CAPITULO VII

EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR (continuación)

1. El embargo» Efectos. Embargos de créditos y de derechos litigiosos. Embargos sucesivos: efectos y liberación de privi­legios, gravámenes y de primeros embargos. Embargos de acciones de sociedades mercantiles. Sustitución de los bie­nes embargados.

El embargo de bienes muebles es una de las medidas típicas a que se contrae el artículo 588 del Código de Procedi­miento Civil, en su ordinal Io, cuya práctica se regula en los artículos 591 a 597 eiusdem. Esta medida se ejecuta, si recae sobre bienes materiales, mediante el traslado del Juez a la morada del deudor, o a los sitios o establecimientos donde se encuentren los bienes a embargarse, y a través de su entrega a un depositario. Y si afecta a créditos el embargo se practica mediante la notificación que hará el Juez al deudor del crédito embargado, en su morada, oficina o negocio. Si se trata de una persona natural, en las personas que estén a su servicio, o que sean sus parientes, que se hallen en su morada, oficina o negocio. Y si el deudor es una persona jurídica a través de la notificación a su representante legal o judicial, o a cualesquie­ra de sus directores o gerentes; o de la entrega de la notifica­

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ción al receptor de la correspondencia. En ambos casos, dejándose constancia en acta del nombre, apellido y cédula de identidad de la persona que fue notificada. Cuando el embar­go recae sobre créditos o derechos litigiosos, su práctica se lleva a cabo a través de la constancia que de su ejecución deja el Juez en el expediente del juicio respectivo, mediante acta que suscriben el Juez, el Secretario y los comparecientes. En todo caso, a diferencia del embargo ejecutivo, el embargo preventivo preferentemente ha de practicarse sobre las cosas que indique la parte embargada, salvo que ello perjudique al embargante.

Ahora bien, el embargo, como medida preventiva, sólo recae sobre bienes muebles o derechos mobiliarios de los que sea propietaria la parte en contra de la cual se ha dictado a diferencia del embargo que se lleva a cabo para ejecutar las sentencias definitivamente firmes de condena al pago de sumas de dinero, que no han sido cumplidas voluntariamen­te, que afecta tanto a bienes muebles como inmuebles, propie­dad del ejecutado, que indique el ejecutante, como se despren­de de los artículos 534 y 535 eiusdem. A este último por ser un medio de ejecución forzosa de la sentencia se le denomina embargo ejecutivo. Y respecto de sus efectos como medida cautelar, el embargo preventivo implica la desposesión del bien embargado, mediante su aprehensión y entrega a un depositario. Asimismo, el embargo preventivo determina la prohibición de la disposición y enajenación del bien embarga­do por parte del afectado con la medida, por aplicación del artículo 1289 del Código Civil y del artículo 549 eiusdem, en razón de que la finalidad del embargo preventivo es similar a la del embargo ejecutivo, es decir, la de preservar los bienes para garantizar la ejecución de la sentencia, dado que por su naturaleza de medida cautelar, según los artículos 585 y 586 eiusdem, su objeto es instrumentar, anticipadamente, el asegu­ramiento de las resultas del juicio. Y también, por esa finali­dad precautelativa, el embargo preventivo implica para el embargado la desposesión de los frutos que produce la cosa

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embargada, por aplicación del artículo 581, en concordancia con los artículos 537 y, aparte último del artículo 546, todos del Código citado.

La desposesión se lleva a cabo mediante la entrega de los bienes al depositario y su traslado a otro sitio diferente del lugar en donde se encontraban, conforme se deduce de los artículos 591 y 592, en concordancia con los artículos 536 y 539, todos del Código de Procedimiento Civil. Para efectuar esta aprehensión el Juez puede ordenar la apertura de puertas y de cualesquiera depósitos o recipientes, y de ser necesario, solicitar el auxilio de la fuerza pública, como lo contempla el artículo 591 eiusdem. Sin embargo, cuando se trata de bienes u objetos de la habitación u hogar del afectado, lo cual, a mi juicio, puede extenderse hasta los de su negocio u oficina, pueden quedar bajo la custodia y responsabilidad de la persona en cuyo poder se encontraban los bienes al momento de practicarse el embargo y en el depósito de la persona del embargado, si así lo convienen las partes, o lo requiere el solicitante de la medida, conforme lo permite el artículo 11 de la Ley de Depósito Judicial1. Si el embargo recayó sobre sumas de dinero, y si los bienes embargados producen cantidades de dinero, el depositario será un Banco de la localidad, en atención a lo que determinan los artículos 23 de la Ley de Depósito Judicial y 540 del Código de Procedimiento Civil. Por último, ima vez efectuado el embargo, la cosa embargada puede ser perseguida en manos de cualquier persona en las que se encuentre y restituida al depositario mediante una simple orden del Juez que practicó la medida, como se prevé en el artículo 549, antes mencionado, aplicable por sus efectos

1 En este caso, sin embargo, según el artículo 1841 del Código Civil, aplicable al embargo preventivo por su similitud con la prenda, el embargo no tiene efectos contra el tercero que adquiera de buena fe del embargado el bien sobre el cual recayó la medida, y tampoco procede la concurrencia de créditos prevista en el artículo 1868 eiusdem. (Al respecto, vid, HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, “Código de Procedimiento Civil", Caracas, 1997, Tomo IV, págs. 412 y 413; y 414 a 417).

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similares tanto al embargo ejecutivo como al embargo pre­ventivo.

La notificación al deudor del crédito embargado, tiene por finalidad impedir el pago al acreedor en contra del cual obra la medida por lo que no basta para quitarle validez al pago, el decreto de la medida, sino la notificación hecha según la forma prevista en el artículo 593 del Código de Proce­dimiento Civil. Si no obstante, el deudor paga le responde al embargante por su derecho garantizado por el embargo, por aplicación del artículo 1289 del Código Civil. Ahora bien, el deudor notificado asume, frente al Tribunal, la obligación de indicar, en el momento del embargo, o dentro de los dos días siguientes, el monto exacto del crédito, la fecha o fechas en que deben hacerse los pagos, y si con anterioridad existen otros embargos o cesiones de dichos créditos, el nombre de los otros embargantes y de los cesionarios, y las fechas de notificación de los embargos o de las cesiones. Respondiendo el deudor por los daños y perjuicios que se causen al embargante, si omite cumplir con esta obligación. De existir cesiones anteriores al embargo, la medida se practica sobre el saldo o remanente del crédito, si en verdad dichas cesiones tienen fecha cierta anterior al embargo. En el caso de embargo de créditos litigiosos, la notificación al Juez que conoce del litigio, no es personal sino mediante la consignación en el expediente del acta de embargo, para que el embargo tenga preferencia sobre el crédito debatido y para que reserve, de llegarse a pagar, el monto que corresponda a la medida practicada.

Al igual de lo que ocurre en los embargos ejecutivos, los bienes muebles pueden ser objeto de varios embargos, en cuyo caso, por la remisión que el artículo 595 eiusdem, hace al 534 del mismo Código, los derechos de los embargantes se gradúan por orden de su antigüedad, para que en el caso de que sean objeto de remate esos derechos se trasladen al precio, siguiendo el mismo orden y monto en que fueron practicados, salvo otras preferencias, como los privilegios

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legales y las garantías reales, como las prendarias, o en su caso, las hipotecarias mobiliarias. En virtud de esa preferen­cia, por orden de su antigüedad, el bien embargado deja de formar parte de la prenda común de los acreedores, a que se contrae el artículo 1864 del Código Civil2, para "convertirse en prenda específica del acreedor o de los acreedores embargantes en orden sucesivo. Y ello, a "raíz y a partir de la desposesión de la cosa mueble y su entrega al depositario"3. Por causa de esta especie de prenda especial que se crea por el embargo, según los artícu­los 595 y 534, antes citados, los créditos de los embargantes se transfieren al remanente de los precios de los remates que efectúen otros acreedores privilegiados, prendarios o hipote­carios4; o el embargante que llegue a la etapa de ejecución en su juicio, puede liberar el bien embargado de esos gravámenes o de los otros embargos anteriores, notificando la realización del remate a los acreedores privilegiados y a los primeros embargantes, para que sus créditos se trasladen al precio del remate hasta por sus respectivas cantidades, y se les entregue el resto si dicho precio es suficiente. Todo ello por aplicación analógica de los artículos 1899 y 1911 del Código Civil5.

La embargabilidad de las acciones de una sociedad mercantil está implícitamente reconocida en el artículo 205 del Código de Comercio, al establecer que los embargos de los acreedores personales de los socios pueden recaer sobre su parte en las utilidades o en la liquidación, en caso de disol­verse; o sobre las acciones o cuotas que les correspondan en las sociedades en comandita por acciones, anónimas y de

2 Arts. 1.863 del C.C.: "El obligado personalmente está sujeto a cumplir su obligación con todos sus bienes habidos y por haber". Art. 1.864 eiusdem: “Los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores, quienes tienen en ellos un derecho igual; si no hay causas legítimas de preferencias. Las causas legítimas de preferencias son los privilegios y las hipotecas". A esas causas, en razón de lo dispuesto en los artículos 595 y 534 del C.P.C. deben agregarse los embargos preventivos y ejecutivos.

3 Vid, HENRÍQUEZ LA ROCHE, Op. cit., Tomo IV, págs. 440 y 441, y 130y 131.

4 Vid, Arts. 1.866,1.867 y 1.870 a 1.876; 1.877; 1.8% y 1.897, todos del CC.5 Vid, HENRÍQUEZ LA ROCHE, Op. dt., Tomo IV, págs 131 y 132.

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responsabilidad limitada. Por tanto, la reciente doctrina ha sostenido que representando estas acciones o cuotas créditos en contra de las respectivas sociedades, su embargo procede conforme al artículo 593, antes citado, mediante la notifica­ción al administrador, y éste deberá hacer la anotación en el Libro de Accionistas, como si se tratara de ima prenda cons­tituida sobre las acciones o cuotas de los socios, como se prevé en el artículo 536 del Código de Comercio. Por ello, el Juez ha de prevenir al administrador su obligación de hacer la anota­ción del embargo en el mencionado Libro. De allí, que si no cumple con esta obligación, aun a los terceros que adquieran las acciones o cuotas, de buena fe, les es oponible el embargo, por ser no sólo de fecha cierta, sino también porque al embargante no le es atribuible la falta de anotación, puesto que no le corresponde, y sin perjuicio de la responsabilidad del administrador por su falta de diligencia, conforme a lo previsto en el ordinal 4o del artículo 266 del Código última­mente referido. Y en el caso de embargos de cuotas de parti­cipación en sociedades de responsabilidad limitada, no se requiere la participación al Registro Mercantil, en razón de que en este sistema registrai no existen anotaciones margina­les, ni libros de control de embargos, o algo parecido a lo que sí existe en materia de registro inmobiliario6. La Casación Civil, a su vez, ha distinguido: Si no se han emitido los títulos el embargo ha de anotarse en el Libro de Accionistas. Y si se emitieron el embargo debe hacerse mediante la aprehensión del título que se pondrá en posesión de la depositaría judicial mediante la inserción de una nota en el Libro de Accionistas. Además, ha señalado la Casación, que tratándose de embar­gos de cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada, no basta con el acta auténtica de embargo, sino que para ser oponible a terceros es necesario además que se inscriba en el Registro Mercantil7. Ahora bien, si el principio es el de que las

4 Vid, HENRÍQUEZ LA ROCHE, Op. cft., Tomo IV, págs. 434 a 436.7 Vid, sentencias de fechas 15-12-88 y 23-03-92, en GOVEA U. (H), Luis

Guillermo, "Las grandes decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Materia Mercantil (1935-1992)" , 3a. edición, Editorial Jurisven^a, Caracas, Maracaibo, 1992, pág. 90.

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medidas preventivas sólo pueden decretarse sobre bienes que sean propiedad de la persona en contra de la cual se dictan, como lo advierte el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, y si la propiedad de las acciones surge de su inscripción en los libros de la compañía, como lo establece el artículo 296 del Código de Comercio, por lo que su propiedad es registrai, y no por la mera tenencia del título; y no obstante el carácter de bienes muebles que el artículo 533 del Código Civil, atribu­ye a las acciones o cuotas de participación en las sociedades de comercio, considero que la propiedad de tales títulos no se acredita con su posesión sino con su inscripción en dichos libros, y por ello estimo que el embargo de tales acciones procede mediante su anotación en el Libró de Accionistas de la sociedad que las emitió. No es, pues, a mi juicio, con la

* aprehensión de las acciones como se embargan las acciones de las sociedades mercantiles, sino con la anotación del embargo en el indicado Libro. Y con mayor razón si las acciones no se llegaron a emitir. En efecto, en este caso, entonces, nunca podrán embargarse las acciones de las compañías de comer­cio. De allí, que creo que es posible aplicar el artículo 593 del Código de Procedimiento Civil al embargo de las acciones referidas, imponiendo al administrador de dichas compañías la obligación de efectuar la anotación registra!, lo cual deberá hacer, conforme al artículo594eiusdem, al momento del embar­go, o manifestando al Tribunal, dentro de los días siguientes, que la inserción fue efectuada8.

Finalmente, participo de la opinión que así como en el embargo ejecutivo, de acuerdo al artículo 548 del Código de Procedimiento Civil, el embargado puede solicitar que se sustituya el bien embargado por otros bienes, igual puede hacerse en el embargo preventivo. Para ello es necesario que se practique un justiprecio de los bienes ofrecidos, de modo

1 Sobre la embargabilidad de las acciones mediante su anotación registra) puede verse VEGAS ROLANDO, Nicolás, “Las Medidas Preventivas Mercssitües", Editorial Forense Vgnezàbna, S.R-L, Caracas, 1976, págs. 103 a 151.

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que la garantía de la eticada de la ejecución, ya obtenida con el embargo practicado, no se demerite por tratarse de bienes cuyo valor sea igual o superior al embargado. Por supuesto, que también se exige que la sustitución no haga más gravoso el procedimiento de ejecución, lo cual ocurriría, por ejemplo, si se permitiera sustituir el embargo de sumas de dinero por el de otros bienes para cuyo remate es necesario seguir todo el trámite del justiprecio del procedimiento de ejecución de sentencia9.2. El secuestro judicial. Fundamentos. Secuestros subsidia­rios. Carácter singular y taxativo

Cuando la pretensión del actor se funda en el derecho de propiedad o en otro derecho real sobre un bien determinado, o en un derecho personal sobre una cosa concreta, la medida . preventiva para asegurar la ejecución de la sentencia que ordene la entrega de ese bien o de esa cosa, lo es el secuestro, que por darse en un proceso, por disposición del juez, se le denomina "secuestro judicial", para diferenciarlo del secuestro convencional o voluntario. Mediante el secuestro judicial se desposesiona de la cosa objeto del secuestro a la parte en contra de la cual se dictó, y se entrega a un tercero llamado secuestrador.

La regla es que el secuestro judicial recae sobre la cosa objeto del litigio, como son los casos a que se contraen los ordinales Io, 2o, 5o, 6o y 7o, del artículo 599, del Código de Procedimiento Civil, salvo que por expresa regulación legal, por excepción, verse sobre cosas diferentes, como ocurre en los llamados, por Arminio Borjas, "secuestros subsidiarios", para distinguirlos de los anteriores, que vendrían a ser los "secuestros directos"10, previstos en los ordinales 3o y 4o del citado artículo. Por otra parte, la procedencia del secuestro,

• Vid, HENRÍQUEZ LA ROCHE, Op. dt., Tomo IV, págs. 445 a 447.10 Vid, BORJAS, Arminio, “Comentarios al Código de Procedimiento Civil

Venezolano", 5a. edición. Librería Piñango. Caracas, Venezuela, 1979, Tomo IV, págs. 40 a 45.

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está condicionada a que resulte aplicable al caso concreto imo de los motivos a que se refiere el artículo 599 eiusdem; por lo que no son suficientes los extremos de las presuncio­nes del buen derecho y del peligro de la demora procesal, previstos, de manera general, en el artículo 585eiusdem. En otras palabras, por definición, el secuestro judicial no solo es una medida singular, porque recae por principio sobre la cosa litigiosa, sino también taxativa, porque no procede sino en los siete (7) casos a que se contrae el ya mencionado artículo 599. Y ello, porque particularmente, salvo los casos contemplados en el ordinal Io y en el ordinal 3o del referido artículo, el legislador presume objetivamente, que en todos los demás casos, en que se dé el hecho concreto señalado como motivo taxativo del secuestro, existe el riésgo mani­fiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, si no se decreta dicha medida preventiva. En efecto, el legislador presume objetivamente la existencia del peligro de la inejecutabilidad de la sentencia en los siguientes supues­tos: Si la posesión de la cosa litigiosa es dudosa; si los bienes reclamados por el legitimario pertenecen a la herencia; si el demandado no ha pagado la cosa vendida; si el poseedor de la cosa apela de la sentencia que le es desfavorable sin prestar fianza; si el arrendatario no ha pagado las pensio­nes de arrendamiento; si la cosa arrendada está deteriora­da; o si el arrendatario no ha hecho las mejoras a que está obligado a efectuar en la cosa arrendada. Por tanto, al solicitante de la medida le basta con probar cada uno de esos hechos y no el peligro de la mora procesal. Por el contrario, deberá probar este riesgo cuando el peligro de que no se pueda ejecutar la sentencia sobre la cosa litigiosa, provenga de la no responsabilidad del demandado, o del temor de que éste la oculte, la enajene o deteriore; o de la mala administración del cónyuge administrador de la co­munidad conyugal.

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2.1 Secuestro de la cosa mueble por la no responsabilidad del demandado, o amenazada de ocultación, enajenación o de deterioro (Ord. Io del artículo 599)Si no es posible exigirle responsabilidad al demandado,

o si fundadamente se teme que oculte, enajene o deteriore la cosa mueble litigiosa sobre la cual habrá de recaer la senten­cia, existe el riesgo de que la sentencia resulte inejecutable, y por ello, el legislador permite su secuestro. Por tanto, el actor tiene la carga de probar ese peligro porque al no señalarse un hecho concreto y determinado como supuesto de hecho abs­tracto para que proceda el secuestro, sino circunstancias genéricas, como la no responsabilidad del demandado, o el fundado temor a actos de defraudación del mismo, el deman­dante tendrá que probar que ese supuesto abstracto existe en el caso sobre el que versa su demanda, para que el Juez deduzca el peligro de la demora procesal. Tratándose de una cosa mueble, es posible que el demandado sea un insolvente, o que se desprenda de ella para evadir su responsabilidad o para impedir que sea obligado a entregarla; y ante ese riesgo, por la conducta del demandado, la cual puede probarse con justificativo de testigos ratificable en la articulación probato­ria de la oposición, se deduce la conveniencia de asegurar la cosa para cuando se ordene su entrega al demandante. En este primer caso de secuestro judicial, el extremo de su proceden­cia es común al de todas las medidas preventivas, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, por lo que cuando se trata de litigios sobre bienes muebles, sobre cuya posesión no existe duda, hay que eviden­ciar el hecho concreto de donde pueda deducirse el peligro de la mora.

22 El secuestro de cosa litigiosa cuando sea dudosa su posesion (Ord. 2o del artículo 599)Este secuestro recae sobre muebles o inmuebles, y el

requisito para que se decrete es la incertidumbre del derecho a poseer de la persona que la posee materialmente y en contra

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de la cual se solicita la medida. Tal duda se deriva del derecho a poseer que se reclaman ambas partes y que sólo se resolverá en la sentencia definitiva. Dicha incertidumbre no puede ser la falta de certeza sobre cual de las partes la posee, porque, materialmente siempre puede saberse en manos de quien está. Por tanto, si se afirma, como lo ha expresado la Casación Civil, en su sentencia de05-02-87, que no procede el secuestro, en los juicios como el de reivindidación, donde no existe duda que el demandado es quien la posee, nunca podrá aplicarse el secuestro por este motivo, porque es imposible que, tratándo­se de cosas materiales, que no pueda precisarse quien las posee11.

No obstante en sentencia de fecha 13-11-91, la misma Casación, dejó de lado la anterior doctrina establecida en su sentencia de fecha 05-02-87, antes citada, y consideró proce­dente el secuestro, con fundamento en el ordinal 2o del citado artículo 599, en un juicio de resolución de contrato y pagos de daños y perjuicios, por la falta de cumplimiento de los deman­dados en el pago de las deudas en que se subrogaron, según el contrato celebrado con el demandante, y por el cual éstos poseían el inmueble, con su consentimiento, porque si bien aquéllos se encontraban en posesión de la parcela cedida, sin embargo, por el efecto de la demanda por incumplimiento de sus obligaciones, "dicha posesión se hace dudosa, por lo que en este caso, la medida de secuestro se encuentra ajustada a derecho"12. En verdad, al demandarse la resolución del contrato mediante el cual los demandados poseen materialmente la cosa, y al reclamarse raí la demanda su entrega por la falta de cumpli-

11 En decisión de fecha 05-02-87, la Sala de Casación Civil (PIERRE TAPIA, Oscar, “Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia", N° 2, págs. 111 y ss.), abandonó la doctrina que aparece en su sentencia de fecha 27-04-83 (Op. cit., pág N° 4, págs. 71 a 74) y volvió a su doctrina original, en el sentido de que la duda ha de recaer sobre la tenencia material y no sobre el derecho a poseer de quien la detenta, que se había contemplado en sus sentencias de fechas 27-06-72 (RAMÍREZ & GARAY, Tomo XXXIV, pág. 440) y 104)7-73 (Op. dt., Tomo XL, N° 335).

“ Vid, "Código de Procedimiento Cimi y Legislación Complementaria”, Legisla­ción Económica, C.A., Caracas, Venezuela, sentencia N° 7.214, págs. 1.230 y 1.231.

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miento de sus obligaciones, su derecho a continuar poseyen­do ya resulta incierto, y por ende, la posesión es dudosa, razón ♦ por la cual el medio para asegurar las resultas del juicio, para no hacer ilusoria su ejecución, lo es ciertamente el secuestro. Pienso que esta doctrina debería ser mantenida por la Casa­ción para que, en casos de demandas en los cuales se ponga en duda el derecho a poseer, el secuestro cumpla con la finalidad de asegurar la futura entrega de la cosa, sobre cuyo derecho a la posesión, precisamente, se pronunciará la futura sentencia.

23 El secuestro de bienes de la comunidad conyugal y elsecuestro subsidiario de los bienes del cónyuge administradorEste supuesto, contemplado en el ordinal 3o del artícu­

lo 599, objeto de estos comentarios, requiere para su proce­dencia que se demuestre el riesgo derivado de la mala administración de los bienes de la comunidad conyugal por el cónyuge que los administre. Es necesario, pues, que el cónyuge que solicite la medida de secuestro haga presumir là existencia del riesgo por la demora del proceso, precisa­mente por esa mala administración. El secuestro, según este ordinal, puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles de la comunidad conyugal, así como sobre los bienes propios del cónyuge administrador que malgaste los bienes comu­nes. La finalidad de esta medida preventiva es la de asegurar el derecho a la mitad de los bienes comunes del cónyuge que requiere la medida, si con motivo de una mala administra­ción se malgastaron o se están malgastando los bienes comu­nes. El límite a la aplicación de esta medida está en que los bienes existentes de la comunidad conyugal, garanticen esos derechos a su mitad, porque de haberse malgastado o de existir sólo los de escaso valor, entonces es procedente solicitar el secuestro de bienes que no son de la comunidad, sino propios del cónyuge mal administrador. De manera que corresponderá al solicitante de la medida demostrar esa insuficiencia para que se decrete sobre los bienes propios del otro cónyuge.

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Estos secuestros pueden solicitarse no sólo en los juicios de divorcio y de separación de cuerpos, en atención a lo previsto en el ordinal 3o del artículo 191 del Código Civil, sino también en los de nulidad de matrimonio, de partición de la comunidad conyugal, y en la demanda autónoma por exceso de administración de los bienes comunes, a que se contrae el artículo 171 del Código Civil. Y en los casos de divorcio o de separación de cuerpos, aun concluidos los procesos respecti­vos, el secuestro que se haya decretado no se suspenderá, sino cuando así lo convengan las partes o se efectúe la liquidación de la comunidad de bienes, de acuerdo a lo que se contempla en el artículo 761, del Código últimamente citado.

De conformidad con el régimen de administración de los bienes conyugales, consagrado en la reforma del Código Civil de 1982, ahora, a diferencia del Código de 1942, cada uno de los cónyuges puede administrar por sí solo los bienes de la comunidad, que haya adquirido con su trabajo personal, o por cualquier otro título legítimo, según el artículo 168 del primero de los códigos citados. Y por ello, cualesquiera de los cónyuges, y no sólo el esposo, pueden malgastar los bienes comunes, por lo que el derecho a asegurar su derecho a la mitad, en aquellos procesos, corresponde a ambos cónyuges. Según Zoppi esta causal de secuestro no se justifica, dada la mayor amplitud de las medidas contempladas en el Código Civil, y que en todo caso, el secuestro sólo puede pedirlo el demandante13. En mi criterio, según el ordinal 3o del artículo 191 del Código Civil, en concordancia, con los artículos 761 y 763 del Código de Procedimiento Civil, en lo que se refiere a los juicios de divorcio o de separación de cuerpos, y según el artículo 779 eiusdem, por lo que respecta a los juicios de partición de la comunidad conyugal, cualesquiera de las partes puede solicitar el secuestro, si la otra, es el cónyuge administrador y si está malgastando los bienes de la comuni­

13 ZOPPI, Pedio Alidd, “Providencias Cautelares en el Nuevo Código de Procedimiento Civil Venezolano" , Vadeil Hermanos, Colección Humberto Cuenca, págs. 24 y 25.

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dad. Por supuesto, que en el juicio autónomo por exceso de la administración a que se contrae el artículo 168 del Código Civil, sólo puede pedirlo el demandante.

2.4 El secuestro de bienes herditarios y el secuestro subsidiario de bienes del demandado en los casos de petición o reclamación de la legítimaLa causal anterior se prevé en el ordinal 4o del artículo 599,

que he venido comentando, la cual permite el secuestro de bienes muebles o inmuebles, suficientes de la herencia, para asegurar la cuota del acervo hereditario, que se debe en plena propiedad, a los descendientes, a los ascendientes y al cónyuge sobreviviente, y que equivale a la mitad de sus respectivos derechos en la sucesión intestada, según los artículos 883 y 884, del Código Civil. Dicha medida puede solicitarla el demandante en los juicios de petición o de reclamo de tal cuota> que se denomina "legítima", según el mencionado artículo 883, que intente en contra de otros coherederos, o en contra del que se ha posesiona­do de los bienes de la herencia. De no ser suficientes los bienes hereditarios, entonces, es posible solicitar el secuestro de los bienes propios del demandado. En cuyo caso la legítima se asegura no con bienes de la herencia sino con bienes que no forman parte de ella. Según HENRÍQUEZ LA ROCHE, con este secuestro se garantiza al demandante para el caso de que por culpa del demandado, sea imposible entregarle los bienes here­ditarios que le corresponden como heredero legitimario14. Por supuesto, que para la procedencia del secuestro es necesario demostrar que se trata de una herencia, que el demandante es uno de los herederos legitimarios, antes señalados, y que los bienes de la herencia se hallan en poder del demandado.

25 El secuestro de la cosa vendida por la falta de pago del compradorEn los contratos mediante los cuales se transfiere la

propiedad de las cosas muebles o inmuebles, a cambio del

14 "Código de Procedimiento Ctoil", Tomo IV, Págs. 484 y 485.

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pago de un precio, o mediante la entrega de otros bienes, si el deudor incumple con sus obligaciones, el vendedor o enaje­nante, al solicitar la resolución del respectivo contrato, para que se le entregue la misma cosa objeto de la enajenación, puede solicitar, en contra del demandado, el secuestro de tal cosa. Aunque la propiedad se haya transferido, por consen­timiento, al comprador o adquirente por falta de pago de ima contraprestación, el vendedor tiene derecho a recuperarla, para cuya garantía se prevé el secuestro preventivo. Concor­damos con ZOPPI en que la falta de pago puede ser de todo o parte del precio de la cosa comprada, porque el no haber pagado su precio puede referirse tanto a la deuda total e íntegra como a la deuda parcial, pues no ha pagado quien debe todo el precio o una parte15.

2.6 El secuestro de la cosa litigiosaSi en el juicio, en el cual se ordena a quien está en

posesión del bien objeto del litigio, sea mueble o inmueble, que lo entregue a la otra parte, si aquél apela de la sentencia y no presta fianza para responder a quien favorece la senten­cia, por la misma cosa y sus frutos, ésta puede solicitar el secuestro de tal bien. Esta medida, en consecuencia, sólo se da en la primera instancia, puesto que no se ha previsto para la segunda instancia, para cuando el poseedor perdidoso anun­cie el recurso de casación, en cuyo caso, procede otra medida preventiva, el embargo, si se trata de muebles; o la prohibi­ción de enajenar y gravar, si se trata de inmuebles, conforme

15 Op. cit., pág. 26. En contra, H e n ríq u e z L a R o c h e , Op. cit., Tomo IV, pág. 486, porque considera que si la demanda tiene por objeto el pago de la totalidad del predo, o del remanente, lo que se busca es la satisfacdón de un derecho de crédito o de una suma de dinero. Por supuesto, para mi, que si lo que se pretende es el cumplimiento del contrato, mediante el pago del predo, es verdad que la pretensión demandada no recae sobre el bien vendido. Pero, evidentemente, la folta de pago de la totalidad del predo, o de su saldo, permite, demandar la resolución del contrato, y por ende, que se devuelva la cosa vendida al demandan­te, en cuyo caso procede el secuestro, según la causal prevista en el ordinal 5° del artículo 599 del C.P.C.

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a lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que establece que dichas medidas pueden decretarse en cualquier estado y grado de la causa.

Para el decreto del secuestro por el Juez de la causa, se requiere: 1) Una sentencia que condene al poseedor de la cosa a devolverla a la otra parte; 2) que el poseedor haya apelado contra dicha sentencia; 3) que no haya prestado una fianza;.y 4) que la apelación haya sido admitida. Por otra parte, la fianza que evita el secuestro no necesariamente debe ser de las previs­tas en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, y al no tratarse de un embargo o de una prohibición de enajenar y gravar decretado por la vía de caucionamiento, no procede la objeción a que se contrae el artículo 589 eiusdem. Ahora bien, a diferencia de los otros secuestros, que no pueden ser suspendi­dos mediante la prestación de una caución o garantía, según la norma citada, el secuestro de la cosa litigiosa, sí lo puede ser. En efecto, si el presupuesto para que se decrete el secuestro es la falta de fianza, lógicamente que si ésta se presta, aun después de acordado el secuestro, nada impide que el Juez lo suspenda con posterioridad, puesto que la fianza sustituye al secuestro para garantizar la cosa misma y sus frutos. Por último, una correcta interpretación del ordinal 6o del artículo 599 eiusdem, no permite distinguir entre los derechos que invoca la parte solicitante del secuestro, por ejemplo, para excluir esta medida en los casos de demandas de resolución de contratos de arren­damiento, si el arrendatario condenado a entregar la cosa litigiosa, apela sin prestar la fianza, como lo precisó la Casación Civil en sentencia de fecha 16-03-7816.

2.7 El secuestre de la cosa arrendadaEsta medida preventiva procede en los casos de deman­

das de resolución de los contratos de arrendamiento por el incumplimiento del arrendatario en el pago de las pensiones

lfi Vid, RAMÍREZ & GARAY, Tomo LIX, N” 122. En esta sentencia la Sala de Casación Civil acertadamente estableció, que en este tipo de secuestro legal­mente no se exige un tipo de posesión, sino que es suficiente la simple tenencia

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arrendaticias, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer el arrendatario las mejoras a que está obliga­do por el contrato. En efecto, en estas demandas el arrendador pretende que el contrato se extinga y que el arrendatario le devuelva el objeto arrendado. Por ello, el secuestro no es posible cuando se trata de demandas para que el arrendatario cumpla con sus obligaciones, puesto que en estos casos su pretensión no es la de que se le devuelva la cosa, sino que el demandado haga honor a sus compromisos; pero que el contrato continúe. En concreto, pues, no obstante la impreci­sión de la norma en comento al respecto, el secuestro sobre la cosa arrendada sólo puede decretarse en los juicios en los cuales el arrendador demanda la resolución del contrato con

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fundamento en el incumplimiento de las señaladas obligacio­nes. En este orden de ideas, el artículo 1.616 del Código Civil prevé que en los casos de resolución del contrato de arrenda­miento celebrado por tiempo determinado, no sólo el arren­datario ha de devolver la cosa sino que también éste tiene la obligación de pagar los cánones de arrendamiento por todo el tiempo que medie hasta que se pueda celebrar otro contrato, o por el que falte para la expiración natural del contrato, si este tiempo no excede de aquél, además de los daños y perjuicios que se hayan causado al propietario. E igualmente, de acuer­do al artículo 1.588 eiusdem, el deterioro o ruina del objeto arrendado permite al arrendador solicitar la resolución del contrato. Y, por último, en el artículo\.623eiusdem se estipula que si el arrendatario no efectúa las mejoras a que está obligado por la ley o por el contrato, el arrendador puede demandar su resolución. En los casos anteriores, de ser esti-

precaria, y que por ende, la obligación de prestar la fianza no depende de si la posesión es o no precaria. La Casación señaló qué la prestación de la fianza es necesaria cualquiera que sea la posesión cuya devolución se ordenó en el fallo apelado, porque la intención del legislador es garantizar con la fianza la indem­nización de cualquier daño que a la cosa pudiere causarle el poseedor, por lo que es obvio que la previsión del secuestro de la cosa litigiosa, es aplicable cualquiera que sea la posesión del perdidoso.

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madas favorablemente las demandas la sentencia que se dicte dispone la devolución de la cosa arrendada y por ello, con el secuestro se pretende asegurar anticipadamente ese efecto de la sentencia. De allí, que en los casos de demandas por el cumplimiento de las obligaciones del arrendatario el secues­tro no es precisamente el medio instrumental para asegurar los efectos de la sentencia futura de condena al pago de los cánones adeudados o de los daños y perjuicios, sino el embar­go de bienes muebles propios del demandado, o la prohibi­ción de enajenar y gravar bienes inmuebles también de su propiedad, para que con el precio de su remate se dé satisfac­ción al crédito del arrendador de percibir las cantidades no pagadas y los daños causados, si el demandado no cumple voluntariamente con la respectiva sentencia de condena.

Por otro lado, el ordinal 7o del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil se refiere en general al secuestro de la cosa arrendada, por lo que puede versar tanto sobre bienes muebles como sobre bienes inmuebles arrendados. Pero, si el contrato es por tiempo indeterminado y recae sobre ima vivienda, la acción que procede no es la de resolución del contrato, sino la de desocupación, que se tramita conforme a lo previsto en el artículo Io del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda del 27 de septiembre de 1947, por vía judicial, si se trata de la falta de pago del canon de arrenda­miento, según su literal a), y por vía administrativa, si se trata de deterioros mayores al uso normal causados por el inquili­no, de acuerdo al literal e) del mismo artículo Io del Decreto citado. Por tanto, en el supuesto de desocupación judicial de viviendas arrendadas indefinidamente no procede el secues­tro al cual me he venido refiriendo. A este respecto, la doctrina nacional ha precisado que en los casos de arrendamientos de viviendas por tiempo determinado, si durante la vigencia del contrato, el arrendatario deja de pagar las pensiones de arren­damiento, o deteriora la cosa o deja de hacer las mejoras a las cuales está obligado, resulta procedente el secuestro de la cosa

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arrendada17. Finalmente, en reciente sentencia de la Sala Polí­tica Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 07-08-97, se declaró que el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo sobre el desalojo de Vivienda está limitado a los inmuebles dedicados a habitación, por lo que se excluyen los destinados a locales comerciales; y en ese sentido, agregó que dicho Decreto "no puede regular los contratos de alquiler que versen sobre inmuebles que no estén destinados a vivienda"18. Entonces, ni tampoco sobre oficinas, porque su finalidad no es la de habitación, puede agregarse a la anterior consideración de la referida sentencia. E igualmente, como ya lo había aclarado la jurisprudencia, el Decreto Legislativo, antes refe­rido, no es aplicable al arrendamiento de “solares", es decir, terrenos sin construir, en las ciudades, ni sobre los predios rústicos19. En el caso de este tipo de bienes, en atención a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Agrarios, en concordancia con el artículo 148 de la Ley de Reforma Agraria, las demandas de resolución de contratos de arrendamientos, a tiempo determinado o inde­terminado, que implican el desalojo del arrendatario, son inadmisibles si no se acompaña al libelo la autorización de desalojo otorgada por el Instituto Agrario Nacional, por lo que no siendo posible el inicio del proceso, la medida de secuestro es imposible, de conformidad con lo dispuesto en el

17 Vid, HENRÍQUEZ LA ROCHE, Op. dt., Tomo IV, págs. 504 y 505.18 Sentenda N° 505 del Libro Copiador de Sentendas, consultada en copia

fotostàtica. La jurisprudenda de los antiguos Tribunales de Apeladones de Inquilinato y de la Corte Primera de lo Contendoso Administativo infería del artículo 4o del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda, que este Decreto también se aplicaba a inmuebles destinados a usos diferentes a los de casa de habitación, como locales comerciales e industriales, oficinas y construcdones destinadas a otros fines (Vid, sentenda de fecha 23-05-85 del Tribunal de Apela- dones de Inquilinato, en CATALÁ, hijo, José Agustín, "Principios de Derecho Inquilinario” , Edidones Centauro, Caracas, Venezuela, 1986, págs. 180 y 181).

19 Vid, sentenda del Tribunal de Apeladones de fecha 23-05-85, y sentenda de fecha 02-08-84, del mismo Tribunal, anteriormente dtada, Op. dt., págs. 181, y 211 a 213, respectivamente. Y sentenda de la Sala de Casadón Civil de fecha 26- 10-76, en Repertorio Forense N° 3.636, pág. 5.

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artículo 586 y 588, encabezamiento del Código de Procedi­miento Civil20.

Si las viviendas han sido arrendadas a término fijo, por aplicación del artículo 40 de la Ley de Regulación de Alqui­leres, la jurisprudencia inquilinaria ha interpretado que se produce ima conversión del contrato en un contrato a tiempo indeterminado, por el efecto del reconocimiento del derecho de preferencia del arrendatario para continuar como inquili­no del inmueble que ocupe, sin perjuicio de que se le pueda solicitar la desocupación conforme al artículo I o del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda. En otras palabras, la jurisprudencia ha interpretado por la remisión que el mencio­nado artículo 40 hace al Decreto Legislativo referido, que, en consecuencia, al continuar el inquilino como arrendatario en virtud del derecho de preferencia, aun después de vencido el término de duración del contrato, opera "ope legis" una con­versión de su naturaleza de determinado a indeterminado21. No obstante, a mi juicio, según el propio texto del artículo 40 de la Ley de Regulación de Alquileres, que se encuentra bajo el Capítulo VI de "Disposiciones Transitorias", esta norma sólo es aplicable a los contratos de arrendamiento por tiempo determinado que se encontraban vigentes para la fecha de promulgación de la citada Ley (01-08-60), por lo que no comprendo, siendo una norma intertemporal, cómo es posi­ble interpretar que aún continua rigiendo para los contratos celebrados con posterioridad a esa fecha.

De lo expuesto, es posible concluir que el secuestro preventivo a que se contrae el ordinal 7o del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, puede decretarse en los casos

20 Sobre este motivo de inadmisibilidad en los casos de demandas que conlleven el desalojo de arrendatarios de predios rústicos, vid, mi obra "Derecho Procesal Agrario", Fundación Roberto Goldschmidt, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1986, págs. 194 a 197.

21 Vid, CATALÁ, hijo, José Agustín, Op. cit., págs 54 y 55; y sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 29-09-82, en la obra del mismo autor, págs. 185 a 187.

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de demandas de resolución de contratos de arrendamientos celebrados por escrito22 y por tiempo determinado, sobre muebles o inmuebles, salvo que tratándose de casas de habi­tación se haya reconocido el derecho de preferencia al inqui­lino (de aceptarse el criterio antes señalado), por la falta de pago de las pensiones de arrendamiento, o por estar dete­riorada la cosa arrendada, o por no haber efectuado el arren­datario las mejoras a que está obligado contractual y legal­mente. Para que se decrete el secuestro es necesario que el arrendador, como demandante acredite el contrato de arren­damiento, la mora del arrendatario, el estado de deterioro de la cosa arrendada y la obligación del demandado de realizar las mejoras. HENRÍQUEZ LA ROCHE sostiene, y lo acompa­ño en esta apreciación, que en el caso de arrendamientos de cosas muebles, que están excluidas de las leyes proteccionis­tas inquilinarias, es posible obtener el secuestro, inclusive en demandas de resolución por motivos diferentes de los contem­plados en el ordinal 7° del artículo 599, conforme al ordinal 2o de este mismo artículo cuando sea dudosa la posesión de la cosa litigiosa23.

En el caso de demandas de resolución del contrato de arrendamiento, la doctrina especializada ha sostenido que el juez debe suspender la medida de secuestro, aun. antes de practicada, o después de ejecutada, si en la incidencia de oposición, a que se refiere el artículo 602 eiusdem, el arrenda­tario presenta los recibos de cancelación de las pensiones arrendaticias cuya falta de pago se alega, o las actas judiciales de consignación de las pensiones arrendaticias por ante el Tribunal competente, si el arrendador se ha negado a reci­birlas24. Considero que de suceder que el inquilino demuestre

22 Vid, CONTRERAS R., Gustavo, "Casos Prácticos Inquilinarios. Doctrina. Jurisprudencia. Formulación", Paredes Editores, Caracas, Venezuela, 1993, pág. 24.

23 Op. cit., Tomo IV, págs. 468 y 469.24 Vid,CONTRERAS R., Gustavo,"La Suspensión del Secuestro Inquilimrio”, en

la obra conjunta "Jomadas sobre Derecho Inquilinario", Asociación Civil "José Román Duque Sánchez", Ediciones Jurídicas Rincón, Barquisimeto, 1993, págs. 59 a 64.

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el pago ya no existiría presunción grave del derecho reclama­do y del riesgo del peligro por la demora procesal, a que se refiere el artículo 585 eiusdem, ni el motivo específico que permite el secuestro de la cosa arrendada; por lo que el Tri­bunal debe suspender esta medida.

Finalmente, aunque al vencimiento del contrato de arren­damiento el arrendatario debe devolver la cosa, sin embargo, al haberse eliminado como causal del secuestro este motivo, en la reforma del Código de Procedimiento Civil promulgada el 13 de marzo de 1987, ya no es posible que se decrete con fundamento en el ordinal 7o del citado artículo 599, objeto de estos comentarios25.3. Depósito en el solicitante de la medida del secuestro

Al igual que en el embargo, al practicarse el secuestro, la cosa se entrega a un depositario, que por principio ha de ser un tercero y no la parte que solicita la medida. Este principio se enuncia de manera general en el artículo 545 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, “En ningún caso podrá nombrarse depositario al ejecutante, salvo disposición especial y expresa de la ley; ( . Pues bien, en los casos de demandas por resolución de contratos de cosas vendidas, que se encuentren en manos del comprador, sin haber pagado el precio a que se contrae el ordinal 5o del artículo 599eiusdem, y en los casos de demandas de resolución de contratos de arrendamiento por

25 Vid, en MÁRQUEZ AÑEZ, Leopoldo, “El Nuevo Código de Procedimiento Cimi", Fondo de Publicaciones Ucab-Polar, Caracas, 1987, pág. 232, que lo que privó en el legislador para eliminar el vencimiento del término como causal de secuestro de la cosa arrendada, fueron razones de interés social. Y enHENRÍQUEZ LA ROCHE, Op. cit., Tomo IV, págs. 502 a 504, las razones del Consejo de la judicatura para solicitar la eliminación de dicho motivo. El texto original del ordinal 7o del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil era el siguiente: "Se decretara el secuestro (...). 7° De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada ¡a cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato. También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste de documento público o privado que contenga el contrato".

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falta de pago de las pensiones arrendaticias, por estar dete­riorada la cosa, o por no hacer el demandado las mejoras que está obligado a hacer según el contrato, contempladas en el ordinal 7o del mismo artículo 599, en atención a lo que prevé el último aparte de este artículo, el vendedor o el propieta­rio-arrendador, pueden solicitar que el depósito de la cosa secuestrada se acuerde en ellos mismos, en cuyo caso la cosa queda afecta para responder al comprador o al arrendador de los daños y perjuicios a que haya lugar, si las demandas respectivas son desestimadas en la definitiva. Por causa del depósito acordado al solicitante de la medida éste posee la cosa secuestrada como depositario, y por ende, puede perci­bir sus frutos, pero sin que pueda quedárselos en definitiva; pero además, asume las obligaciones de todo depositario judicial, haciéndose responsable de los daños y perjuicios que sufra la cosa. Todo ello por las previsiones contenidas en los artículos 1785 del Código Civil, 541,542 y 543 del Código de Procedimiento Civil, y 17 de la Ley de Depósito Judicial. Pienso, por otro lado, que por aplicación del artículo 545 del Código citado, parte final, el afectado por la medida, o las personas que tengan con él relaciones de parentesco, pueden ser secuestrarios con el consentimiento del solicitante de la medida.4. Efectos del secuestro judicial

El secuestro preventivo se ejecuta desposesionando de la cosa a la parte en contra de la que se dicta, y entregándosela al depositario, o secuestratario, que en los casos antes señala­dos, puede ser el propio demandante solicitante de la medida. Pero, como en el supuesto de demandas sobre inmuebles, por ejemplo, no es suficiente la desposesión y la entrega al dueño en calidad de depositario, conforme lo prevé el artículo 605 del Código de Procedimiento Civil, el solicitante de la medida puede hacer registrar el decreto de secuestro en la Oficina Subalterna de Registro, en cuyo caso la protocolización es un acto también de ejecución del secuestro. En razón de esta

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protocolización se impide que la parte en contra de la cual se dictó el secuestro, o el demandado, según el caso, grave o enajene la cosa secuestrada. Este registro complementa la medida propiamente dicha de secuestro, al obligar al afectado con ella a conservar la cosa secuestrada. Y en el caso de depósitos acordados en el solicitante de la medida, el afectado con el secuestro tiene interés en que se protocolice el decreto del secuestro para asegurar que la cosa secuestrada, queda afectada a responderle de los daños y perjuicios que le cause el secuestro, si la demanda es desestimada, para excluirla de la prenda común de los acreedores de los demandantes, en atención a lo dispuesto en el artículo 1864 del Código Civil26.5. La prohibición de enajenar y gravar. Efectos asegurativos y conservativos. Extensión a todas las acciones relativas a inmuebles o a derechos inmobiliarios. Alcance y determi­nación del bien afectado. Prohibiciones regístrales

Medida "sucedánea" y "supletoria" del embargo cuando se trata de bienes inmuebles, denomina ZOPPI a la prohi­bición de enajenar y gravar27, a que se contrae el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, la cual el Tribunal ha de decretar cuando el solicitante de esta medida logre hacer presumir al Juez la verosimilitud del derecho reclamado y del riesgo que existe para la ejecución del fallo por la demora procesal. Es decir, cuando haya acreditado los extremos que para toda providencia cautelar exige el artículo 585 del citado Código. Y también cuando a pesar de no darse estas exigen­cias, sin embargo, el solicitante ha ofrecido y constituido caución o garantía suficientes para responder a la parte contra la que obra la medida, de los daños y perjuicios que ésta pueda causarle, de acuerdo a los términos previstos en el artículo 590, eiusdem. Por su parte, la Casación Civil califica la medida de prohibición de enajenar y gravar de "versión suavizada del

* Vid, HENRÍQUEZ LA ROCHE, Op. cit., págs., 581 y 582.17 Op. cit., pág. 33.

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embargo ejecutivo sobre inmuebles"28. En verdad, los calificati­vos anteriores resultan acertados. Primeramente, porque esta medida sólo puede versar sobre inmuebles, pero tiene la misma finalidad que el embargo de asegurar bienes muebles para garantizar la ejecución de la sentencia. Por ello, es supletoria y sucedánea del embargo preventivo, respecto de inmuebles. Y en segundo lugar, porque si bien limita el derecho del propietario a disponer de su inmueble, no obstan­te, a diferencia del embargo no afecta ni su posesión ni su derecho a percibir sus rentas o productos.

La prohibición de enajenar y gravar tiene efectos asegu- rativos, como toda medida preventiva, para garantizar la ejecución de la futura sentencia, y además, tiene un efecto conservativo de la propiedad del afectado con la medida, porque impide que éste disponga del inmueble, ceda su uso, o afecte su integridad gravándolo o limitándolo. El efecto conservativo no permite que la condición de propietario del inmueble reclamado cambie durante el proceso, de modo que sea de éste el bien que se entregue a quien solicitó la medida; y el efecto asegurativo garantiza que ese mismo bien y no otro, sea el que se remate a los fines de la liquidación y pago al acreedor de sus derechos de créditos no satisfechos volunta­riamente. Por esta razón, en este supuesto, HENRÍQUEZ LA ROCHE considera que en el caso de la prohibición de enajenar y gravar existe ima relación de sustitución con el embargo ejecutivo sobre bienes inmuebles previsto en el artículo 535 eiusdem, cuya finalidad es, directamente, la de ejecutar la sentencia de condena mediante el remate del inmueble afec­tado29. Pero este embargo ejecutivo, a diferencia del embargo preventivo, supone su desposesión mediante su entrega al depositario, conforme se determina en el artículo 536eiusdem.

28 Vid, sentencia de fecha 31-03-93, en "Código de Procedimiento Civil y Legislación Complementaria", ediciones Legislación Económica, C.A., sentencia N° 7062, pág. 1.198. En igual sentido ver HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, en Código de Procedimiento Civil", Tomo IV, pág. 515.

29 Op. cit., págs. 514 y 515.

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Por el contrario, en la prohibición de enajenar y gravar, "ni la caución del solicitante ni la justificación prima fac ie del derecho que se reclama, pueden permitir la desocupación preventiva de un inmueble, con todos los perjuicios y embarazos que ello supone (Cf. Art. 536 CPC, la ejecución forzosa)"30. Por el efecto conser­vativo, la prohibición de enajenar y gravar resulta adecuada para los casos de demandas declarativas relativas a inmuebles o derechos inmobiliarios, en donde importa que la condición de propietario de la parte en contra de la cual se intentó la demanda no cambie, sino que se conserve, para que los efectos declarativos de la sentencia recaigan precisamente sobre esa parte, de modo que ésta no pueda eludirlos. Y por el efecto asegurativo, como ya se expresó, también es ima medida apropiada para los casos de demandas de condena, puesto que al impedirse su enajenación, se garantiza que se entregue el bien reclamado, en los casos en que se pretenda la restitu­ción del bien, o que el futuro remate recaiga sobre ese mismo bien y no sobre otros, si se trata de demandas por el pago de derechos de créditos. Por supuesto, como lo ha advertido la Casación Civil, en los casos de acciones de condena por el pago de sumas de dinero, "Esta medida presupone la existencia del derecho de propiedad del inmueble en el patrimonio del deman­dado, porque, de no ser así, no tiene ningún sentido su función aseguradora, ya que sólo puede rematarse a los fines de su liquida­ción y pago al acreedor, el inmueble que sea propiedad del deudor ejecutado"31.

Al eliminar en el Código vigente los motivos taxativos que permitían decretar la prohibición de enajenar y gravar, tal como se contemplaban en el Código derogado, de acreditarse los extremos previstos en el artículo 585 del actual Código, o en su defecto, de prestarse algunas de las cauciones o garan­

30 Vid, HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, en "Medidas Cautelares (según el Nuevo Código de Procedimiento Civil)”, Colección Textos Jurídicos Fundamentales, Fundación Projusticia, Caracas, Venezuela, 1994, pág. 115.

31 Sentencia de fecha 31-03-93, ya citada, en “Código de Procedimiento Civil y Legislación Complementaria", ya citada, pág. 1.198.

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tías contempladas en el artículo 589 eiusdem, dicha medida es procedente no sólo en los juicios de reivindicación sino tam­bién en todas las acciones relativas a derechos reales inmobi­liarios, como las de nulidad, resolución, de simulación, pauliana, etc., y por supuesto, de deslinde y de partición. En materia de deslinde HENRÍQUEZ LA ROCHE ha dicho: "la infructuosidad se presenta en idéntica forma en otras acciones reales, tales como la de deslinde (finum regundorum), donde el demandante, lejos de poder tener interés en asegurar materialmente la fijación del lindero definitivo, sí tiene el propósito de asegurar el mantenimiento de la cualidad pasiva en todos los demandados, lo cual únicamente puede prevenirse oportunamente a través de la conservación en sus patrimonios de los respectivos derechos reales sobre los inmuebles colindantes. La venta, dolosa o no, no más iniciado el juicio, de un inmueble colindante por cuenta del deman­dado en el deslinde, presupone por sí misma la frustración de toda la sustanciación del juicio hasta el momento cumplida, con lo cual se atenta contra el derecho de acción de la parte adora y contra la seriedad en la administración de justicia. Igual ocurre en la acción de partición de bienes comunes (...)"32.

El Tribunal de estar acreditados los extremos exigidos en el artículo585 del Código de Procedimiento Civil, acordará la prohibición de enajenar y gravar el inmueble cuya identifi­cación la tiene que hacer el solicitante de la medida, en su demanda, o en diligencia posterior. En efecto, el artículo 600 eiusdem, determina que al acordar la medida, sin pérdida de tiempo, el Juez oficiará al Registrador del lugar donde esté situado el inmueble o los inmuebles, insertando en su oficio los datos sobre la situación y linderos que "constaren en la petición". Al respecto, y en cuanto al alcance de esta medida, la jurisprudencia de la Casación ha señalado que si se decreta sobre una porción de un inmueble, pero sin determinarla en sus linderos dentro de un lote general, la medida imposibilita­

32 Vid, ",Medidas Cautelares (según el Nuevo Código de Procedimiento Civil)" ya citado, pág. 117.

2 1 6 R o m á n J . D u q u e C o r r e d o r

rá al propietario para realizar operaciones de enajenar y gravar sobre ese todo, por no poderse determinar el lote objeto de la medida. Pero, aclara la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal: "si la medida recae sobre una porción de terreno que forma parte de una mayor extensión y si esa porción aparece determinada, a los efectos de la medida, en cuanto a su extensión, linderos y demás señalamientos del caso y un plano, los efectos de tal medida quedarán también limitados a la referida porción de terreno y el propietario contra quien obra la medida podrá realizar operacio­nes de enajenación o gravamen sobre el resto no comprendido en la medida f...)"33.

La participación por parte del Tribunal al Registrador Subalterno del decreto de la medida, determina una prohi­bición registrai, puesto que queda prohibido al Registrador protocolizar documentos en que de alguna manera se pre­tenda enajenar o gravar el inmueble o los inmuebles afecta­dos. Por ello, la medida se inserta en la Oficina de Registro al anotarse el Oficio de participación en el Libro de Prohibi­ción y Embargo, en el cual se anotan, por orden alfabético, los apellidos y los nombres de las personas a quienes se ha prohibido la enajenación y gravamen de bienes inmuebles, así como los bienes y su situación y la hora y fecha en que se recibió la participación, y además, en el instrumento referen­te a la propiedad del inmueble se estampa la correspondien­te nota marginal, haciendo referencia al tipo de medida y al Tribunal que la acordó, y se agrega el original del Oficio de Participación al Cuaderno de Comprobantes, que también se lleva en la oficina de Registro, correspondiente al instru­mento34.

La participación al Registrador de la medida determina para él, como ya señalé, una prohibición registrai que*de no ser acatada vicia de nulidad la enajenación o gravamen que se

“ Vid, sentencia de fecha 02-07-87, ponente Magistrado Conjuez, Dr. José Román Duque Sánchez, en "Código de Procedimiento Civil y Legislación Complemen­taria", ya citado, sentencia N° 7.229, pág. 1.224.

34 Vid, Arts. 81 de la Ley de Registro Público y 1.925 del Código Civil.

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haya protocolizado después de decretada y comunicada, conforme se previene en el último aparte del artículo 600 del Código de Procedimiento Civil. La participación queda mate­rializada al anotarse en el Libro de Prohibición y Embargo el Oficio correspondiente, y a partir de la hora de la fecha en que se haga la anotación, siendo responsabilidad de los Registra­dores proceder de inmediato a efectuar la anotación al recibir tal Oficio. Además de ser nula la operación protocolizada en violación de la prohibición mencionada, se tendrá como no registrada, según lo complementa el artículo 51, último apar­te, de la Ley de Registro Público.

En cuanto a los actos cuya protocolización se prohibe, se comprenden aquellos mediante los cuales su propietario pue­de disponer del inmueble, tales como la venta, permuta o donación; pero también, mediante la constitución de dere­chos reales de uso, usufructo o habitación, o transfiriendo su uso a través de un comodato o arrendamiento, puesto que son actos limitativos de la propiedad. Así como los de gravámenes sobre el inmueble afectado, como servidumbres. Y respecto a la constitución de garantías, que en un significado amplio son gravámenes, se ha sostenido, por una interpretación extensi­va del artículo 534 del Código de Procedimiento Civil, que ahora por la ordenación cronológica para determinar la pre­ferencia de pago que consagra este artículo, es innecesrio prohibir la constitución de hipotecas legales o convencionales en bienes inmuebles sobre los cuales ya se ha decretado y ejecutado medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, pues, se insiste en que es el orden cronológico el que determina la prelación, y que, por ende, el acreedor prevenido con una simple medida preventiva, no sufre perjuicio patri­monial alguno por el hecho de que otro acreedor pretenda, medíante traba de embargo o constitución de garantía con­vencional, ima preferencia subsiguiente a la suya. Así se ha llegado a afirmar que incluso si ese nuevo acreedor remata el bien con purga del embargo ejecutivo o la prohibición de enajenar y gravar que ocupa el primer lugar en el orden

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cronológico, el acreedor que tiene la primera preferencia se verá beneficiado por la liquidez que el remate hecho por otro le reporta para la solución de su crédito. Por esta argumenta­ción, se considera que no existe ima prohibición de constituir garantías subalternas, como hipotecas, sobre el bien afectado, por lo que debe interpretarse estrictamente el término gravámenes, a los efectos de la aplicación de la prohibición registrai, limitándolos a las servidumbres, arrendamientos y las cesiones temporales de uso y percepción de frutos natura­les y civiles de la cosa35.

En mi criterio, en primer término, no creo que del texto del artículo 534 eiusdem, pueda desprenderse, por analogía o mediante una interpretación extensiva, que ahora la prohi­bición de enajenar y gravar constituye también una suerte de privilegio o prenda judicial, como sí sucede con los embargos ejecutivos y preventivos, por una regulación expresa del artículo citado y del artículo 595 eiusdem, y que por ende, en caso de remate del bien el derecho del favorecido con la medida se traslade al precio en el orden y cuantía en que fue practicada respecto de los otros privilegios y garantías. Pien­so, que el nuevo Código no extendió la naturaleza de privile­gio judicial a la prohibición de enajenar y gravar como si lo hizo con el embargo. En segundo lugar, estimo que la finali­dad de esta medida es precisamente impedir que el procedi­miento de ejecución se vea entrabado o dificultado, lo cual no ocurriría de tener que concurrir el favorecido con la medida de prohibición de enajenar y gravar a otro proceso para hacer valer su derecho. Y en tercer lugar, de permitirse la consti­tución de nuevas garantías, después de decretada y participada la prohibición de enajenar y gravar, por ejemplo, en los juicios reivindicativos o relativos a inmuebles o derechos inmo­biliarios, donde no se persigue satisfacción alguna de dere­

35 Vid, sobre esta tesis de la no aplicación de la prohibición registrai a las hipotecas legales o convencionales, a que se contrae el artículo 600 del C.P.C. a HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, en "Código de Procedimiento Civil", Tomo IV, págs. 520 a 522.

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chos de créditos, sino el reintegro del inmueble al patrimonio del solicitante de la medida, o recomponer su integridad, o el reconocimiento de un derecho real sobre el mismo, la medida no cumpliría su función asegurativa y conservativa. Lo ante­rior lo confirmo por el texto del ordinal 9 del artículo 52 de la Ley de Registro Público, que congruentemente con lo dis­puesto en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, sólo permite el registro de actas de remate judicial, efectuado en ejecución de créditos hipotecarios o quirografarios, si en las propias actas de remate aparece que el crédito, no sólo era exigible, sino que además que su constitución es de fecha anterior a la prohibición.