1.

constitucional.

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I

CAPÍTULO II

LA JURISDICCIÓN

CONCEPTO

En sentido estricto, señala DEVIS ECHANDÍA, se entiende por jurisdicción "la función pública de administrar justicia, emanada de la soberanía del Esta­do yejercida por un órgano especial"93. Agrega el citado autor que la jurisdic­ción tiene por fin l~ realización o declaración del derecho y la tutela de la libertad individual y del orden jurídico, mediante la aplicación de la ley en los casos concretos, para obtener la armonía y la paz sociales; el fin de lajurisdic­ción se confunde con el proceso en general, pero éste contempla casos deter­minados y aquélla todos en general.

En consecuencia, el Estado otorga esta potestad (art. 1380 Const.) de Administrar Justicia a un Juez o Tribunal. Es este el órgano que cumple funciones jurisdiccionales, que emite una declaración del derecho y de tutela de los derechos fundamentales de la persona y del orden jurídico94

• Enton­ces, se debe de afirmar que el Juez, sea personal o colegiado, es un órgano

El fin principal de la función jurisdiccional es la satisfacción del interés

DEv¡s ECHANDíA, Teoría General del Proceso, cit. p. 73 Y ss.

Afirma MORENO CATENA, v., que la función genérica de la jurisdicción estriba en la res0­

lutión de los conflictos, intersubjetivos y sociales, mediante la aplicación del. Derecho objetivo, si bien dicha función, se concreta en la protección de los derechos subjeti vos, en el control de la'legalidad y en la complementación del ordenamiento (Introducción al

,Derecho Procesal 2" edición, Colex, 1997, p. 44).

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74 Pablo Sánchez Velarde .~-----~----------~~---~-_.~--_._---_..­

público del Estado en la realización del Derech09s , y el fin secundario, la satis­facción del interés privado en la composición del litigio y/o en el juzgamiento del imputado96• -

MONTERO ARocA concibe la jurisdicción como la potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por los juzgados y trihunales, integrado por jueces y magistrados independientes, de realizar el derecho en el caso concreto juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgad097

• Agre­ga que para la existencia de la jurisdicción ha de tenerse en cuenta, primero, que los órganos a quienes se les atribuye esta potestad deben estar revestidos de una serie de cualidades que los distinguen de los demás órganos del Estado, cuyos titulares son los jueces en sus distintos niveles; y segundo, que la fun­ción que se asigna a dichos órganos cualifica también la potestad, por lo que debe de analizarse la jurisdicción según la Constitución y la LOPJ.

Nuestra Constitución establece en el artículo 138° que "la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus.§rganosjer.mquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes". En tal sentido, y al igual que otras Constituciones europeas, la nuestra concibe a la jurisdicción en la función exclusiva de los jueces, como el tercer Poder del Estad098 e igualmente se consagra como principio la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, así como la independencia en su ejercicio, la obser­vancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, entre los principales (art. 139°,incs. 1,2 y 3).

Para el Estado constituye una obligación actuar a través del órgano juris­diccional a fin de realizar la tutela del orden jurídico cuando el particular o una entidad lo solicita o cuando ocurre un ilícito penal. De esa manera el Estado tiene: el poder de someter a su jurisdicción a quienes hayan incurrido en la

95 CHIOVENDA, GUISEPPE, Instituciones de Derecho Procesal Civil, traducción de Gómez Orbaneja, Madrid, Revista de Derecho privado, 1948, p. 2.

DEvls ECHANDfA. cit. p. 74. Es¡e fin que señala el citado procesalista es mas acorde al de CARNELUTI'I que sostiene que en el proceso penal el litigio no existe puesto que no hay conflicto de intereses entre el Ministerio Público y el acusado, sino simplemente una controversia, es decir, un contraste de opiniones con respecto a un mismo interés, que es condenar al culpable (Principios del Proceso Penal, trad. de Santiago Sentís M., EJEA, Bs. As., 1971, p. 43).

r 97 MONTERO AROCA, l, Derecho Jurisdiccional, Parte. General, T 1, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 1997 p. 36.

98 Const. Italiana, art. 104.1. Ley Fundamental de Bonn. art. 23.2; Const. Española. arto 17).

Parte 1: 75

comisión de un delito. De ello se desprende su consideración como un derecho público del Estado y una obligación para con los ciudadanos; al que cualquier ciudadano ha de recurrir a la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción99

•

Esa pretensión de alcanzar la justicia es un derecho de la persona y cons­tituye una obligación ineludible del Estado a través de los órganos jurisdiccio­nales. De allí que la Constitución también consagre como principio "no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley" (art. 1390 inc. 8) y se sancione en la ley penal al Juez "que se niega a administrar justicia o elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley" (art. 4220 c.P.).

Lajurisdicción es propia de la función del JuezlOOy no debe ser confundi­da con las funciones encargadas a otros órganos de la administraci6n pública o del Legislativo 1ol • Por ello, es indebido, por ejemplo, afirmar que la jurisdic­ción signifique o comprenda el ámbito de labor de la autoridad gubernativa llamada Prefecto o de la labor de la Policía; ni ésta ni aquella cumplen funcio­nes jurisdiccionales. Ambas autoridades ejercen funciones dentro del ámbito de su competencia, no d~_~j!!risdicci6n.

Tampoco puede ser utilizado el término jurisdicción para precisar el ám­bito territorial en donde el Estado ejerce su soberanía o el territorio donde el juez cumple sus funciones. También resulta equivocado denominar jurisdic­ción al conjunto de asuntos sometidos a conocimiento del juez distintos al conocimiento de casos jurídicos penales. No debe confundirse a la jurisdic­ción con las funciones administrativas de los jueces 102.

En este sentido, afirma CARNELlITTI que la jurisdicción es un concepto opuesto y comple­mentario a la acción: "la acción es una actividad que se desarrolla de la periferia al centro; lajunsdicción del centro a la periferia; la acción va de las partes o, más ampliamente, de los ciudadanos hacia el juez; la jurisdicción, del juez hacia la parte o, más ampliamente, hacia los ciudadanos. El juez ius dicit porque el ciudadano ius poscit; éste pregunta, aquél responde. El cual responder es naturalmente un dicere ius y así una iuris dictio" (Leccio­nes sobe el Proceso Penal, T. n, Colección Ciencia del Proceso, traducción de Santiago Sentís M., Bs. As., 1950, p. 145.

CARNELUTTI, F., Principios del Proceso Penal, citado, p. 63 IUI [EONé, G., Tratado de Derecho Procesal Penal, T. 1 Doctrinas Generales, trad. De Santia­

go Sentís Melendo, EJEA, Bs. As., 1963, pp. 269-271; De Araujo Cintra y otros, Teoría Geral do Processo, 11 0 edición, Malheiros editores, Sao Paulo, 1995, p. 131.

101 t Véase su diferencia, DE LA RUA, FERNANDO, Jurisdicción y Administración, Lerner edito­res, Bs. As., 1979, p. 23 Y ss.

Parte 1: 76 Pablo Sánchez Velarde

Entonces, hablaremos de jurisdicción sólo en atención a la función de impartir justicia que la Constitución otorga a los jueces o tribunales a título de potestad.

2. CARACTERíSTICAS

La jurisdicción presenta características muy particulares que brevemente analizamos: 103

2.1. AuTóNOMA.

La jurisdicción es ejercida por cada Estado de acuerdo con sus nor­mas constitucionales y en ejercicio de su soberanía nacional. Por ello es que se faculta sólo a determinados órganos (jueces) la función de adminis­trar justicia (art. 139°.1 Const.). En consecuencia, la funcÍón jurisdiccio­nal, objeto de estudio del Derecho Procesal Penal, se caracteriza por no encontrarse dirigida.a la represión penal, que es propio del derecho Penal, sino que desarrolla las garantías que las regula con el carácter de autóno­mas; dichas garantías son sustantivas por acomodarse a la realidad consti­tucional de ""ft'luí y 'ahora;' ,104

2.2. EXCLUSIVA.

Congruente con el punto anterior, la jurisdicción es exclusiva de los órga­nos a los cuales el Estado otorga tal potestad: jueces y Vocales. En este senti­do, expresa PECES BARBA que "la exclusividad o el monopolio de la jurisdic­ción al Juez -se ha dicho- es la última -last put non least- de las condiciones señaladas para una eficaz protección de los derechos fundamentales. Ello ex­cluye la atribución de competencias judiciales al Poder Ejecutivo o a las Co­misiones parlamentarias, así como cualquier injerencia en el régimen norma) de jurisdicciones especiales que suponen un retroceso en las condiciones para una eficaz protección de las libertades públicas y una intervención del Poder ejecutivo y legislativo en el judicial"105.

103 MORENO CATENA, y otros, Introducción al Derecho Procesal citado, p. 43-44. 104 LoRCA NAVARRETE, El proceso Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, DYKINSON.

1997. p. 28; CLARIA OLMEDO, Derecho Procesal penal, T. 1, EDIAR, Bs. As., 1960, p. 291. 105 PECES BARBA, Derechos Fundamentales, 3' edición, Madrid, 1980, p. 188. También GIMENO

SENDRA, v., Fundamentos, citado, p. 85.

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Parte 1: Conceptos generales 77

Entonces, los particulares ni otros funcionarios públicos pueden ejercer la jurisdicción, (art. 139°.1 Const.) lo que lleva a MONTERO AROCA a plantear que "todos los seudo-tribunales no jurisdiccionales que han proliferado en los últimos tiempos (tribunales de honor, sindicales de amparo, de prensa, de de­fensa de la competencia, de contrabando y un larguísimo etcétera), sobre cuya naturaleza administrativa, generalmente, caben pocas dudas, constituyen otros tantos ataques a la exclusividad de la jurisdicción, ataques que reflejan la des­confíal)za que el Ejecutivo siente frente a los órganos jurisdiccionales ordina­rios como garantizadores de los derechos de los ciudadanos"IOó. Entonces, los órganos administrativos, como la policía, los prefectos o alcaldes no es que actúan dentro del "ámbito de su jurisdicción", pues no la ejercen, sino que

s ejercen sus funciones dentro del ámbito de su competencia. La jurisdicción es exclusiva de los jueces.

) 2.3. INDEPENDIENTE.

La función jurisdiccional se caracteriza por la independencia con la que actúan los magistrados; independencia que debe manifestarse frente a la socie­dad, frente a los otros poderes del Estado, frente a sus superiores jerárquicos y frente a las partes lú7

• La esencia del Juez es su independencia yen ese sentido, sólo está sujeto a la Constitución y a las leyes l08 109.

Debe resaltarse que independiente, en términos de MONTERO AROCA no .­ está referido a la jurisdicción sino la actividad del juezllO •

2.4. ÚNICA.

s Sólo existe una jurisdicción delegada por el Estado conforme al concepto

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a 106 MONTERO AROCA, J., Introducción, citado, p. 37. :r lO? MONTERO AROCA, J., Introducción, citado, p. 39-43

ro~ En este sentido, ha de distinguirse a nuestro maestro sanmarquino Domingo GARCIA RADA (Memorias de un Juez, Editorial Andina, Lima, 1978, p. 171 Yss.

I!l') CALAMANDREI, Instituciones de Derecho Procesal Civil, traducción de Santiago Sentís ~ Melendo, Vol. n, Bs. As., 1962, p. 14; BAUMAN, JORGEN, Derecho Procesal Penal, DepaJ­

roa, Bs. As., 1989, p. 148-149.

~. 111) MONTERO AROCA, J., Introducción, citado, p. 38. Véase también del mismo autor Inde­

1. pendencia y responsabilidad del Juez, Cuadernos Civitas, Madrid, 1990; FAIREN GUI­Ll.ÉN, V., Doctrina General, citado. p. 105; GIMENO SENDRA. v., Fundamentos, citado, p.ro 43 Y ss.

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78 Pablo Sánchez Velarde

inicialll1 . LEoNE señala que dentro de la unidad, la jurisdicción reivindica su autonomía y la consiguiente infungibilidad l12

,

La jurisdicción no se divide, por ello no se puede afirmar l~ existencia de una jurisdicción preventiva, cuando el juez ejerce determinadas funciones en la inves­tigación preliminar, pues realmente el juez actúa en virtud de la potestad de la que está investido, dentro o antes del proceso, si la ley así 10 permite. En cambio, se puede afirmar que la jurisdicción puede tener distintas manifestaciones 1I3, a fin de indicar la forma como la ley distribuye su ejercicio entre los diversos órganos y funcionarios especializados, para cumplir mejor con sus fines 114.

Sostiene GIMENO SENDRA que la jurisdicción dentro de un Estado de Dere­cho no se puede relativizar l15

; a lo que se debe agregar lo dicho por MONTERO ARoeA quien critica la tendencia a relativizar tal concepto, expresando que toda jurisdicción debe entenderse como potestad del Estado y que sus matiza­ciones dependerán del sistema político por el que opte el Estado y de su orde­namiento jurídico en concreto ll6

.

3. PODERES QUE EMANAN DE LA JURISDICCIÓN

La función jurisdiccional genera la atribución de determinados poderes a fin de que los órganos jurisdiccionales puedan cumplír con su ejercicio. Sin embargo, como se ha expresado al analizar el concepto de jurisdicción, debe­mos citar lo que enseña FAIREN GurU.ÉN, quien entiende que la jurisdicción más que un poder es una potestad que desarrolla una función. "Ese Poder Judicial

111 GIMENO SENDRA comprende a la unidad como expresión del principio constitucional de exclusividad, en Fundamentos, cítado, pp. 85-107.

LEONE, Tratado, citado,p. 276. 113 De allí que es preferible hablar de tribunales especiales u ordinarios, o tribunales civiles.

penales, etc., más no de jurisdicciones, pues ésta es única (PRIETO CASTRO Y otros, Tribu­nales españoles, organización y funcionamiento, Madrid, 1977, p. 150.

114 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El Derecho a la tutela jurisdiccional, 2a edición, Civicas, Madrid, 1989, p. 48.

115 GIMENO SENDRA, v., Fundamentos del Derecho Procesal. Jurisdicción, Acción y Proceso, editorial Cívitas, Madrid, 1981, p. 26-28.

116 MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, J, Valencia, 1997, Afirma que la jurisdicción es una potestad del Estado, y la consecuencia ineludible es que el concepto de la misma ha de referirse a cada sistema político ya cada ordenamiento jurídico. El punto de partida común es la atribuci6n de la jurisdicción a la soberanía, pero a partir de ahí en cada sistema y ordenamiento puede llegarse a conclusiones matizadamente distintas" citado. p. 35.

ción l1X

79Parte 1: LUILLt:ULlH

se desarrolla como una potestad caracterizada por la autoridad, superioridad de jueces y magistrados -"imperium" derivado de la soberanía -; esa potestad es la fuerza que actuando, desarrolla una función ... "ll?

En atención a los poderes que emanan de la jurisdicción seguimos a lo dicho por DEVIS ECHANOÍA quien resalta los siguientes:

3.1. PODER DE DECISIÓN.

La decisión del órgano jurisdiccional tiene fuerza obligatoria sobre la controversia; es el poder esencial que emana de la jurisdicción. En materia penal significa la resolución sobre la situación jurídica de un procesado o so­bre la existencia de un delito o la responsabilidad del acusado. La manifesta­ción de este poder es variada durante el proceso; se puede afirmar que el pro­ceso penal se construye sobre la base de las decisiones provisionales y defini­tivas del juez. En tal sentido, la resolución definitiva del juez unipersonal o colegiado (consentida o ejecutoriada), constituye cosa juzgada. La LOPJ esta­blece que toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo res­ponsabilidad civil, penal o administrativa (art. 4°).

3.2. PODER DE COERCiÓN.

Al órgano jurisdiccional se le faculta hacer uso de medidas coercitivas. La ley procesal provee al Juez de los mecanismos necesarios para la realización de sus funciones, que pueden estar dirigidas a los procesados, testigos, peritos; a la reali­

de determinadas diligencias mediante el empleo de la fuerza pública; a la lm¡)OS!IClém de sanciones a quienes incumplan su mandato, etc. Sin este poder, el proceso perdería su eficacia u la función judicial se reduciría a mínima propor­

• Las autoridades administrativas no están lejanos de este poder de coerción (aperClblDueI1tos) cuando no acaten las decisiones ordenadas por el juez.

FAIREN GUILLÉN, V.. La potestad jurisdiccional, en Rev. de Derecho Judicial, España, 1972. p. 81 Yss. Agrega el maestro español en otra de sus tantas obras, que identificar a la jurisiticcíón sólo con la función sería, además de incompleta, propia de regímenes totali­tarios; en Doctrina General del Derecho Procesal, Hacia una teoría y ley procesal genera­les, Librelia Bosch, Barcelona, 1990, p. 10 I

D!,VIS ECHAND{A, citado p. 79; LEONE, G., Tratado, T. l, citado, p. 273. !

80 Pablo Sánchez Velarde

3.3. PODER DE DOCUMENTACIÓN O INVESTIGACIÓN.

Este poder se manifiesta cuando el órgano jurisdiccional practica o auto­riza la exhibición de documentos a las personas naturales o jurídicas, o autori­dades u organismos públicos y/o privados; o cuando realiza investigaciones emanadas de su despacho. Para LEONE se tratarían de dos potestades diferen­tes, pues mientras con la instructiva "se quiere caracterizar, no ya la fase par­ticular (o estado) del proceso penal que se denomina instrucción, sino la facul­tad, que se encuentra en toda fase y hasta en todo grado, de proveer a la adqui­sición del material de cognición ... "; y con la documentación, se quiere caracte­rizar la función de consagrar en documentos procesales todo lo que ocurre ante los órganos jurisdiccionales ..."1!9. Entendemos que se trata de potestades inhe­rentes a la dinámica y dialéctica propia del proceso penal, sobre todo de su extremo inquisitivo.

3.4. PODER DE EJECUCIÓN.

Que se pone de manifiesto cuando el órgano jurisdiccional impone el cum­plimiento de un mandato claro y expreso. El Juez tiene como función fundamen­tal juzgar, pero también debe ejecutar lo juzgado120

• En nuestra legislación ac­< tual, hier;¿~ciÓn de lo juzgado en materia penal se otorga a una autoridad admi­nistrativa, dependiente del Ministerio de Justicia; sin embargo, entendemos que debería reflexionarse respecto a la posibilidad de control que pueda ejercer la autoridad jurisdiccional sobre la ejecución de la sentencia si se tiene en cuenta que el juez decide sobre las peticiones de beneficios penitenciariosl 21 •

3.5. PODER DISCIPLINARIO.

Que se manifiesta con la facultad que tiene el juez, como director del proceso, de poner orden durante la realización de las, diligencias judiciales.

119 LEONE, G., Tratado, T. 1, citado, p. 273. 120 GIMENO SENDRA, V., Fundamentos, citado, p. 108-110. Véase la VIII Reunión de Profeso­

res de Derecho Procesal, con respecto a la relación en el concepto legal de Jurisdicción. de la declaración y la ejecución de lo juzgado (Valencia, mayo de 1972; Rev. de Derecho Judicial, 51-52, p. 281-283).

En este sentido, el Proyecto de CPP de 1995 es muy claro: "Las resoluciones judiciales, con excepción de lo previsto en el Código de Ejecución Penal, serán ejecutadas por el Juez Penal, quien está facultado para resolver todos los incidentes que se susciten durante la ejecución. Hará las comunicaciones dispuestas por la Ley y practicará las diligencias necesarias para su debido cumplimiento" (art. 476°) .

. :

Parte J: Conceptos generales 81

La LOPJ establece la facultad del juez para sancionar toda contravención a los deberes procesales, así como la mala fe y temeridad procesal. Se agrega expresamente que los magistrados "pueden llamar la atención, o sancionar con apercibimiento, multas, pedidos de suspensión o destitución, o solicitar su sanción, de todas las personas que se conduzcan de modo inapropiado, actúen de mala fe, planteando solicitudes dilatorias o maliciosas y en gene­ral, cuando falten a los deberes señalados en el artículo anterior, así como cuando incumplan sus mandatos", comprendiendo esta facultad también a los abogados (arts. 9° y 10°).

Las características expuestas de jurisdicción como poder no descartan, obviamente, el hecho de que la jurisdicción sea un deber, sobre todo en mate­ria penal. De allí la actuación de oficio de sus órganos responsables por dispo­sición expresa de la nOlma positiva.

4. LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN

De lo expuesto sobre los poderes y también sobre el deber de lajurisdicción, cabe señalar que los mismos encuentran en la norma su razón de ser y también su límite. En tal virtud, podem.o.s expliear;~brevemente, los límites de la jurisdicción:

4.1. LIMITES OBJETIVOS.

Que se traduce en el enjuiciamiento de las conductas calificadas como hechos punibles o faltas por la ley penal sustantiva122, previstas en el código penal °en leyes especiales. La autoridad jurisdiccional deberá delimitar cuan­do la conducta incurrida constituye alguna de dichas infracciones o cuando la determinación de la responsabilidad corresponde a autoridad distinta. De otro lado, la misma norma constitucional establece los casos sometidos a la juris­dicción ordinaria y los casos sometidos a la llamada jurisdicción especial o militar (arts. 1390 y 173° ConsL), de manera tal que cada una encuentra en las leyes sus propios límites y no cabe interferencias o superposiciones entre ellas.

4.2. LIMITES TERRITORIALES.

Que son manifestaciones de la soberanía del Estado, ya que todo hecho punible cometido en territorio nacional debe ser objeto de juzgamiento en el

DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS, Derecho Procesal Penal, con otros autores, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S. A., Madrid, 1994, p. 79.

I

.

82 Pablo Sánchez Velarde Parte

país 123. Este principio coexiste con otros principios penales: nacionalidad o sonas personalidad, de protección y universalidad, según lo dispuesto por los arts. 2° mentí

y 3° del Código Penal. biene

4.3. LíMITES SUBJETIVOS. jurisc Si bien es cierto que la regla general es que tanto nacionales como extran­ jurídi

jeros se encuentran sometidos a la jurisdicción penal, la misma ley y los Trata­ milité dos contemplan excepciones: los casos de inmunidad material (arts. 93°, 161 ° de la Y 201° Const.); los peruanos y extranjeros por inmunidad de jurisdicción y del Jr eje~ución establecidos por las normas de Derecho IntemacionaJl24. delim

ésta a 5. JURISDICCIÓN ORDINARIA Y JURISDICCIÓN MILITAR las fu

cos ClModernamente si bien se considera como única a la jurisdicción y sólo se

nalo1habla de sus distintas manifestaciones, la doctrina clasifica a la jurisdicción en ordinaria y especial, de acuerdo a las distintas ramas de la organización judi­

embalcial de cada país. La jurisdicción ordinaria o común comprende a las ramas dicciécivil, laboral, constitucional y penal, y es ejercida por los juzgados y salas queh.penales ordinarios.ktilJrisdicción especial comprende las ramas como la ecle­tido, I siástica, militar, arbitral, y es ejercida por jueces distintos al ordinario. funde

Dentro de la jurisdicción penal ordinaria se investigan y juzgan todas las litar a infracciones que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos tutelados por la unop¡ley penal, sin atender a distinción alguna de sus autores, salvo las prerrogati­

declarvas que establece la ley procesal a determinadas autoridades.

La jurisdicción penal militar merece singular atención en nuestro sistema debido a la poca claridad del ordenamiento y a que también sus disposiciones, ,es decir, sus leyes básicas resultan obsoletas y no se adecuan a la Constitu­ 126

fción 125 • Estajurisdicción comprende eIjuzgamiento de infracciones de las per­

)27 S C

P HURTADO Pozo, J., Manual de Derecho Penal. Parte General, EDDILI, Lima, 1987, p. 209. tí

n'24 Convenio de Viena, de 18 de abril de 1961 y 3 de febrero de 1970. Código de Bustamante ode J928; Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 y Convención jIde la Habana sobre funcionarios diplomáticos de 1928.

12S [125 Para un estudio mas amplio sobre la realidad peruana y algunas propuestas de cambio, bvéase Jurisdícción Militar y Constitución en Iberoamérica (Libro Homenaje a Domingo tiGarcía Belaúnde), Germán Bidart Campos y José Palomino Manchego (Coordinadores) dauspicia UNMSM e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Perua­

na) Grijley, 1997. 129 E

Parte 1: Conceptos generales 83

sanas que integran la organización militar, pero limitada a los delitos directa­mente vinculados con las funciones militares o policiales, en cuanto afecten bienes jurídicos exclusivamente castrenses l26

•

De esta manera se resalta el carácter inminentemente restrictivo de la jurisdicción penal militar, pues sólo será competente cuando se lesiona bienes jurídicos de carácter militar. Consecuentemente, siendo la jurisdicción penal militar de carácter especial, "normalmente hay que presumir la competencia de la jurisdicción ordinaria" observando igualmente la vigencia del principio del Juez legal o predeterminado por la ley 127. Ello permite establecer una clara delimitación de la jurisdicción penal ordinaria de la militar, restringiéndose ésta a lo exclusivamente castrense. De ello se desprende que si un miembro de las fuerzas militares o policiales comete un delito que no afecte bienes jurídi­cos castrenses, la investigación y juzgamiento corresponderá a la justicia pe­nalordinarial28 .

Es indudable la posición doctrinaria respecto de la jurisdicción milítar, sin embargo, en nuestro ordenamiento los problemas de determinación de la juris­dicción común o militar se evidencian a través de las cuestiones de competencia que han sido resueltos sin seguir una'línea interpretativa homogénea. En tal sen­tido, por ejemplo, se incurre en una interpretación amplia del llamado delito de función decidiéndose el conocimiento de un homicidio culposo por el fuero mi­litar al considerarse que la muerte del agraviado (civil) se produjo como parte de un operativo de rastrillaje para la captura de elementos subversivos en una zona declarada en Estado de emergencia 129. Difícilmente puede aceptarse una acción

126 Véase Defensoría del Pueblo, Lineamientos para la reforma de la Justicia Militar en el Perú, serie: Informes Defensoriales, Informe W 6, auspicia, USAID, Lima, 1998.

, 121 Sentencia del Tribunal Constitucional español W 75/82. En esa sentencia, se planteaba al cuestión de dilucidar la competencia de la jurisdicción ordinaria penal o la jurisdicción penal militar en una causa seguida contra miembros de la Guardia Civil, por delito de tortura, por hechos cometidos, al menos en parte, en un cuartel de dicha fuerza. El Tribu­nal Constitucional consideró que se había violado el principio del juez legal, decidió otorgar el amparo y dispuso que la autoridad judicial castrense devuelva la causa a la jurisdicción ordinaria.

12! DEvrs ECHANDÍA, Teoría General, cit. p. 97. Considera que es inconstitucional que se atri­buya a"ia justicia militar el conocimiento de delitos comunes: "Los jueces militares no tienen esa función, ni capacidad para desempeñarla bien; es un atentado contra la seguri­dad de los particulares y un criterio corruptor de la justicia".

119 Ej. ~premade 12 de diciembre de 1997, S.P. Competencia W 17-97, 5° J.M. Huancayo.

84 Pablo Sánchez Velarde

de ésta naturaleza como propia de la función militar, menos aún, estimarse que nos encontramos ante un bien jurídico de índole policial, cuando se trata de lesiones graves en perjuicio de un' civil cometido por un efectivo policial, dirimiéndose equivocadamente a favor de éste fuero 130.

Sin embargo, encontramos en años anteriores otros criterios distintos ex­puestos por el máximo Tribunal de justicia respecto de la competencia y el delito de función. Así la Corte Suprema consideró -acertadamente- que los hechos imputados (homicidio) a los efectivos de la Policía Nacional, no cons­tituyen actos derivados del ejercicio de sus funciones, dirimiendo competen­cia a favor del fuero común!31

Entonces, dos aspectos hay que destacar sobre este tema: en primer lugar, constituye regla dominante en la doctrina y derecho comparado que la juris­dicción penal militar se detennina atendiendo a presupuestos imprescindibles: a) cuando el agente es militar o policial; b) el bien jurídico que lesiona o pone en peligro es de naturaleza castrense; y c) la conducta incurrida está prevista en el Código de Justicia Militar como hecho punibleJ32

• En éstos casos, no cabe.du4él-·que la autoridad jurisdiccional llamada a intervenir es la militar. Sin embargo, cuando uno de esos tres presupuestos es de naturaleza civil, el cono­cimiento del caso compete a la justicia común u ordinaria. De tal manera que si un efectivo militar o policial incurre en infracción penal respecto de un civil, llámese lesiones dolosas (o quizás homicidio culposo), por ejemplo, la autori­dad jurisdiccional llamada a conocer es el Juez Penal. Tal hecho no puede ser considerado como delito de función, pues no constituye un acto propio de su cargo o función regular de la autoridad militar o policial.

en Jurisprudencia Procesal Penal, T. n, Fidel Rojas Vargas, Palestra, Editores, Lima, 1999, p. 175. En este caso, el Fiscal Supremo consideró que se trataba de delito común previsto en el arto 111 Q del C.P.

¡lO Ej. Suprema de 29 de enero de 1998, S.P. R. N. N" 1983-97, lea. Textualmente dice la ejecutoria que "la comisión del delito perpetrado ha vulnerado un bien jurídiCO que es de índole policial y no civil por ser un delito de función".

131 Ejecutoria Suprema de 23 de enero de 1992, II S.P. Competencia N° 39-91, Fuero común­Fuero militar. En este caso, el Tribunal Supremo se sustentó en lo dispuesto en el artículo 28° del C. de P.P., concordante con el inc. b) del arto 361 0 del OM e inc. 1 del are 4° de la LOPl

132 En una jurisprudencia se establece que el delito de TID se encuentra prevista en el CP y no en el OM, por lo tanto, corresponde el conocimiento de los hechos incurridos por efectivos militares a la justicia ordinaria (Ej. Suprema de 5 de mayo de 1998. S.P. TIE-E. Competen­cia N" 8774-97, Lima, en Jurisprudencia Procesal Penal, Rojas Vargas, citado, p. 185).

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Parte 1: Conceptos generales 85

En segundo lugar, y no por ello menos importante, lo constituye la debida determinación de la jurisdicción militar. Es necesarío y urgente una reforma total tanto de la LOJM como del CJM. y por qué no pensar en cambiar a un sistema de administración de justicia para los delitos cometidos en el ámbito castrense?133 En tal sentido, coincidimos con HURTADO Pozo cuando sostiene en la presentación del Anuario de Derecho Penal que el "establecimiento de un mínimo Estado de Derecho requieren la reforma substancial del desnaturaliza­do sistema de derecho penal militar, vigente en nuestro país."'34 J35

Véase la Resolución Defensorial N° 32-DP-2000, especialmente los considerandos cuar­to, quinto, sexto y sétimo, sobre la administración de justicia y la competencia de los fueros civil y militar; el delito de tortura y delito de función y las cuestiones de competen­cia. Publicado en el diario oficial El Peruano, 7 de junio del 2000, p. 187699-187702.

HURTADO Pozo J., Anuario de Derecho Penal 2001-2002, Fondo Editorial de la puep 2002, Lima, 2002, p, 17, V éanse además los interesantes trabajos sobre la materia en dichó anuario.

Entre otros trabajQs serios debe citarse a la Revista idéele N° 141, de octubre del 200 J "Debate sobre la reforma de la Justicia Militar en el Perú.