CAPÍTULO XXXV

EL DERECHO PRIVADO EN LA NUEVA ESPAÑA

(Prmera Parte)

A pesar de la importancia que tiene el Derecho Públicoy de la dedicación que en nuestros días los juristas pres-tan a esta rama del Derecho, la juridicidad de las relacio-nes humanas, sea la estructura de la familia, el trato dia-rio con motivo de la satisfacción de las necesidades indi-viduales, los contratos que entre los hombres se celebran,la recíproca y mutua confianza entre ellos en el espíritude ahorro y previsión, la sociabilidad más o menos acen-tuada de los componentes de una nación, la beneficenciapara los desvalidos, etc., es donde más se manifiesta; yson esas relaciones las que constituyen el DerechoPrivado que, con caracteres más firmes y perennes, for-man la estructura jurídica de los pueblos, ya que las rela-ciones de orden público así como la estructura del estadotienen un aspecto más circunstancial, y por lo tantomudable y menos fijo y científico que aquél.

Estas observaciones, dan la razón de la importanciadel Derecho Privado y del pensamiento que en él domina;pero precisamente debido a su inmutabilidad, al menosen sus elementos esenciales, esta rama del Derecho, den-tro de nuestros antecedentes jurídicos, puede ser exami-

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nada con menos detalle, ya que las normas que en ciertomomento imperan son las mismas que imperaban en épo-cas anteriores, y, en sustancia, las que actualmente nosrigen. En esta virtud, este aspecto de nuestro estudio sereferirá exclusivamente a algunos aspectos del DerechoPrivado que manifiesten características esenciales, o quetengan especial importancia como antecedentes de lasinstituciones de esta índole entre las que hoy nos rigen.No será necesario, por lo tanto, detenernos en todos losaspectos de esta importantísima rama del Derecho, yaque lo que se ha dicho y se conoce del Derecho de Roma ydel Español es aplicable al de la Nueva España, comosigue siéndolo al que hoy nos rige. Siguiendo, sin embar-go, la tradicional división de Personas, Cosas, Sucesionesy Contratos, examinaremos los aspectos más caracterís-ticos dentro de cada una de ellas, como se manifestaronen el régimen virreinal en la Nueva España.

Personas

Nada hay que añadir respecto del concepto usual depersona, como ya se ha expuesto, ni tampoco acerca delmomento en cómo nace el sujeto de derechos y el momen-to que acaba. Un aspecto especial acerca de las personas,amerita especial mención, y es el relativo a las atribucio-nes y facultades de los diversos sexos.

Según la legislación española aplicable en sus princi-pios generales en los dominios de España, la mujer notenía las mismas facultades que el hombre, ya que no

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podía ser fiadora, ni testigo en testamento, ni tutora ni,en general, contratar sin el consentimiento del marido.Éstas y otras limitaciones que imperaron en las normashasta épocas recientes, sufrieron alguna excepción afavor de las indias, pues éstas cuando resultaban serherederas de un cacicazgo, podían ejercer dicha función,con lo que se manifiesta aún en este aspecto, la protección ala raza indígena. Por lo que hace a la edad, las mismas nor-mas que en el Derecho Romano quedaron establecidas, fue-ron aplicables en el Derecho Novo-hispánico. En cuanto almatrimonio, las normas que lo regían, como se ha hechonotar, fueron las canónicas. En cuanto a tutela y curate-la, imperaron los principios y normas romanas, de lasque ya se ha hecho alusión.

Merece una especial mención el trato a los indios, enrelación con la esclavitud y los tributos. En las Leyes deIndias se establece la distinción entre libres, libertos yesclavos, y aún cuando los reyes Católicos no llegaron adefinir la situación de los esclavos, Carlos V sí lo hizo, yaque en cédula de 9 de noviembre de 1526, ordenó:

“Es nuestra voluntad y mandamos, que nin-gún adelantado, gobernador, Capitán, Alcalde,ni otra persona de cualquier estado, dignidad,oficio o calidad que sea, en tiempo y ocasión depaz o guerra, aunque justa y mandada hacer porNos, o por quien nuestro poder hubiere, seaosado de cautivar indios naturales de nuestrasIndias, islas y Tierra Firme del Mar Océano,

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descubiertas, ni por descubrir, ni tenerlos poresclabos... por cuanto todas las licencias y decla-raciones hasta hoy hechas... las revocamos y sus-pendemos en lo que toca a cautivar y hacer escla-vos a los indios en guerra, aunque sea justo, yhayan dado y den causa a ella, y a rescate deaquellos, que otros indios hubieren cautivado,como ocasión de las guerras entre sí de ellos”.102

Esta terminante y definitiva aclaración y norma nodejó de sufrir, de hecho, serias violaciones, especialmenteen lugares apartados; pero debe tenerse en cuenta que elrégimen jurídico a este respecto, quedó clara y terminan-temente bien definido. Sobre este aspecto de la esclavi-tud, convendría comparar el estado en que se encontra-ban los indios antes de la venida de los españoles, de loque sería fácil deducir que si, jurídicamente, la esclavitudno tuvo todo el rigor que fue usual en la antigüedad, dehecho la mayor parte de la población estaba en situaciónde esclavitud, ya que aún cuando pudiera trabajar libre-mente sus tierras o sus industrias, los tributos que tení-an que cubrir no les dejaban más que las cantidadesindispensables para su manutención que, por lo regular,era bien precaria.

Acerca de la situación jurídica y social de los indios,merece citarse la Instrucción y memoria de las relacionesque se han de hacer para la descripción de las Indias, que

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102 Recopilación de Leyes de Indias. 6, 2, 1.

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su Majestad manda hacer, para el buen gobierno y enno-blecimiento dellas. Tal instrucción fue ordenada porFelipe II y enviada al virrey Enríquez de Almanza, y apa-rece publicada en los Papeles de Nueva España, por donFrancisco del Paso y Troncoso. Contiene la citada ins-trucción cincuenta preguntas hechas con la minuciosidadcaracterística del rey Felipe II, sobre todo lo que podíainteresar de geografía, estadística, demografía, etc., y delas contestaciones dadas a tales preguntas, fácil es decirque la única regla de gobierno entre los indios era obede-cer al cacique que los mandaba, con otras muchas conclu-siones a las que podrían llegarse, entre ellas, la situaciónde esclavitud, de hecho, de la masa de la población.

Otra característica de las Leyes españolas, por lo quehace al régimen de los naturales, fue que éstos debíanconservar sus costumbres y Leyes, siempre que no seopusieran a la religión Católica y a los principios básicosdel gobierno español. Los indios eran, además, privile-giados en la administración de Justicia, debiendo serdefendidos por el fiscal, como si se tratara de los intere-ses del rey; sus juicios se substanciaban en forma oral,sin exigírseles la presentación de títulos escritos respectode sus propiedades, en documentos para sus contratos;en las causas de indios conocía el virrey, y en caso de ape-laciones, él debía estar presente; la Inquisición no se lesaplicaba, según se ha visto ya; en los repartimientos detierras realengas debían ser preferidos, y no pagabanalcabalas. Todas estas normas ampliamente reglamenta-das, se encuentran en la Compilación de Leyes de Indias.

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Por lo que hace al tributo, era éste lo que más marcabala diferencia entre españoles e indios. Con fines a la fija-ción del tributo, se llevaron a cabo investigaciones deta-lladas, a efecto de que lo que se exigía de los indios noexcediera de las cantidades que usualmente estaban obli-gados a cubrir a sus caciques, antes de la venida de losespañoles; debiendo procurarse, según cédula de CarlosV de 19 de julio de 1536, que los indios deberían de cubrirlos tributos en cuantía tal, que no fueran privados de loselementos indispensables de vida, incluyendo en ellos losalimentos a sus hijos y medios para curarse de sus enfer-medades. Quedó estrictamente prohibido que el tributoque equitativamente se fijara, fuera conmutado por tra-bajo o servicio personal. Esto, sin embargo en determi-nantes disposiciones legales, sufrió modificaciones y vio-laciones en la práctica.

Como consecuencia de las investigaciones mandadashacer por Felipe II, se fijó el tributo en una cantidadigual a un peso y media anega de maíz al año, y sólo enalgunos poblados se siguió pagando el tributo en frutosnaturales o industriales. A fines del reino de Felipe II, seaumentó el tributo en cuatro reales más. Quedaron exen-tos de pago de tributo los caciques y sus primogénitos, yen caso de esterilidad o peste que afectara al pueblo engeneral, quedó expresamente liberado el pueblo así afec-tado de toda tributación.

Otra de las instituciones, quizá de las más famosas queafectaron el régimen de los indios, fue la encomienda.

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Hemos visto ya los antecedentes históricos de esta insti-tución, que la generalidad de los autores hace dimanar dela behetría, y conviene examinar ahora cuál era la situa-ción jurídica de esta institución en el territorio de laNueva España. No dejó de tener analogías con ciertasrelaciones existentes entre los indios y sus caciques, y envirtud de las cuales éstos concedían a aquéllos porcionesde tierras a cambio de un tributo, que como contrapres-tación recibían; no dejaba de haber, por lo tanto, antece-dentes tanto hispánicos como indígenas; pero convieneadvertir que fueron aquéllas las que dieron nacimiento ala encomienda.

Terminada la labor de reconstrucción de la antiguacapital azteca, se le presentó a Cortés el problema decómo retribuir a quienes lo acompañaban y que habíanpuesto su fortuna y aún su vida en peligro, con la espe-ranza y ambición de un lucro más o menos cuantioso. Sinduda que contribuyó eficazmente para esta labor, por lomenos en muchos de los que acompañaban a Cortés, laidea de acrecentar los dominios de España y la implanta-ción de la fe Católica, pero no bastaba eso para subsistir,y dado que el botín tenido en la ciudad de Tenochtitlán noresultó ser lo que la imaginación de los conquistadoreshabía forjado y éste fue pronto o perdido o dilapidado,para Cortés existía el problema de compensar a sus com-pañeros, y expresamente dice en la tercera de sus cartasque le parecía grave:

“compeler a los indios a que sirviesen a losespañoles de la manera que los de las otras islas;

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y que también cesando aquesto (si no se hacíaesto) los conquistadores y pobladores de estaspartes no se podían sustentar. E que por no cons-teñir por entonces a los indios, y que los españo-les se remediasen, me parecía que vuestramagestad debía mandar que de las rentas queacá pertenecen a vuestra majestad debía man-dar que fuesen socorridos para su gasto y sus-tentación, y que sobre ellos vuestra magestadmandase proveer lo que fuese más servido, segúnque de todo más largamente hice a VuestraMagestad relación. E después acá, vistos losmuchos y contiguos gastos de Vuestra Magestadque antes debíamos, por todas vías acrescentarsus rentas que dar causa a las gastar, y vistotambién el mucho tiempo que habemos andadoen las guerras, y las necesidades y deudas en quea causa de ellas todos estábamos puestos, y ladilación que había en lo que enaqueste casoVuestra Magestad podía mandar; y sobre todo lamucha importunación de los oficiales de VuestraMagestad y de todos los españoles, y que de nin-guna manera me podía escusar, fueme casi for-zado depositar los señores y naturales destaspartes a los españoles, considerando en ello laspersonas y los servicios que en estas partes aVuestra Magestad han hecho, para que en tantootra cosa mande proveer, o confirmare esto, losdichos señores y naturales sirvan y den a cadaespañol a quien estuvieren depositados lo que

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hubieren menester para su sustentación. Y estaforma fue con parecer de personas que tenían ytienen mucha inteligencia y experiencia de la tie-rra y no se pudo ni puede tener otra cosa que seamejor, que convenga mas, así para la sustenta-ción de los españoles, como para la conservacióny buen tratamiento de los indios...”.

Esta carta, como lo hace notar el maestro EsquivelObregón, iba contra la reciente prohibición de las enco-miendas hechas por Carlos V, así que éste previno aCortés que dejara a los indios vivir libremente comonuestros vasallos viven en nuestros reinos de Castilla, yle ordenaba que tan luego como recibiera esas instruccio-nes revocara cualquier repartimiento que hubiera hecho.

Ocultó Cortés tales instrucciones, teniendo en cuentapara ello el precedente usual en el Derecho Español deobedecer y no cumplir, e hizo observar al emperador quesin la encomienda los conquistadores no podrían mante-nerse y hubieran tenido que abandonar la tierra; quedebido a su experiencia en las islas Antillas, creía posibleevitar los males que allí se habían causado, impidiendoque los indios salieran fuera de su tierra; que la enco-mienda a perpetuidad era medio eficaz para el encomen-dero, con el interés de acrecentar sus bienes y protegerdebidamente a los indios, y que si se suprimían las enco-miendas habría que pagar a los soldados que cuidaran dela tierra, y protegieran a los doctrineros en su labor decristianización.

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No fue esta la única opinión en favor de la encomienda,muchas otras representaciones y gestiones se hicieronante el soberano en pro de dicha institución; pero notodas coincidían en los mismos puntos. Para algunos, laencomienda era indispensable en las circunstancias delmomento; para otros, la encomienda debía establecerseen forma perpetua, y existió también divergencia de opi-niones acerca de si el encomendero debía tener o no juris-dicción.

Los argumentos en pro de una y otra de estas opinio-nes, dieron lugar a discusiones tanto en México como enEspaña. El presidente de la Segunda Audiencia, donSebastián Ramírez de Fuenleal, se dirigió también aCarlos V, fundamentando el establecimiento de la enco-mienda sobre los siguientes lineamientos: 1.- Las relacio-nes especiales entre los españoles e indios, ameritaban elestablecimiento de la encomienda con ciertas modifica-ciones respecto de la que en España había existido comoemanada de las behetrías, no debiendo otorgarse al enco-mendero más que el tributo que los indios estaban acos-tumbrados a cubrir a Moctezuma o a sus caciques; 2.-Para evitar los abusos de los encomenderos, el tributodebía tasarse periódicamente por la Audiencia; 3.- Porningún concepto debía comprender jurisdicción; 4.- Debíaestablecerse en forma perpetua, “para que los españoleshayan y tengan los tributos, rentas y servicios para sí ypara las personas que dellos descendieren para siemprejamás”; 5.- Que las cabeceras de provincias, pueblos deespañoles y algunos otros lugares, habían de permanecer

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en cabeza del rey; y, 6.- Que los encomenderos habían depagar el quinto al rey de lo que recibieren de los pueblos.

Como consecuencia de todas estas discusiones, opinio-nes y gestiones ante el soberano, las encomiendas siguie-ron y aún se dieron instrucciones para que no fueranalteradas, y así establecida esta institución pudo definir-se como:

“un Derecho concedido por merced real a losbeneméritos de las Indias para percibir y cobrarpara sí los tributos de los indios que se les enco-mendaren por su vida y la de un heredero, con-forme a la Ley de sucesión, con cargo de cuidardel bien de los indios en lo espiritual y temporaly de habitar y defender las provincias donde fue-ren encomendados, y de hacer de cumplir de todoesto, homenaje o juramento particular”.103

La definición anteriormente citada, hace ver que laencomienda no fue concesión gratuita, sino una retribu-ción a los servicios prestados por el encomendero porfines a la cristianización y a la defensa del indio, así comode la tierra. En este estado las cosas, las actividades delincansable Las Casas, que entre sus muchos viajes habíavuelto a España en 1539, hicieron surgir nuevas dudasen las autoridades españolas acerca de la encomienda.Los antecedentes funestos de la encomienda en las islas

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103 Política Indiana, Libro III, Capítulo III. No. 1.

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Antillas, sirvieron de argumento a Las Casas para que,generalizando y en cierto aspecto exagerando los hechos,propugnara con todo su esfuerzo por la supresión desemejante sistema. Además, Las Casas veía como únicofin en la encomienda el enriquecimiento del español, conserio perjuicio para los indios, y propugnó por un sistemade cristianización realizado exclusivamente por religio-sos, con exclusión de toda labor por parte de la potestadtemporal.

Carlos V, que siempre quiso y manifestó sus deseos debeneficiar y proteger a los indios empleando para ellos losprocedimientos más generosos a su alcance, fue tambiénimpresionado por los argumentos de Las Casas, y ordenóse estudiara el caso en junta de sabios y bondadosossacerdotes y seglares reunida en Valladolid, de dondesurgió nueva Ley con el título de Leyes y Ordenanzasnuevamente hechas por su Magestad, para la goberna-ción de las Indias, y buen tratamiento y conservación delos indios: que se han de guardar en el Consejo y audien-cias reales que en ellas residan; y por todos los otrosgobernadores, jueces y personas particulares dellas, lasque fueron expedidas con fecha 20 de noviembre de 1524,adicionadas poco después con nuevas disposiciones de 4de junio de 1543, constituyendo todas ellas lo que ha sidousual denominar Nuevas Leyes.

En estas disposiciones (capítulos o párrafos del 20 al30), se establecen nuevos preceptos acerca de las en-comiendas, prohibiendo en lo absoluto que en adelante

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se hiciera esclavo a indio alguno, y prohibiendo tambiéna virreyes, gobernadores, Audiencias, descubridores yotras personas que puedan encomendar indios por nuevaprohibición, ni por renuncia, venta, donación o cualquie-ra otra causa; y se ordena que muriendo un encomende-ro, la encomienda se pusiera en la corona, informando delos méritos del mismo y si dejó mujer o hijo y otros here-deros “para que, Nos, dice, mandemos proveer lo que seanuestro servicio, y hacer la merced que nos pareciere a lamujer e hijos del difunto”.

Las nuevas leyes provocaron gravísimo descontento enlas Indias, al grado de que en el reino del Perú ocasiona-ron un levantamiento y motín, que culminó con la muer-te del virrey Blasco Núñez Vela, y el licenciado Lagasca,enviado para sujetar a los alzados, tuvo que hacer mayo-res concesiones a los encomenderos para atraerlos a sucausa. En la Nueva España, la prudencia del licenciadoTello de Sandoval, a quien se confió la ejecución de lasnuevas Leyes, así como el tino del virrey Mendoza y delobispo Zumárraga, impidieron que las cosas desemboca-ran en los extremos a que habían llegado en el Perú, y seconvino en hacer gestiones ante la corona para la deroga-ción y modificación de las nuevas Leyes. Con ese fin, ymuy especialmente para obtener la modificación de lospreceptos que afectaban a las encomiendas, se enviaron aEspaña dos procuradores del Ayuntamiento, al provin-cial de los Franciscanos, al de los Dominicos y al de losAgustinos, llevando consigo una información del visita-dor Tello de Sandoval, en la que se expresaba la opinión

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de que los capítulos relativos de las nuevas Leyes eranimpracticables.

A estas gestiones oficiales en que se procuró unir lasopiniones de la autoridad y de los religiosos, se unieronotras de particulares, entre las que merecen especialmención, cartas dirigidas a Carlos V por Jerónimo Lópezy Francisco de Terrazas, en las que con sólidos y valientesargumentos propugnaban por la derogación de las nue-vas Leyes, en cuanto a las encomiendas se referían.

Consecuencia de todo esto, fue que Carlos V, porCédula de 20 de octubre de 1545 expedida en Malinas,dispusiera:

“... e ahora por algunas buenas consideracio-nes que para ello auemos tenido, e que nuestravoluntad es que los que nos han seruido e siruenen las dichas nuestras Yndias sean aprouecha-dos en ellas o tengan con que se sustentar, e tam-bién vistas las suplicaciones que de la dicha Leysuso incorporada se han interpuesto por muchasde las prouincias e yslas de las dichas nuestrasYndias, auemos acordado reuocar la dicha Ley edar sobre ello esta nuestra carta en la dicharazón, por lo que al reuocamos e damos por nin-guna e de ningún valor y efecto el dicho capítuloy Ley suso incorporada, y reducímoslo todo en elpunto y estado en que estaua antes y al tiempoque la dicha Ley se hiciese”.

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Como complemento a lo anterior, el emperador mandódesde Rabisonda al virrey Mendoza nueva Cédula, mani-festando que había recibido a los provinciales de las órde-nes religiosas y las promociones de Jerónimo López y,como consecuencia de ello, le daba instrucciones con losdetalles que en el caso ameritaban. No se tiene noticia dela aplicación que Mendoza hubiera hecho de estas ins-trucciones, pero sí consta que cuando Felipe II se hizocargo del gobierno de España se inclinó por la perpetui-dad de las encomiendas, aún cuando rectificando estable-ció en las Ordenanzas de Población por él expedidas, que“pudieran encomendar indios vacos y que vacaren en losDistritos de las ciudades españolas que ya estuvierenpobladas, por dos vidas y en los de las que se poblaren,por tres vidas, dejando los puertos y cabeceras para Nos”.

Sin duda alguna que, además de la conveniencia de lainstitución que nos ocupa, habrá de tenerse en cuentaque el sistema de la encomienda implicaba un retrocesoal sistema feudal opuesto al rigorismo que de los reyesCatólicos en adelante se asentaba en España cada vezmás; y fue sin duda alguna, motivo para que en más deuna ocasión los soberanos se inclinaran a la supresión detal sistema, no cediendo sino ante la conveniencia biendemostrada por parte de quienes propugnaran por elmantenimiento de la encomienda, aunándose para elloautoridades, religiosos y particulares.

Esta materia de la encomienda es, sin duda alguna, delas más interesantes dentro del régimen novo-hispano y,

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en general, dentro del régimen español en las Indias, yha dado lugar, aún en nuestros días, a diversidad de opi-niones, como se manifiesta en la literatura que sobre elcaso existe y que se cita en la bibliografía de este tema.Aspecto muy importante respecto del tema que hemosvenido tratando, es que la encomienda no implica trans-misión del dominio de la tierra al encomendero, como esfácil deducirse de todo lo expuesto, contra lo que enmuchos casos se ha creído y se ha pretendido sostener.

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