.s31 La Federación ~douiere facultades lecislativas sobre materias co.nc:,rrentes cua:nde así lo requier: la unidad jurídica, eco.nóml.ca ? de co.ndiciones de vida, más allá de los límites temtonales de un Land, o. bien cuando. la regulación de un Land produzca efectos perjudiciales a o.tro. u o.tros y en les caso.s en que una materia no. puede ser regulada eficazmente po.r ley de les "Uinder". Cuando. la Federación legisla sebre estas materias. deroga auto.máticamente la nennatividad previa de los '~Uinder'). .

Las competencias concurrentes, que hemes defimde en les término.s de la Co.nstitución alemana, cemprenden un:, variedad de materias bastante amplia, que enumeran pnmerdialmente les arts. 74 y 74 al censtitucienales.

Sin embargo., la Federación sólo. pedrá ejercer sus, co.mpetencias extrao.rdinaras en tanto. se justifique su autenaea necesidad mediante ley federal, ya que no. .se trata de ~na habilitación discrecio.nal. Al respecto, el TrIbunal ConstItucional alemán se ha orientado a identificar ese concepto d~ necesidad con la creación y sostenimiento. de una detenn:nada uniformidad en las condiciones de ,ida que sean eqUIparables en todo. el territorio

La legislación concurrente se extiende a las si¡''1lientes materias:

1) Derecho civil, penal y penitenci:,ri~. . • . 2) Organización y procedimientos Judlcl~les y ::eg;t,,:,en

de la abogacía, del notariado y del asesorarmento JUrIdICO. 3) Estado. CiviL

;I.~J El concepto de cOl1cun'enda aquí manifiéSt~} se ale)~ de la ídea de com~'1rticiólJ simulUtnea que bajo una plimefa lmpreslOn, el v?:abl0 podría sugerir, Se trata más bien de ,:u.a p"ütcSL.'1d d~ la F~derac:o.n de cantctcr extraordinario. que se actu3nza h:':Jo deLcnl~Jn.adas. cOnd~CIQneS y que oosee efcctos definitivos, por Cllantr) si necesano Invahdantes de la legisla~ión que pl.ldier.an haber emitido los "Lander"', No puede 11a1.'e: por tanto una auténtica concurrenda~ desde el momento 1:11 que, el. eJcl~ cicio de la competencia extI"aordinana federal) prov!,ca el d:cmtnu::nto de la competencia local. En todo caso, la conCUlTenCl.;' debcra ent:nder~e comO la posibilidad de la ~edernción de concurrir sobr: dc:erm~~l;¡dos ámbitos nOlmativos para leg¡slar sobre dIos con absoluta pn~nacld,.

EL NUEVO FEDERAUSMO INTERNACIONAL 123

4) Derecho.s de aso.ciación y reunión. 5) Residencia y establecimiento. de extranjeros. 6) Tenencia y uso. de armas y explo.sivo.s. 7) Protección del patrimo.nio. cultural alemán co.ntra la

expo.rtación y el expo.lio.. 8) Asunto.s de refugiado.s y expulsados. 9) Previsión so.cial pública.

10) Nacio.nalidad en 10.5 "U.nder". 11) Daño.s de guerra y proceso.s de reparación po.r

damnificación.

12) Atención a mutilado.s de guerra, viudas v huérfano.s de guerra, y la asistencia a lo.s antiguo.s prisioncrós de guerra.

13) Los sepulcros de lo.s caído.s de guerra y los sepulcro.s ~<: otras \~cumas de guerra y de las víctimas de regímenes tIramces.

14) Legislación en materia eco.nómica (minería industria, en.ergía, ar5c,sanía, pequeña empresa, co.mercio., régimen bancano., bursatil, Seguro.s de Derecho. privado.). , 15) La producc~~n y apro.vechamiento. pacífico. de ener

g:¡a nuclear pro.tecClo.n frente a sus riesgo.s, y la eliminación de materiales radiactivos.

16) El derecho. Iabo.ral, incluido. el régimen jurídico. de la empresa, protección de trab'!io., las o.ficinas de empleo. y lo.s seguro.s so.ciales incluido. el de desempleo..

17) El régimen de las ayudas a la formación pro.fesio.nal y el fo.mento. de la investigación científica.

18) El régimen jurídico. de la expropiación fo.rzo.sa en ~to. concÍ<':me. a las materias o.bjeto. de lo.s arts. 73 Y 74 (araculo.s co.nstItucIOnales que contienen la enumeración de las co.mpetencias exclusivas y co.ncurrentes, respectivamente).

19) El régimen jurídico. de transferencia de suelo., de riqu,:zas naturales y de medio.s de producción a pro.piedad públIca u o.tras fo.rmas de eco.no.mía cemunitaria.

20) La prevención de abuso. del po.der eco.nómico. 21) El fo.mento. de la pro.ducción agríco.la, ganadera y

fo.restal, aseguramiento. de la alimentación, la impertación y expo.rtación de producto.s agríco.las, ganad eres y forestales, la pesca de alta mar y Co.stera y la pro.tección de las co.stas.

.~ .•. t!

124 CPJQos G. CABRERA BECK

22) Las transacciones inmobiliarias, el Derecho de! suelo y el régimen de los arrendamientos rurales, urbanos, de colonizaciones o asentamientos tenitoriales y de hogares familiares.

23) Las medidas contra las epidemias y las epizootias que amenacen a la colecti,~dad, la admisión a las profesiones médicas, paramédicas y afines, así como el comercio de medicamentos, fármacos, narcóticos y materias tóxicas.

24) El aseguramiento económico de los hospitales y la regulación de las tarifas de los mismos.

25) La protección en el comercio de productos alimenticios, artículos de consumo, piensos, semillas y plantas agricolas y forestales, la protección de las plantas contra enfermedades y plagas, así como la protección de los animales.

26) La navegación de alta mar y de cabotaje, así como las señales marítimas, la navegación interior, los servicios meteorológicos, las vías marítimas y las ,1as navegables destinadas al tráfico general.

27) El· tráfico de carretera, el tráfico motorizado, la construcción y el mantenimiento de las carreteras para ~I tráfico de larga distancia, así corno la recaudación y distnbución de tasas a vehículos de tracción mecánica por la utilización de vías públicas.

28) Los ferrocaniles que no sean federales, salvo los de montaña.

29) La eliminación de basuras, el mantenimiento de la calidad del aire v la lucha contra e! ruido. (La introducción de estas cuestio;"es relaciOnadas con la materia ambiental, fue producto de una reforma a la Constitución).

30) La retribución y previsión social del personal al servicio de la función política, que se encuentra en una relación jurídico-pública de servicio y lealtad, en cuanto no competa a la legislación exclusiva de la Federación (lo referente al Estatuto jurídico del personal federal).

Una importante modalidad de la concurrencia legislativa alemana, aparece ante la facultad Federal de dictar normas marco, particularmente en las siguientes materias:

1

I ,

EL NL"EVO FEDERAUSMO INTERNACIONAL 125

SI} El estatuto jurídico de las personas afectas a la función pública de los "Lánder", municipios y otros entes de Derecho público en lo que se refiera al punto anterior (Estatuto de los funcionario públicos al servicio de los "Lánder", de los municipios o de otras corporaciones de Derecho Público).

32) Los principios generales de la enseñanza superior. 33) El régimen jurídico general de la prensa y el cine. 34) La ca7..a y la protección de la naturale7..a y el paisaje. 35) La distribución del suelo, la ordenación del tenitorio

y el régimen hidráulico. 36) El empadronamiento y la acreditación personal (do

cumento de identidad). 37) Los principios rectores para la Federación v los

"Lánder", para e! Derecho presupuestario (art. 109.3).

La facultad de la Federación para dictar leyes marco, se encuentra sujeta al ya referido límite establecido por el art. 72.2 constitucional, es decir, mediando causa suficiente para acreditar la necesidad de una regulación federal.

Cabe reiterar que el Tribunal Constitucional ha definido el concepto de las leyes marco, corno aquellas que puede emitir la Federación sobre las materias ya indicada~, pero de manera tal que estas leyes pennitan su desarrollo suficiente por parte de los "Lándei', mediante una legislación regional. Se trata de leyes federales que no pueden agotar por sí mismas los temas que pretendan legislar, es decir, de leyes que tienen prohibido ser autosuficientcs, ya que deben permanecer abiertas a un cierto número de asuntos relevantes para que sean susceptibles de normación por parte de los "Lánder".

Si la competencia de la ley marco se refiere solamente al establecimiento de principios generales sobre una materia determinada, es claro que el espacio de desarrollo normativo de los "Lander" se ampliará en la medida de la generalidad de los principios legislados federalmente, dando lugar a una auténtica concun·encia o compartición material de competencias.

126 CARLOS G. CABREM BeCK

Por otro lado, tampoco existe un entedo totalmente definido que permita delinear en concreto el grado de amplitud o de detalle que pueda ser abordado por el legislador federal al momento de formular la ley marco, toda vez que la Federación puede llegar a incidir sobre determinados aspectos concretos comprendidos dentro de la misma, siempre que finalmente se respeten áreas de desarrollo para los "Lander".

Este último punto no ha permanecido ajeno a debate, pues existe la corriente de opinión en el sentido de que la Federación debiera limitar su competencia en materia de leyes marco o la determinación de directrices, es decir, a ejercer su facultad bajo condiciones más estrictas, de suerte que las regulaciones locales de detalle, resulten excepcionales. En todo caso el asunto interpretativo, como el propio Tribunal Constitucional lo ha declarado, es 'Justificable ante él n1ismo". 332

Más que propiamente concurrentes, las competencias que nos ocupan hasta antes de encontrarnos con las "leyes marco", leyes generales, como se les conoce en México (y que por cierto coinciden con las alemanas en algunas de las materias generales que regul:U1) o "leyes básicas" en España, las llamadas extensivamente competencias conCUITentes, parecieran más competencias concurribles por parte de la Federación alemana, en ejercicio de una potestad derivada de su supremacía. E incluso, más que competencias propiamente concurribles, concepto que sugeriría todavía un nivel de compartición competencial legislativa a favor del Land o de los Liinder afectados, parecen ser competencias excluibles para estos últimos. .

Lo anterior, porque si la Federación se inserta en la "competencia concurrente", el efecto producido conlleva la derogación de toda la legislación local sClbre la materia, lo cual en términos reales no permite la subsistencia de ninguna competencia legislativa por parte de los Liinder.

Así vistas, las dichas competencias no pueden considerarse concurrentes en el sentido del término, por cuanto

~j:l AlbcrLi, cp. ciL, refiere la Bve:rC G.E. 4, 115 (127),

EL NUEVO FEOEAALISMO INTERNACIONAL 127

éste sugiera que ambas partes concurran simultáneamente en su desempeño legislativo. Situación diferente a la que se presenta en los casos de las "leyes marco", laS cuales sí permiten e incluso pueden propiciar, el desarrollo de una actividad legislativa "de detalle" por parte de los Liinder, sobre las mismas materias reguladas. Así ocurre con las llamadas "leyes generales" en el caso de México, las cuales se refieren a las materias educativa, de asentamientos humanos y desarrollo urbmo, de ecología y medio ambiente y de salud. En estos casos citados, existen tanto leyes generales emitidas por la Federación, como leyes locales emitidas por las legislativas de las entidades federativas que concurren en la regulación de las mismas materias, de modo muy similar a la forma en que ocurre con las "leyes marco" de la Federación alemana.

c) Competencias imPlícitas

En virtud de que el sistema distributivo de las competencias en Alemmia (ares. 30, 70 y 83 constitucionales i utiliza textos de redacción no concluyente, subsistieron ciertas d.udas en cuanto a la posible existencia de facultades implí-Cltas a favor de la Federación. . . Con fundamento en un principio interpretativo tradi

CIonal referente a la conexión material o naturaleza de las cosas, el Tribunal Constitucional alemán se ha pronunciado favorablemente hacia la existencia de las facultades implícitas de la Federación, ya sea por considerar que se trata de competencias interconectadas o conexas con otras declaradas accesorias o por tratarse de competencias de existencia necesaria en virtud de la 11aturaleza de las cosas.

La necesidad de las facultades implfcita~ se pone de mamfiesto cuando una competencia federal expresa no puede desarrollarse sin abordar otra matcria que no había sido cl:u-amentc atribuida, dando lugar a una aparente extenúón de ámbitos no consi~erados previamente, pero que mterpretatlvamente adqUIeren un carácter conexo con respecto a la facultad Federal.


• Competencias legislativas de los Ltinder. Su papel en la descentralización

Después de presentado el amplísimo elenco de las facultades exclusivas, concurrentes e implícitas, respecto de las cuales la F ederaCÍón aparece como principal protagonista y los "Lander" en todo caso como ejecutores, puede comprenderse que las competencias legislativas atribuidas a los "Liinder", aparezcan algo escasas.

Desde luego les es propio lo perteneciente a su propia organización estatal interna o regionaL También lo relacionado con los asuntos propios en los asuntos culturales, formativos y escolares.

Los "Ui.nder" se responsabilizan también de! régimen propio de policía, seguridad y orden público, así como del desarrollo urbano o urbanístico, incluyendo la ordenación del territorio.

Corresponden igualmente a las entidades federadas, las tareas de planificación de sus actividades propias, perteneciéndoles además la regulación en lo tocante a la radiodifusión.

Los "Under" gozan, asimismo, de facultades regulatorias en materia de imposición local, en tanto ello no resulte duplicatorio de impuestos federales. Tales serían los casos de impuestos suntuarios y aquellos enfocados al consumo.

Los "Liinder" están atenidos también a las competencias "prestadas" por la Federación en aquellas áreas sobre las cuales e! gobierno central no ha incidido directamente en ejercicio de sus competencias, o en los campos que las leyes federales "marco" han reservado a la intervención local.

Como puede apreciarse, el panorama que presenta el Estado alemán desde e! punto de vista de sus competencias formales. se inclina decididamente a favor de la autoridad federal.

EL NUEVO FEDERALlSMO lNTERNAClONAL 129

• Problemas de delimitación competencial

El Estado federal ocupa un sitio intermedio entre el Estado unitario y la Confederación de Estados ... En la Federación, los Estados miembros pierden totalmente su soberanía exterior y ciertas fucultades interiores a favor del gobierno central, pero conservan para su gobierno propio las facul~des no otorgadas al gobierno centraL Desde este punto de V1Sta aparece la distribución de facultades como una de las características del sistema que estudiamos, el cual consazra predominantemente --según palabras de '\lheare- ~~a división de poderes entre las autoridades generales y regionales, . cada una de las cuales, en su respectiva esfera, está coordmada con las otras e independiente de ellas!"

. En, el modelo federal "c1ásico",334 los problemas de delimltaclOn de las competencias parten del supuesto de que el poder federal está integrado por facultades expresas que le cedieron los estados, ante lo cual en caso de duda, la competencia debe resolverse a favor de los estados. Es pues característico del "modelo federal", la existencia de una jurisdicción distinta y de corte excluyente entre los órganos cen trales y las en tidades federativas. .

Sin. e:nbargo, lo anterior no salva de la aparición de casos hmltrofes o de dudosa delimitación, dando así lugar

:: Tena Rarníre:; F:~ipe.: Derech.o Constitucional M~.cano~ pp, 112 .. 113. . Por modelo daslCO entendemos aquel que ha sido formulado

por los Estados.l!nidos de A.rn~ca: a raíz de un conflicto provocado pOi'

ia fu~ne. OpOSlCl.6~ ,al estableCII~llento de impuestos por parte de la Metropoh en pCI)UIC10 de una sene de ciudadanos de diversos estados no represe,ntados. "Sabemos que el derecho a participar en la elaboración de los :mpuestos. p.ersonalmente o por medio de repr<.--sentantes parlamentanos, era preCISamente uno de -Iqs más característicos de la Consri~udón bri,r.ánica sin el cual ..... the andent consútuúon can nOl exist". nos lnform. Angel. Aparisi (lA &volw:i.ón Norteamericano., p. 364). El federallSm? fue el proceso negoclado de unificación de las colonias para desumrse de Inglaterra. Tuvo que atravesar por la debilidad de una confederación y la transacci¿n de las compc:tencias y de la represenrarividad, para s~var con pragmausmo y acierto políúco, la inevitable pugna entre lo l'eglonal y lo central. En este ca,'>o el constitucionalismo emnarcó la unificación.

130 CARLOS G. OJlRERA BECK

a la importante labor interpretativa y en su caso, a las resoluciones del Tribunal Constitucional.

Un primer criterio interpretativo general para la delimitación competencial, que resulta consecuente con el sistema político adoptado, nos indica que la Federación solamente dispondrá de aquellas competencias legislativas que expresa o implícitamente le conceda la Constitución aplicando el ya mencionado razonamiento de que ante la duda, se resolverá a favor de los "Uinder".

Cuando el problema de delimitación de las competencias se relaciona con materias legislativas a las que resulte atribuible cierta pertenencia natural derivada de una conocida tradición histórica, el Tribunal Constitucional ha resuelto respetar un "principio de continuidad competencial" inserto dentro de su contexto histórico. Sin embargo, la tendencia del Tribunal apunta a la conveniencia y necesi· dad de que, además de tomar en cuenta el principio de continuidad competencial, se deberá en lo futuro, justificar la facultad legislativa de la Federación.

Tratándose 'de materias menos susceptibles de asimilación a los referentes constitucional en primer término e histórico, en segundo, el Tribunal Constitucional ha procedido a examinar la mejor ubicación de la competencia derivándola de la propia naturaleza del asunto legislativo, ya sea que resulte más conveniente incluirla dentro del ámbito federal o del regional. Se revisa entonces el objeto, función y alcances de la norma, a fin de llegar a la ubicación de la competencia dentro de la esfera de la regulación más adecuada.

Es claro que el manejo de los principios y reglas de la interpretación constitucional sigue representando en la actualidad un problema técnico no totalmente resuelto y aun susceptible de controversia y debate. "De ningún modo hay interpretación constitucional sólo a partir de la existencia de una Jurisdicción Constitucional ya establecida, baste recordar aquí no sólo todo el siglo XIX, sino también el periodo de la Constitución de Weimar, Francia y Suiza; pero cobran

EL NL'EVO FEDERALISMO INTERNACrONAL 131

~na. n,:,,:va y esenci~mente distinta perspectiva ante unaJunsdlcclon ~onStltuclOnal dotada de amplias competencias. '35

. La poslbih::tad y la presencia de una decisión judicial ll::unovlble y \~nculante, sobre el contenido de la ConstituC1on, ha revoluc;onado la ,observancia tradicional de la Ley Supre~a y el metodo de debate y reasignación de las competencIas.

Un tema que ha venido a configurar una problemática novedosa en tomo a la delimitación de las competencias y a 1:, n~turaleza mism~ .de la ~oberanía federal, es el que prO\~ene de. la lnteg;aaon na.c:~nal en la Unión Europea. Ante ella, eXIste no solo la pOSIbilidad de transferencias competer;::iales pertenecientes a la Federación, sino incluso ~blen de competencias pertenecientes a los "Lander" (medIante ley aprobada por el Bundesrat). En pUntos sucesivos a;>alizaré COn detalle el trascendental efecto que ha produ: cldo el llamado "capítulo europeo" en la Ley Fundamental Alemana.

Al respecto, se ha resuelto que la delegación de facultades soberanas, sea sólo posible con una mayoría calificada de los dos tercios de todos los legisladores y que los "Lander" ejerzan las fucultades que corresponden a la Federación, so~elltc cU':I1.do el problema de delimitación 'traiga apareJado un peTJUlCIO directo en sus competencias legislativas. Por .o~o la.do, corresponde a estos últimos la ejecución admlmStratlva de los reglamentos comunitarios conforme a lo dispuesto por la Ley fundamentaL

3.1.9. La distribución de las competencias administrativas

_ Hasta el m?mento.;e ha venido analizando el aspecto basl~o de la dlstnbuclon competencial que se determina mediante el reparto de las facultades normativas entre la Federación y los "Uinder".

Sin embargo, la propia Constitución se reserva a lo largo de articulado, la delimitación de ámbitos administrati-

$;\5 BOckenfórde, Emst~\Vo1fgang, Escritos sobre Deredws Fundatru:nlales pp, 14-15 Y 17,6. '

132 CARLOS G. CARRERA BECK

vos, es decir, de aquéllos vinculados a la potestad organizativa y reglamentaria.

Nos referimos desde luego, a la adscripción constitucional de determinados órganos relevantes de gobierno y a la regulación de sus funciones y atribuciones, entre otras muy principalmente, la de ejecutar las leyes.

Si en la Unión Norteamericana el federalismo operó como un proceso de unificación, visto desde el enfoque contrario"G aparecería como una fórmula de descentrali72.ción administrativa.

Tres son los ámbitos en que típicamente se manifiesta esa posible descentralización administrativa: el comunal o municipal; el autonómico o estatal y el federal, central o nacionaL

Lo anterior no quiere decir que a estos tres niveles administrativos ya enunciados, corresponda un grado proporcional de deseen tralización normativa, como ya se ha anali7-3.do y se reafirmará más adelante.

Mencionaremos muy sucintamente la estructura general de la Administración federaL

En primer término, aparece la administración federal titular, que cuente o no con su propio aparato administrativo, configura a la administración central directa. Ésta se complementa con una serie de órganos de Derecho público, que dependiendo de ella asumen un carácter indirecto y relativamente autónomo por cuanto disponen de su propio apoyo y servicio administrativos.

A diferencia de lo ocurrido en el campo normativo, la Administración federal, tanto en su versión directa como indirecta, se ha mantenido estable en sus niveles de desarrollo a partir de la vigencia de la Constitución, gracias en buena medida a los eficaces desempeños de las administraciones de los "Lander".

En segundo lugar, corresponde a los "Uinder" la ejecución de las leyes tanto federales como propias. En todo caso, las administraciones regionales actúan en su propio

"IJ Enfoque que por cierto contraría a la realidad histórica del proceso norteamericano, en la medida en que un Estado central, se descenrrali7...a,

r EL l"UEVO FEDERALISMO INTERNACIONAL 133

nombre, sin peljuicio de las facultades de intervención federales, sobre todo en lo concerniente a la legalidad y oportumdad de las actuales competencias regionales. ., El complejo sistema distributivo alemán permite la apari

con de algunas zonas administrativas colindantes o fronteras, las cuales a partir de un principio de separación de funciones, admiten sin embargo algunos supuestos de colaboración o imbricación administrativa. Tal es el caso del lIar;oado préseam~ i~~tucional_ mediante el cual se otorga a cIerta persona Jundlca la facultad de realizar acúvidades que corresponden a otra, atendiendo a razones que justifican el traslado del servicio. Esto ha ocurrido tradicionalmente en materia jurisdiccional, de policía y de gobernación.

El Tribunal Constitucional ha procedido a regular estos préstamos autorizándolos solamente dentro de ámbitos bien delimitados, por motivos que los justifiquen y previo acuerdo de los órganos prestatarios.

Por último, la Constitución señala que "Los municipios deb,en tener garantizada la facultad de regular de modo autonomo todos los asuntos municipales, en el marco de lo dispuesto por la leyes. También las mancomunidades disfrutan de autonomía administrativa, dentro del marco de las tareas que les confieren las leyes y de lo dispuesto por éstas" (art. 28.2).

Si bien la Consútución garantiza a las comunidades locales una capacidad de manejo autónomo y responsable, la tendencia de aquéllas ha sido quedar incorporadas a los "Liinder" bajo la amenaza de que sus ámbitos de autonomía ~e vean,menoscabados ante la avalancha de regulaciones de Jerarqma supenor. El estudio de los márgenes de actuación y financiación de las localidades ha permanecido inserto dentro del debate constitucional.

3.1.10. La distribución de las competrmcias jurisdiccionales

La Constitución alemana, en materia de organi?-3.ción de. los po.der.es públicos conforme a su desarrollo, regula en pnmer termino la estructura federal de la Nación, dedicando su parte segunda (arts. 20 a 37) a la básica distinción

134 CARLOS G. CABRERA RECK

entre la Federación v los "Lánder).'" A continuación, en su parte tercera, la Constitución regula la asamblea de los diputados o Bundestag. En su parte cuarta corresponde reglamentar el Bundesrat y a la Comisión Conjunta."''' La p~rte quinta está dedicada al Presidente federal, la sexta al GobIerno federal y la séptima a la legislación federal, esta última, por cierto, bastante amplia abarca los arts. 70 a 9l (algunos muv extensos como ya sabemos).

'Es la parte novena la que mediante sus trece artículos (92 a 104), desarrolla unitariamente los conceptos fundamentales de "La Jurisdicción", a través de jueces independientes.

La estructura del poder judicial se encuentra confia~a al Tribunal Constitucional, a los tribunales federales preVIstos en la Constitución y a los tribunales de los "Under". Son tribunales supremos federales especializados los que atienden a las materias contencioso-administrativa, de hacienda, del trabajo y de lo social. Para salv~ardar ~ uniformidad de la jurisprudencia, se manda la llltegraclOn de una sala conjunta de los mencionados tribunales, conforme al desarrollo establecido por la ley federal correspondiente.

También existen tribunales federales para asuntos de la propiedad industrial y para la disciplina militar de las fuerzas armadas.

La mayor parte de los tribunales se encuentran insertos en la organización de los "Under", co:-respondiendo ~ epos los de primera instancia e intermedIOS, ya que la uluroa instancia se ha encomendado a los cinco tribunales supre-

:117 De estos ú[um05, el arto 28.1 dice textualmente: "El orden consti~ tl,.ldonal de los Linder responderá a los principios del Estado de Derecho republicano. democrático y social confonne a la Ley Fundam.e~ntaL En los Lánder, comarcas y municipios1 la necesaria representaClon popu1a:r resultará de elecciones generales, directas, libres y secretaS. En los mUnI

cipios podrá actuar la asamblea municipal en lugar ?: ~n órgan?~ electivo. En las elecciones celebradas en comarcas y mUflloploS, tambH!n los nacionales de alguno de los Estados pertenecientes a la Comunidad E.uropea disponen del derecho de sufragio activo y pasivo de confonmdad con lo dispuesto por el Derecho Comunitario europeo,

.5~ La Lev Fundamental alemana posee una parte N dedicada al Consqjo Federal y otra Na. destinada a la Comisión Conjunta.

r I

~_ .. __ ... ~--


?'~S de la Federación, organizados en los cinco órdenes jUrIsdICCIOnales básicos.'" . En razón de su organización, los tribunales de los "Lánder"

tienen Como misión aplicar tanto el Derecho regional. como el federal~ ~

. Por razones autonómicas y mediante la justificación lllt~rpretativa del "préstamo de órganos", los "Lander" más anu~os han cr~do ~ los "tribunales de Estado", que cumplen :.u:>-clOnes constitucIonales. Este modelo se reitera en los . ~der': ~uevos. La Constitución alemana ha sustentando esta JunsdicclOn conso tucional regionaL 340

La regulación de los jueces federales queda encomendada a 1:" correspondiente ley federal y la de los jueces perteneoentes a los "Uínder" se dicta dentro del marco de la legislación regional.

La Constitución general señala que todos tienen dere~o al juez que les corresponda conforme a la ley, y que solo por l,ey es pOSIble crear tnbunales especializados. Indica tamblen que cuando en un sitio esté en duda si una norma derivada del Derecho Internacional forma parte del Derecho federal y por lo tanto si obliga individualmente se deberá recabar la opinión del Tribunal Constitucional d~ la Federación. Por último, la Constitución prohíbe la creación de tribunales de excepción y establece que queda abolida la pena de muerte.

.:'$!N Son e! ~bu~a1 civil y penal, el Tribunal Iaboral. el Tribunal contenc~o:o-ad:nlllIStra~vo, el !rlb1..lflal de lo social y el Tribunal económkoadm~~lSUatiYO, segun lo dIspuesto por el are 95.1 constitucional.

. El art. 100 establece texrualrl':tcnte: "1) Cuando un órganojudidal conSIdere que una ley, de cuya validez depende el fallo, es inconstitucio~, suspcn~:rá el p~oced¡micnto en curso y se planteará la corres pondient~ cues~~n. constltucional~ ante el Tribunal dd L.and competente en matena ~e lJ.~glOS constitucionales cuando se trate de un atentado contra la COnStltuclon de un Land, y ante el Tribunal Constirucional federal cuan?.? se trate de un atentado contra la Ley Fundamental. Ello rige tamblen c~an~~ se trate de la violación de la presente Ley Fundamental por la legtslaclon de un Land o de la incompatibilidad de una ley de Land con una ley federal,"

136 CARLOS G. G\.BRERA BECK

3.2. Los CONFLICTOS COMPETENClALES

Sin duda, uno de los rasgos característicos del constitucionalismo alemán, así como de otros países europeos. se manifiesta con la presencia de la jurisdicción constitucional.

Los tribunales constitucionales han impreso un sesgo esencial a los regímenes que los incorporaron. "El Tribunal Constitucional se ha evidenciado como el más importante garante del respeto por el resto de los órganos estatales del Derecho Constitucional. La consiguiente contención de poder político en beneficio de la normatividad de la Constitución, ha hecho arraigar el importante signifieado de la Ley Fundamental en la conciencia social y ha contribuido considerablemente a la consolidación del nuevo orden político. Así se expresan cuarenta miembros de la Asociación Alemana de Derecho político" (Vereínigung Deutsclzer Staatsrechtsleher) en el Prefacio al Libro consagrado al XXV Aniversario del Tribunal Constitucional. Los juicios son semgantes en el resto de la doctrina, que se ha ocupado de la Jurisdicción Constitucional como de ningún otro órgano del Estado. También en los sondeos anuales de Infas el Tribunal Constitucional ocupa desde hace tiempo una posición predominante en la confianza popular"."l

Lo anterior no significa que la jurisdicción constitucional se encuen tre exenta de criticas y que según algunos, conlleve incluso importantes riesgos, pero basta observar su evolución histórica, para deducir su identificación con el proceso constitucional y el positivo balance que ha proporcionado su jurisprudencia como fuerza prudente y encauzadora de las perennes e inevitables tensiones suscitadas entre la política y el Derecho.

La función principal de la jurisdicción constitucional puede resumirse en la vigencia y defensa de la Constitución. Trátase del órgano del Estado institucionalmente abocado al fortalecimiento y operancia de la Ley Suprema, para la

;'H Simón, Helmunt. "'La Jurisdicción Constitucional" en 1\1anu.a.1 de DerecJw Constitucional de Benda y otros. pp. 823-824,

EL >lt:EVO FEDERALISMO ¡mERl-:ACIOl'AL 137

cual .cumple las funci<;me.s de resolver los más relevantes COnflIctos e~tre. los pnncIpales órganos estatales, de velar por la constI.tucIOnalldad de las leyes y de su anulación en cas,: n<:cesano, de proteger los derechos fundamentales de los lll?i\~duos y de crea: o desarrollar criterios normativos a traves de una labor de ~terpretación constitucional, cuando,. co~? es frecuente, asI resulte necesario para la adecuada aplrcaClOn de la Constitución.

Aun cuando :a necesidad de un poder mediador y aun correct~r, se habla ~eJado sentir con suficiente claridad en Al:m~ma desde. el SIglo XIX, sus posibilidades de operancia ~ractIca no pudIeron ,madurar. "Son particularmente expre-Slvas .las palabr::s de ~,smarck con ocasión del conflicto constItuclOnal pruSIano: Por alta que sea la autoridad juridica que reconozco a los jueces prusianos, en ningún momento ~~ estado en l::s mentes del gobierno, hacer depender del jUlClO .de un tnbunal de resultado de la mayoria de juicios subj~uvo?, de sus miembros, el futuro político del país, la ru:stnbuclOn de l.'?der en tre la Corona y las Dietas de los Lánder o la relacIOn entre ambas Cámaras del Land tacr' "312

,Dentro del marco de la jurisdicción constitucion"'ai de }V:lmar !Iegaron a tocarse conflictos de competencias entre Lánder .Y entre éstos y el Reich, además dé otras relevan

tes m~te:,as de cO?"titucionalidad, y se generó una importante junsprudencIa, pero finalmente no logró imponerse el control constitucional frente a la decisión política.

. Mortunadamente, después de la Segunda Guerra Mundlal, la neceSIdad de una auténticajurisdiccíón constitucional rec<:bró .nuevos b:~os no sólo en la República Federal de Alemama, SInO !amblen en Italia, Austria y Suiza'13

3<1'.( Sjmon, Helmut, oft. cil.~ p. 826. • 3-1$ Con razón los apologistas de la "Supreme CourC norteamericana leCOn?Cen en ell~ ~ en el Sistema judieial norteamericano. la ori . al cap:C1dad de ('deCIdIr sobre las vulneraciones constitucionales con ke en. ~ mayo:- ",UCI7.a normativa de la Constttución"'. Sin embargo, la evolucron d<;l. slstem~ norteamericano denota una menor incidencia en la problcma?ca den~da de los conflictos entre órganos de poder; lo misme: ~se observa tratándose de un control general y abstracto de la legis. laclOn y de las competencias mismas.


El Tribunal Constitucional alemán cuenta ~on. amplía , ara conocer de conflictos consutuclOnales,

competencia p d . d' definitiva A.mbos procedimientos le permiten eCl Ir en b' • ~bre los asuntos que han sido llevados a,:te él y tam len cuenta con extensas facultades interpretauvas, di da

Su importancia ha quedado firmemente acre ta ,tra-• d d un tribunal autónomo e independiente respecto ta~o~s~e~ás órganos constitucionales, Actualmente ~e l~ a. . de rango equiparable a los de reSlconSIdera un organo Gobierno Federal, atentos a su dente Federal, Bun?esrat Y d la Constitución Y órgano carácter de "custodIO suprem<: . e 'd d" De tal status .

d d l maX1ma auton a ' constitucion~ dota.o e a . e ue el Tribunal no depenque hoy nadIe cuesuona, se SIg;> ,q , alQUIlO dispone de de administrativa;nente de mmlS~:~t~S Gene~es del Estauna partida propIa en los pres?~o el propio Reglamento do está facultado para darse a 51 Idos de los miembros del

, . esa la Ley sobre sue , d Y -como expr, licables a los MalSlstra 0. s

o__.r, n;rsgencht- no son ap .' Bun""",,-,erjassu '" . di . al ni las leves de funclonanos. ni las leyes de la carrera JU cl , al de' defensa (art. 115g.

tí ara el caso excepclOn La gamn a p b tal !'~>< Y las eJ<pectativas Y esperanzas

4 G G) prue a s ""~ " 1" >44 El peso y " . a la Jurisdicción ConsutuclOna . Al que se asocIa? 1 T 'b nal Constitucional, en epolítico adqUlx:do por e ,n u rtante y se explica porque mania, es parucularmente ,1m'p~s mantiene vínculos estreel resto de los poderes pubhc t de la cual el Tribunal

1 C titución respec o L chos con a ons ?, tima alabra, Sin embarga, . tiene la capacidad de decU' l~ úl d~ tribunal reside en el . una parte importante de es~ luSerza

y en que solanlente actúa a

de las fuerzas socIa e , n consenso . de otrOS organos Y ca . postmorí, resolviendO. sobre acc1.ones . sujeción a procednruentos estrictos.

, 838, C~be aclarar que el "Estado. de !H~ Simon, Hemult, op. cU.y p. >. ) de la Constitución, meO.latr

Defensa" está~regu.lado en la parte d::e~tc al Tribunal Consútucional te los "n. 110a, 115,1. El art. ~,15g:. l. ue "NQ debenín verse afectados durante el "'F.stado de Defensa. sena¡. 5ento de las tareas encomendadas

.. -'yelcump'ffil '_A" la. posición consotUClOn~ Co' 'rodonal federal r a sus mag¡su&.UOO' por la Constituóón al Tnbunal nsU

_ .. _ ... _------~


3.2. L Las competencias y los tipos de procedimiento aPlicables a los conflictos

El tribu;'al Constituci;mal federal cuenta con muy amplias competencIas que le atribuye en primer término el art. 93 constitucional, así como OtrOs preceptos del mismo supremo ordenanliento como son los arts. 61, 98, 99, 100.2 Y 126.

Las competencias del Tribuna! Constitucional en materia de interpretación de la Ley Fundamental con motivo de conflíctos entre órganos federales, o por reglamentos de ór· ganos supremos, compatibilidad de Derechos, discrepancias entre la Federación y los "Uinder", y/o la ejecución por parte de estos últimos del Derecho Federal, constituyen la parte modulár de su jurisdicción. En esta vía se ha observado una limitación a las subvenciones centralizantes en defensa de los "Uinder". También se ha permitido a estos últimos intervenir con amplitud en los juicios de delimitación de competencias. Sin embargo. la importancia de estas competencias se ha visto disminuida por la derivación de una parte de los conflíctos a la vía del control abstracto de normas.

El control abstracto de normas puede ser solicitado tanto por los gobiernos federales, como locales y también por un tercio de los Diputados del Bundestag. El control concreto de normas se origina a iniciativa de cualquiera de los mbunales ordinarios para determinar la validez de normas aplicables. Con base en los correspondientes controles, sumados a los recursos de amparo, el tribunal ConstituCÍo-na! ha nulificado total o parcialmente un importante número de normas inconstitucionales, en su mayoría referentes a problemáticas ordinarias y más e,'l:cepcíonalmente a cuestiones políticas relevantes. El control abstracto de normas repre-senta uno de los aspectos más importantes de lajurisdicción constitucional, pero no necesariamente el más acabado, toda vez que en él se suelen debatir valoraciones generales en tonos característicos de los procesos legislativos.

El Tribunal Constitucional también cumple una función de defensa de la democracia en la libertad, interviene en la


decisión sobre asuntos contencioso-electoraJes y conoce de los recursos de amparo de los ciudadanos, estos últimos, configuran tes de la principal cargo"- procesal. D? ~ste .r;10do, la justicia constitucional ha impulsado la parnclpaclOn de los ciudadanos en su defensa de los derechos fundamentales previo agotamiento de las vías procesales preexistentes.

3.2.2. La defensa del orden constitucional

El Tribunal Constitucional alemán cuenta con una competencia especial derivada de un principio de defensa del orden constitucional. Se trata de la declaración de pérdida de derechos fundamentales cuya determinación y alcance corresponden por su delicadeza al propio tribunal, en contra de quienes abusen de los mismos con la finalidad de combatir el orden fundamental libre y democrático (art. 18). Se pueden perder los derechos de expresión, de reunión, de asociación, de asilo, de secreto en la correspondencia, de servicios de correos y telecomunicaciones, a la propiedad privada, y la libertad de asociación.

3.2.3. El papel del Tribunal Constitucional Cf)mo árbitro de la descentralización alemana

Conforme al arto 94.2 constitucional, corresponde a una ley federal regular la organización y procedimiento del Tribunal Constitudonal federal, precisando los casos en que sus fallos tienen efectos erga omines. De conformidad con lo anterior, el Tribunal Constitudonal emite decisiones que deben observarse tanto por los órganos de la Federación como por los "Llinder", y por todos los demás tribunales y autoridades. Tales decisiones adquieren obligatoriedad en cuantO afectan a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas.

En los casos de interpretación conforme,"" la sentencia del Tribunal Constitucional adquiere poder \1nculante en

!W!! L"l docoina de interpretación de la ley conforme .a la Constitu~ ció n o de la "interpretación coruol'me-, con$Íste en que el juez constitucional ante la posibilidad de elegir alguno entre varios procedimientos de interpretación, deberá preferir el que resu~te compatible con la Ley

r

EL NUEVO F""cllERALISMO lNTER."IACIONAL J41

cuanto se refiera a interpretaciones contrarias a la Constitución. También las resoluciones del Pleno.

El poder vinculatorio del Tribunal Constitucional no debe entenderse co:n0 .un obstác';'io al ejercicio y evolución de las facultades legIslanvas. El legIslador dispondría en todo momento de sus plenos facultamientos para proponer y ap:obar sus pr?yectos de ley, del mismo modo como el !n?unal Co:,sUtucional podrá modificar o enmendar su Junsprudencla. ., E.n consecu?ncia de lo anterior, se admite que la fun

Clon mterpreta~va del Tribunal Constitucional debe mantener congruenCIa con la dinámica de la real,'dad' 'di . . Jun co-consntuclOnal: argumento que puede entenderse en favor de ur; p0;ler Vl'!culatorio limitado a la esencia de la función consntucl?nal. Ur:a Idea restrictiva de la fuerza vinculante parece mas aconsejable que prohibiciones constitucionales q~e en caso de error, resultan diffcilmente corregibles m~ bIen .~eneran un efecto de consolidación a todo tra~ce y tambIen porque la me:" a!l1enaza de que se va a acudir a Karlsruhe genera reaCCIOnes anticipadas de preparación de nuevos proyectos de la Ley".''" . . La p~~uliar ubica~ión política y naturaleza arbitral de la JunsdIccIon co':StltuclOnal ha sido considerada por algunos como u,: obstaculo. al desarrollo democrático, entendido en su mas llano senndo de participación ciudadana, en tan~o que otros le ven como un complemento a la misma: se puede ver en ello un complemenoo de la democracia

por medio de medidas del Estado de Derecho y del Estad¿

Suprema y rechazar los demás. En todo caso, "Una estimación adecuada del valor de la de~ocr.a.:ia, en efecto, debe 11e\'ar al juez constitucional a actu.ar COn .CSp~ClaI CUIdado a la hora de decidir si Una ley debe declararse mCOnStltuclonal. Debe partir de una actitud de conñ h' 1 1 "1 d d ~. anza aClac :::;¡s a or e~oc.ratlco; debe presumir que éste actuó motivado por los

ores cOnStltuClonales, En caso de que la 1"'" adm¡'ta d' . t' 1 ' '" J lversas m(er~

pre. ~clOnes. e Juez debe escoger aquella que es acorde con la Consti~ lUClO.r:' p:xes hay"que presumir que el legislador quiso respetar los límites consuruc.lOna1cs , V. Ferreres, Comella Víctor, Justicia Conslilucio l Dernocracw. p. 38, na J

;.I<m Si.'i1on, Helmut, op. cit~ p. 843,

--


Federal, para decidir judsdiccionalmente las diferencias y, en particular, para la moderación y limitación del poder estatal') _!:$.}i

La máxima legitimidad de la jurisdicción constitucional, se puede enContrar en su óptima inserción dentro ~e los más relevantes y preciados principios del Estado naCIOnal, plasmados en la Constitución y salvaguardados por aquélla. También en el prestigio y en el respeto que su jurisprudencia alcance en aras de la seguridad juridica y del bien común. Habiendo adquirido la jurisdicción constitucional el papel de un poder corrector y equilibradc:r; su con:pr~ miso funcional se extiende desde la moderaclOn del eJercIcio del poder, hasta la defensa y garantía de los derechos de la comunidad.

La jurisdicción constitucional se justifica ampliamente en la actual coyuntura del Estado contemporáneo. Se trata de un Estado 'complejo y pluricompetencial, hasta cierto punto impersonal y por diversas causas, algunas explicables, hiperregulado. Estas condiciones pueden provocar que se rompa el delicado equilibrio entre los valores ~enerales consrítucionalmente tutelados y la pr= de los mIsmos en la vida cotidiana. Además, son frecuentes los conflictOs entre las libertades y derechos de los ciudadanos vistos ?e~de la perspectiva particular y las razones de. Estado esgnmld,as '( en ocasiones enfrentadas por las autondades desde su opu-ca acerca del interés público. .

Las anteriores circunstancias hacen del todo aconseJable la existencia como fuctor equilibrador, de lajurisprudencia constitucional, la cual dada la naturaleza de las puguas y la imponancia de los valores juridico~ en juego, r~q~iere de una alta jerarquía y de una garantIzada Imparclalldad, amén de una excepcional capacitación técnica.

EL ¡';UEVO FEDERALISMO lNTERNAGlONAL 143

3.2.4. Los criterios doctrinales de interfrretación de la constitución alemana po:ra la solución de los conflictos. Su problemática y alcances

No es facil señalar los límites de la Jurisdicción Constitucional. Al respecto, una de las principales controversias versa en torno a la distinción entre asuntos de estricta jurisdicción y asuntos de naturaleza esencialmente política, y por lo tanto, no justiciables.

En el caso concreto alemán, se optó dentro de! marco de la Constitución vigente, por sustentar una cierta jurisdicción constitucional que sujetara a control los límites jurídicos de la actividad política del Estado.

Lo anterior ha significado que un sector de la doctrina suponga como muy dudosa la posibilidad de separar lajuris. dicción constitucional de la política, pero una cosa será que por razones de su alta investidura y con base en el Derecho el Tribunal Constitucional pueda producir resoluciones de elevada significación o influencia política y otra que sus magistrados se "entrometan en política".'"' De hecho, el control de legalidad de la actividad política, sobre todo de aquella que revista la mayor relevancia para los miembros de la comunidad, es del todo aconsejable al mismo tiempo que es lo más dificil de lograr.

La doctrina alemana se ha inclinado a recomendar que quienes tengan que ver con el Tribunal Constitucional, ejerzan una autorestricción en el ejercicio de sus invocaciones a las competencias de incidencia política.

Desde un pUnto de vista estricto, los límites de la jurisdicción constitucional habrá que encontrarlos precisamente en la Constitución que la crea, 10 cual trae a colación la cuestión de la metodología interpretativa y de la capacidad

)'>43 En última instancia el Tribunal. como órgano jm'ídico que es. sl..!1cta su actuación a un marco legal y acredita su competencia constitucional para corroborar la legalidad de las actuaciones de órganos políticos también sujetos a un marco de Derecho, la que emite es simplemente un juicio de legalidad y una direcmz constitucional que, por su rango y generalidad, tendrá efeclos importantes y configurativos.

!¡

144 CARLOS G, CABRERA BECK

irradiadora de las pautas constitucionales sobre el legislador y el derecho ordinario. Al respecto, se estima que el Tribunal Constitucional ha realizado una amplia e importante tarea, misma que se considera congruente y fortalecedora de la Ley Fundamental y con positivos efectos de la vida sociaL

Sin embargo, la jurisdicción constitucional se delimita de la actividad política esencialmente considerada, en tanto cada una de esas áreas debe mantenerse independiente conforme al principio de la separación de poderes y gozando de sus respectivos ámbitos de libertad intocables. El tribunal es, ante todo, un órgano emisor de criterios interpretativos; de resolución de conflictos y de nulificación de actos y leyes inconstitucionales, pero carece de potestades normativas y nO debe interferir en los ámbitos de libertad de los demás órganos de los poderes. En la observancia de estos límites se considera que el Tribunal Constitucional alemán se ha mantenido atento v acertado. Incluso ha sido cauto ante las normas susceptibícs de invalidación, no procediendo a emitir la declaratoria de inconstitudonalidad sino hasta que se hubiesen agotado todas las posibilidades de interpretación y ninguna de ellas hubiere resultado favorable.

La controversia acerca de los límites de la jurisdicción constitucional permanece abierta. Incluso tiene que ver con el concepto mismo que de la Constitución se tenga, pues de él dependerá la restricción o extensión de las competencias del tribunal. "Si la Constitución se limita a establecer un marco, al Tribunal que tiene que garantizar la Constitu-' ción le está vedada, por principio, la intervención en el proCeSO de llenado de dicho marco .. , Si la Constitución es orden jurídico fundamental de la comunidad, si tiene una función diligente universal, entonces es también función del Tribunal Constitucional la determinación de las posiciones juridicas singulares en la medida en que se trate de contenidos jUrldicos sustanciales; dado que los preestablecidos constitucionales son indeterminados, el Tribunal Constitucional se

EL NUEVO FEDERALISMO ¡l'."TER.'lACIONAL 145

con,ierte, en su labor de concreúzación de su alcance de modo específico, en el señor de la Constitución","" '

En cuanto a la recepción del Derecho Comunitario frente ala ju~prudencia de! Tribunal Constitucional alemán, la tónica ha SIdo respetuosa de las directivas comunitarias,"'o

Cicrt;an:ente se, considera que se ha partido de una alianza economlca haCIa un proceso de unificación política, el cua~, ,conform,e a la interpretación del Tribunal Europeo de JusucJa, ha calificado al Derecho Comunitario como un ordenamie:lto autónom?, dotado de primacía y con capacidad para e~ercer extensIvamente sus competencias.

. AsI las cosas, se ha superado la posibilidad del enfrentan:lento entre el, Derecho Comunitario y e! Derecho ConstituCIOnal, para arnbar a una etapa de concordia jurisprudencial entre ambos regímenes,

En la línea de la defensa de los derechos humanos la j~sprudencia ha. trabajado u~a relación de complem~ntanedad, mantemendo el Tnbunal Constitucional una competencia revisora propia,

, . Por otra parte, d Tri!>un::' Constitucional ha sido propICIO al respeto de la pnmacla del Derecho Comunitario dando lugar a la consolidación de cienas limitacione~ supracionales, comprensibles bajo el principio de la eficaz cooperación internacional. En tal sentido, se ha reconocido l~ compet:ncia fundamental del Tribunal Europeo de JustiCIa, reservandose el Tribunal Constitucional alemán el desarrollo de competencias complementarias para la más eficaz protección juridica, ejercicio competencial por cierto, que

." R- k f' d oc en ·01' e, Emest~''\folfgang. Escr.1os sobre Derechos Fundameru.(lw /es, p. 137.

350 "En la década de los ochenta, los Tribunales constitucionales de varios países ?eb~~ron ya enfrentars: directamente con problemas refer~nt~s a la ublcaclon en su ?rdenaaucnto de las normas de origen comu~ mtano ... durante mucho uemP!" el proceso de integración europea se mantuvo en gran parte en un mvel aparentemente: infraconstitucional. .. Pere: es~e ... alejamiento ... se rompe definitivamente con la aprobación y subslgwente entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea." Luis López Guerra, en su InlrodtttcWn a las Corutiluciones de lt:M Estados de la Unión Europea, edición preparada por Cennán Cómez Orfunel, p, 15.

146 CARLOS C. CABRERA llECK

resulta en la práctica muy poco común y que tiende a eliminar los conflictos con el Derecho Comunitario.

Uno de los campos en que la doctrina sensatamente desarrollada puede coadyuvar al perfeccionamiento de la jurisdicción constitucional es el de la interpretación. El estudío sistemático y la selección adecuada de los métodos de interpretación y su influencia en la consolidación del control constitucional representan sin duda una cuestión clave.

Mientras que la existencia misma de la jurisdícción constitucional se ha afirmado, no ocurre lo mismo en cuanto a los métodos de interpretación, en buena medída dadas las dificultades ínsitas en la materia.. La jurisprudencia del Tribunal constituye una buena muestra de la pluralidad y alternancia interpretativa que se han sucedido, lo cual agrava el problema frente a precedentes firmes ya establecidos.

La postura tradicional hace hincapié en el método clásico hermenéutico (interpretación sistemática, histórica, lógica y gramatical, enfocadas al Derecho privado) que para los efectos buscados, equipara Constitución con Ley.m Esta equiparación no puede darse plenamente, porque la normatividad constitucional es pública y es más general que la ley abstracta ordinaria y, consecuentemente, las normas constitucionales suelen ofrecer márgenes de regulación más abiertos, con excepción de materias reguladas con mayor detalle (organizativo-competenciales). Por lo anterior se ha conferido a la Constitución el carácter de un ordenamiento marco, el cual adopta principios, asume decisiones y separa ámbitos de manera estructural, pero no siempre ofrece reglas suficientemente singularizadas de realización inmedíata y práctica. Frente a estas notorias diferencias, los métodos tradicionales de interpretación, si bien garantizan un mayor

$[,1 Postura del jurista Forsthoff: La ley posee"un grado relativamente alto de determinación material, de fijcr..3. en su sentido y de confonnación nonnativo<onceptual de las reglas legales; ... las Constituciones. según su conformación normativermateria!, fragmentaria y fraccionada. Sus preceptos contienen en lo esencial ... principios que requieren prcvlamente del rellenado y de la concreth::ación para ser realizables en el sentido de una aplicaciónjurldica"', tomado de Bókenfórde> ap. ciL, pp. 16-17.

EL NUEVO FEDERA.tlSMO INTERNACIONAL 147

ni~el de seguridadjuridíca, se quedan cortos y resultan insufiClentes frente a la problemática constitucional.

Un intento de superación de la postura tradicional se ofrece a través de un enfoque hermenéutico constitucional específico, que tendrá desde luego mucho que ver con la Teoria de la Constitución que se maneje. En principio se parte de la consideración de que el ordenamiento constitución se presenta como un marco normativo abierto a la argumentación interpretativa, la cual deberá enfocarse según su mejor y mayor aproximación al caso de que se trate. Esta técnica para recepción de la Tópica y del pensamiento problemático corno método de interpretación constitucional, sólo resulta determinable por el intérprete, en función del problema concreto, lo cual, como resulta fácilmente comprensible, da lugar a una amplísima argumentación interpretativa posible, e incluso, a la prefiguración de su resultado.

Es evidente que una. técnica interpretativa como la que acabamos de comentar tan concentrada en la operatividad del intérprete, la circunstancialidad del caso y la ausencia de referen tes normativos concretos, puede conducir a una pluralidad de enfoques a una imprevisibilidad de resultados y a un cierto grado de incertidumbre juridica.

Tales inconvenientes y otros relacionados con las consecuencias que se derivan de una prefiguración de contenidos jurídicos, en lugar de un método averiguatorio de los mismos, han sido advertidos y han dado lugar a la oferta de soluciones altemativas.3!i2

Se ha destacado que si la Teoría de la Constitución deviene en la propuesta de un Estado democrático, la interpretación de la Constitución, por exigencia propia debe vincularse a un método tópico democrático.

S!i2 A mi juicio, la Consúrución no debe considerarse excesivamente abierta y en consecuencia indefinida. En tOdo caso. como norma supre~ ma obligatoria, ofrece márgenes y establece limites que deben diferendar~ se, Por otro lado, cllegislador es el primero y auténtico intérprete de la ConstitUCÍón y por lo tanto hay que respetarlo, como propone atinadamente la técnica de la "interpretación conforme",

148 CARLOS G. CABRERA BEGK

"La democratización v la radicalización a ella vinculada del método tópico orientado al problema, ha sido llevada a cabo ejemplarmente por Haberle." '" . ,

Lo primero que Haberle propone es an:phar el c.,rC1.ÜO de partícipes en el proceso de mterpretaClon consutuclOnal, ya se trate de órganos públicos, grupos o ciudadanos. Ello acarrearía un consensO legitimador al proceso, por demás abierto y convertiría a la Constitución en un "espejo" de la realidad constituida.

La tesis de Haberle ha sido criticada en cuanto pueda considerarse que rebasa ampliamente una búsqueda interpretativa para arribar a un proceso permanente de ref0rI?~ constitucional bajo la proclama de su apertura democraucamente consensuada. "Si, de modo consecuente, esta formación del consenso se vincula de regreso en sentido democrático-pluralístico y no se pone en manos de una élite profesional de jueces y teóricos del dere~ho, :ntonces ya no es un proceso primariamente argumental1Yo, smo un proceso primariamente político, cuyos titulares son la;; fuerzas de hecho pública y políticamente relevantes. El Tnb~nal Co:,~titucional se· convierte en la instancia de la sanClOn y legmmación de estÍl. mutación constitucional que se efectúa conforme al correspondiente consenso político o, en su caso, al correspondiente cambio de consenso: Ú; ,siguiente c~~s.ecuencia es la exigencia de que su orgamzaclOn y composlclon se corresponda con ésta.3!"

En un intento por salvar la funcionalidad del método tópico con sus consecuencias tan disolventes de la norma o la jurisdicción constitucionales, se ha propuesto como

. ..::.:; Bóckenforde, op. cit.., p. 24. :\é>-I Bóckenfordc, op. cit., pp. ,25-26. El ~ut.o. cita también ~ ~chter.

quien al estudiar la competenCIa, proced:mlentOS y COn;POS1Cl?n ~el Tribunal Constitucional Federal, lo hace baJo el rubro de orgamzaclOn de la mutación constitucional como problema político"', D. Pablo Lucas Verdú desentraña la noción de mutación constitucional planteada por el maestro de Heidelberg como aquella que dejando indemne el tex~ constitucionall lo modifica sin embargo. Mutación si~ca discordanoa entre norma y ,,'ida. que se vuelve en contra de la mIsma norma. (CJr. Jellinek, G., fu/orma y Mutacián de la Constitución).

r EL NUEVO FEDERALISMO [NTERJ-;ACIONAL 149

pauta de referencia la existencia de un determinado cons~nso s~bre los contenidos jurídicos. Sin embargo, en ausencia de estos, toda interpretación tópica se halla privada de sustento.

, Paralelamente a los esfuerzos anteriores, se desarrolló el metodo realista de la interpretación constitucional de Smend, quien, :omo una reacción en contra de los métodos dogmáucos claslcos, propugna en cambio por tomar en cuenta la realidad de la Constitución.

"a) Smend ve el sentido de la constitución en que es el ordenamiento jurídico del proceso de integración, en el cual el ESC:do tiene su realidad vital. El sentido de este proceso es la SIempre nueva producción de la totalidad vital del Estado. La Constitución es expresión de este sistema de sentido, el cual se desarrolla al mismo tiempo en ella. De acuerdo con esto, los derechos fundamentales inherentes a la Constitución, se presentan como un determinado sistema cultural y de valores de un Pueblo.

Su realidad la Constitución la tiene como realidad del espíritu. Ella es realidad integradora que reproduce siempre nuevamente el proceso vital de la comunidad políticoestatal. Como "organización de la integración" encuentra en este proceso de la integración regulado y 'querido por ella, su realización y realidad.m

La interpretación consistiría en referirse a la antes descrita realidad de la Constitución para desprender, conforme a ella, los contenidos normativos que serían de suyo elásticos y mutables. Así, el intérprete se limitaría a e;<:presar los resultados de semejante desarrollo, dentro de una concepción integradora y relativista de la normatividad constitucional .

Tan ilimitados criterios de presunta interpretación pueden traer como consecuencia la desnormativización de la Constitución, rebasando todo parámetro jurídico y llevándola al terreno de lo social. Si bien la Constitución difiere

J.t>5 Bóckcnforde, op. dl.~ p. 26. El autor se refiera y cita a Smend, en VerJassungund VerJasS'unl:fsrcc1.h, en St.a.atsrccJaliche Abh.a.ndl:ungen, 2~ ed., 1968, pp. 188-196.


sensiblemente de la ley ordinaria, en cuanto al manejo privilegiado que hace de los principios''p0r sobre d ~e.las.~eglas, ello no significa que deba admltme s~ desJundizaClon y la ausencia total de parámetros regula tonos y, consecuen'temente, de interpretación plausible.

Hesse y pormenorizadamente Miíller ofrecen un~ alternativa delimitadora de la interpretación al concebir esta última como un método "concretizador" de la Constitución a partir de su "contenido marco O pIincipal". Se. reivindica así el carácter normativo de la Ley Suprema, pnmando su texto como límite de'la interpretación.

Puede estimarse en breve síntesis que los límites de los métodos constitucionales de interpretación están dados por e! sano equilibrio que mantengan entre el referente p~ncipal de la Constitución y su acertado desarrollo haCia l~ explicitación de la regla solutoria del caso concreto. A mI juicio, la Constitución debe concebirse como u:, ordenamiento vinculante dentro de su amplitud normativa, por lo cual se estimaría inconveniente todo método de interpretación que por amplio ensanchamiento vulne:e es~ es,e,:cia y propenda a la relativización de las solUCIOnes Jundicas concretadas.

Bóckenfórde insiste en la importancia que para la inte:-pretación posee el entorno teórico del concepto de Consutución. "Existe una conexión reciproca constante entre el método de la interpretación constitucional y la teoría o el concepto de Constitución que le sirve de base. O bien un determinado método de interpretación se funda y desarrolla a partir de una idea fundamental teó¿co. ;,onstitucional o un determinado concepto de ConsUtuCIOn (Forsthoff, Smend) o bien, se obtiene una determinada idea fundamental de Constitución como consecuencia (quizá anticipada) de un planteamiento metódico interpretativo selec~ion~~o (Ehmke, Haberle) ... La consecuencia es que una dlscuslon metodológica sobre la interpretación constitucional siempre es también al núsmo tiempo una discusión sobre concepto y teoría de la Constitución y no puede ser deslIgada

r EL NUEVO FEDERALISMO INTERNACIONAL 151

de esto. Las predecisiones en un ámbito repercuten necesariamente en el otro".'%

En todo caso no parece razonable despojar a la Constitución de su carácter normativo, de su validez y obligatoriedad, de sus enmarcamientos y línútes consecuentes, sin que ello signifique el menosprecio de otros factores atendibles, como son en efecto, la realidad social, la sensibilidad de la comunidad política, la equidad de la interpretación aplicable, el consenso democrático que corresponda (sin menoscabo del que la propia Constitución por sí misma representa), etcétera.

Desde este punto de vista, la labor de interpretación no debiera, pues, rebasar ciertos línútes má,'<imos que lleven a desvirtuarla, confundirla, a convertirla en una función legislativa o incluso mutante de la propia Constitución.

Podemos concluir que la jurisdicción constitucional rebasa sin duda los ámbitos interpretativos de la ordinaria, pero que ello no debe convertirla en una jurisdicción ilimitada.

3.3. EFECTOS DE LA INTEGRAGIÓN EUROPEA E..'l EL FEDERALISMO ALEMÁN

3.3.1. La influencia del Derecho comunitario

El Tratado de MaastIicht se convirtió en un factor determinante para la moderación de las fuerzas centralizadoras del federalismo europeo y para otorgar un decidido impulso a la descentralización o regionalización.

Al mismo tiempo, el Tratado de MaastIicht impulsó con fuerza el proceso de creación y desarrollo del Derecho comunitario, pennitiendo incluso el establecimiento de aquellas disposiciones que resultasen necesarias para el cumplimiento de los más importantes objetivos comunitarios, aun a pesar de la inexistencia de competencias específicas para proceder a hacerlo.

!It.& B5cken..fOrde, op. dl., p. 37.

152 CARLOS G. CABRERA llECK

Podría afinnarse que a partir del Tratado de Maastrícht se ha avanzado en el doble objetivo de for,:alecer el federalismo y consolidar la integración sup~aclOnal., '

En el caso de Alemania, con motlvo del menCIonado acuerdo y como ya se ha analizado, los Uinder fortalec,Jeron su intervención en las decisiones de índole supranaclOnal. También se irguieron frente a la Federación para buscar una mejor defensa de sus competencias internas o ,en, su caso, para encontrar alguna compensación ante la perdJda de las mismas.

Como ya se ha visto, el Bundesrat cuenta actualmente con facultades que representan "una ampliación sustanCla~ de los poderes del Bundesrat en el desarrollo de la pohuca de la Unión Europea. Con este nuevo "precepto ~u:opeo" 357

se concede el poder de participar en el procedimleI?-to nacional de formación de la voluntad respecto a las dCCls;ones a adoptar por Jos órganos de la Unión Europea no solo al Bundestag (Parlamento) en tanto que óI'l5.ano parlame~tario. sino también algún Bundesrat en tanto organo federatlvo.

, Así abre el nivel constitucional una nueva dimensión de un federalismo cooperativo para el que el are. 2Q ahora derogado de la Ley de aprobación del acta única europea ya había allanado el camino" .'ss

En lo tocante a la fonnaCÍón de la voluntad estatal general frente a los procesos comunitarlos, Alemania evolucionó con la reforma constitucional generada por el Tratado de Maastricht de la aplicación de un principio de consensos, a la coope~ción regida por un principio de consentimiento expreso,

Por otro lado el Tratado de Maastricht impone también sus reglas, a través de la creación del Derecho comunitario vinculante y el principio de subsidiariedad.

~';7 Se refiere el autor al nuevo art. 23 de la Ley Funcia.1nental. :;¡¡8 Hermannjosef Blanke, "La participación de los. Linder en la

formación de [a voluntad estatal (Bundesrat) y la presellCt<l de represencantes de los estados federativos en las instituciones europeas" en· Aulonffmies; l1tim. 22, julio 1997, p. 32.

EL NUEVO FEDERA.LlSMO INTERNACIONAL 153

Como sabemos, además de los textos de los tratados que configuran a la Unión. son otros dos los instrumentos jurídicos fundamentales del Derecho comunitario que ejercen una influencia directa hacia al interior de los Estados miembros.

En primer lugar se encuentran los reglamentos comunitarios, que conforme a su fundamento en el artículo 189--n del Tratado de las Comunidades Europeas, poseen una validez general, resultan en su totalidad obligatorios y ameritan una aplicación inmediata y directa en todos los Estados miembros.

Por otro lado, nos encontramos con las Directiva~ comunitarias a las cuales alude el artículo 189-m del Tratado y que se enfocan y \inculan a los Estados miembros encomendándoles el cumplimento de los objetivos contenidos en las Directivas, así como el allegamiento y aplicación de los medios necesarios para ello.

La Unión, Eurol?ea ha desencadenado (y probablemente contlnuara haciendolo) una serie de acontecimientos iné?itos en lo ec~:mómico y lo social a la vez que ha provocado unportantes '!Justes de naturaleza jurídica en sus diferentes estados miembros, situación que también puede referirse a Alemania. .

"Como dijera Bachof, el Derecho de las Comunidades Europeas es esencialmente Derecho Administrativo y en particular, Derecho Administrativo Económico." En él'confluyen ideas jurídicas de los ordenamientos nacionales que el Derecho Comunitario irradia a su vez hacia éstos. Interac<;ión que se e,:tiende, más allá de la mera producción normauva, a! plano .'nt~':Pretativo, al de su percepción dogmática, a su slStemau7.aclOn, etcétera.

Caminamos, pues, hacia una dogmática comunitaria e,u:?pea, se hace c:'da vez más dificil imaginar una yuxtapo$1,,:on, de comparUmcutos estancos, la dogmática alemana, la ¡tahana, la francesa, la española ... a la que se superpondría la comunitaria.'"

""J . B' d' . aVler ames; coo¡- mador; en su presentación a la Comunidad Europea, La In,stancia RegúJ7i.áL y la Organi::.a.cii}n Admmis'rativa de los &r..ados

~l !, >"

154 c.'\.'li.OS G. CABRERA BECK

El profesor Javier Bamés, de la Universidad de. ~evil~, opina que ya se puede hablar de un Derecho Admm~strauvo Comunitario con carácter autónomo, el cual "vive de cara a los sistemas nacionales".36O

"'Este movimiento hacia Un nuevo ius commune europeo, entronca con el.renacimiento del análisis comparado del Derecho Administrativo." 361

Es indudable la influencia real que el Derecho Comunitario ha producido en la legislación nacional alemana y en la distribución de sus competencias. Pero este proceso puede también reconocer un nivel interno de participación que, aun cuando quizás se juzgue relativamente modesto en lo tocante a la influencia de las localidades, amerita si.n embargo) un breve examen_

Existe la obligación gubernativa de mantener permanentemente al tantO al Parlamento y al Consejo Federal, acerca de los planes y acciones del Parlamento Europeos62 misma que debe propiciarse de manera previa a las decisiones cuya aprobación requiera "de una ley alemana o constituya Derecho inmediatamente aplicable".'·'

Este antecedente motivó que con posterioridad '04 se trasladara su contenido de una manera directa a los Lander por sí mismos, a efecto de tener en cuenta su parecer con respecto a los instituciones comunitarias y facilitar de esa manera su participación en los procesos del Derecho Comunitario.

Míe",!));", l' ed., Cívicas, Madrid España, 1993. p. 26 Cfr. "Die Dogmatik des Vef1'i'almngsrcchts vor den gegenwartsaufgaben der Verwaltung'" en

.vV. Dst, 30, BerlIn-Nueva York, 1972, pp. 236 Y ss. Toma la cita de G. Falcón ""Da! Dintto amministtativo nazionalc al Dintto amministrativo comulÚtariO", Riv. Ital di DiriUo Pubblúo CmnuniilL7ÚJ, núm. 2 (1991), pp. 35 Y ss.

"" Cfr. vfl. ci1., p. 26. :16; l~ p. 27. Se obsen."a el enrusi.\l:;mo del atítor por el proceso

aniformador del Derecho Administrativo. :'-52 Esta obligación se deriva de la Ley alemana que aprobó el Tratado

de Roma. 5G~ Op. cit., p. 55. .'fu.1 Acuerdo de 1980 para la participación de los Uinder y convenio

de 1987 entre el gobierno Federal y 105 Linder. También reforma al reglamento interior del Bunderast de 1988.

EL NUEVO FEDERALISMO ll\'TER."<AClONAL 155

3.3.2. Las competencias alemanas frente al D{fTecho comunitario

S~n embargo de lo .anterior y como es el posible caso de los ~d~r de Al~,:,ama, pueden llegar a existir estructuras ':Onslltuaonales ngtdas 365 que dificulten la asunción de direcIlVas co'."uni~as uniformadoras, amén de que el proceso de cOeJastencIa entre la normativa internacional y la nacional se complica sensiblemente tratándose de Estados compuestos.

Enfren~do las consideraciones anteriores y en el caso de Alemarua, ~l profesor Rainer Hofrnann, del Instituto Ma.x Planck de ~e,delberg, afirma que "Con todo, y a pesar de este fuex;:e lIgamen con.stitucional de que goza la posición de los Under ante los organos de la Federación no puede ~a;;arse por alto que desde la promulgación de la Constitu~on se ha vellIdo produciendo una constante creación del Slgnificado real de las competencias de los Estados miembros; en ,beneficio de la Federación, erosión con frecuencia sentIda urucamente como algo "insidioso"}/%

Pareciera ser que, aunado a este factor interno que destaca el profesor Hofrnann, el proceso de intregación europe,"', ".se ha traducido señaladamente en que los actos co,:,un~tarios en form~ creciente afectan a competencias legtslatIvas sobre matenas que según la Constitución compet;:n a los Under. Este fenómeno ha conducido en época reClente a una fuerte reacción de los Under". 367

En el resultado de esa tendencia competencial disminuye~t~ de lo~ Uinder, se advierte un problema de armonizaaon consutuclOnal, ya que "De conformidad con el artícu-

"" En Alemania el are. 79.3 G.G. Referente a la reformabilidad de la I:ey Fundamental señala textualmente: "Es inadrnjsiblc toda modillcaOon de.!a pres:nt:c Ley Fundamental. que afecte a la división de la Fe.del:aclO.r: en Lánder o al pnncipio de la cooperación de los Lánder en l~ leJ?lslaclo.n ~ a lo~ principiO$ consignados en los arts. 10 y 20." (Art. ID, dlgru~~d e lnV101ab1l1dad de los derechos humanos, an. 20, definición de la n~~on alemana, como E:stado Federal. democrático y social),

. Barnés, JaVIer, ap. Cll., en Los Lii.nder alema:nes y el Derecho Comuni~ tano, p. 36. .

3ü7 ldem.

156 Ci\RLOS G. CABRERA SECK

lo 24.1 G.G., la Federación puede transferir el ejercicio de poderes soberanos a organizaciones supranacionales, como las Comunidades Europeas en particular. Para la concepción dominante, esta transferencia de soberanía incluye también la de aquellas competencias que, según la Constitución, caen b'!io el ámbito exclusivo de los Lánder."'"

La unificación Europea parece haber traído como consecuencias sistémicas en cuanto a la delimitación de competencias alemanas federales y locales, las que cito a continuación:

1) La progresiva creación de un derecho comunitario que supone una nueva instancia supranacional y una serie de normativas dotadas de significativa incidencia en el ámbito del Estado soberano. Como ya se ha dicho, en todo caso la Ley Fundamental autoriza en su artículo 24.1, tratándose de instituciones supranacionales, que la Federación podrá transferir derechos de soberanía, mediante ley, a instituciones internacionales.

"Hasta el momento esta transferencia se ha plasmado sobre todo en el campo de las competencias legislativas: de un lado, los Linder ven cómo se reducen las materias sobre las que ejercen competencias legislativas de carácter exclusivo: de otro, respecto de las competencias que,. según la constitución, corresponden a la Federación, el órgano federal que tiene encomendada la defensa de los intereses de los Uinder ha perdido poder." 369

2) Sin embargo de lo anterior, uno de los costos más relevantes que ha tenido esa progresiva integración del derecho comunitario, ha recaído en la pérdida o marginalidad casi absoluta de procedimientos vinculantes <l[ue liguen a la toma de las decisiones cupulares más trascendentes, con la participación de las bases democráticas del Estado nacional y de sus regionalidades. Esta gran imperfección ha ocasionado que "El déficit democrático que padecen las Comunidades, se considera cada vez más Como una importante carencia del Derecho, puesto que el "órgano legislativo" sigue

¿,¡i/I Idem, p. 52. '" ídem, p. 53.

EL ~EVO FEDERALISMO INTERNACIONAL 157

siendo todavía el Consejo de Ministros, integrado solamente p~r representantes de los ejecutivos de los países miembros, mIentras que el Parlamento europeo carecía aún de auténticos.pod~res de control frente a tal "legislación" (reglamentos y directlvas comunitarias)".s7o

3) Concomitantemente a los fenómenos anteriores el P":X"Ia:?ento Europeo muestra una clara tendencia a la ~mpliaClon de sus competencias.'" Simplemente la creación d:l Mercado Interior a finales de 1992, ha exigido la emiSlon de numerosas normas armonizadoras y vinculantes para los Es.tados sob~ranos de la comunidad como sucede en matena de me~lO a~bi~nte y desarrollo regional; por otro lado la Comumdad extlende sus acciones cada vez a otros terren~s, como el de la cultura y la educación ... acerca de la actl,~dad de radio difusión ... ". S72

4) La tendencia del Gobierno Federal alemán 'parece ser la de continuar acordando transferencias de soberanía que se traducirían en una disminución efectiva de sus competencias originales.

5) Por último y más como un resultado del entorno internacional_ y nacional, que ,como. ~to de acuerdos específicos, los Linder contmuaran resmtlendo una .disminución de sus competencias propias, aun cuando en el momento actual, por lo que atañe "al plano de la ejecución normativa, cabe afirmar que hasta el momento, las Comunidades Europeas no han irrogado todavía un peIjuicio anáJo"o sobre las com~:tencias de los I;ánder; pero ya se advie~te que, con ocaslon del mercado mterior -y más aún con su desenvolvimiento ulterior-las comunidades incidirán cada vez más sobre este ámbito como cuando se trate de dirigir y fomentar el desarrollo econóllÚCo y regional".'7'

'''' Idem, p. 53. '" Idem, pp. 58 v 59. 31',: ldem, Véase ~ste rcsuitado como consecuencia del Acta Única

Europea de 17~28 de febrero de 1986. así como la redacción vigente del arL 149 del TCEE. .

'" Idem, p. 54.

158 CARLOS G. CABRERA EECK

3.3.3. El princiPio de subsidiariedad comunitaria. El debate en AJ.emania

Derivado del Tratado de Maastricht, e inspirado en la acción común se estableció como principio general de la Unión Europea, el principio de subsidiariedad. Dentro de su doble vertiente, su principal novedad consiste en la habilitación de la Comunidad europea para intervenir frente a los Estados miembros. respecto de aquellas materias sobre las cna1es posea competencias concurrentes, cuando el auxilio de aquélla se estime más efica:1: para el logro de las finalidades que el Tratado plantea.'"

Por un lado, el principio de subsidiariedad contribuye al equilibrio de los órganos comunitarios impidiendo un excesivo intervencionismo de los mismos, pero por otra parte, lo asegura en aquellos evidentes casos donde la mera acción de los Estados miembros se manifieste imposibilitada para el logro de los fines acordados.'"

Tal como aparece. el principio de subsidiariedad implica de suyo, una determinación ejecutiva graduable, de las competencias de la comunidad que ya de por sí le han sido atribuidas en virtud de su naturaleza concurrente.

En Alemania, como en el resto de los Estados miembros, regiones y localidades, se ha planteado intensamente el debate constitucional subsecuente a la ampliación de competencias de la comunidad y al correspondiente posible menoscabo de las competencias de las regiones, debate que con alguna frecuencia, se ha bordado alrededor del principio de subsidiariedad.

Los Uinder alemanes encontraron en el principio de subsidiariedad un motivo justificado para replantear sus requerimientos participativos. Así desde entonces el principio se ha esgrimido para la defensa de las regiones alemanas frente al antiguo gobierno federa! de Bonn.s7•

'71 Javier Barnés Vázquez. El principio de subsidiaricdad 1 las regiones curopeas en op. CÍl.. p. 510.

:'t7!í ldem. . '" CJr. Bamés V:5:zqUC7_ op. cit., pp. 515 Y 516.


"A rüvel nacional, ha sido en Alemania donde el debale ha segUldo su curso particular más vivo e intenso ... ".

En el debate alemán, constituyó un hito fnndamental el encuen~o del Presidente de la Comisión europea, Delors y los PreSIdentes de los Liinder alemanes ... Desde entonces se sncedleron los debates nlteriores, a todos los niveles (Un~:ler,. ~UI1~erast), y ~n ~uyas ~onclusiones se postnlaría la JustIClab~ld~d del pnnClplO, solo legitimable, por lo demás, en el cnteno de la necesidad de la intervención.377

No resulta para nada :>ttraño que lo dicho en los párrafos antenores ha~ o;:urndo en Alemania, específicamente con rr;0tIVO del p~nC1plO de subsidiariedad, toda vez qne la expenencla COnStltnclOnal de ese país, ya había recogido en los arts. 71 y 72 G.G., una disposición semejante.

Po: un lado, los Liinder (art. 71 G.G.); tienen la facultad de legIslar en materias exclusivas de la Federación, única~ente en el caso y medida en que una ley federal los autonce expres;unente para ello. Por otro lado, en el plano de la legIslaclon concurrente, los Under pueden legislar, en tan.to y. cuanto la Federación, no haga uso de su facultad legrslaova (are. 72.1 G.G.).

Sin embargo, (art. 72.2 G.G.) la F ederacíón tiene la facultad de legislar cuando se requiera la necésidad de una regul~ción fe.dera!, bien porque el asunto no fuere regulado s~tlSfactonamen~e por los Under, porque la ley del Land pudiere afectar los mtereses genera!es o de otros Liinder o porque lo requiera el mantenimiento de condiciones de vida uniformes más allá del territorio de un Land. "Particularm~nte valiosa resnlta la experiencia de la jurisprudencia consOtuclOr:al aleman,a .... que de acuerdo con el principio de subsldlanedad, legItima la intervención de la Federación en ... las competencias legislativas concurrentes con los Umder, en los casos en que sea "necesaria". La cláusula de la necesariedad se ha interpretado por lo general en favor del legislador federal."'"

'" ldem, p. 525. :>t\I Bamés Vázquez, ot. cil .. > p. 54i .


Los Linder pretendieron sin éxito excluir de la aplicación del principio de subsidiariedad, es decir, de la potestad interventora de la Comunidad, aquellas materias que no se encontrasen expresamente reguladas por el Tratado.'"" Se logró en todo caso, un cierto lími:e jurídico de justificación y proporcionalidad que de nlllguna manera frena determinantemente las competencias concurrentes de la comunidad: "Las virtualidades de la técnica de la subsidiariedad como límite jurídico o freno al ejercicio de competencias -es decir, en su sentido negativo o más originarioson, desde luego muy limitadas. La subsidiariedad como millO de contención de las Regiones frente a la intervención comunitaria es de una notable debilidad.380

Así visto, en opinión del Prof. Bamés (con la cual nos manifestamos de acuerdo), el principio de subsidiariedad, más que un concepto substantivo (y por lo tanto delimitante). aparece como "un método, un criterio formal o interpretativo en el ejercicio de las competencias previamente definidas y asiguadas ... su concreta aplicación no proporcionaría una distribución competencial ...

... Es una regla temporal; ... sólo se legitima en tanto perduren los presupuestos (insuficiencia y más eficacia) en que se funda."'l

La experiencia en Alemania nos hace ver la importancia que para el debate regional europeo ha desempeñado el protagonismo de los Lander. No en balde se considera a es.a Nación europea con referencia a sus pares, entre las mas representativas del federalismo comunitario. S82 Los Under han presentado una signillcativa batalla en contra del avance de las competencias comunitarias, tanto en sus aspectos

:m Cfr. Barn6s, op. cil., p. 552. ,., ldem, p. 553. :mI Barnés, op, cit., pp. 55.3 Y 554, ;\">¡Z Un estudio comparativo formulado por H. J, Blanke entre Al~

C'lania, España, Italia y Bélgica, concluye que en el seno de la Comunidad. COn excepción de Alemania, que ocupa una posici6n fe~era1 privilegiada. los demás estados se encuentran en un proceso fedcrah7..ante. CJr. Buués, .p. cit., p. 559.

1 I


normativos y ejecutivos, como también en lo referente a la adminism;ciór: de ~os fondos comunes europeos.SS3

_ De ah, el lll~eres de que las instancias regionales y los Lander, en partIcular, encuentren nuevos mecanismos de participación y acción dentro de las instituciones comunitarias.

3,3.4. La representación del Estado alemán, ante las decisí.one.s de la Unión Europea

En materia ~e relaciones exteriores, la Ley Fundamental alemana atnbuye a los poderes federales mediante su artículo 32, la conducción de las relaciones con los Estados extranjeros.

Sin embargo, el sistema constitucional alemán contiene tres importantes acotaciones que flexibilizan las facultades de la Federación, en la conducción de -¡as relaciones exteriores.

En primer té~ino, ante~ de concluirse un tratado que afecte a las condlClones particulares de un Land éste será oído con la debida antelación (art. 32.2 G.G.). '

Además de lo anterior, en la medida en que los Uinder tengan competencia para legislar, podrán, con el consentimiento del Gobierno Federal, concertar tratados con Estados extranj eros.

Como se verá más adelante, el arto 50 reformado de la Ley Fundamental establece, mediante el Consejo Federal u~1a inusual participación de carácter federativo-regional n~ solo en las funclOnes legislativas y administrativas de la Federación, sino también específicamente enfocada a los aSUntos de la Unión Europea.

P:;ra los ~u,ntos de la l!r:íón EillOpea, el Cons<'jo Federal podl'a constltmr un Comlte de Europa, cuyos acuerdos se considerarán como acuerdos del propio Consejo Federal. Además, podrán ser miembros de las comisiones del Consejo otros representantes o delegados de los O'obiernos de los Under. En todo caso, el Gobierno Federal tendrá al Con-

.$l:\.~ Bamés. <tp. cit., p. 563.

162 CARLOS G. CABRER.". BECK

sejo Federal al corriente y debidamente infonnado acerca de la conducción de los negocios públicos.

Por otro lado, corresponde al Presidente de la República Federal la representación de! Estado en el orden del Derecho Internacional (are. 59.1 G.G.). A él le está encomendada la conclusión de los Tratados Internacionales y con él procede e! acreditanúento y recepción de los Minis-tros Plenipotenciarios. . . _

También toca al PresIdente Federal proponer la elecaon de CancíIler Federal. Este último, junto con sus ministros, f!iará las directivas de la política y asumirá la responsabilidad de las mismas (an. 65 G.G.).

De lo anterior se puede concluir que si bien la competencia principal de la política exterior recae sobre los órganos federales, los Uinder también pueden incidir sobre las cuestiones comunitarias en ejercicio de una competencia parcial que se desprende de su creciente participación en los órganos nacionales.

Ahora bien, e! concepto originario y de tajan te distingo entre los intereses y acuerdos de un Estado soberano. y sus asuntos de política internacional, merece en Alemama (y quizás en la evolución de toda Europa), consideraciones especiales. . . _

Si bien, como hemos dicho, compete a la federaclOn en su esquema clásico, actuar por sí y regular la intervención de las regiones en el ámbito internacional, sucede que en Alemania la Ley Fundamental ha "apostado por un 'carácter estatal abierro' (are. 24.1 G.G.) ... La actividad de lo órganos supranacionales ... se dirige inmediatamente hacia adentro, ... repercute sobre la .... distribución de competencias inte", nas ... El Derecho supranacional y el estatal aparecen entremezclados ... 384

"Por ello, no se trata entonces, desde la perspectiva comunitaria, de una clásica cuestión de política exterior, sino de política interna europea.S65

$IW Hermann:1osefBlanke. "Formas de panicipación de las entidades subnaclonales en la creación y aplicación del Derecho Comunitalio", en Bam¿, Vázquez, op. cil., p. 305,

:¡''Ü idem.

I EL NUEVO FEDERALISMO lJ\'TER1"¡AClONAL 163

El caso es que en Alemania el federalismo habría cobrado ~n giro i,:,~itado. Se volcaba hacia el europeísmo. Ale,:,~ma. se anuclpaba en la articulación de mecanismos partrapatrvos, con las dificultades técnicas y críticas doctrinarias en ello implícitas, pero con la voluntad de ofertar solucio?es concretas ante la necesaria homogeneización de los mtereses y competencias del Estado frente a la comunidad i,:,~critos dentro de sus principales protagonistas: La Federa: CIOn y los Hinder.

P';U'ecería desprenderse del desarrollo constitucional aleman fren:e al proc.eso de :míficación europea, la búsqueda de solUCIOnes .aruculatonas en lo interno, para lograr frente a la com~~ldad, una representatividad partidpativa y por lo tanto leguunada, de todas las instancias de la voluntad estatal.

~l~o p:,:ece r~sponder a la clara conciencia de que la partlc:p.aclOn regtonal resulta tan necesaria, como la representatlVldad federal, para el logro efectivo de una Europa Unida.

3.3.5. Le¡ participación de UJs Liinder en la. voluntad comunitaria

• Participación normativa y afectación de competenelas

Desde la formación originaria de la Comunidad Europea, I;'udo, advertirse una manifiesta preocupación acerca de cua! sen~ el papel que dentro de esos procesos transnacionales, Juganan los entes regionales y muy particularmente, en nuestro caso, los Uinder. "Ya en 1951 el ex Presidente del. Land de Westfalia del Norte, Karl Arnold, advirtió deÍ peligro de que los Lánder fueran excluidos de participar en los asuntos europeos y se redujeran a meras "unidades administrativas". SB6

No es reciente la decidida inclinación de los Estados europeos hacia la delegación de cierras atribuciones en fa-

:'186 .Hcnnann~Josef Blanke. '"Formas de participación de las entidades subnaoonales en la creación y aplicación del Derecho Comunitario'" en Bamés Vázquez, op. ciL, pp. 291 Y 292. '

d


vor de las estructuras comunitarias, al mismo tiempo que se ha otorgado un fuerte reconocimiento a su descentralización interna.387

Sin embargo, las regiones y en el caso alemán los Uinder, si bien disponen de atribuciones propias y competencias legislativas, habían venido careciendo de suficientes mecanismos que les permitiesen participar en la configuración de la voluntad estatal frente al Derecho y a los fenómenos comunitarios.

Fue claro que el progresivo y acelerado desarrollo de las competencias de las Comunidades Europeas alcanzó una incidencia más o menos directa o indirecta no sólo en los ámbitos competenciales del gobierno federal, sino también en los ámbitos de interés y competencias regionales.

La creación a costa de competencias de los estados soberanos de un derecho y una estructura supranacionales aunada al reconocimiento de su personalidad, derechos y relevancia, dentro de una estructura de esencia federalista, sobrevino en un interesante debate, que sigue manteniéndose vigente en la actualidad, pero que ya ha producido importantes resultados constitucionales.

La sensación competencialmente disminuyente de los I..ander ante la Federación se \~o tal vez agudizada a raíz de la "creciente transferencia de soberanía hacia los órganos comunitarios. Ha de tenerse en cuenta, pues, que el problema que padecen los Lander con la erosión de sus competencias en beneficio de las Comunidades, se plantea con una particular sutileza en términos constitucionales: la integración europea en el marco de las Comunidades tiene el mismo peso constitucional que la defensa del orden federal. Uno y otro, pues, por ,,'Írtudde la Constitución, deben armonizarse"'.3S8

~1 Se ha impulsado la regionalizadón en España. Bélgica. Italia y desde luego se ha reconocido ampliamente en Alemania.

3M!< Rainer Hofmann. "l'\.lemania los Lánder alemanes y el Derecho Comunitario" traducido por Javier Bamés en La comunidad Europea, la Instancia RcgU:rnal y la Organi;uu;ión Administrativa de los Estadas lvJieml.rros, op. cit., p. 52.

T EL NUEVO FEDERALISMO Il\'TERNACIONAL 165

Si bie';. e! arto 24,~ ~ G.C:. es?pula de manera directa y clara 9ue La. F ederaClon podra transferir derechos de soberama, mediante ley, a instituciones internacionales" las :-eform,,;, a los arts. 23 y 24.1 G,G. de diciembre de Úl92 mtroduJeron algunas precisiones: '

- Debe ~xistir una p~rticipación de los Estados regionales po: ~edlO del Co~eJo !.ederal, el cual deberá gozar de la posIbIhdad de parnCIpaclOn en la formación de la voluntad del Estado Federal. . _ - En to~:,. caso, será indispensable tomar en considera

CIon la poslclon del Consejo Federal, cuando: '" Resulta:r;'n afectado.s intereses de los Estados regiona

les comprendIdos en algun sector de competencias exclusivas del Estado Federal.

* Se af~cten competencias legislativas esenciales de los Estados regIOnales, la organización de sus autoridades o sus procedimientos administrativos.

" L~s Estados regionales podrán, con la conformidad del GobIerno Federal, transferir derechos de soberanía de Estados límítrofes.

. D~ lo anterior. ~e desprende que si bien la· capacidad ~IreCl1va de la pohl1ca consensual internacional y su ejecutlVldad corresponde al Presidente de! Gobierno Federal3S9 los L~nder deben ser tomados en consideración por las vías descntas, para la respectiva formación de la voluntad del Estado.

. Sin embargo, una sentencia previa del Tribunal ConstituclOnal.Federal de 11 de abril de 1989,390 relacionada con un confhcto de competencias entre un Land, y el Gobierno Federal respecto a la aprobación de una Directiva comuni-

SS!'! An. 59.1. El Presidente Federal representa a la Federación en el orden del derecho internacional. En nombre de la Federación concluye los ~tados" c~n Estados ex.t:ranjcl"OS. Acredita y recibe a 10$ Ministros PlempotenClanOS.

390 EG-Rundfunk.Richtlinie BverfG.E. 80,74. Citada resumidamente por Hofmann, op. dl.~ pp. 87 Y 88. Este caso trunbién se cita por Hofmann en las pp. 60 Y 61 del texto compilado por Barné!>.

l

166 CARLOS G. GABRERA BECK

taria en materia de radiodifusión, al desestimar él reclamo de adoptar una medida cautelar, esgrimió entre otros, el siQUiente argumento: "cabría configurar la vinculación y efecfos de este Derecho Comunitario, su contenido y alcance, de una fonna más respetuosa con la competencia de los Lánder si se le permite al Gobierno que haga usO de su margen de maniobra en las negociaciones que si se le priva mediante la adopción de una media cautelar". Es decir, parecía preferirse el apoyo al Gobierno Federal, aún ante la posibilidad de vulnerar una posición constitucionalmente garanti7.ada al Land.

En otro sentido, la refonna al art. 23 G.G. se puede interpretar como la apertura de un importante espacio participativo, que no sólo compensa a los Lauder de su anterior situación de posible vulnerabilidad frente a la Federación, sino que los incorpora pennanentemente en la fonnación de la voluntad estatal general: "Gracias a este artículo, los Uinder ya no sólo participan a través del Bundesrat en la legislación y en la Administración .de la federación, sino también "en. los asuntos de la Unión Europea". Esta modi, ficación da muestra de la progresiva transfonnación del federalismo de competencia alemán en un "federalismo de participación" críticamente juzgado"!" .

La cuestión es que el federalismo, considerado en el ámbito nacional por una parte y con relación a los procesos de integración en el ámbito supranacional no ha dejado de éonstituir debate y polémica.

La postura a favor de una ampliación participativa de los Lauder pareciera reforzarse confonne a lo dispuesto por el "are 4.1 de la Ley de cooperación entre la Federación y los Lauder en asuntos de la Unión Europea", promulgada en desarrollo del art. 23.7 de la ley fundamental, "el Gobier' . no federal hará participar a los representantes de los Lánder nombrados \:lor el Bundesrat en las deliberaciones para fijar h \l<),tm" <1 toro"r en \~ n.e'?,oci:i.\tlone •• obre el respecfu?

" proyecto europeo . -···-----;~-·He~ann:Iosef Blan.ke, "La participación de los Uinder en la mación de la VOh.U1tad estatal ... op. cil., p. 32.


.. : Con arreglo a lo dispuesto en el parágrafo 3 de la menCIonada Le~ de Desarrollo, esto supone que el "Gobierno fede;aJ h~bra de tomar nota de los argumentos, del Bundesrat, mclUlrlos en s:, ~ec~ión y enfrentarse con ellos".'92 Cabe aclarar que e? ultIma mstanda y aún en caso de des, acue.rdo, la resolucIOI; de~nitiva correspondrá al Bundesrat med1a:'te una mayona calificada de VOtos de dos tercios 393

Postenonnent~ procederá la aprobación del gobierno federal. Debe consIderarse que este tipo de resoluciones cuenta con la. ,:xpresa participación del Bundesrat "en los asuntos de la Umon Europea", confonne lo establecido por el art 50 de la Ley Fundamental, ampliado en 1992. .

Los derechos de participación de los Lánder a través d.c.l Bundesrat, deben articularse de acuerdo a 1; distribu, ~on .?e competencias q~~ preval;ce entre la Federación y ~s Lau?~r. C?mo ya se dyo, es pnncipio constitucional que f, partlCIpacI.on abarque señaladamente aquellos casos re, ¡:'dos a medidas que afecten en Jo interno a los Lánder ya

,ere por su propia naturaleza de aquéllas o por ue '¡os Lií,nder tengan competencias en el ámbito intern} En el pnmero ~e los c,:-"os citados, el grado de participació~l se da :;n un, pnmer mvel y en e! segundo, en tal partid ación ~~bra de tenerse en cuenta en fonna detenninante 1a o ¡_

ruon de! B:mdesrat (seg·undo nivel) ... Por otra parte el cadcter determm~,te de la opinión del Bundesrat se su edita al h~cho de que se preserve" la responsabilidad de 1: FederaCon en su coniunto" '9' Ant d b' d obi "', es e nn ar su aprobación, el ~. erno federal llegara a un compromiso COn el Bundesrat . SIempre que su acuerdo sea preceptivo según las nonnas :r;~emd ~9~ siempre que dicho asunto sea competencia de los . '-'<U, er.

: Las disposiciones que hemos venido comentando no dejan de plantear enfoques encontrados respecto de su ~tin-

~: Hermann:Tosef Blanke. op. cit., p. 33. los ~cordemos q~e el Consejo Federal Se integra de miembros de de gp~~OS de l¡DS Linder, y qUI! tiene la funci,ón especifica designada

> ',' ~ Clpar en os asuntos de la Unión Europea. " Hermann-:1Qsef Blanke op ,;, P 34 '" ldern. • . "-, . .


gencia: "Según algunas plumas críticas en los escritos sobre derecho comunitario y público, las formulaClones d~~.art. 23.~ Y 4.6 de la LeY Fundamental infringen por su prol!l:dad, asl com~ por la "acumulación de conceptos indetermmados y contrapuestos, todas la reglas de una redacción ordenada de la Constitución."'96

De cualquier manera puede considerarse. que los derechos participativos de los Uinder han expenmentado una progresiva y sensible mejoría en los asuntos _ s~~eranos que conforman la voluntad del Estado para la Umon Europea. Gozan, además, de una clara garantía constitucional en el sen tido apuntado. .

Sin embargo y a pesar de que ~e ha prom<;>V1do también la participación directa de los Lánder ante organos de la Unión Europea como lo dispon,;, el artícul.o ~3.6 de la Ley Fundamental otorgándo~e un saltO cu::-hta.uvo d~sde la participación consultiva prev:ta al proceso legIslatIvO haCIa la capacidad de codecisión vinculante al final del proceso legislativo comunitario" ,'97 y de que consecuen:emente se ha dado la participación de los Lánder en reumones n;gocla· doras y de que disponen de un ob,servador y de o~Clnas de información en Bruselas, se podna conclUIr q.ue No o~stante, a nivel europeo, la participación. de los ~.~er es aun rmitada si bien de todas maneras, eXlSten poslblhdades de 1 , , •••• d "398 participación de forma mStItuclOnallza a.

Ciertamente el Gobierno federal conserya .un papel protagónico en las negociacioTI<;s europeas Y $: bIen la participación de los Lánder !"a m90r:ado sustanclalmeI?te, no alcanza a remediar la pOSIble perdida de co::,petenCI~ CJ.~e vaya ocurriendo para permitir la consolidaclOn de la Umon

Europea. . al Puede destacarse que la participa~ión reglO?- , , merece

integrarse constructivamente al gran cnsol de la UTIlon ~uropea como un elemento indispensable para lograr su Iden·

'" láem, p. 36. N ' D" !.I!'I'I' Hernannjosef B1ankc. op. ciJ,'} p. 37 Cf1'. Volker esSleT', le neve

Utndennitwirkung" nach Mastricht, Europarecht 1994, pp. 216 Y 224. . 1!l1l ]osef Bla.nke, ap. ciL; p. 43.

EL NUEVO FEDERALISMO INTERKAClONAL 169

tidad r' po: 10 tanto, s,;, verdadera y más perdurable consolidaclon. No debe olV1darse que "la incorporación de los Linder en el proceso normativo comunitario tiene sentido en lo referente al hecho de que los Uinder son los ejecutores del derecho comunitario en el ordenamiento jurídico inter· no en la mayoría de los casoS".'99.

Sin :mbargo, en opinión del profesor Raíner Hofmann, de! InstItuto Max Planck, opinión que ha sido formulada en una p;->blicación de 1993,400 "puede decirse que el Tribunal Cons~tUclOnal, desde el principio de los años ochenta, se ha almeado claramente en favor de la integración -lo que se pone de manifiesto señaladamente en la sentencia de 22 de octubre de 1986, la célebre SoPanO'e II- cuando resol· vió no entrar más en la compatibilidact" constitucional de los actos jurídicos comunitarios con los derechos fundamenta· les de l~ G.G., mientras que el Tribunal de justicia de las Comullldades Europeas, con sede en Luxemburgo, garanti· zara la tutela de los derechos fundamentales, cuya protección (afirmó) se corresponda básicamente con e! nivel que la G.G. establece como indisponible. De otra parte, el Tribu· nal Constitucional subrayó con insistencia que la autorización que contiene el articulo 24.1 G.G., sobre transferencia de soberanía, en favor de org¡.mizaciones supranacionales se mueve dentro de los límites impuestOs por la Constitución siempre que no se pierda la identidad del ordenamiento constitucional alemán como consecuencia de los embates de las nuevas construcciones sobre su estructura funda· mental ... '!

. Una sentencia posterior,401 hilvanada con los criterios antes señalados, procede a confirmarlos y extenderlos en el sentido de que debe otorgárseles primada a las normas emanadas del Derecho Comunitario. Aclara que el Tribunal . de Justicia de las Comunidades Europeas es juez legal en el sentido que señala la Ley Fundamental alemana y que tiene atribuida la interpretación definitiva del ordenamiento co-

". Hennann:fosef Bla"ke, op. cit., p. 39. efr. Blanke. 4:~ Fóderalismus und lnregrntions gwaltt pp. 293 Y ss.

Horman", ojJ. cit., pp. 61 Y 62 .


munitario, para darle unidad al marco de. la ~r:tegración europea, la seguridad jurídica y la igual ap"licaClor; del D<; recho. El Tribunal Constitucional estableclO que dIcha atrIbución del Tribunal europeo encuentra su fundamento, en el arto 24.1 G.G. (transferencia de derechos de soberan;a a instituciones internacionales) Y que, por lo tanto, los trIbunales alemanes carecerían de competencia concurrente en tal sentido. ..

La sentencia en comento fue realmente prolija, toda vez que añade otra interpretación evolutiva :t~l Derecho com,;citano considerando al Thbunal de JustJ.Cla de las Comur;ldades Europeas como "el órgano jurisdicci~nal con:un;~o que resuelve :Icforma -:inculante, c<?n"~:ametrosJundicos y con imparCialidad e mdependencla . .

De cualquier manera, los Uinder se han VlS;O perseverantemente combativos y entre sus parlamentos publicos y recla, mOS pueden citarse:

a) La conservación de la dive:sidad europea Y el fortalecimiento de sUS instancias regronales, en este caso los Lánder. . ual

b) La conservación del principio consensual o contract de las comunidades europeas. . .

cj El respeto de la estructura fe~e~n.va para la mtegra-cíón europea Y el principio de sub~l:nanedad. . .

d) El reconocimiento de las legrnmas facultades par~Clpativas de las regiones, es decir, de los Lli.nder y comu:udades autónomas, para la determinación de las resOlUcIOnes comunitarias. .

e) El reconocimiento comunitario d; los antenore~ :terechos, así como de acciones ante el Tnbunal de Jusncla de las Comunidades, tratándose de actos que los vulneren.

Aparentemente se está produciendo un acomodo no exento de tensiones y luchas, entr~ los diversos nive~es de acción y ejecución política: Las regrones, los estados sobe-

-----1(12 1~ p, 62. Se trata de la Sentencia traducida y comentada por Javier Barnés; de 8 de abril de 1987, BverfGE. 75,223.

T EL NUEVO FEDERALISMO INTERNACIONAL 171

ranos" y los órganos comunitarios. Los Lander, reclaman con énfasis su positiva y directiva participación para el desempeño pleno de las competencias que les correspondan, previo reconocimiento expreso de las mismas en los niveles comunitarios.

Existen ya formulados, proyectos de textos en los que se plasman de manera concreta peticiones como la creación de un Consejo regional de las comunidades y el reconocimiento de acciones procesales ante su Tribunal de justicia.

• Participación ejecmiva y conclusiones

En cuan to a la participación ejecutiva de los Lauder respecto del Derecho comunitario, les puede corresponder la aplicación de los Reglamentos comunitarios en tanto sus disposiciones resulten conforme con la disnibución interna de competencias que les son propias. Lo anterior independientemente del grado de participación que haya correspondido a los Lauder en la elaboración de los Reglamentos aplicables y aunque su contenido hubiere incidido sobre algunos de sus intereses esenciales o de sus competencias exclusivas. La debida ~ecución de los Reglamentos comunitarios por parte de la Administración de los Lánder, encuentra además la necesaria protección por parte de los Tribunales.

"En resumen, pues, cabe concluir que la ejecución de los Reglamentos comunitarios, a través de los Lánder alemanes, no plantea problema específico alguno"""'

U na situación muy distinta se plantea con respecto a la ejecución de las Directivas comunitarias. Como finalmente éstas requieren de acciones de incorporación interna por parte de los gobiernos de los Estados miembros, se suscita la necesidad de distinguir, conforme a sus contenidos normativos, a qué nivel, o niveles de los gobiernos de dichos Estados, corresponde realizar la transposición jurídica de las Directivas (Gobierno Federal o administraciones de Jos Uinder).

Si las competencías pertenecen a la esfera Federal, será el Gobierno Federal el que deberá emitir las disposiciones

1OJ. Hofinann, {)p. cit., p. 70.

172 CARLOS G. CAllRERA BECK

pertinentes para dar cumplimiento a la Directiva, lo cual puede ocurrir por medio de una ley, mediante reglamentos federales o a través de disposiciones administrativas generales. En los dos primeros casos, la participación de los Uinder podrá verificarse mediante el "Bundesrat" que integran y conforme a las disposiciones que al respecto prevé la Ley Fundamental. Tratándose de la suficiencia traspositiva de las disposiciones administrativas generales, "La sentencia de 30 de mayo de 1991 del Tribunal de Justicia de las Comunidades ha dado respuesta a esta cuestión afirmando que las disposiciones administrativas generales pueden considerarse suficientes siempre que tengan carácter obligatorio y desplieguen efectos inmediatos frente a terceros, transcendiendo el ámbito interno de la administración." 404

En cambio, cuando las Directivas comunitarias se refieran a materias pertenecientes a las competencias de los Lánder, corresponderá a los órganos de estos últimos asumir las medidas necesarias para su incorporación y praxis. Ello podría implicar la actuación de los parlamentos de los Uinder para la promulgación de una ley o la emisión en su caso'de un reglamento por parte del gobierno del Land. Esta obligación se refuerza con base en el principio de Lealtad a la Federación, ya que conforme a él, los Lánder deben participar en el cumplimiento de las obligaciones comunitarias que frente a los Tratados Internacionales, resultan directamente exigibles ante el Gobierno Federal.

En opinión del Prof. Rainer Hofmann,405 en el caso de que el Land afectado se negare a establecer la transposición de la directiva comunitaria, la Federación podría solicitarlo ante el Tribunal Constitucional por la vía del conflicto, o también podrían los afectados demandar a las autoridades del Land ante los tribunales competentes, para dicho efecto.

~()1 Los argumentos esgrimidos por el Tribunal de Justicia de las Comunidades se encuentran contenidos en el proceso incoado contra Alemania con motivo de la Directiva 80/779 CEE del 15 de julio de 1980 en materia de calidad de aire. Cfr. Hofmann, op. cit., p. 72.

~Oti elr: idem, p. 74.

EL NUEVO FEDERALISMO lÑ"TERNAClONAL 173

Como puede apreciarse, el proceso de armonización que ha seguido el Estado alemán y el conjunto de reformas constitucionales han contribuido a legitimar la actuación coqjunta frente a las cesiones de soberanía constitutivas de la Unión Europea y también frente a las decisiones vinculantes que con posterioridad han emanado de aquélla.

Puede estimarse que Alemania ha procurado trasladar y armonizar su sólida estructura federalista al ámbito del Derecho internacional supranacional, que por propia y empeñosa decisión, se ha ido configurando y que en todo caso, el debate que subsista, podrá continuar en el proceso de desarrollo y perfeccionamiento de las instituciones participativas necesarias para tal propósito.

De alguna manera, se pudo también apreciar que a raíz de la firma del Tratado de Maastrich, se produjo Un fenómeno de catalización o aceleramiento de la rigurosa participación de los Uinder en la integración y desarrollo del Derecho comunitario.

caracterÍsticas del federalismo alemÁn y su nuevo...

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