CAPITULO II MARCO TEÓRICO

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CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION

En función de analizar las consecuencias de las experticias

hematológicas y heredo biológicas en la determinación de la paternidad

según la legislación venezolana, es pertinente la realización de una

exhaustiva revisión sobre aquellas investigaciones cuyas variables estén

relacionadas con el objetivo del presente trabajo, las cuales permiten

conocer el estado investigativo de ésta y establecer criterios de análisis.

Entre esta revisión se reporta la desarrollada por Ortega, Zarcos, Vargas

y Zacarías (2010) denominado “análisis comparativo de las pruebas de

paternidad en Venezuela y Colombia”. El trabajo de investigación tuvo como

objeto analizar los cambios comparativos de las pruebas de paternidad entre

Venezuela y Colombia. Las mismas se encuentran sustentadas en las leyes

venezolanas y colombianas seguidas por criterios expuestos por autores,

como Ossorio (2007), Delgado (2006) y Gorrondona (2005).

El tipo de investigación fue jurídica teórica- documental. Con una

población objeto de estudio constituido por el conjunto de documentos

reflejados en los códigos civiles de ambas legislaciones, y los textos

relacionados con el objeto de estudio. Se utilizó como técnica la observación

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directa documental cuyo instrumento utilizado fue una guía de observación y

registro.

La validez del instrumento, estuvo a cargo del comité académico de la

coordinación de trabajo especial de grado de Derecho, de la Universidad

Rafael Belloso Chacín, quienes poseen experiencia en el área de derecho y

emitieron juicios y opiniones en relación a la pertinencia de las preguntas

planteadas con la categoría objeto de estudio de la investigación.

Los resultados de la investigación permitieron concluir que tanto la

legislación de Venezuela como la de Colombia, poseen un sistema jurídico

que protege a las familias, pero, existe una distinción en cuanto al calificativo

que se les hace al reconocimiento del hijo fuera del matrimonio, el cual en

Venezuela se establece sin distinción alguna entre los hijos del matrimonio y

los extramatrimoniales.

La investigación citada trajo como aporte para este trabajo investigativo

comparar las diversas pruebas de paternidad en la legislación Venezolana

con otra legislación, formando conocimientos e ideas alusivas al tema de la

investigación que se llevo a cabo, guarda relación con la presente

investigación, ya que, sus aportes contribuyen a orientar el desarrollo del

trabajo y se correlaciona con uno de los tópicos señalados, como es la

prueba de paternidad en diferentes legislaciones

En ese mismo orden de ideas, Bravo, Corona, López, de la Hoz y Rincón

(2008) presentaron un trabajo titulado “análisis comparativo de la filiación en

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el Código Civil venezolano y la Ley para Protección a la Familia, la

Maternidad y la Paternidad” y tuvo como objeto analizar comparativamente la

filiación en el Código Civil y la Ley de Protección a la Familia, la Maternidad y

la Paternidad, en el contexto de los autores Sojo Bianco (2001), Huerta

(2004), Grisanti (1994), entre otros.

El tipo de investigación fue documental por cuanto la información

recabada fue extraída de leyes y textos. La población de estudio estuvo

conformada por todos los elementos documentales utili zados para el

desarrollo de la investigación, es decir, todas las leyes, textos entre otros

documentos que se relacionan directamente al tema en estudio. La técnica

para el desarrollo de la investigación fue la observación directa documental.

Se utilizó como instrumento una guía de observación estructurada por 03

ítems. La validez del contenido se efectuó por los facilitadores que

conformaron el comité académico de investigación de la Facultad de

Ciencias Jurídicas y Políticas de la escuela de Derecho. El tratamiento de la

información, por tratarse la misma de tipo documental fue estudiado

cualitativamente e interpretado por los investigadores.

Los resultados arrojaron que la Ley de Protección a la Familia, la

Maternidad y la Paternidad posee aspectos novedosos en lo que respecta a

la filiación extramatrimonial, la experticia para el establecimiento de la

paternidad, la notificación por cartel, entre otros, por lo cual se aplicará en

aquellos casos en los cuales la contrarié el Código Civil venezolano por ser

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esta una ley especial, sin embargo, en aquellos casos en los cuales la ley no

señale nada al respecto se aplicará el Código Civil.

El estudio expuesto guarda estrecha relación con la presente

investigación porque sus resultados coinciden con uno de los tópicos

presentes en este trabajo investigativo, la filiación que es necesaria para

dilucidar el perfil genético de las personas que le es discutida la paternidad,

es decir esta investigación antes mencionada trajo consigo la orientación de

la significación de la filiación para producir efectos jurídicos dentro de la

paternidad.

Por su parte, Acosta, Gómez y Lung (2008) desarrollaron un trabajo

investigativo titulado “Análisis de los aspectos novedosos de la Ley para la

Protección de las Familias, la maternidad y la paternidad en Venezuela”. La

presente investigación tuvo como objeto analizar los aspectos novedosos de

dicha Ley, realizada en el contexto de autores como Garay (2001) y Brewer-

Carias (2001), entre otros. El tipo de investigación fue documenta l, por

cuanto la información recabada fue extraída de textos y leyes.

La población de estudio estuvo conformada por todos los elementos

documentales utili zados para el desarrollo de esa investigación, es decir,

todos los textos, leyes, entre otros documentos que se relacionan

directamente al tema en cuestión. La técnica e instrumento de recolección ce

datos necesaria para el desarrollo de esa investigación fue la observación

directa documental. Se utilizó como instrumento una guía de observación

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estructurada por 30 ítems. La validez del contenido se efectuó por los

facilitadores que conforman el comité académico de investigación de la

Facultad Ciencias Jurídica y Política de la Escuela de Derecho.

El tratamiento de la información por tratarse la misma de tipo

documenta l, fue estudiado cualitativamente e interpretado por los

investigadores. Los resultados arrojaron que la Ley para la Protección a la

Familia, la Maternidad y la Paternidad en Venezuela posee aspectos

novedosos entre los que se destaca la inamovilidad laboral y la licencia para

la paternidad así como disposiciones legales en materia de protección social,

prevención de conflictos y violencia infantil, entre otros.

Ese trabajo significa un gran aporte al presente estudio por cuanto

contribuye a orientar el desarrollo del trabajo y se correlaciona con uno de los

puntos señalados, como es, los aspectos de la Ley para la Protección de las

Familias, Maternidad y Paternidad la cual forma parte del basamento legal de

la presente investigación pues acoge los límites legales de la filiación en

conjunto con otras leyes.

2. FUNDAMENTACION TEORICA: LEGALES, DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES.

En este punto se esgrimen y desarrollan los criterios de los autores,

las disposiciones legales y los aportes de la jurisprudencia que sirven de

base al tema de estudio en esta investigación, realizándose un análisis

profundo de los planteamientos de cada uno de ellos.

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2.1. CONSECUENCIA DE LAS EXPERTICIAS HEMATOLOGICAS Y

HEREDO BIOLOGICAS EN LA DETERMINACION DE LA PATERNIDAD

SEGÚN LA LEGISLACION VENEZOLANA.

La prueba es el medio que permite al juzgador su convencimiento sobre

la verdad o falsedad de los hechos aducidos por las partes en defensa de

sus pretensiones. En consecuencia son de gran significación y alcance las

referidas pruebas en los procesos de inquisición de paternidad y su

incorporación al ordenamiento jurídico y los requerimientos técnicos para su

evacuación, de tal suerte que los jueces deben ser precisos en el

establecimiento y valoración de dicha prueba.

Por cuanto esta investigación está orientada a analizar las

consecuencias de las experticias hematológicas y heredo biológicas en la

determinación de la paternidad según la legislación venezolana; resulta

básico el estudio de las formas de determinación de la paternidad las cuales

se presentan a continuación.

2.1.1. FORMAS DE DETERMINACION DE LA PATERNIDAD

Según Calvo (1997), de todas las relaciones de parentesco, la más

importante es la que vincula a una persona con su ascendiente o con sus

descendientes. Esta relación, en su sentido amplio, constituye la filiación,

pero, en su sentido más restringido se considera filiación “a la relación

parental entre los padres y los hijos” (p. 166). Este vínculo o lazo visto del

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lado del hijo se llama filiación y mirada del lado de los padres, se denomina

paternidad o maternidad.

Por otra parte, según la legislación venezolana la paternidad se

determina a través del reconocimiento que se haga del hijo, sea este

matrimonial o extramatrimonial. Según Grisanti (2002, p. 368); el

reconocimiento “es el título y la prueba de la filiación”, es un acto puro; no es

un hecho aislado o una casualidad de la vida, porque el reconocimiento viene

a ser una declaración o manifestación que tiene como finalidad establecer la

relación paterna o materna filial entre el padre o la madre y el hijo

reconocido.

Expresa Varsi (2006, p.363) que: En este sentido, saber cómo determinar la paternidad muestra un matiz importante dentro de la sociedad actual, “consiste en el establecimiento juríd ico de la filiación adecuándose a su fundamento natural: la procreación, y representa, entonces, la constatación jurídica, lo que consagra su esencia basada en el interés social y el orden público”. Para entender un poco más que es la paternidad se acoge al criterio de

López, 2004, p. 340). “es la relación de parentesco entre un hijo y su padre;

es la relación de sangre que existe entre el hijo y el padre”. Para Grisanti.

(2002, p. 349) “es el vinculo jurídico que une al hijo con su padre”

Para los investigadores determinar la paternidad es poder deducir quien

es el padre biológico de un ser humano en especifico, por ello que es

importante su estudio, ya que, a través de esta determinación se otorgan

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derechos correspondientes a aquel producto de unión carnal, se ejerce

coercibilidad sobre este padre para que preste y cumpla con la

responsabilidad y obligaciones derivadas de esta relación de filiación que se

presenta como consecuencia de la relaciones sexuales fuera o dentro del

matrimonio.

Así mismo, la filiación en sentido genérico es aquella que une a una

persona con todos sus ascendientes (padres, abuelos) y descendientes

(hijos, nietos); y en sentido estricto, es aquella que vincula a los hijos con sus

padres y establece una relación de sangre y de derecho entre ellos. Ahora

bien, la determinación de la paternidad según la legislación venezolana,

puede hacerse mediante el reconocimiento, el cual puede ser de dos formas,

voluntario y judicial los cuales se analizan a continuación.

2.1.1.1. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.

Grisanti (2002, p.386) define el reconocimiento voluntario como “la

declaración espontanea de la paternidad hecha en las condiciones y con las

formalidades establecidas en la ley”. Ampliando la definición anterior puede

decirse que el reconocimiento voluntario de paternidad es un acto simple que

permite que un padre y/o una madre firmen un documento y establezcan una

relación legal entre ese padre o madre y su hijo , sin necesidad de recurrir a

los Tribunales. Firmar el reconocimiento es voluntario y cada padre o madre

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toma su decisión. Si ambos aceptan firmar y completan el reconocimiento

voluntario de paternidad, ya ésta queda establecida.

A continuación se procede a explicar la naturaleza jurídica del

reconocimiento voluntario para dar amplitud a la investigación ya que resulta

importante tener en cuenta lo atinente a la confesión de forma voluntaria que

realiza el padre para con su hijo, el cual produce efectos jurídicos luego de la

designación expresa del mismo.

(A) NATURALEZA JURIDICA

Según Grisanti (2002, p.368) existen varias opiniones acerca de la

naturaleza jurídica del reconocimiento, entre ellas se señalan las siguientes:

• El reconocimiento voluntario es una confesión. La doctrina tradicional,

generalmente, sostiene que el reconocimiento voluntario es una confesión,

porque es la admisión o afirmación de la verdad de un hecho, que produce

consecuencias jurídicas contra la persona que la hace.

• Según Albadalejo, citado por Grisanti, (2002, p.369), el reconocimiento

voluntario es un acto jurídico, porque es una manifestación de voluntad que

produce efectos jurídicos. Es un acto jurídico y no un negocio jurídico porque

la voluntad declarada por el reconociente no es suficiente para conformar los

efectos de la declaración; sino que estos están establecidos en la ley.

• Por su parte, para Colín, citado en Grisanti, (2002, p.369) el

reconocimiento voluntario es una confesión- admisión porque tiene un doble

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carácter: el de confesión y el de reconocimiento-admisión. Además de ser

confesión y como tal, medio de prueba de la filiación. Como confesión es

irrevocable; como acto voluntario produce efectos frente a todos y estaría

sujeto a nulidad.

• Cicu, citado en Grisanti, (2002, p.369). afirma que el reconocimiento

voluntario es un acto de poder familiar atribuido por la ley al reconociente

quien, mediante su ejercicio, establece legalmente la filiación.

• Según Borda, citado en Grisanti (2002, p.369) el reconocimiento

voluntario es un acto declarativo por ser una manifestación que se apoya en

una realidad biológica.

A esta última opinión Grisanti, (2002, p.369) adhiere que el

reconocimiento es un acto jurídico porque es, indudablemente, una

manifestación de voluntad que tiene por objeto establecer una relación

jurídica, la relación paterno-filial. Que sea un acto declarativo de estado y no

constitutivo no implica que no sea acto jurídico es, ciertamente, un acto

jurídico declarativo, ya que, el elemento biológico o natural de la filiación por

sí solo no determina la existencia del vínculo jurídico; para que éste se

establezca es necesario que el elemento biológico trascienda al campo

jurídico.

Ahora bien se procede a estudiar las características del reconocimiento

voluntario para darle amplitud a esta manifestación de voluntad del padre

respecto al hijo , describiendo que constituye este acto y que formalidades

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presenta para de esta manera producir efectos jurídicos frente a la

determinación de la paternidad objeto de la investigación.

(B) CARARTERISTICAS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

Según Grisanti (2002, p.370) el reconocimiento voluntario, tiene las

siguientes características:

• Es un acto declarativo de filiación porque establece legalmente la

filiación, no la produce. Por lo tanto, el reconocimiento tiene efecto retroactivo

al momento de la concepción, no constituye el estado del hijo, pero si es

prueba de él. (Art. 221 Código Civil Venezolano).

• Es un acto unilateral porque se perfecciona con la declaración de

voluntad del reconociente hecha con las formalidades de la ley, sin que sea

necesario la aceptación del reconocido. En los casos en que la ley exige la

aceptación del reconocido (reconocimiento del mayor de edad) o de

familiares del reconocido (reconocimiento del mayor de edad fallecido que no

ha gozado en vida de la posesión de estado), el reconocimiento es un acto

unilateral del reconociente; la aceptación es, también, un acto unilateral y

autónomo.

• Es un acto espontáneo.

• Es un acto solemne pues debe realizarse en algunas de las formas

consagradas por la ley al efecto.

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• Es un acto puro y simple puesto que la manifestación de voluntad de

reconocer no puede ser sometida a modalidad alguna (condición, término o

modo).

Sin embargo, Albadalejo , citado en Grisanti, (2002, p.371) opina que la

adición a una manifestación de voluntad de reconocer, de alguna modalidad,

la hace ineficaz para producir sus efectos legales pues, no debe tenerse

como no puesta la modalidad y considerar el reconocimiento como puro y

simple, sino que es nulo. De igual manera Carresi, citado en Grisanti, (2002,

p.371) comparte la misma opinión de la nulidad del reconocimiento si éste

se encontrase sometido a alguna modalidad.

• El reconocimiento voluntario puede hacerse por el propio padre

personalmente o a través de mandatario especialmente constituido o,

fallecido el padre o la madre, conforme a la reforma introducida en el código

civil vigente, por los ascendientes más cercanos, de una u otra línea, del

padre o de la madre, que concurra en la herencia y de mutuo acuerdo si

pertenecen a la misma línea.

• Es un acto irrevocable porque perfeccionado el reconocimiento, el

reconociente no puede volverse atrás y dejarlo sin efecto. (Art. 221 C.C.V).

A continuación se explican las formas de reconocimiento voluntario, es

decir, las distintas formas de manifestación de voluntad que hace el padre

para reconocer a su hijo de forma espontanea sin coerción alguna,

asumiendo la paternidad y con ella los deberes que trae consigo.

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(C) FORMAS DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

Estas formas de reconocimiento tienen valor cuando se efectúan de

acuerdo a lo previsto en el artículo 217 y 218 del código civil, es decir:

• Reconocimiento en la partida de nacimiento.

• Reconocimiento mediante acta especial inscrita posteriormente en los

libros de registro civil de nacimiento.

• Reconocimiento en la partida de matrimonio de los padres.

• Reconocimiento en testamento.

• Reconocimiento en cualquier acto público o auténtico otorgado al

efecto en cualquier tiempo.

El reconocimiento también puede resultar de una declaración o

afirmación incidental, en un acto realizado con otro objeto, siempre que

conste por documento público o auténtico y la declaración haya sido hecha

de un modo claro e inequívoco.

En concordancia con lo expuesto anteriormente, en el artículo 21 de la Ley para La Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su encabezamiento , establece que: “Cuando la madre y el padre del niño o niña no estén unidos por vínculo matrimonial o unión estable de hecho, que cumpla con los requisitos establecidos en la ley, y la madre acuda a realizar la presentación ante el Registro Civil, deberá indicar el nombre y apellido del padre, así como su domicilio y cualquier otro dato que contribuya a la identificación del mismo. El funcionario o funcionaria deberá informar a la madre que en caso de declaración dolosa sobre la identidad del presunto padre, incurrirá en uno de los delitos contra la fe pública previsto en el Código Penal.”

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Seguidamente el artículo 22 de la ley ya mencionada, explica que una

vez realizada la presentación del niño o niña y elaborada el acta de

nacimiento, el funcionario o funcionaria deberá notificar a la persona

señalada como padre del niño o niña dentro de los cinco días hábiles

siguientes al acto de presentación a los fines de que éste comparezca ante el

registro civil, a reconocer o no su paternidad, lo cual tendrá la oportunidad de

hacer dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación.

Por su parte el artículo 27 de la ya nombrada ley establece que: “Si la persona señalada como padre comparece ante el Registro Civil y acepta la paternidad se considerará como un reconocimiento voluntario con todos sus efectos legales, dejando constancia del reconocimiento en el expediente y en el Libro de Actas de Nacimiento respectivo. En este caso, la autoridad civil expedirá nueva Acta de Nacimiento que sustituirá la que fue levantada con la presentación de la madre, la cual quedará sin efecto. La nueva acta no contendrá mención alguna del procedimiento administrativo aquí establecido. En los casos en que un hombre deseare el reconocimiento voluntario de una niña o un niño sin que conste su relación parental en el certificado médico de nacimiento, podrá solicitar ante el Registro Civil la experticia de Ácido Desoxirribonucleico (ADN), cumpliendo con el procedimiento establecido en el presente capítulo, de resultar positiva la experticia, se procederá a redactar el acta de nacimiento dejando constancia de la identidad del padre” Por otra parte, el artículo 28 de la referida ley prescribe que: “Si la persona señalada como presunto padre negare la paternidad, se podrá solicitar que se le practique la prueba de filiación biológica de Ácido Desoxirribonucleico (ADN) u otra experticia afín. En este supuesto, la autoridad civil ordenará lo conducente a los fines que el organismo especializado realice dicha experticia, cuya gratuidad será garantizada por el Estado. En los casos que la persona identificada como presunto padre se negare a realzarse dicha prueba, se considerará como un indicio en su contra”

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En concordancia con el artículo de la ley antes mencionada, el artículo 84

de la ley de Registro Civil explica que los nacimientos se registrarán en virtud

de la declaración del nacimiento, decisión judicial, documento auténtico

emitido por autoridad extranjera, reconocido por una autoridad venezolana

competente, y por medida de protección dictada por el Consejo de

Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Igualmente el artículo 83 de dicha Ley explica que las actas serian leídas

a los declarantes, testigos y presentes, permitiéndose su lectura antes de ser

firmadas, indicándoles que en ese momento deben manifestar su

conformidad con el contenido del acta, dejando nota expresa en el texto de la

misma del cumplimiento de esta formalidad; lo cual indica que presentado a

los hijos ante el registro civil se realiza el reconocimiento o quedará

establecida la maternidad o la paternidad.

(A) QUIEN PUEDE RECONOCER.

Afirma Grisanti, (2002, p.374) que mientras viva el padre y la madre, solo

ellos pueden reconocer al hijo. Fallecidos el padre o la madre, el

reconocimiento pueden hacerlo sus ascendientes más cercanos de una u

otra línea que concurran en la herencia y de mutuo acuerdo si pertenecen a

la misma línea.

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Por otra parte, la ley Orgánica del Registro Civil en su artículo 85

establece la obligación de declarar el nacimiento para el padre o la madre,

los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado, el médico o la médica

que atendió el parto, el partero o la partera, cualquier persona mayor de

edad, bajo cuya representación o responsabilidad debidamente acreditada se

encuentre el niño o la niña, y los Consejos de Protección de Niños, Niñas y

Adolescentes

Igualmente según el artículo 90 de la citada Ley Declaración las niñas,

niños o adolescentes podrán declarar el nacimiento de su hijo recién nacido

o hija recién nacida ante la respectiva oficina o unidad de Registro Civil, sin

que medie autorización de sus progenitores, representantes o responsables.

Por su parte, los adolescentes varones, mayores de catorce años de edad,

podrán declarar el nacimiento de su hijo recién nacido o hija recién nacida,

sin autorización judicial previa; en los casos de niños o adolescentes

menores de catorce años, se requerirá autorización previa del padre y la

madre, del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente o del

Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente.

2.1.1.2. RECONOCIMIENTO JUDICIAL.

Según Grisanti, (2002, p. 386) “se trata de un reconocimiento forzoso

pues, en este caso, la prueba de la filiación se le impone al padre por la

fuerza de una sentencia”. El objeto como tal de este reconocimiento forzoso

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es lograr una decisión judicial en la que se establezca legalmente la filiación

paterna entre el hijo concebido y nacido fuera del matrimonio y el hombre

que pretende tener por padre, cuando este no lo ha reconocido

espontáneamente.

Para Aguilar, (2010, p.159) el reconocimiento forzoso o judicial es la

declaración judicial de que un individuo es hijo de tal hombre y de tal mujer, y

como consecuencia igualmente produce como tal los efectos del

reconocimiento voluntario,

El reconocimiento forzoso en la legislación venezolana se encuentra claramente expresado en el capítulo II, articulo 210:

“A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra.

Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado de hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el período de la concepción y la identidad del hijo con el concebido en dicho período, salvo que la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres, durante el período de la concepción del hijo o haya practicado la prostitución durante el mismo período; pero esto no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la paternidad que demanda.”

Este reconocimiento judicial está fundamentado en la teoría de la

cohabitación causal.

Grisanti (2002, p.351) establece que: “La presunción de la paternidad se basa en la idea de la cohabitación causal y fecunda. La regla pater is est quem nuptiae demostrant, al

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atribuir la paternidad al marido lo que hace presumir que la mujer ha cohabitado con el marido y que el hijo ha nacido precisamente, de esta cohabitación matrimonial. La presunción de paternidad implica dar carácter causal a una cohabitación matrimonial, considerar fecunda la cohabitación del marido con la mujer que ha dado a luz.”

Por otra parte, el artículo 226 del Código Civil Venezolano, expresa que

toda persona tiene la acción para reclamar el reconocimiento de su filiación

materna o paterna. En consecuencia, tiene la legitimación activa para

reclamar el reconocimiento judicial: el hijo concebido fuera del matrimonio, la

madre del hijo en representación de él y los ascendientes de este cuando se

tenga interés en ellos.

Aunado a esto, el artículo 227 del Código Civil se refiere a que esta

puede ser intentada en vida del hijo durante su minoridad por su

representante legal, y si este no lo intentase será el ministerio publico quien

ejerza la legitimación activa por medio de los órganos públicos encargados

de la protección del menor, así como también, por el progenitor respecto del

cual la filiación está establecida y por los ascendientes de este; salvo cuando

el hijo hubiese contraído matrimonio o alcanzado la mayoridad, la acción le

corresponde únicamente a él.

No obstante, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y

Adolescente en su artículo 451 expresa que los y las adolescente tienen

plena capacidad en todos los procesos para ejercer las acciones dirigidas a

la defensa de aquellos derechos e intereses en los cuales la ley les reconoce

capacidad de ejercicio, en consecuencia, pueden realizar de forma personal

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y directa actos procesales válidos, incluyendo el otorgamiento del mandato

para su representación judicial. En aquellos procesos iniciados por los y las

adolescentes, sus padres, madres, representantes o responsables pueden

intervenir como terceros interesados.

Esto indica que el hijo tiene plena capacidad para iniciar el proceso para

reclamar su filiación paterna y ejercer las acciones dirigidas a la defensa de

sus derechos o intereses. Esta acción se intentará para los menores de edad

ante el tribunal con competencia en la materia, siendo este el Tribunal de

Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según lo expresa el artículo 177

de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su

parágrafo primero, literal “A”, tendiente a los asuntos de familia de naturaleza

contenciosa en el cual la filiación es competencia única de este Tribunal.

En concordancia a lo expresado, el artículo 43 de la Ley Orgánica del

Ministerio Publico en sus numerales 4, 13, y 20 establece el deber y la

atribución de los fiscales y las fiscales del Ministerio Público en el sistema de

protección del niño, niña y adolescentes y la familia de defender el interés

superior de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales y

administrativos, así como intervenir en todos los procesos judiciales en los

que requieren su actuación, e intervenir en las causas relativas a la

rectificación de los actos del Estado Civil y de la filiación; siendo esta ultima

de interés: ya que, será el Fiscal del Ministerio Público con esta atribución,

quien intervenga en el proceso, en resguardo de los intereses y derechos del

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niño, niña y adolescente, logrando una armonía y eficaz cumplimiento de la

ley.

Por otra parte, en el caso de los mayores de edad, la acción se

intentara ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil del domicilio del

hijo, tal como lo señala el artículo 231 del Código Civil Venezolano. Lo

expresado por la ley, permite a los investigadores concluir que para que el

juez de curso a una demanda por reconocimiento judicial de paternidad, esta

deberá estar acompañada de recaudos suficientes que hagan loables los

hechos en que se funda, pudiendo emplearse distintos medios a fin de

fundamentar la acción del demandante.

Por otra parte, el reconocimiento judicial es imprescriptible, si se intenta

frente al padre; pero cuando se intenta contra los herederos de éste, debe

hacerse dentro de los cinco (5) años siguientes a su muerte según lo

establece el artículo 228 del Código Civil Venezolano . Es decir que, de

acuerdo con esta disposición legal, la legitimación pasiva en juicio

corresponde al padre en vida de éste; y después de su muerte a quienes

sean sus herederos.

Sin embargo, según decisión de la sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia dictada el 01 de julio del 2011, este articulo quedo en

desaplicación por colidir con los artículos 56 y 78 de la Constitución de la

Republica Bolivariana de Venezuela que expresan: que toda persona tiene

derecho a un nombre propio, al apellido del padre y el de la madre, y a

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conocer la identidad de los mismos.

El Estado garantizara el derecho a investigar la maternidad y la

paternidad. Y que todas las personas tienen derechos a ser inscritas

gratuitamente en el Registro Civil después de su nacimiento y a obtener

documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad

con la Ley. Estos no contendrán mención alguna que califique la filiación.

Ahora bien, el artículo 78 de dicha Constitución expresa que todos los

niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y estarán

protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales

respetaran, garantizaran y desarrollaran los contenidos de esta constitución,

la convención sobre los derechos del niño y demás tratados internacionales

que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, la

familia y la sociedad aseguraran, con prioridad absoluta, protección integral,

para lo cual se tomara en cuenta su interés superior en las decisiones y

acciones que les conciernan.

El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y

un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los

niños, niñas y adolescentes. Ahora bien, la ley no establece un límite de

tiempo para reclamar los derechos tendientes a la personalidad, y por

consiguiente estos serán garantizados aun después de la muerte del padre

frente a sus herederos sin que prescriban estos derechos; de la misma forma

el Estado reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de

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derechos; a los cuales protege por medio de la legislación, órganos y

tribunales especializados: con prioridad absoluta, tomándose en cuenta el

interés superior de estos en la decisiones y acciones que le conciernan.

En otro orden de ideas el reconocimiento del hijo por la parte demandada

pone término al juicio sobre filiación, en todos los casos en que tal

reconocimiento sea admisible de conformidad con las disposiciones del

artículo 232 del Código Civil Venezolano. Como en todas las acciones

relativas a filiación, es competente para conocer de la de inquisición de

paternidad el Juez de protección del niño, niña y adolescentes, del domicilio

del hijo, cuando se trate de menores de 18 años de edad, y al juez de

primera instancia en lo Civil cuando se trate de personas que hayan

alcanzado la mayoría de edad, siempre, con intervención del Fiscal del

Ministerio Público (Art. 231 Código civil venezolano.).

De la misma forma, según los artículos 3, 95 y 96 de la Ley Orgánica de

Registro Civil (2009), la filiación deberá inscribirse en el registro civil, así

como toda declaratoria de reconocimiento que conste en documento público

o auténtico, sin perjuicio de otra forma de reconocimiento.

A continuación se estudiaran las pruebas determinantes que darán lugar

al establecimiento de la paternidad, es decir aquellas pruebas por las cuales

se determinan los caracteres genéticos de un hijo con respecto del padre

como consecuencia de la unión carnal, estudiando a su vez los tipos de

pruebas que se realizan para establecer la filiación

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2.1.2. PRUEBAS DETERMINANTES EN EL ESTABLECIMIENTO

JUDICIAL DE LA PATERNIDAD.

Dentro de este punto se investigan los diversos modos para probar la

existencia de la filiación entre el padre y el hijo no reconocido de igual

manera se analizan cada una de ellas para así profundizar la certeza de

estas pruebas dentro del ordenamiento jurídico venezolano; así mismo

existen diferentes autores que amplían lo establecido en la ley en cuanto al

estudio de las pruebas determinantes de la paternidad, la posesión de

estado, la cohabitación, la presunción de paternidad e identidad del hijo las

cuales se analizaran con diferentes fuentes de estudios para ampliar y

dilucidar su contenido .

2.1.2.1. EXPERTICIAS HEMATOLOGICAS Y HEREDO BIOLOGICAS.

Es importante diferenciar cada uno de los términos empleados en la

expresión “experticias hematológicas y heredo biológicas” contenido en el

artículo 210 del Código Civil, es decir, la prueba hematológica según Varsi

(2006, p.351) “es una experticia biomédica que se basa en el fenómeno

biológico de la aglutinación y de la transmisión de las propiedades

sanguíneas de padres a hijos como caracteres mendélicos simples. A través

de un conjunto de pruebas grupo-específicas se logra investigar la relación

biológica cuestionada del presunto progenitor con su hijo”.

35

Al hablar de experticia se refiere a un medio de prueba emitido o

solicitado por un juez. Y cuando se habla de las pruebas de paternidad

heredo biológicas se sustentan en la existencia de marcadores genéticos

presentes en el organismo de los padres e hijos. Tomando en cuenta lo

anterior explicado se hará énfasis en la prueba de ADN que consiste, en

obtener el mapa genético de la persona y compararlo con el del supuesto

hijo, los datos obtenidos permiten arribar a la afirmación o negación de la

paternidad. La combinación de las secuencias del ADN del padre y de la

madre debe dar como resultado la secuencia del hijo, solo de esta manera se

tendrá una seguridad, generalmente más del 99% sobre la paternidad del

hijo.

Según Campbell (2008, p.245) existen varias técnicas de laboratorio

que se utilizan para el análisis molecular del ADN, la mayoría están basadas

en la extracción de una gota de sangre; sin embargo con los adelantos

tecnológicos ya existen técnicas más avanzadas, como la reconocida acción

en cadena de polimerasa, que se basa en la utilización de células de

descamación bucal, con la cual no es necesario la utilización de sangre.

Estas pruebas se sustenta en el principio que el ADN de la célula del

cuerpo de una persona es idéntico por el hecho que cada una de ellas se ha

derivado de la primera célula formada por la unión del óvulo y el

espermatozoide. A la vez el ADN de un individuo será igual al del otro (con

36

excepción de los gemelos idénticos). Esto quiere decir que ninguna persona

comparte la misma pauta genética con otra.

(A)TIPOS DE MUESTRAS HEMATOLOGICAS Y HEREDO BIOLOGICAS

En la actualidad y tomando en cuenta la evolución de las diferentes

técnicas, métodos científicos y genéticos, se llega a entender lo que se

conoce hoy en día como prueba de paternidad, que no es más que aquel

conjunto de pruebas de carácter médico- biológico que tratan de determinar

la paternidad biológica de la forma más segura posible, estas van destinadas

a realizar la identificación de uno de los progenitores, partiendo de su estudio

genético y del hijo cuestionado, a continuación se nombraran algunas de

ellas:

• La sangre: se puede encontrar bien en estado líquido o en forma de

mancha. Como dicen Bossert y Zannoni (2008, p.225) “Los hematíes de la

sangre contienen en su superficie ciertas sustancias llamadas antígenos, que

permanecen inalteradas a lo largo de la vida del sujeto. Dichos antígenos o

factores de grupo, presentes en el hijo, deben hallarse también en el padre o

en la madre".

La prueba sanguínea puede ser: positiva, es decir, afirmar o dar por

cierta una determinada relación biológica de paternidad. Esta compatibilidad

sólo indicará una posibilidad, sin valor absoluto por sí sola, pero que podrá

ser apreciada por el juez en unión de otras pruebas o hechos.

37

Igualmente la prueba sanguínea puede ser negativa, será constatadora

de la imposibilidad o exclusión de una persona como padre de otra. Esta

incompatibilidad verificará irrefutablemente la inexistencia de nexo filial,

además que destruirá cualquier presunción que pudiera surgir de los hechos.

• La saliva: estas muestras no suelen presentar problemas en la

analítica del ADN. Suele llegar al laboratorio en formas de manchas, sobre

filtros de cigarrillo, sellos, chicles o prendas o bien en otros soportes como

vasos, botellas o huesos de frutas, expresa Luque (2007, p.120) la muestra

de saliva “es de uso creciente por su facilidad de obtención, bien sea en

toma directa o presencia sobre la piel, sellos, colillas de cigarros, y otros. Las

células epiteliales que incorporan, precedentes de descamación, pueden

aportar cantidad suficiente de DNA en una toma de muestra con hisopo para

su análisis con fines forenses o estudio de la paternidad.

Para los investigadores es de gran importancia ya que a través de esta

muestra de saliva se puede determinar la paternidad dejando claro que las

células epiteliales ayudan a proteger los órganos; algunas producen moco u

otras secreciones. Ciertos tipos de células epiteliales presentan vellos

mínimos llamados cilios, los cuales ayudan a eliminar sustancias extrañas.

• Esperma: se recogen en los casos de agresión sexual. Expresa

Luque (2007 p, 120) que el semen “contiene millones de espermatozoides,

formados en los testículos en suspensión en una fracción líquida de

38

secreciones de las vesículas seminales, la próstata, las glándulas

bulborectales y el epidimo; es usado para investigaciones criminales”

• Pelos: estas muestras requieren un análisis microscópico previo a la

analítica molecular con el fin de determinar el tipo de análisis que es posible

en ellos (estudios de ADN nuclear o de ADN mitocondrial).

• Tejidos: las muestras suelen estar relacionadas sobre todo con la

identificación de cadáveres en los que han comenzado los procesos de

putrefacción. Expresa de igual forma Campbell (2008, p.245) que “si hay

disponible suficiente tejidos o semen, los médicos forenses pueden

determinar el tipo de sangre o de tejido haciendo uso de métodos más

antiguos que el de la prueba de proteínas; así mismo el mencionado autor

señala “que tal muestra requiere de una cantidad de tejido relativamente

grande y bastante fresco”

• Huesos o dientes: estas muestras se obtienen de los cadáveres ya

esqueletizados y son las más problemáticas en cuanto a la identificación

genética. Expresa Sánchez (2008, p.57) que los estudios antropológicos

practicados sobre muestras suficientemente válidas con mayores

posibilidades son las inhumaciones las cuales permiten determinar el sexo

del individuo, su edad aproximada y algunas de las enfermedades

padecidas”.

39

(B) TIPOS DE ADN DONDE SE ESTUDIAN LOS MARCADORES

HEREDO BIOLOGICOS.

El ADN según lo expresado por Saenz, P (2008) htpp:

www.biologia.edu.ar./adn/indenx.htm es descrito como una larga molécula

escalonada en espiral que contiene toda la información hereditaria y se

encuentra en el interior de cada una de las células; se forma desde el

momento de la concepción y se mantiene idéntico toda la vida. Este

elemento es proporcionado por los progenitores en partes iguales,

características que lo convierten en la herramienta ideal para ser analizado y

así determinar la paternidad y a continuación los diferentes tipos de ADN;

según lo expresado por

• ADN nuclear: siempre que sea posible se realizará el análisis de

polimorfismo de este ADN, pues son los que más información darán en

cuanto a la identidad de la muestra, se encuentra en el núcleo y se hereda

mitad de la madre y mitad del padre, con excepción del ADN presente en el

cromosoma “y” masculino, que solo se hereda por línea paterna.

• ADN mitocondrial: existe numerosas mitocondrias en cada célula

(250 y 1000 según el tipo celular, las necesidades metabólicas y el tipo

funcional) y varias copias de ADN mitocondrial en cada mitocondria, es decir,

existen mayor cantidad de copias del ADNmt que de ADN nuclear por célula,

de forma que hay una sola copia de ADN nuclear en una célula mientras que

puede haber miles de copias de ADNmt. Sin embargo, el ADNmt presenta

40

una peculiaridad, se hereda única e íntegramente de la madre, sin que exista

ninguna combinación con el material del padre.

• ADN polimorfismo del cromosoma “Y”: el cromosoma “Y” solo

existe en varones y todos los individuos varones emparentados por línea

paterna comparten el cromosomas Y (casi en su totalidad) pues se hereda

directamente de padres a hijos sin mezclarse con ningún material procedente

de la madre.

Tal como lo expresa Iudica (2002. P.58): “La investigación biológica de la paternidad “contribuye a determinar los lazos filiatorios de las personas cuando se dispone de la muestra de la madre y del presunto padre, o través de parientes próximos, restos óseos, o muestras de biopsias, incluidas en parafinas, si el presunto padre ha fallecido. También se puede determinar la paternidad en embriones producto de violaciones o de mujeres con varios compañeros sexuales”

Para los investigadores en todo caso el éxito del estudio de la genética

molecular como herramienta de soporte a la justicia depende de la correcta

identificación, cadena de custodia y conservación de las muestras obtenidas.

Las pruebas genéticas que han venido realizando en los centros de

investigación venezolanos han dejado de ser de exclusión para pasar a ser

de certeza. En el momento actual, esa presunción reviste con mayor rigor

que en 1982, puesto en la mayoría de los casos la veracidad de la filiación

paterna queda mejor establecida en un laboratorio.

41

El Instituto de Investigación Científica (IVIC) a través del Centro de

Microbiología y Biología Celular Centro de Secuenciación y análisis de

ácidos nucleídos CESAAN presta tales servicios de filiación biológica o

pruebas de paternidad, hermandad y personas adicionales.

Análisis de muestras forenses (sangre, saliva, semen, otros).

Mutaciones en tumores y genes para diagnostico molecular.

Según el Instituto Venezolano de Investigación Científica IVIC

actualmente, se utiliza el análisis de STR, que son regiones muy variables

del ADN, que en términos simples se analizan a partir de una muestra de

sangre de las tres personas involucradas, de las cuales se obtiene el ADN

que luego será amplificado. Las muestras se colocan en un gel especial y se

exponen a un potencial eléctrico. Con ello los especialistas obtienen un

patrón de bandas que pueden asemejarse a un código de barras. La

comparación de las bandas correspondientes a la madre, padre e hijo,

permite concluir acerca de la paternidad biológica.

2.1.2.2.- POSESIÓN DE ESTADO.

En opinión de Vélez (2010p.228). “Es significativo destacar que la

posesión de estado vale más que el título porque la partida de nacimiento, la

escritura pública, la confesión judicial, son cosas de un momento, un

reconocimiento instantáneo, mientras que la posesión de estado es la

42

evidencia misma, la prueba vivida y animada, la prueba que se ve, que se

toca, que marcha, que habla: la prueba de carne y hueso”.

Ahora bien, Grisanti (2002, p.344) hace alusión en cuanto a que: “Los elementos necesarios para que exista una posesión de estado y los considera como los más importantes: Nomen: que el hijo haya usado habitualmente el apellido que le corresponde conforme a la filiación que pretende tener. Tractus: que el presunto progenitor lo haya tratado como su hijo y que quien pretende tener el estado de hijo, a su vez, haya tratado a su progenitor como tal. Fama: que el presunto hijo haya sido reconocido como tal por la familia y la sociedad”.

De igual manera en el artículo 214 del Código Civil Venezolano establece que:

La posesión de estado de hijo se establece por la existencia suficiente de hechos que indiquen normalmente las relaciones de filiación y parentesco de un individuo con las personas que se señalan como sus progenitores y la familia a la que dice pertenecer. Los principales entre estos hechos son: Que la persona haya usado el apellido de quien pretende tener por padre o madre. Que éstos le hayan dispensado el trato de hijo, y él, a su vez, los haya tratado como padre y madre. Que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o la sociedad.

Es decir, la posesión de estado consiste en el tratamiento que el padre,

la madre o ambos hayan hecho a cierto individuo como hijo suyo, tanto

proveyéndole educación como presentándolo al resto de la sociedad en tal

calidad y que esta misma así lo haya reconocido sin ningún instrumento legal

que conste de fe pública.

Aguilar, (2010, p.88).señala: Los elementos necesarios para que pueda constituirse la posesión de

43

estado está resumidos en la forma NOMEN, TRACTUS y ET FAMA. En relación al NOMEN ya no se exige que el pretendido hijo haya usado siempre el apellido de la persona que pretende tener como padre sino que haya usado el apellido de la persona que pretende tener como padre o madre.

Según el mencionado autor por lo que concierne al TRACTUS la

jurisprudencia de la casación venezolana, ha recalcado en varias sentencias

que no bastaba el trato “de palabra” sino que este debe ser también de

hecho, lo que implica que los presuntos padres hubieran proveído el

mantenimiento, educación y colocación del pretendido hijo, precisamente en

su calidad de padre y no a otro título, sin que fuera necesario que el

pretendido padre hubiera cargado íntegramente con tales gastos.

En cuanto al elemento FAMA se considera existente tanto cuando el

vínculo de que se trata haya sido reconocido por la familia como cuando lo

haya sido por la sociedad, sin exigir que este último reconocimiento haya

sido constante.

Es oportuno resaltar que la posesión implica ante todo una situación de

hecho. Empleada la palabra en su sentido más amplio, puede decirse tal

como señala Aguilar (2010, p.88) “que posee quien aparece como titular, de

un derecho o de un atributo debido a que de hecho goza de las ventajas y

soporta los deberes que normalmente goza o soporta el titular del derecho o

atributo correspondiente. Por eso se dice que la posesión es la imagen del

derecho”.

44

Tal posesión de estado tiene importancia jurídica porque permite a la ley

presumir que quienes en los hechos se han conducido públicamente como si

estuviesen emplazados en el estado de familia, reconocen por medio de esa

conducta la existencia de los presupuestos sustanciales del estado. La

posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor

que el reconocimiento expreso, si no quedase desvirtuada por prueba en

contrario sobre el nexo biológico.

(A)FUNCION DE LA POSESION DE ESTADO.

Conforme al código civil de 1942, la posesión de estado de hijo legítimo

y de hijo natural tenía efectos acusadamente distintos, situación que modificó

la reforma parcial de 1982 en su propósito de equiparar la condición jurídica

de hijos legítimos y natural. Siguiendo a Aguilar, (2010, p.93), en la

actualidad la función de la posesión consiste principalmente en lo siguiente:

• La posesión de estado constituye una de las pruebas tanto de la

maternidad como de la paternidad.

• La posesión de estado tiene relevancia especial para establecer

judicialmente la filiación en los casos de conflictos.

• En el reconocimiento que se haga de un hijo muerto, la posesión de

estado es condición adicional para que dicho reconocimiento produzca uno

de sus efectos, ya que la ley , en el deseo de evitar que con el fin de tomar

su herencia alguien reconozca falsamente a una persona fallecida, establece

45

que “el reconocimiento que se haga de un hijo muerto no favorece como

heredero al que lo reconoce sino en el caso de que éste pruebe que aquel

gozaba en vida de la posesión de estado” (artículo 219 del Código Civil

Venezolano).

• La posesión de estado suple la necesidad del consentimiento del

cónyuge y de sus descendientes “si los hubiere” cuando se reconoce a un

hijo mayor de edad que hubiere muerto.” (Artículo 220 del Código Civil

Venezolano.)

• “Cuando no exista conformidad entre la partida de nacimiento y la

posesión de estado se puede reclamar una filiación distinta de la que

atribuye la partida de nacimiento” articulo 230 encabezado; lo que en cambio

no es posible cuando existe esa conformidad salvo en dos casos de

excepción: la suposición o supresión de parto, o la inscripción del hijo bajo

falsos apellidos o como nacidos de padres incierto. (Artículo 230 aparte único

del Código Civil Venezolano).

2.1.2.3. COHABITACION.

Para Cabanellas (2003, p.58) la cohabitación significa “el hecho de vivir

juntos, al menos con unidad de casa, y más aun de techo y lecho, dos

personas”.

Ahora bien la ley establece una presunción juris tantum a favor de la

cohabitación para el caso de los hijos extramatrimoniales, esta figura en

46

Artículo 211 del Código Civil Venezolano. “Se presume, salvo prueba en

contrario, que el hombre que vivía con la mujer en concubinato notorio para

la fecha en que tuvo lugar el nacimiento del hijo, ha cohabitado con ella

durante el período de la concepción”.

En consecuencia, esta presunción se basa en la idea de la cohabitación

causal y fecunda, se presume que la mujer ha cohabitado con el presunto

padre y que el hijo ha nacido, precisamente de esa cohabitación, Conforme a

lo expuesto por Grisanti (2002,p.351), la negación de la paternidad, en

cuanto a la cohabitación, seria la demostración de que el hijo no ha nacido

de esa cohabitación, bien porque no hubo tales relaciones durante el período

de la concepción del hijo, o bien porque habiéndolas, el hijo no nació de

ellas, sino de otras.

Al respecto, el artículo 213 del Código Civil Venezolano expresa “Se

presume, salvo prueba en contrario, que la concepción tuvo lugar en los

primeros ciento veintiún (121) días de los trescientos (300) que preceden el

día del nacimiento”. Por tanto es necesario demostrar no solo que hubo

cohabitación entre el presunto padre y la madre, sino que la hubo en esos

primeros 121 días de los 300 que anteceden el nacimiento.

Por otra parte, en opinión de Grisanti (2002, p.390) “La presunción contenida en el artículo 211 del Código Civil Venezolano es de tipo juris tantum, por tanto, si durante el juicio el sedicente hijo demuestra que el pretendido padre vivía en concubinato notorio con su madre, para la fecha de la concepción, el pretendido padre puede excluir tal presunción demostrando, por cualquier medio de prueba admitido en el Código Civil, que no ha

47

cohabitó con la madre del sedicente hijo, durante el periodo de concepción de éste” Según el mencionado autor, el demandado, además puede contrariar la

demanda de inquisición de paternidad y para ello puede demostrar todos los

hechos que sean útiles para excluir su paternidad o para comprobar que la

posesión de estado del pretendido hijo es falsa.

2.1.2.4. IDENTIDAD DEL HIJO.

De acuerdo con el artículo 210 del Código Civil Venezolano el hijo

concebido y nacido fuera del matrimonio para inquirir su paternidad, entre

otras pruebas, debe demostrar la cohabitación del padre y de la madre

durante el periodo de la concepción y la identidad de este hijo que reclama la

paternidad con el concebido en dicho período.

Para ello, el hijo debe demostrar, en primer lugar la maternidad, es decir,

que él es el hijo de la mujer que cohabitó con el pretendido padre durante el

período de la concepción, según Grisanti (2002, p.388) para ello debe probar

el parto de su madre y la identidad del él como hijo, con la persona que nació

de aquel parto. Incluso si está reconocido por la madre puede probar esto con

la partida de nacimiento.

Siguiendo con el mencionado autor, estos hechos pueden comprobarse

por cualquier género de pruebas. No obstante, en relación con la prueba

testimonial, es necesario advertir que ella solo puede utilizarse cuando exista

48

principio de prueba por escrito o presunciones o indicios resultantes de hechos

ya comprobados y que sean bastantes graves como para determinar su

admisión.

En ese sentido el artículo 199 del Código Civil venezolano establece que

la prueba de testigos está supeditada en su admisión, a que exista un principio

de prueba por escrito o presunciones o indicios resultantes de hechos ya

comprobados y lo suficientemente graves como para determinar la admisión

de la prueba testimonial.

En concordancia con todo lo antes expuesto, para Grisanti (2002,p.348) el

hijo que reclama la paternidad podrá demostrar, tanto la cohabitación del

pretendido padre con su madre durante el período de la concepción, como la

identidad de él con el concebido en dicho período; por todo género de pruebas

entre ellos: documentos de familia, registros o cartas privadas de los padres,

actos privados o públicos provenientes de una de las partes o de persona que

tuviese interés en el juicio.

Siguiendo al referido autor, también podrá el hijo valerse de presunciones

o indicios tales como: parecido físico del reclamante con su pretendido padre,

marcas corporales características, resultados positivos de las pruebas

hematológicas y heredo biológicas, entre otros.

Por su parte, el pretendido padre podrá negar la paternidad que se le

atribuye demostrando, conforme al artículo 210 del Código Civil Venezolano

que la madre tuvo relaciones sexuales con otros hombres durante el período

49

de la concepción del hijo, o haya practicado la prostitución durante el mismo

período, lo cual no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la paternidad

que demanda.

2.1.3.- CONSECUENCIA DE LA NEGATIVA DEL DEMANDADO A

SOMETERSE A LAS EXPERTICIAS HEMOTOLOGICAS Y HEREDO

BIOLOGICAS PARA LA DETERMINACION DE LA PATERNIDAD.

Existen normas en la legislación venezolana que regulan la conducta del

individuo cuando se niega a someterse a las experticias hematológicas y

heredo biológicas, es decir, a la toma de datos o de la muestra de sangre.

Una de ellas es la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la

Paternidad conjuntamente con el Código Civil Venezolano. Donde se

establecen las diferentes posibilidades que se puedan presentar en cuanto a

la negativa del padre, indicando así supuestos que regulan dicha conducta

consideradas éstas como indicios o presunciones en su contra.

Por su parte la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la

Paternidad en su artículo 28 en cuanto al reconocimiento voluntario

establece que: “Si la persona señalada como presunto padre negare la

paternidad, se podrá solicitar que se le practique la prueba de filiación

biológica de Acido Desoxirribonucleico (ADN) u otra experticia afín. En este

supuesto, la autoridad civil ordenara lo conducente a los fines que el

organismo especializado realice dicha experticia, cuya gratuidad será

50

garantizada por el Estado. En los casos en que la persona identificada como

presunto padre se negare a realizarse dicha prueba, se considerará como un

indicio en su contra”.

De acuerdo con el articulo transcrito se presentan dos supuestos donde

se puede evidenciar la negativa del demandado; el primero se presenta en el

caso que si la persona señalada como presunto padre negara la paternidad,

se podrá solicitar las experticias pertinentes o cualquier otro tipo de pruebas

que aclare o determine la situación. Y el segundo supuesto es el caso en el

que el presunto padre se negare a realizarse dicha pruebas, si esta fuera la

situación el Juez considerara esta conduc ta como un indicio en su contra.

Al respecto Manzini (1952 pág. 248) dice que el indicio “es una

circunstancia de la que se puede extraer una conclusión en relación con la

existencia o inexistencia de un hecho a probar.” Según Bello (1981) el indicio

“es sinónimo de signo, señal o huella, la cosa, el suceso, el hecho conocido

del cual se infiere otro suceso, hecho desconocido, y de aquí su diferencia

con la presunción que se logará deducir de un hecho conocido otro

desconocido mediante la relación de causalidad”.

Por otra parte, según buenastareas.com (26/10/11); la Jurisprudencia

española ha definido la prueba indiciaria como aquella que se dirige a

demostrar la certeza de algunos hechos de los cuales a través de la lógica y

de las reglas de la experiencia, pueden referirse dichos hechos que han de

51

motivarse en función de un nexo causal y coherente entre los hechos

probados y el que se trata de probar.

En cuanto al Código Civil Venezolano en su artículo 210 establece que:

“A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido

fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de

pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo

biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de

éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en

su contra…” Lo cual determina que al negarse el padre a las experticias

hematológicas y heredo biológicas ésto se tendrá como una presunción en

su contra, se pasa a explicar este punto a continuación.

2.1.3.1.- PRESUNCIÓN EN CONTRA DEL PADRE.

Según Devis (1981 pág. 693) Cuando un hecho goza de presunción

legal, sea que admita o no prueba en contrario, está exento de prueba, y tal

es precisamente el objeto de las presunciones. No es que el hecho no pueda

ser entonces objeto idóneo de prueba, sino que no se necesita prueba, o que

está excluido del tema de prueba. La presunción no es una prueba, sino un

privilegio de la prueba, pero esto no significa que si la parte interesada

presenta pruebas sobre el hecho presumido, deba el Juez rechazarlas, a

menos que así lo disponga la Ley.

52

En este punto es pertinente señalar que la legislación venezolana admite

las presunciones como medios de prueba, tal y como lo establece el artículo

1394 del Código Civil Venezolano, el cual indica que “Las presunciones son

las consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para

establecer un desconocido”. El artículo 1398 ejusdem, establece “No se

permite ninguna prueba contra la presunción legal, cuando, fundada en esta

presunción, la Ley anula ciertos actos o niega acción en justicia, a menos

que haya reservado la prueba en contrario”.

De manera tal que el hecho que el demandado se rehúse

injustificadamente, ante la posibilidad de llegar a una certeza biológica de

paternidad, podría ser interpretada su conducta como una clara

demostración de su obstaculización en el descubrimiento de la verdad de su

filiación.

Por otra parte, el artículo 1399 del Código Civil Venezolano establece

que “Las presunciones que no estén establecidas por la Ley quedarán a la

prudencia del Juez, quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas

y concordantes, y solamente en los casos en que la Ley admite la prueba

testimonial”.

Según Bello (1986, p. 581) las presunciones legales trasladan o invierten

la carga de la prueba, porque en vez de pesar sobre la parte a quien debía

corresponder de acuerdo con la regla general, la imponen a la parte

contraria, y esta tiene la carga de probar un hecho que alega a su favor, de

53

manera que en realidad no existe ninguna inversión ni traslado de la carga.

Según el mencionado autor “la presunción es lograr deducir de un hecho

conocido otro desconocido mediante una relación de causalidad”. (p. 581)

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia

en sentencia Nª RC.000600 dictada el 10 de Diciembre de 2010, estableció

que “La negativa del demandado a que se realice la experticia heredo-

biológica constituye, a la letra del artículo 210 del Código Civil, una

presunción grave en su contra y podría considerarse que efectivamente el

demandado es el padre, ya que aun cuando la prueba en comentario solo

permite excluir la paternidad y que hará falta demostrar la concurrencia de

otros elementos tales como la posesión de estado y la cohabitación de la

madre con el pretendido padre para el momento de la concepción, así como

la identidad del hijo concebido durante ese período, si puede ser considerada

la negativa a que se le practique dicha experticia, un indicio en contra del

accionado contumaz.

Sin embargo, se extrae de la mencionada sentencia que para que se

produzca el efecto antes descrito, el demandado debe ser debidamente

notificado, en su domicilio procesal, de la realización de dicha prueba, lo

contrario conduciría a no garantizar el derecho a la defensa y al debido

proceso del demandado y obviamente, si no fue notificado no puede

concluirse que se negó a realizarse dicha prueba.

54

Así mismo, el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil establece

que “si para la realización de inspecciones, reproducciones, reconstrucciones

y experticias fuere menester la colaboración material de una de las partes,

y ésta se negare a suministrarla, el Juez le intimará a que la preste. Si a

pesar de ello continuare su resistencia, el Juez dispondrá que se deje sin

efecto la diligencia, pudiendo interpretar la negativa a colaborar en la prueba,

como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte

contraria al respecto.”

Igualmente según el referido artículo “Si la prueba debiere realizarse

sobre la persona humana, y hubiere negativa injustificada de ésta a colaborar

en la prueba, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo

sacar de la negativa a colaborar en la prueba, las presunciones que su

prudente arbitrio le aconseje ”. Como puede observarse existe concordancia

entre la norma transcrita con las mencionadas anteriormente de la Ley para

Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y el Código Civil

Venezolano.

Según Cabanellas, (2003 p.369) “la presunción constituye en lo civil un

medio de prueba legal, inatacable unas veces y susceptible de contraria

demostración en otras”. Así mismo, el mencionado autor expresa que “la

presunción es la conjetura o indicio que se extrae, ya del modo que

generalmente tienen los hombres de conducirse, ya de leyes ordinarias de la

naturaleza; o bien la consecuencia que saca la ley o el magistrado de un

55

hecho conocido para averiguar la verdad de un hecho desconocido o

incierto”

Mientras que este mismo autor define “los indicios como las conjeturas

derivadas de la circunstancia de un hecho” así mismo, los indicios se basan

sobre hechos y circunstancias que se suponen probados.

Por lo antes expuesto, a juicio de los investigadores, puede deducirse

que la presunción es el universo o el género, en tanto que los indicios son las

especies que se contienen en aquellas. En consecuencia, existe similitud

entre la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad al

considerar como un indicio la negativa del demandado de someterse a las

experticias; y el Código Civil Venezolano al establecer esa situación como

una presunción en su contra.

2.1.4 EFECTOS JURÍDICOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD SEGÚN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA.

El establecer la paternidad tiene grandes beneficios para el hijo, asegura

beneficios financieros y de pensión alimenticia, además, establece vínculos,

emocionales sociales y económicos. Una vez se establece la paternidad

legal, el hijo obtiene ciertos derechos y privilegios, hay ciertas razones

especificas para determinar la paternidad; primero establece el derecho legal

del hijo para recibir beneficios, puede ser elegible para recibir una herencia,

servicios médicos, beneficios de seguros de vida, seguro social, entre otros.

Igualmente, para un niño es de suma importancia conocer quién es su padre,

56

está documentado que el conocer la identidad de su padre ayuda al

desarrollo y su seguridad emocional.

Como bien se sabe el establecer la filiación dará lugar al reconocimiento

de derechos en favor de los hijos, lo cual forma parte de los efectos jurídicos

de esa filiación, que dentro de estos se destacan los derechos de identidad,

de patria potestad y derechos sucesorios que serán estudiados

seguidamente para complementar las bases doctrinales de la presente

investigación.

2.1.4.1 ESTABLECIMIENTO DE LA FILIACIÓN La determinación o establecimiento de la filiación, es decir, la

constatación oficial de que una persona es hijo de unos progenitores

identificados fácilmente, ayuda a alcanzar los aspectos necesario para que la

filiación pueda surtir efectos para el derecho, entre otras razones, porque la

misma no es un hecho perceptible erga omnes, de modo directo e inmediato.

Pero no se trata sólo, como a primera vista pudiera parecer, de una cuestión

de prueba, aunque, en último término, la finalidad que persiguen los

diferentes procedimientos de establecer la filiación sea precisamente

probarla.

Afirma Varsi (2006, pag.363) que: Saber cómo determinar la paternidad muestra un matiz importante dentro de la sociedad actual, para él “consiste en el establecimiento jurídico de la filiación adecuándose a su fundamento natural, la

57

procreación. Se presenta entonces en la constatación jurídica, lo que consagra su esencia basada en el interés social y el orden público”

Los Artículos 226 y siguientes del Código Civil, consagran las acciones

relativas al establecimiento o declaración de la filiación y al respecto

establece que toda persona tiene acción para reclamar el reconocimiento de

su filiación materna o paterna, en las condiciones que prevé el presente

código.

Siguiendo Planiol y Ripert (1.946, p. 557), puede definirse la filiación como:

El lazo de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es el padre o la madre de la otra. En el lenguaje corriente, la filiación comprende toda la serie de intermediarios que unen determinada persona a tal o cual antepasado por lejano que sea; pero en el lenguaje del derecho, la palabra tiene un sentido mucho más restringido entendiéndose exclusivamente la relación inmediata del padre o de la madre con el hijo”.

Para los investigadores establecer la filiación es poder deducir quien es el

padre biológico de un ser humano en específico, es por ello que es de

importante estudio ya que a través de esta fijación de la paternidad se

otorgan derechos correspondientes a aquel producto de unión carnal, y se

ejerce coercibilidad sobre este padre para que preste y cumpla con la

responsabilidad y obligaciones derivadas de esta relación de filiación que se

presenta como consecuencia de las relaciones sexuales fuera o dentro del

matrimonio.

58

Es por ello, que en torno a la filiación y dada la excepcional

importancia de ésta en cuanto a la estructura de la familia, el legislador ha

establecido diversas acciones que confieren a su titular la facultad de

impugnar unas veces, y otras de reclamar determinada filiación, con el objeto

de establecer con toda precisión las que realmente le correspondan.

Se tiene que establecer la filiación (una relación jurídica entre padres e

hijos) con el fin de obtener una orden judicial de manutención, y demás

efectos derivados de ésta. Por lo general, esto significa establecer la

paternidad legal de un hombre. Si el hijo fue concebido durante el matrimonio

legal de los padres el Código Civil Venezolano en su artículo 201 supone que

el marido es el padre, en la mayoría de los casos. Si los padres no están

casados o si hijo fue concebido antes del matrimonio, una orden judicial

puede ser necesaria.

Podrá presentarse también una demanda contra el hombre que la madre

nombre como el padre. Si el hombre niega ser el padre, puede presentar una

respuesta y pedir una prueba genética para determinar si él es el padre

biológico del niño. La paternidad legal también puede ser establecida sin

acudir a los tribunales si los padres presentan una declaración voluntaria de

la paternidad. Bajo ciertas circunstancias, el tribunal puede determinar que

un hombre es el padre legal del hijo, aunque él no sea el padre biológico. Si

le entregan documentos que lo nombran como el padre, es muy importante

que proteja sus derechos al presentar una respuesta inmediata.

59

Para ampliar el establecimiento de la filiación, una vez determinada la

paternidad, se debe tener en cuenta sus principios fundamentales los cuales

muestran suma importancia dentro de lo que se investiga.

(A) PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA FILIACIÓN:

• El interés superior del niño: Es uno de los principios en los cuales se

fundamenta la doctrina de protección integral desarrollada en la Convención

sobre los Derechos del Niño, la cual fue ratificada por Venezuela y que

además está consagrada constitucionalmente y en la Ley Orgánica para la

Protección del Niño, Niña y del Adolescente (LOPNNA).

Este principio de interés superior debe ser considerado ante todas las

medidas a tomar por las instituciones públicas o privadas de bienestar social,

los tribunales, autoridades administrativas u órganos legislativos

concernientes a los niños, niñas y adolescentes, es un principio de

interpretación y aplicación de la LOPNNA que está dirigido a asegurar la

protección integral a la niñez y adolescencia del país tomando en cuenta su

opinión, el equilibrio entre el ejercicio de sus derechos y garantías y sus

deberes, su condición específica como personas en desarrollo; además del

equilibrio de las exigencias del bien común los derechos de las demás

personas.

Dando cumplimiento a la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela que en su artículo 78 establece que los niños, niñas y

60

adolescentes son sujetos de pleno derecho y estarán protegidos por la

legislación y los órganos correspondientes, cabe destacar que el Estado será

el garante de salvaguardar y proteger los derechos y garantías de los niños,

niñas y adolescentes para su pleno desarrollo.

• Toda filiación debe ser legalmente probada: Jurídicamente no puede

hablarse de filiación si no existe prueba de ella. Biológicamente todo

individuo tiene un padre y una madre, pero mientras el hecho biológico de la

procreación no haya trascendido al plano jurídico, legalmente no habrá un

vínculo de filiación que una a dos personas, ello explica por qué

jurídicamente pueden existir personas que, por ejemplo, tengan madre pero

no tengan padre (es lo que se conocía como hijos naturales o de madres

solteras en el código anterior). Jurídicamente sólo existe filiación cuando está

establecida legalmente.

Expresa de igual manera Sojo (2001, p.248) que: “Nadie puede alegar a

su favor los efectos derivados de la filiación que pretendan respecto a

determinada o a determinadas personas, si no la ha probado

fehacientemente, por cualquier medio idóneo reconocido por el derecho.”

• Los efectos de la filiación son independientes del medio que se use

para probarla: Los efectos que produce la filiación son siempre los mismos,

cualquiera que haya sido el medio jurídico empleado para su demostración,

es decir, que éstos se producirán sin importar el medio de prueba que haya

sido utilizada para probarla. Señala el autor Sojo (2001, p.248) que: “probada

61

la filiación aunque la ley exija medios específicos con ciertos casos, nacerán

todos los efectos que de ella derivan.

• Los efectos de la filiación son independientes del tiempo de su prueba:

Ya hemos dicho que mientras la filiación no ha sido probada, no puede

hablarse jurídicamente de su existencia, pero cuando la filiación resulte

jurídicamente determinada, sus efectos se producen desde que el hijo existió

y no a partir de la constatación de la filiación, porque la prueba de la filiación

la establece legalmente, más no la produce, señala para este contexto el

auto Sojo (2001, p.248) “ Probada la filiación sus efectos abarcan tanto el

presente como el futuro, sin que sea exigible que tal prueba debe tener lugar

en determinado momento”

A continuación se dará a conocer de forma breve las formas de

establecimiento de la filiación, estas que fueron tocadas con anterioridad

pero que deben de una manera u otra hacerse un pequeño esbozo para

poder llevar la secuencia de entendimiento dentro del presente informe

investigativo.

(A)FORMAS DE ESTABLECIMIENTO DE LA FILIACIÓN·

A través de la inscripción de su nacimiento en el Registro Civil. La

filiación con respecto a la madre, generalmente, no arroja ninguna duda

(salvo suplantación), pero para el padre se establecen presunciones de

paternidad (sobre todo para el caso de ruptura del matrimonio por divorcio o

62

muerte antes del nacimiento). Igualmente, se establece la filiación mediante

sentencia firme, caso en el cual es aplicable para adopciones, o para

reclamaciones de paternidad. La sentencia también se inscribe en el Registro

Civil, con el fin de dar publicidad a un hecho que tiene importantes

consecuencias frente a terceros y que se da a través del reconocimiento

judicial o forzoso.

Otro efecto jurídico que se muestra es la determinación del apellido en

donde aquel hijo, cuya determinación de la paternidad o establecimiento de

la filiación se discute debe tener en cuenta que su identidad o lo que

reconoce como persona puede cambiar luego de establecido el vínculo

jurídico después de realizarse las experticias hematológicas y heredo-

biológicas.

2.1.4.2 DETERMINACIÓN DEL APELLIDO

La identidad es el hecho comprobado de ser una persona, constituyendo

la determinación de la personalidad individual a los efectos de relaciones

jurídicas, Según Cabanellas (2003, p.248) “Calidad de idéntico, igualdad

absoluta; lo cual integra un imposible lógico cuando existe dualidad de seres

u objeto por la distinta situación. Parecido, semejanza, similitud analogía

grandes. Filiación, señas personales”. El mencionado autor define la

identificación como el reconocimiento y comprobación de que una persona

es la misma que se supone o se busca.

63

De este concepto se puede concluir que la prueba de la identidad es lo

que se llama identificación. Es importante señalar que existen ciertos factores

que ayudan a la individualización e identificación de las personas, porque " la

identidad sólo se logra con la diferencia". Estos factores se encuentran

comprendidos en el ámbito privado de las personas. La determinación del

apellido deriva de la filiación.

El artículo 235 del Código Civil Venezolano determina que los apellidos quedan establecidos:

El primer apellido del padre y de la madre forman, en ese orden, los apellidos de los hijos. El hijo concebido y nacido fuera del matrimonio cuya filiación haya sido establecida en relación con ambos progenitores, tomará los apellidos de estos en el mismo orden que los hijos concebidos o nacidos durante el matrimonio.

En el caso de que la filiación haya sido establecida con posterioridad a la

partida de nacimiento, el hijo podrá usar los nuevos apellidos (Art. 236 del

Código Civil Venezolano.), de manera que tiene la opción de conservar sus

apellidos o realizar el cambio, en este caso se deberá comunicar al Servicio

Nacional de Identificación, ante el cual deberá presentar la sentencia que

haya declarado la filiación.

Establece el artículo 236 del Código Civil Venezolano que:

Si la filiación ha sido establecida con posterioridad a la partida de nacimiento, el hijo podrá usar los nuevos apellidos. En este caso deberá comunicar el cambio, al Servicio Nacional de Identificación, mediante la presentación del instrumento o la sentencia judicial en que conste la prueba de su filiación”

64

Cabe señalar que si la declaración de la filiación ocurre cuando el hijo o

la hija son menores de edad y siempre que no hayan contraído matrimonio,

el cambio puede ser decidido y formalizado del modo indicado por el padre o

madre con autorización del juez de Protección del Niño, Niña y Adolescente

del domicilio del hijo, el cual lo deberá otorgar una vez oído al adolescente, si

este es mayor de 12 años (Art. 237 del Código Civil Venezolano). Si el hijo o

hija menor de edad estuviese casado o casada, entonces corresponderá a

éste la decisión (Art. 237 aparte único, del Código Civil Venezolano)

Por otra parte el Código Civil establece en su artículo 238 que:

Si la filiación sólo se ha determinado en relación con uno de los progenitores, el hijo tiene derecho a llevar los apellidos de éste, si el progenitor tuviere un solo apellido, el hijo tendrá derecho a repetirlo".

Es importante mencionar que para Peñaranda, (2010 p.226) "los hijos

cuya filiación no esté establecida, figurarán en las partidas de nacimiento con

dos apellidos que escogerá el funcionario del estado civil, quien, al hacerlo,

cuidará de no lesionar intereses legítimos de terceros”. Si esta filiación es

establecida con posterioridad respecto de uno de ambos progenitores, se

aplicarán las disposiciones anteriores. (Art. 239 del Código Civil Venezolano)

Dentro del efecto jurídico de la determinación del apellido se encuentra el

cambio de apellido luego de establecida la filiación y que además representa

un cambio de la identidad y que puede realizarse a través de la rectificación

de la partida para aquel hijo a quien le es discutida la paternidad, con la

finalidad de que a éste le sea reconocido el derecho de identidad.

65

(A)CAMBIO DE APELLIDO

Señala Peñaranda (2010 p.245) el cambio de apellido en la legislación

venezolana no es permitido como regla general, aunque ésta se exceptúa

como consecuencia del reconocimiento voluntario o judicial de la filiación; Si

primero reconoce un progenitor y luego el otro: El hijo podrá usar los nuevos

apellidos, de modo que puede optar por conservar sus anteriores apellidos o

realizar el cambio.

El hijo, tiene el derecho no el deber de llevar los apellidos de éste y si el

mencionado progenitor tuviese en solo apellido, el hijo tendrá derecho a

repetirlo (artículo 238 del Código Civil Venezolano). Si no hay filiación

establecida al momento de levantar la partida, el hijo figurara en la partida

con dos apellidos escogidos por el funcionario civil, quien al hacerlo, cuidara

de no lesionar intereses legítimos de terceros, tal como está establecido en

el artículo 239 del Código Civil Venezolano.

El cambio de apellido, puede ocurrir por vía principal o de consecuencia.

Por vía principal: Se realiza mediante procedimientos administrativos,

judiciales o mixtos. Para ello se exige que la causa sea justificada y se

consideran como tales que el apellido sea vergonzoso o extranjero. En

Venezuela, la regla es que no puede cambiarse el apellido por vía principal,

salvo para extranjeros cuya ley nacional se los permita.

Tal como lo establece la Ley Orgánica de Registro Civil en su artículo

144. Las actas podrán ser rectificadas en sede administrativa o judicial. Así

66

mismo el artículo 145 de la presente ley la rectificación de las actas en sede

administrativa procederá cuando haya omisiones de las características

generales y especificas de las actas, o errores materiales que no afecten el

fondo del acta.

Tal como lo establece el artículo 147. “La solicitud de rectificación en sede administrativa debe contener;

1. Identificación completa del o de la solicitante o, en su defecto, de la persona que actué como su representante legal. 2. Identificación del acta cuya rectificación se solicita. 3. Motivos en que se fundamenta la solicitud. 4. Identificación y presentación de los medios probatorios, si fuere el caso, 5. Dirección del lugar donde se harán las notificaciones al o la solicitante. 6. Firma del solicitante o de su representante legal. 1677 El incumplimiento de cualquiera de los requisitos antes señalados producirá la inadmisibilidad de la solicitud.”

Por vía de consecuencia: En este caso puede producir el cambio de

apellido el reconocimiento voluntario o establecimiento judicial de la filiación,

la adopción, el desconocimiento del marido del hijo nacido o concebido

durante el matrimonio, la nulidad o impugnación del reconocimiento de un

hijo, la extinción de la adopción, entre otras.

El Artículo 29 de la Ley para Protección de las Familias Maternidad y Paternidad, establece que:

“Si la experticia para la determinación de la filiación conforma la paternidad se dejará constancia de este hecho en el procedimiento y en el Libro de Actas de Nacimiento, surtiendo todos sus efectos legales y se procederá de conformidad con el artículo 27 de la presente ley. En estos casos se considerará como un reconocimiento voluntario con todos sus efectos legales.”

67

Así mismo el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Registro civil establece que: “Procede la solicitud de rectificación judicial cuando existan errores u omisiones que afecten el contenido de fondo del acta, debiendo acudirse a la jurisdicción ordinaria. El procedimiento para rectificación de apellido por filiación se producirá con las sentencias ejecutoriadas emanadas de los tribunales competentes que modifiquen la identificación, la filiación, el estado civil familiar o la capacidad de las personas, se insertarán en los libros correspondientes del Registro Civil. A tal fin, los jueces o las juezas remitirán copia certificada de las sentencias a la oficina municipal de Registro Civil correspondiente. Los registradores y las registradoras civiles están en la obligación de insertar la decisión y agregar la nota marginal en el acta original…” Para los investigadores se tiene que, a efectos de dicho cambio, se

debe tener en cuenta que en esta investigación se plasmó como efecto

jurídico de la determinación de la paternidad para dar una amplia

explicación de lo que sucede con la identidad de ese hijo procreado a

través de la figura del padre quien deberá otorgar su apellido después del

reconocimiento sea voluntario o forzoso.

De igual manera según la Ley Orgánica del Registro Civil establece en su artículo 97 que. “Las actas de reconocimiento, además de las características generales, deben contener: 1. Declaración expresa del padre o de la madre que efectúa el reconocimiento. 2. Identificación del hijo reconocido o hija reconocida. 3. Impresiones dactilares del padre o la madre que efectúa el reconocimiento. 4. Identificación completa de las personas presentes en el acto, ya sean declarantes o testigos. 5. Firmas del registrador o registradora civil, declarantes y testigos”.

68

En consecuencia, se procederá conforme a las Normas para Regular los

Libros, Actas y Sellos de Registro Civil en su artículo 41 en cuanto a la

inscripción y el reconocimiento. y en concordancia con éste, el artículo 96 de

la Ley Orgánica del Registro Civil sostiene que deberá inscribirse en el

Registro Civil. Además deberá cumplir esta declaratoria con las formalidades

de las actas de reconocimiento, las cuales contendrán lo citado en el artículo

97 de la presente ley.

Para poder entender todos los derechos que tiene el padre al

establecerse la paternidad son los derechos inherentes aquel niño, niña o

adolescente cuando éste no tenga capacidad jurídica; es decir sea menor de

dieciocho años, con la finalidad de entender y conocer los deberes que este

debe cumplir para garantizar el desarrollo y crecimiento del mismo, por lo

cual se desarrollara a continuación la patria potestad.

2.1.4.3 PATRIA POTESTAD

Es importante señalar que la patria potestad es el conjunto de derechos y

obligaciones o deberes que la ley reconoce a los padres sobre las personas

y bienes de sus hijos, mientras éstos son menores de edad o están

incapacitados, con el objetivo de permitir el cumplimiento a aquellos de los

deberes que tienen de sostenimiento y educación de tales hijos.

Así mismo señala Peñaranda (2010.p.251) que: La patria potestad constituye una relación paterno-filial que consiste en un régimen de protección de los niños, niñas y adolescentes no emancipados, donde se encomienda la protección de éstos a sus padres. La patria potestad no deriva del contrato de matrimonio, sino

69

que es un derecho fundado en la naturaleza y confirmado por la ley; esto es, que la patria potestad se funda en las relaciones naturales paterno-filiales, independientemente de que nazcan dentro del matrimonio o fuera de él.

Para complementar y darle fundamento jurídico a las definiciones antes

expuesta de patria potestad, el artículo 347 de la LOPNNA explica que:“Se

entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y

la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la

mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de

los hijos e hijas”

Es importante señalar que dentro del efecto jurídico estudiado que no es

más que la patria potestad se deben recalcar las principales relaciones

paterno-filiales estas que se deben tener en cuenta para ver los principales

vínculos jurídicos que existen del padre respecto al hijo dentro de la filiación

o producto de su determinación.

(A) PRINCIPALES RELACIONES PATERNO FILIALES

• NOMBRE CIVIL: los padres comunican al hijo su apellido y, en

principio son quienes le atribuyen su nombre de pila.

• HONRA Y RESPETO: los hijos, cualesquiera que sean su estado,

edad y condición, deben honrar y respetar a su padre y a su madre.

• OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: de acuerdo al Código Civil el

padre y la madre están obligados a mantener, educar e instruir a sus hijos

70

menores así como también a los mayores que se encuentren impedidos de

atender por si mismos a la satisfacción de sus necesidades, y

recíprocamente, los hijos tienen obligación de asistir y suministrar alimentos

a sus padres que así lo requieran. Por su parte la LOPNNA establece en su

artículo 365 que: “La Obligación de Manutención comprende todo lo relativo

al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención

médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño, niña y

adolescente”.

Así mismo en su artículo 366 la mencionada ley, regula la obligación

alimentaría de los padres frente a sus hijos sobre todo a través de una regla

y sus excepciones. La regla es que esa obligación, efecto de la filiación legal

o judicialmente establecida, aunque se extiende por excepción a otros casos,

constituye un deber del padre y de la madre respecto a sus hijos que no

hayan alcanzado la mayoridad e incluso cuando el hijo la ha alcanzado si

padece de deficiencias físicas o mentales que lo incapaciten para proveer a

su propio sustento o cuando se encuentre cursando estudios que por su

naturaleza, le impida realizar trabajos remunerados, caso en el cual la

obligación puede excederse hasta los veinticinco años de edad, previa

aprobación judicial.

Ahora bien, refleja el artículo 367 de la LOPNNA que establece la Obligación de Manutención procede igualmente, cuando: a) La filiación resulte indirectamente establecida, a través de sentencia firme dictada por una autoridad judicial.

71

b) La filiación resulte de declaración explícita y por escrito del respectivo padre o de una confesión de éste, que conste en documento auténtico. c) A juicio del juez o jueza que conozca de la respectiva solicitud de alimentos, el vínculo filial resulte de un conjunto de circunstancias y elementos de prueba que, conjugados, constituya indicios suficientes, precisos y concordantes”

• VISITAS: el padre y la madre, incluso cuando no ejerzan la patria

potestad, y sus hijos menores de edad tienen el derecho recíproco de visitar

y ser visitados. Esta materia está regulada con mayores detalles en la

LOPNNA en la sección cuarta todo lo relativo a la convivencia familiar.

• FUNERALES Y SEPULTURA: los padres tienen el derecho de

disponer acerca de los funerales y sepultura de los hijos en la medida en que

ellos mismos no lo hayan hecho ni exista otra persona con derecho

preferente a tal efecto (como el cónyuge) y a la inversa con las mismas

salvedades.

Como se observa, todas las relaciones indicadas son efectos directos de

la paternidad y de la filiación, aun cuando no todas ellas forman parte de la

patria potestad.

Cabe destacar que es importante explicar quién debe tener la titularidad

que desplaza de este efecto jurídico en todo caso a quien corresponderá

ejercer la patria potestad y en qué momentos, para llenar las expectativas

expuestas por el lector y de una manera u otra llenar todos los aspectos del

punto que se desarrolla.

72

(B) TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD

Señala Peñaranda (2010, p.251) que la ley comienza por establecer que

en el caso de los hijos comunes habidos fuera del matrimonio, la patria

potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiación

se establece simultáneamente respecto de ambos y agrega de seguidas que

si la filiación se establece de manera separada, el padre que reconozca a los

hijos con posterioridad, compartirá el ejercicio de la patria potestad, si dicho

reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento

del respectivo hijo.

De acuerdo a la LOPNNA, para ejercer la patria potestad, conjuntamente

con el otro progenitor o sólo, se requiere tener la titularidad de la misma y no

haber sido privado de ella por declaración judicial sin haber sido restituido de

ella. Dentro de la LOPNNA la titularidad de la patria potestad se rige por

normas dictadas para tres supuestos y en las cuales se regula también el

ejercicio de la patria potestad, de acuerdo a lo establecido en los artículos

349, 350 y 351 de la LOPNNA.

a.- La regla fundamental es que la patria potestad sobre los hijos comunes

corresponde al padre y a la madre durante el matrimonio.

b.- El legislador agregó, en el mismo artículo , varias normas sobre el

ejercicio de la patria potestad en el indicado supuesto:

Esa patria potestad se ejerce de manera conjunta fundamentalmente en

interés y beneficio de los hijos. En caso de desacuerdo respecto a lo que

73

exige el interés de los hijos, los padres deben guiarse por la práctica que les

haya servido para resolver situaciones parecidas y estos a su vez deberán

acoplarse para cumplir con su deber. Si tal práctica no existe hubiese duda

fundada sobre su existencia, cualquiera de los padres puede acudir ante el

Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección al Niño y Adolescente,

quien decidirá previo intento de conciliación en las partes.(LOPNNA,Art.349).

Esas reglas iníciales revelan que el legislador considera que la prioridad

en el reconocimiento del hijo indica prioridad en el afecto por él y por ello

establece la titularidad conjunta cuando la filiación se establece

simultáneamente respecto de ambos progenitores o cuando de no ser así, el

último reconocimiento ocurre casi inmediatamente; en concreto , no después

de seis meses del primero. Esta equiparación al reconocimiento simultáneo

se justifica porque son muchas las circunstancias por las cuales uno de los

padres puede adelantarse un tanto al otro en el reconocimiento del hijo sin

que ello implique que el otro progenitor tenga menos interés en el hijo, tal

como consta en sentencia del 9 de marzo del 2007 emanada del circuito de

protección del niño, niña y adolescente del Estado Bolívar.

Añade la LOPNNA, en su Art. 349 que en todos los demás casos, la

titularidad de la patria potestad corresponde sólo a aquel de los padres

respecto al cual se haya establecido primero la filiación. No obstante, el Juez

competente puede conferir la patria potestad al otro padre, si la filiación se

establece con respecto a él mediante reconocimiento voluntario que dicho

74

padre haga del hijo, y prueba que éste último goza en relación con él, de

posesión de estado, oída la opinión del hijo y la del padre que tiene la patria

potestad, y siempre que tal conferimiento resulte conveniente a los intereses

del hijo, de todo lo cual debe dejar constancia en el acta que se levante al

respecto.

Se entiende que cuando se prevé que el Juez puede "conferir la patria

potestad al otro padre" el legislador lo que prevé es que ambos padres

tengan la patria potestad y que el Juez puede proceder sin oír la opinión del

hijo si éste no se encuentra en la posibilidad de darla por su corta edad, su

estado menta l, etc. En efecto, no tendría sentido que esas circunstancias

impidieran tomar una medida favorable al hijo o llevaran a retrasarla por

razones que no responden a manejos fraudulentos y que sólo hacen

imposible una "opinión" o sea, un parecer que no vincula el Juez. Un ejemplo

de aplicación de criterio semejante al que se señala se encuentra en materia

de adopción donde se prevé no sólo la inexigibilidad de opiniones sino de

consentimientos (LOPNNA, Art. 417).

Finalmente, la ley añade que "cuando el padre y la madre ejerzan de

manera conjunta la patria potestad" sobre hijos comunes habidos fuera del

matrimonio, los desacuerdos se resolverán de la misma manera como se

resuelven los desacuerdos en caso de ejercicio conjunto de la patria

potestad, sobre los hijos comunes habidos en el matrimonio (LOPNNA, Art.

350).

75

Cabe señalar que se deberá explicar la responsabilidad de crianza para

observar los deberes que se ejercen como padre producto de la filiación o en

el establecimiento de la misma, para el total desarrollo y crecimiento integral

del niño, niña y adolescente y para dar total entendimiento al efecto jurídico

de donde deriva que no es más que la patria potestad.

(C)RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (GUARDA)

La responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido,

igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar,

custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus

hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no

vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En

consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia

psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niña y

adolescente. http://defensorcard.blogspot.com/ (consulta: 2011, noviembre 7)

Así mismo, señala Peñaranda (2010, p.266) que “el ejercicio de la

responsabilidad de crianza forma parte del ejercicio de la patria potestad, por

lo tanto tiene los caracteres de está relacionados con el carácter obligatorio,

personal, intransferible, indisponible, gratuito y familiar”.

La Ley Orgánica de Protección del Niño Niña y Adolescente establece en su artículo 358 que: “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la

76

facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.”

Por último, es necesario estudiar como efecto jurídico los derechos

sucesorios provenientes de aquella filiación del padre respecto al hijo para

observar los derechos que le pueden ser conferidos luego de la muerte del

causante cuando es demostrada la filiación o simplemente cuando el padre

la asume voluntariamente .

2.1.4.4 DERECHOS SUCESORIOS

Según Sojo (2001, p.304) este derecho sucesorio no es más que el

conjunto de normas y principios jurídicos que gobiernan la transmisión de los

derechos y del patrimonio en general de una persona que muere a quienes

van a sustituirlo .Cuando una persona está viva y muere, en vida tiene una

serie de derechos (relaciones jurídicas, obligaciones, derechos que producen

efectos jurídicos), cuando desaparece la persona deja de ser persona (sujeto

de derechos y obligaciones), entonces algunos de esos derechos se

extinguen y otros se transmiten a otras personas. El derecho sucesoral es

precisamente aquel que regula la transmisión de esos derechos de una

persona a otra, ante la muerte de la primera.

Se tiene que los derechos subjetivos y las obligaciones nacen y se

extinguen al igual que las personas, pero en ese ínterin ellos pueden cambiar

77

de titulares, la sucesión es precisamente ese cambio de titulares. Puede ser

por acto entre vivos o por actos mortis causa. La sucesión es en definitiva, el

cambio de titularidad que pueda experimentar un derecho o una obligación.

Para Sojo (2001, p.305) la sucesión es “la situación que sigue a la

muerte de una persona física en relación con la titularidad de las relaciones

jurídicas de las cuales esta será sujeto”, así mismo, compartiendo el criterio

de López (1997, p. 17) se entiende por derecho de sucesiones “el conjunto

de normas y principios jurídicos que gobiernan la transmisión del patrimonio

que deja una persona que fallece, a la persona o las persona que le

suceden.”

Por su parte, Ossorio (2008 p, 235), que el derecho hereditario es “el

conjunto de normas legales o consuetudinarias que reglan las sucesiones,

subjetivamente el de índole patrimonial que una persona tiene sobre los

bienes de otra por el hecho de la muerte de ésta, en virtud del título legal”.

Los derechos sucesorios de los hijos cuya paternidad está legalmente

comprobada se establecen tanto en la sucesión intestada (cuando no hay

testamento) y en la sucesión testamentaria. En la sucesión intestada los hijos

son llamados en primer término antes que otros parientes, tal como lo indica

el artículo 822 del Código Civil Venezolano que: “Al padre, a la madre y a

todo ascendiente suceden sus hijos o descendientes cuya filiación esté

legalmente comprobada”.

78

Igualmente, la ley no establece diferencias entre los hijos matrimoniales y

extramatrimoniales, en cuanto a la cuota hereditaria, así lo consagra el

artículo 826 del Código Civil Venezolano: “Una vez que haya sido establecida

su filiación, el hijo nacido y concebido fuera del matrimonio tiene, en la

sucesión del padre y de la madre, en la de los ascendientes, y demás

parientes de éstos, los mismos derechos que el hijo nacido o concebido

durante el matrimonio.”

Por otra parte, en la sucesión testamentaria a los hijos y descendientes

del causante la ley les confiere la legítima la cual consiste, según el artículo

883 del código civil en “una cuota de la herencia que se debe en plena

propiedad a los descendientes, a los ascendientes y al cónyuge

sobreviviente que no esté separado legalmente de bienes, con arreglo a los

artículos siguientes. El testador no puede someter la legítima a ninguna

carga ni condición”.

De igual manera, se protegen sus derechos en esta sucesión mediante la

acción de reducción establecida en el artículo 888 del Código Civil “Las

disposiciones testamentarias que excedan de la porción disponible, se

reducirán a dicha porción en la época en que se abra la sucesión.

La acción para pedir esta reducción prescribe a los cinco años”.

3. SISTEMA DE CATEGORIA. Siendo que en esta investigación existe una sola categoría, se la define a

79

continuación desde el punto de vista nominal, conceptual y operacional.

3.1 DEFINICIÓN NOMINAL.

Consecuencias de las experticias hematológicas y heredo biológicas en

la determinación de la paternidad según la legislación venezolana.

3.2 DEFINICIÓN CONCEPTUAL.

La categoría hace referencia a los efectos que producen las experticias

hematológicas y heredo biológicas entendiéndose por tales el estudio

“biomédico que se basa en el fenómeno de aglutinación y transmisión de las

propiedades sanguíneas de padres a hijos como caracteres mendélicos

simples. Varsi (2006p, 351); “en la determinación de la relación de

parentesco de una persona con su ascendiente inmediato”; Planiol y Ripert

(1946, p.557) es decir, “en la determinación de la filiación entre padre e hijo”.

Calvo (2003, p.166).

3.3 DEFINICION OPERACIONAL.

La categoría abarca un conjunto de pruebas grupo-especificas mediantes

las cuales se logra investigar la relación biológica cuestionada del presunto

progenitor con su hijo. Tomando como fundamento lo antes expuesto se

define operacionalmente la categoría mediante las formas de determinación

de la paternidad, que según la legislación vigente se reconocen dos: la

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voluntaria y la judicial, así mismo, se consideraron las pruebas determinantes

en el establecimiento judicial de la paternidad entre ellas las experticias

hematológicas y heredo biológicas, la posesión de estado, la cohabitación

del padre durante el periodo de concepción y la identidad del sedicente hijo

con el concebido en dicho periodo.

Por otra parte, también se tomo en consideración la consecuencia de la

negativa del presunto padre a someterse a las experticias hematológicas y

heredo biológicas lo cual se reputará como presunción en su contra.

Finalmente, se incluyen los efectos jurídicos de la determinación de la

paternidad, entre ellas el establecimiento de la filiación, determinación del

apellido, la patria potestad y los derechos sucesorios.

La operacionalización de esta categoría se estructura en el cuadro que

se presenta a continuación.

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Cuadro 1 Cuadro de Operacionalización de la categoría

Objetivo General: Analizar las consecuencias de las experticias hematológicas y heredo biológicas en la determinación de la paternidad según la legislación venezolana.

Objetivos Específicos.

Categoría Sub – categoría Unidad de Análisis

Analizar las formas de

determinación de la paternidad

según la legislación venezolana

Formas de determinación de la

paternidad

Reconocimiento voluntario. Reconocimiento Judicial o forzoso.

Analizar las pruebas

determinantes en el

establecimiento judicial de la paternidad según la

legislación venezolana

Consecuencias de las Experticias hematológicas y

heredo biológicas en la

determinación de la paternidad

según la legislación

venezolana.

Pruebas determinantes en el establecimiento

judicial de la paternidad

Experticias hematológicas y heredo biológicas. Posesión de estado. Cohabitación. Identidad del hijo.

Analizar la consecuencias de la negativa

del demandado a someterse a las experticias hematológicas

y heredo biológicas para

la determinación

de la paternidad según la

legislación venezolana

Consecuencias de la negativa del

demandado a someterse a las

experticias hematológicas y heredo

biológicas para la determinación de la

paternidad.

Presunción en contra del padre

Analizar los efectos

jurídicos de la determinación de paternidad

según la legislación

venezolana.

Efectos jurídicos de la determinación de

paternidad

Establecimiento de la filiación. Determinación del apellido. Patria potestad. Derechos sucesorios.

Fuente: Briñez, Delgado, Medina y Pérez (2012)