calculo penas, concursos y omision. derecho penal 3

8/19/2019 Calculo Penas, Concursos y Omision. Derecho PENAL 3

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Universidad Católica del Norte. Apuntes de clases.

Derecho Penal Parte Especial.

Profesor Enrique Labarca Cortés 1 | P á g i n a

I.- CONCURSO DE DELITOS.

La teoría del concurso de delitos pretende dar solución a uno de los problemas máscomplejos de la ciencia penal, referido a la superposición o vinculación de distintas figuras

típicas. A dicho efecto, la ley, la doctrina y la jurisprudencia nacional han adoptadodiversas posturas, con la finalidad de dar un tratamiento uniforme a estos conflictos yvelar por el respeto a dos principios básicos de la ciencia penal:

a) A cada delito corresponde una pena, “Quot delicta, tot poenae”.b) Ningún delito debe recibir una doble sanción, “Non bis in idem” .

Una persona puede realizar varias conductas, cada una de las cuales esconstitutiva de delitos independientes, pero también una conducta única puede serconstitutiva de varios delitos, es en base a ello que se distingue el concurso real o materialde delito y el concurso ideal.

1.- Concurso Real de delitos.

El profesor A. Etcheberry señala que hay concurso real de delitos cuando “Hayvarios hechos, realizados por la misma persona, cada uno de ellos constitutivo de delito,no conectados entre sí, y sin que haya mediado entre ellos una condena” . Por su pArt.e elProf. E. Novoa, lo define como aquel que opera “Cada vez que un mismo sujeto harealizado dos o más conductas independientes, cada una de las cuales constituye unhecho delictivo y sin que haya recaído sentencia penal ejecutoriada respecto de ningunade ellas” .

Se entiende que hay un concurso real o material de delitos cuando una sola

persona ha realizado varios hechos, cada uno de los cuales es constitutivo de delito, sinque entre ellos haya mediado condena. En caso que se trate de un solo hecho, elconcurso será ideal, mientras que si entre cada uno de los hechos ha mediado sentenciaejecutoriada, habrá reincidencia.

Para los efectos de la penalidad, las principales clases de concurso real en lalegislación son:

1.1. Aquellos regulados en el Art.. 74 C.P.

El Art.ículo 74 C.P constituye la regla general para la sanción de esta clase deconcursos, adoptando el sistema de acumulación material de penas, esto es, al culpablede dos o más delitos se le imponen todas las penas correspondientes a las diversasinfracciones.

Para estos efectos, el Art.ículo 74 C.P. señala que al culpable de dos o más delitos sele imponen todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. En cuanto almodo en que las penas deben cumplirse, es preciso distinguir:

a) Deberán cumplirse simultáneamente, siempre que su naturaleza lo permita (v. gr. pena privativa de libertad, multas y inhabilitaciones);

b)

Se cumplirán sucesivamente, en caso contrario. El orden sucesivo se iniciará por:i. Las penas más graves, esto es, las más altas en la escala gradual respectiva

(por ejemplo, el condenado a una pena de 61 días de presidio menor en su

grado mínimo y de 541 días de presidio menor en su grado medio debecumplirlas sucesivamente empezando por esta última);ii. Las penas de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro se

ejecutarán una vez cumplidas las penas privativas de libertad (las de la escalagradual número 1).

1.2. Reiteración de delitos de la misma especie (Art.. 351 C.P.P.)

Si se trata de reiteración de crímenes, simples delitos o faltas de la misma especie, el


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Art.ículo 351 del Código Procesal Penal, consagra el sistema de acumulación jurídica oasperación. En concreto, esta disposición establece lo siguiente:

a) Si las diversas infracciones pueden considerarse como un solo delito, se impondrá

la pena correspondiente a las diversas infracciones aumentada en uno o dosgrados (Art.ículo 351 inc. 1º C.P.P.).

b)

Si por la naturaleza de las infracciones no pudieren estimarse como un solo delito,se aplicará la pena de aquella infracción que, considerada aisladamente y con lascircunstancias del caso, tuviere señalada una pena mayor, aumentándola en uno odos grados (Art.ículo 351 inc. 2º C.P.P.).

c) Con todo, si resulta más favorable al reo la aplicación de las reglas del Art.. 74 C.P,se deberá aplicar esta norma, aún cuando se trate de delitos de la misma especie.

Se consideran delitos de una misma especie, para los efectos de este Art.ículo, “aquellos que afectaren el mismo bien jurídico” (Art.ículo 351 inc. final CP).

En general la doctrina entiende que se puede “estimar como un solo delito aquellostipos que pueden ser medidos en magnitudes o cuya caracterización o pena toman encuenta ciertas cuantías pecuniarias.” 1

Si las infracciones no se pudiesen determinar como un solo delito, la ley exige que seefectúe una comparación entre las infracciones concurrentes, la cual debe efectuarse enconcreto, esto es, luego considerar el efecto de las circunstancias del caso (atenuantes yagravantes), y luego proceder a aumentar la pena en uno o dos grados, 2 sin quecorresponda considerar las modificatorias posteriormente.

1.3. Concurso real medial (Art.. 75 C.P.)

Esta especie de concurso real es recogida, junto con el concurso ideal, en el Art.ículo75 inc. 1º CP. Se trata de un delito que, mirado en forma autónoma satisface plenamenteun tipo penal, pero que al constituir en el caso concreto un medio necesario para cometerotro delito se le da un tratamiento unitario y más benigno, como ocurriría con la violaciónde correspondencia para sustraer el dinero contenido en los sobres o el porte de armaspara cometer homicidio.

Concurso real medial e ideal están sujetos al mismo tratamiento establecido en Art.ículo 75 inc. final C.P., conocido como absorción, que consiste en imponer la penamayor asignada al delito más grave.

A pesar de la ausencia de norma expresa, la doctrina y jurisprudencia mayoritariasconsideran que es aplicable el Art.ículo 74 al concurso real medial si resultase másfavorable.3

1 Novoa, E. (1966), Curso de Derecho Penal, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, p. 258 [Año difiereal citado previamente]. Es seguido por Matus, J.P., Artículos 74 a 78, En: Politoff, S., Ortiz, L., Texto y Comentario del Código Penal Chileno (2003), Editorial Jurídica de Chile, p. 385. Con una opinióndiferente, Garrido, M. (2007), Derecho Penal, Cuarta Edición, Editorial Jurídica de Chile, p.449[Año difiere al citado previamente]. Aplica la primera tesis, SCS, Rol 1.309-09, de 17 de junio2010 al aplicar el inciso segundo a una reiteración de fraudes al Fisco.2 Así se procedió en SCS, Rol 1.309-09, de 17 de junio 2010.3

Por la jurisprudencia, SCA Santiago, Rol Nº 49.077-98, de 11 de agosto de 1999; SCA Iquique, RolNº 104 2007, RUC 0619004212-8, de 26 de octubre de 2007; Sentencia del 2º T.O.P. de Santiago,RUC 0700803630-0, RIT 132-2009, de17 de noviembre de 2009; S.C.S., Rol Nº 8059-08, de 31 demarzo de 2010 (aplica el Art. 75, luego de declarar “que será mucho más benigna que la obtenida deseguir el sistema de la acumulación material contemplada en el artículo 74 del Código Penal”). Porla doctrina, Cury E. (2005), Derecho Penal, Parte General, Séptima Edición, Ediciones UniversidadCatólica de Chile, p. 662 [Año distinto]; Garrido, M. (2007), Derecho Penal Parte General, Tomo II,4ª Edición, Editorial Jurídica de Chile, p. 451 [Año distinto]; Politoff, S., Matus, J.P., Ramírez, M.C,(2010), Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Segunda Edición, Editorial Jurídica deChile, p. 450 [Año distinto]; Matus, J.P., Artículos 74 a 78, En: Politoff, S., Ortiz, L., Texto yComentario del Código Penal Chileno (2003), Editorial Jurídica de Chile, p. 385.


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1.4. Reiteración de hurtos (Art.. 451 C.P.)

El Art.ículo 451 regula los casos de reiteración de hurtos –ya sean faltas o simplesdelitos– cometidos contra una misma persona o contra distintas personas en una misma

casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto u otro lugar.

En este caso el tribunal deberá tener en cuenta el monto total de lo sustraído paracalificar el delito y determinar la pena, imponiendo la pena en su grado superior.

2. Concurso Ideal de delitos:

Corresponde apreciar un concurso ideal o formal cuando un solo hecho constituyedos o más delitos.

Aunque en doctrina se distingue el concurso ideal homogéneo (en que unmismo hecho satisfaría varias veces el mismo tipo penal) y el heterogéneo (en que conun mismo hecho se satisfacen las exigencias de distintos tipos penales), diversas razonespermiten dispensar, por regla general, al primero el tratamiento del concurso real, como lohace pArt.e importante de la doctrina,4 pArt.icularmente, cuando se afectan bienes

jurídicos personalísimos y se obra dolosamente. Así, se puede sostener que la producciónde dos o más resultados rompe la unidad de hecho que exige el concurso ideal;5 que eldisvalor de acción no es único cuando se obra con la finalidad de causar más de unresultado;6 que no es lógico favorecer con una pena menos grave al que utiliza medioscapaces de producir riesgos mayores (como el empleo de un Art.efacto explosivo) queaquel que echa mano de un medio que mantiene más acotados los riesgos (el que disparao apuñala a cada una de las personas que se propuesto ultimar);7 y que la regla del Art..75 C.P. presupone que los delitos concurrentes son diversos, pues asume que uno es más

grave, ordenando aplicar la pena mayor del primero.8

Sin embargo, aunque la jurisprudencia y doctrinaria no son unánimes, es posiblesostener una solución diferente, en el caso de los cuasidelitos con resultado devíctimas múltiples, pronunciándose por la apreciación de concurso ideal regido por el

Art.. 75 C.P.9 Para estos efectos, debe tenerse presente que la verificación de multiplicidadde resultados no puede quedar indiferente para los efectos penales (o dejarlo reducido alos estrechos límites del Art.. 69 C.P.), pero, al mismo tiempo, debe advertirse que lainfracción del deber del cuidado –aun cuando se considere que ella sea una sola–comprende todos los resultados que efectivamente se produzcan, sin que constituya unacircunstancia azarosa, pues su imputación a título de culpa presupone que cada uno deellos hayan podido ser previstos y evitados, de modo que la verificación del resultado sólo

habilita a castigar.

4 Novoa M., E. (1966), Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, pp.263 y s. [Distinta Edición]; Garrido, M. (2007), Derecho Penal Parte General, Tomo II, 4ª Edición,Editorial Jurídica de Chile, p. 452 [Año distinto].5 En este sentido, Novoa M., E. (1966), Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurídicade Chile, p. 263: “Cuando un sujeto realiza una sola acción, que por su potencia o aptitud es capazde producir varios resultados tipificados penalmente, no puede sostenerse que estemos en presenciade un solo hecho.” [Distinta Edición]6 Similar, Garrido, M. (2007), Derecho Penal Parte General, Tomo II, 4ª Edición, Editorial Jurídicade Chile, p. 452 [Año distinto]: “no hay una sola acción, hay tantas como finalidades de provocaresos efectos concurren o impulsan la conducta”.7

Este razonamiento en Matus, J.P., Artículos 74 a 78, En: Politoff, S., Ortiz, L., Texto y Comentariodel Código Penal Chileno (2003), Editorial Jurídica de Chile, p. 400: existiría un “contrasentido quesignificaría aquí privilegiar a quien usa un medio estragoso frente a quien va matando con suspropias manos a diversas personas”.8 Así, Garrido, M. (2007), Derecho Penal Parte General, Tomo II, 4ª Edición, Editorial Jurídica deChile, p. 452 [Año distinto]: “El Art. 75… parte del entendido de que los delitos que conforman elconcurso son distinta gravedad, lo que descartaría la posibilidad de que se trata de una repetición deiguales delitos”.9 Así, SCA Concepción, Rol N° 4.126 99, de 31 de julio de 2000; SCA Valparaíso, Rol Nº 9.881-00,de 27 de noviembre de 2001; SCA Concepción, Rol Nº 696 2006, de 12 de junio de 2007; y, endoctrina, Bustos, J. (2002), El delito culposo, Editorial Jurídica de Chile, p. 114.


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La jurisprudencia nacional ha apreciado un concurso ideal en los llamados delitospreterintencionales, esto es, aquellos en que se produce un resultado menordolosamente buscado y otro más grave que pudo preverse y respecto del cual sólo

concurre culpa (como por ejemplo cuando una persona que sólo pretende lesionar a otra,pero como consecuencia de su obrar negligente, le ocasiona la muerte), sancionándolosconforme al Art.. 75 C.P., cuando no tienen asignada una sanción expresa.10 .

La penalidad del concurso ideal es la misma que aquella aplicable al concurso real medial,que ya ha sido abordada.

Las reglas del concurso, especialmente ideal, deben ser revisadas en conjunto con las delconcurso aparente de leyes penales, para tener claridad sobre los casos en que existe unverdadero concurso y aquellos en que una figura penal desplaza a la otra.

3. Concurso aparente de leyes penales.

No se trata de un verdadero concurso, sino de una situación en la cualaparentemente resultan aplicables varias disposiciones penales, pero que en realidad serigen por una sola de ellas, quedando las otras totalmente desplazadas, de ahí quetambién se refieran al mismo como concurso de leyes.

La doctrina ha elaborado principios para solucionar los concursos aparentes ydeterminar la normativa aplicable al caso pArt.icular, sin que exista en doctrinaunanimidad en cuanto al número ni a su contenido. A continuación se exponen los cuatroprincipios de solución que se identifican en doctrina y el contenido que parece másrelevante para la persecución penal:

3.1. Principio de especialidad: Con arreglo a este principio de solución prima lanorma especial por sobre la general, esto es, aquella que contiene de modo másespecífico el hecho de que se trate, como puede ocurrir con el parricidio frente alhomicidio.

3.2. Principio de consunción o absorción: En general, se entiende que este principioimplica que el legislador al regular una determinada figura delictiva ya ha contemplado lagravedad o desvalor de otras conductas también típicas que la acompañanordinariamente, como antecedentes, medios, consecuencias, etc., de modo que éstas sepresentan como accesorias de aquéllas, siendo, por ende, absorbidas por el delitoprincipal. Ello ocurre por ejemplo en las lesiones causadas en una violación (la

jurisprudencia ha entendido que la violación absorbe hasta lesiones menos graves, si sonmayores se estima que existe un concurso ideal o la violación de morada y eventualesdaños que puedan causarse a la propiedad para el ingreso en el caso del robo en lugarhabitado).

Este es el principio que presenta más dificultades prácticas, pues su aplicación nopuede ser del todo resuelta a priori, debiendo reservarse la decisión final al caso concreto,dejando por ende espacio para la argumentación ante los tribunales. Empero,seguidamente se ofrecen algunos criterios ilustrativos disponibles11:

a) Las etapas mas avanzadas de iter criminis desplazan a las anteriores, como

ocurre por ejemplo con la persona que pretende cometer homicidio y yerra el primerdisparo (frustrado) pero con el segundo logra su cometido (consumado), sólo es punibleesta última situación.

10 SCS, Rol Nº 1.700-05, de 17 de agosto de 2005; SCA Santiago, Rol Nº 22.093-93, de 23 deseptiembre de 1993; SCA Valparaíso, Rol 14.213-93, de 6 de mayo de 1994.11 Ver Etcheberry, A (1999), Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, pp122 y ss; Novoa M, E. (2005), Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile,pp. 247 y ss.; Matus, J.P., Artículos 74 a 78, En: Politoff, S., Ortiz, L., Texto y Comentario del CódigoPenal Chileno (2003), Editorial Jurídica de Chile, p. 391 y ss.


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b) Los grados más importantes de pArt.icipación desplazan a los menosimportantes, por ejemplo autor que a su vez es encubridor, sólo se le considerará autor.

c) El delito de lesión o daño consume al delito de peligro que lo precede (porejemplo, La amenaza de muerte es consumida por el posterior homicidio).

d) Las formas más graves de delito consumen a las menos graves, por tanto si unapersona comienza su agresión injuriando a la víctima, luego lo lesiona y luego lo mata,sólo se sanciona el homicidio.(progresión delictiva).

e) Los hechos que pueden ser considerados dependientes porque regularmenteacompañan al hecho principal son absorbidos por éste, pues se entienden que el legisladorlos ha tenido en cuanto al fijar la penalidad de la infracción principal. Ello ocurre con elencierro de una persona en su casa mientras se comete un robo, por ejemplo. Sesostiene, empero que es necesario atender a la penalidad de las infracciones, pues si eldelito presuntamente dependiente tiene resultado con mayor pena, no puede suponerseque el legislador haya tenido a la vista el desvalor de la figura autónoma, como ocurriría sise mata al marido para violar a su mujer.

3.3. Principio de subsidiariedad: Regula aquellos casos en que la propia ley señalaque sus disposiciones concurren siempre que no opere otra norma determinada. Algunosautores, consideran que también existen casos de subsidiariedad tácita, como ocurre entrelas mutilaciones y las lesiones graves gravísimas en que, por tratarse de dos figurascalificadas, debe preferirse la que contenga la calificación más grave (el Art.. 397 Nº 1ºC.P.); o entre el homicidio calificado y el infanticidio, en que, por concurrir una figuraprivilegiada, debe preferir la figura más benigna (el infanticidio).12

3.4. Principio de alternatividad: Se ha entendido que es un caso especial deconsunción, se trata de delitos con pluralidad de hipótesis, como herir, golpear omaltratar, el que desarrolla las tres acciones no comete tres delitos sino uno solo. 13 Una

formulación diferente de este principio aprecia en él una solución a los errores legislativoscomo ocurre cuando ciertas circunstancias, pensadas como agravantes, terminan siendoun privilegio: v. gr. la sustracción de menores (Art.. 142 CP) en relación con el secuestropolítico (Art.ículo 5b de la Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado): el primero tieneasignada una pena de presidio mayor en su grado medio a máximo, mientras que elsegundo, de presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado medio. Enestos casos, corresponde aplicar la figura general y más grave, por aplicación del principiode alternatividad.14

4.- Delitos instantáneos, instantáneos de efectos permanentes, delitospermanentes, reiterados, continuados, complejos y habituales:

La clasificación a que se hace referencia no se encuentra vinculada al problema deconcurso de delitos y leyes examinado en forma precedente, pero resulta indispensabletratarlo y procurar una comprensión de los mismos a fin de evitar confusiones.

Delitos instantáneos son aquellos que se consuman con la realización de laconducta típica, como ocurre con el homicidio. En otros términos, el criterio que se tieneen cuenta es si se consuman de inmediato (instantáneos) o no (permanentes) con laejecución de la conducta. Así, en los delitos permanentes la consumación del delito seprolonga en el tiempo hasta que la conducta cesa, creando un estado permanente delesión al bien jurídico en la medida que la conducta no se deja de realizar, ejemplo es elsecuestro o la sustracción de menores. Los delitos instantáneos de efectos permanentes

corresponden a tipos penales en que la realización o ejecución de la conducta consuma el

12 Matus, J.P., Artículos 74 a 78, En: Politoff, S., Ortiz, L., Texto y Comentario del Código PenalChileno (2003), Editorial Jurídica de Chile, p. 390.13 Se da cuenta de este concepto, críticamente, Etcheberry, A (2010), Derecho Penal, Parte General,Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, p. 128 [año difiere] y parece ser la opinión de Puig Peña querefiere tangencialmente Matus, J.P. (2008), El concurso aparente de leyes, Ediciones Jurídicas deSantiago, p. 213.14 Matus, J.P., Artículos 74 a 78, En: Politoff, S., Ortiz, L., Texto y Comentario del Código PenalChileno (2003), Editorial Jurídica de Chile, p. 391.


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delito, pero sus efectos se prolongan en el tiempo como ocurre con la bigamia.

El concepto de delito reiterado corresponde a la ejecución por un mismo sujeto devarias conductas cada una de las cuales es constitutiva de delitos independientes que

atentan contra un mismo bien jurídico o que corresponde a delitos de la misma especie,como varios robos, varios hurtos. En cambio, el concepto de delito continuadocorresponde a una creación doctrinaria y consiste esencialmente en la ejecución de dos omas conductas, cada una en sí constitutiva de un mismo delito, pero que se estiman comoun solo hecho por existir unidad de bien jurídico lesionado, unidad de voluntad y serrealizadas en tiempo distintos pero en análogas ocasiones, que infringen la misma norma

jurídica o norma de igual o semejante naturaleza. El delito continuado se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen representan ya de por sí un delitoconsumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito. El origendel delito reiterado es, como se indicó, doctrinario y en el caso del Código Penal chileno nose encuentra reconocido, pero ha sido ampliamente aceptado en delitos contra lapropiedad (reiteración de hurtos conforme se examinó) y también es aceptado en materia

de delitos sexuales.

Los delitos complejos corresponde a dos o mas figuras típicas independientes oque son punible por separado, pero que el legislador a reunido o regula en un mismo tipopenal aplicándole una sola pena, por ejemplo, el robo con homicidio o la violación conhomicidio.

Delitos habituales son aquellos que para su tipificación es indispensable larealización repetida de una determinada conducta por pArt.e del sujeto activo.

II.- DELITOS DE OMISIÓN.

Si bien el Art.. 1º C.P. contempla expresamente los delitos de omisión, nuestralegislación no establece una regulación general a este respecto, debiendo recurrirse aconsideraciones doctrinarias, las que distinguen, en términos generales,los delitos deomisión propia: (aquellos en que la conducta consiste en la simple infracción del deber deactuar expresamente descrito en la ley, como aquellos establecidos en los Art.ículos134,149 Nº 2º, 4º,5º y 6º, 224 Nº 4º y 5º, 229, 253, y 494 Nº 14 C.P.) y los delitos deomisión impropia o de comisión por omisión (aquellos en que la omisión no estácontemplada expresamente en el tipo penal y que consisten en no impedir el resultadotípico en circunstancias que la persona se encontraba obligada a actuar para impedirlo ypodía hacerlo).

Esta última clase de ilícitos son los que generan mayor debate a nivel doctrinario y jurisprudencial. Se ha entendido, sin embargo, que son admisibles,15 sujetándolos a laconcurrencia de una serie de requisitos (tales como la existencia de una situación queponga en peligro un bien jurídico y que genere la obligación de actuar del sujeto; que laacción esperada no se lleve a cabo; que el sujeto haya podido llevar a cabo dicha acción ya evitar el resultado; y que se produzca efectivamente el resultado injusto), cuyaformulación y contenido son objeto de debate. Entre estos requisitos, puede mencionarsela necesaria existencia de la obligación específica de realizar la acción que pudo evitar elhecho, la cual pone al sujeto activo en lo que se conoce como posición de garante. Estaobligación específica puede encontrar su origen en las fuentes de posición de garante.

15 A este respecto se ha sostenido que “la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que, refiriéndosela Constitución a conductas –lo que parece comprender tanto acciones como omisiones– y norestringiendo expresamente la ley, las modalidades de comisión de un resultado punible, puedeadmitirse la omisión entre ellas sin contrariar la garantía constitucional, argumento que se refuerzapor la expresa remisión del artículo 492, inciso 1º, Cp, que se refiere explícitamente no sólo aacciones, sin también a omisiones que constituirían un crimen o simple delito contra las personas,aunque en dichos delitos contra las personas, previstos en el título VIII del Libro II Cp, no secontienen figuras de omisión formalmente descritas” (Politoff, S., Matus, J.P., Ramírez, M.C.(2010), Lecciones de Derecho Penal Parte General, Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile, pp.198-199 [Año difiere del anterior].


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Tradicionalmente, se ha estimado que las fuentes de esta posición pueden ser:

La ley: Que impone a algunas personas funciones de protección de ciertos bienes jurídicos, como ocurre con los padres que tienen el deber de cuidado y custodia de los

hijos.

El contrato: Que constituye un deber impuesto por especial aceptación del sujetoactivo, como ocurriría con la cuidadora de un anciano que omite darle sus medicinas.

El actuar precedente o injerencia: Si bien se trata de una fuente debatida endoctrina, ha tenido alguna aceptación jurisprudencial en nuestro país, pArt.icularmente enla Corte Suprema.16 En este caso la fuente que genera la obligación es una acciónprecedente por la cual el sujeto activo generó el riesgo, lo que lo pone en la obligación deevitar el resultado injusto, como ocurriría por ejemplo con la persona que dispara aalguien en legitima defensa sin causarle la muerte, pero luego lo deja morir desangradopudiendo evitar dicho desenlace, o con el caso de una persona que empuja a otro a una

piscina y percatándose que no sabe nadar, no lo rescata, permitiendo que se ahogue.

La comunidad de riesgo o peligro: La cual se presenta cuando dos o mas sujetosrealizan en forma conjunta una actividad riesgosa.

III.- DETERMINACIÓN DE LA PENA.

La determinación de la pena que se aplica en concreto al condenado, resulta untema de difícil solución debido a la pluralidad de normas que inciden en la materia y quedeben ser consideradas al momento de efectuar el cálculo específico.

En dicho contexto, a objeto de facilitar su comprensión se ha pretendidoesquematizar algunas normas y, por consiguiente, el cálculo de la penalidad respectiva.

1.- Reglas generales sobre la determinación de la pena.Nuestro Código Penal contempla las siguientes reglas de determinación de pena:

1.1. La regla del grado. Las penas divisibles por lo general están divididas engrados, por tanto, cada grado de una pena divisible constituye pena distinta (Art.. 57C.P.).

1.2. La regla de la pena. En los casos que la ley señala una pena compuesta dedos o más distintas, cada una de éstas forma un grado de penalidad. La más leve de ellas

es el mínimo y la más grave el máximo (Art.. 58 C.P.).

1.3. Las escalas graduales. Las cinco escalas graduales, que establece el Art.. 59C. P., ordenan las penas según su gravedad con el objeto de permitir efectuar losaumentos y disminuciones: El Art.ículo 77 C.P señala que cuando “la ley señala una penainferior o superior en uno o más grados a otra determinada, la pena inferior o superior setomará de la escala gradual en que se halle comprendida la pena determinada.” La mismadisposición en caso que debiesen efectuarse aumentos o disminuciones y no hubiera unapena superior, distinguiendo según la escala gradual de que se trate:

a) Si se trata de la escala gradual número 1, se impondrá el presidio perpetuo

calificado.b) Si se trata de la escala gradual número 2 o 3, se impondrá el presidio perpetuosimple.

c) Si se tratare de las escalas restantes (4 y 5), las inhabilitaciones absolutas oespeciales perpetuas se agravarán con la reclusión menor en su grado medio, que seimpondrá conjuntamente.

d) Si falta pena inferior se aplicará siempre la multa. La multa se considera la

16 Ver SCS Rol 1338-1998, de 4 de agosto de 1998.


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inmediatamente inferior a la última en todas las escalas graduales.

Sin embargo hay casos de excepción como el caso de la evasión de detenidos, enque, en caso que fuese necesario hacer una rebaja y no hubieren grados inferiores o no

resultaren aplicables las penas de inhabilitación y suspensión, se impondrá la última penacontemplada en la respectiva escala gradual (Art.. 304 C.P.), misma regla que es aplicablea las lesiones en riña (Art.. 403, inciso final, C.P.).

1.4. Los aumentos y las rebajas. Si bien existe unanimidad en que las rebajas depena deben hacerse desde el mínimo del rango respectivo, no ocurre lo mismo con losaumentos de pena, en pArt.icular respecto de penas que consten de dos o más gradosdivisibles.

En efecto, una pArt.e de nuestra doctrina y jurisprudencia haciendo aplicaciónanalógica de la regla contemplada en el Art.. 68, inciso 4º, C.P., estima que los aumentosdeben realizarse a pArt.ir del grado máximo de la pena compuesta, en tanto otros estimas

que en tales casos debe elevarse “en bloque”, esto es, aumentando cada uno de losgrados que componen el marco penal.17

En otras palabras, si tenemos una pena de presidio menor en su grado medio amáximo y debemos aumentarla en un grado, siguiendo la primera postura debiésemosaumentarla a presidio mayor en su grado mínimo, en tanto, bajo la segunda tesis,aumentamos todo el rango penal, esto es, de presidio menor su grado medio a máximo apredio menor en su grado máximo a mayor en su grado mínimo. Para sustentar estaargumentación es posible sostener lo siguiente:

a) Tal como lo señala el Art.. 57 C.P., cada uno de los grados de una penadivisible constituye una pena distinta y, por tanto, el aumento debe considerar a cada una

de ellas en forma separada;b) Si el legislador hubiese querido alterar esta regla, debió haberlo señalado

expresamente como lo hace en el Art.. 68, inciso 4º, C.P.;c) Desde una perspectiva de justicia material, si se aumenta la pena desde el

máximo del rango penal y no en bloque, como postulamos, se puede llegar en ocasiones apenas extremadamente severas que no guardan relación con el tipo penal infringido; y

d) Desde un punto de vista práctico, ofrece a los interviniente un rango penalextendido (como el previsto originalmente por el legislador ante del aumento),manteniendo esta lógica para los efectos de los institutos procesales que esténcondicionados a penalidades máximas.

Sin embargo, en este tema no sólo no existe una opinión doctrinaria única, sino que

también en la jurisprudencia se observa que tanto la tesis de subir en bloque, comoaquella que sube desde la pena mas alta que tenga asignado el tipo penal son aplicadaspor los tribunales de justicia.

1.5. Las penas alternativas. Si se designan para un delito penas alternativas, seaque se hallen comprendidas en la misma escala o en dos o más distintas, no estaráobligado el tribunal a imponer a todos los responsables las de la misma naturaleza (Art..63 Regla 3ª C.P.).

1.6. Las penas copulativas. En cambio cuando se señalan al delitocopulativamente penas comprendidas en distintas escalas o se agrega la multa a las de la

misma escala, se aplicarán unas y otras con sujeción a las reglas 1ª y 2ª del Art.. 61 C.P,a todos los responsables; pero cuando una de dichas penas se impone al autor del crimeno simple delito por circunstancias peculiares a él que no concurren en los demás, no sehará extensiva al resto (Art.. 61 regla 4ª C.P.).

17 Ver Novoa M, E. (2005), Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile,pp. 357; Garrido Montt, M. (2003), Derecho Penal, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, pp. 310;Cury U., E. (2009), Derecho Penal Parte General, Novena Edición, Editorial Jurídica de Chile, p.762.


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2. Factores que intervienen en la determinación de la pena. (salvo lapena de multa que tiene reglas propias).

2.1. La pena señalada por la ley al delito de que se trata: El Art.. 50 C.P. señala que

siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delitoconsumado, constituyendo el punto de pArt.ida para efectuar el cálculo específico.

2.2. La etapa de desarrollo en que se encuentra el hecho punible: Como se dijo, deconformidad con el Art.. 50 C.P., la pena señalada en abstracto por la ley corresponde aldelito consumado, debiendo rebajarse esta pena cuando nos enfrentamos a gradosimperfectos de ejecución: en caso de delito frustrado se rebaja en un grado (Art.. 51C.P.), y de delito tentado que se rebaja en dos grados (Art.. 52 C.P.)

Pueden mencionarse algunas excepciones a estas reglas:

a) Aquellos casos en que el legislador eleva una hipótesis de tentativa o frustración al

grado de delito autónomo (Art.. 55 C.P.)

b) Las faltas se castigan sólo cuando están consumadas, con la excepción del hurtofalta, que también se sanciona cuando está frustrad (Art.. 494 bis C.P.)

c) Por último, la ley contempla normas excepcionales en virtud de las cuales sancionade un modo diferente la tentativa o frustración, como ocurre, con el Art.. 450 C.P.,que castiga ciertos delitos contra la propiedad “como consumados desde que seencuentren en grado de tentativa.”

2.3. La clase de intervención que le ha correspondido al sujeto en ese hecho: Lapena señalada por la ley en abstracto corresponde al autor (Art.. 50 C.P.), incluidosobviamente los que se consideran tales de acuerdo al Art.. 15 C.P.

Por lo tanto, para los cómplices de crimen o simple delito la pena debe rebajarse enun grado (Art.. 51 C.P) y para los encubridores en dos (Art.. 52 C.P)

A este respecto existen también reglas de excepción:

a) Casos en que el legislador eleva una hipótesis de complicidad al nivel de delitoautónomo (Art.. 55 C.P.).

b) La complicidad en las faltas se debe castigar con una pena que no exceda lamitad de la que corresponda a los autores (Art.. 498 C.P)

c) Reglas especial de penalidad para el encubrimiento, que, a pesar del texto de laley, se limita a los encubridores comprendidos en el número 4° del mismo Art.ículo 17

(favorecimiento personal habitual), a quienes se aplicará la pena de presidio menor encualquiera de sus grados (Art.. 52, inciso final, C.P.).

2.4. Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que concurren: Paralos efectos de la determinación de la pena, es posible distinguir las circunstanciasmodificatorias genéricas (que operan respecto de cualquier delito o respecto de lamayoría de ellos, previstas en los Art.s. 11, 12 y 13 C.P.) de las específicas (que surtenefectos respecto de ciertos y determinados delitos, como por ejemplo aquellasestablecidas en el Art.. 456 bis C.P.). A continuación se abordará el efecto común queproducen las circunstancias modificatorias, con arreglo a lo dispuesto en los Art.s. 62 ysiguientes C.P., aunque existen algunas, conocidas como especiales o privilegiadas, que

producen un efecto diferente, como ocurre en el Art.. 73 C.P. (que dispone la aplicaciónde la pena inferior en uno, dos o tres grados para los casos en que concurran, no todos,pero la mayoría de los requisitos de las circunstancias eximentes que tienen requisitosenumerados, en el Art.. 72 C.P (que aumenta la pena en un grado para los mayores deedad que sean responsables en un mismo delito en que intervinieron menores de edad)18 y en las reglas de penalidad de los concursos, tratadas en el Capítulo II de este

18 Respecto a las reglas de determinación de pena para menores de edad, ver arts. 20 a 26 de la Ley20.084 sobre Responsabilidad Penal Adolescente.


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documento.

Al respecto debe tenerse en consideración, lo dispuesto en los Art.s. 63 y 64 C.P.que impiden la doble valoración de una misma circunstancia y regulan su aplicación a los

pArt.icipes.

De acuerdo a los Art.s. 65 y siguientes C.P., las reglas pArt.iculares paradeterminar el efecto de circunstancias modificatorias, distinguen las siguienteshipótesis:

a) “Cuando la ley señala una sola pena indivisible”. (Art.. 65 C.P)El tribunal debe aplicarla sin consideración a las circunstancias agravantes que

concurran al hecho.

Si concurran dos o más atenuantes y no concurre ninguna agravante, el tribunalpuede aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados. La concurrencia de

una sola atenuante no produce efecto, salvo que se considere muy calificada según el Art..68 bis C.P.

En relación con las rebajas que sean consecuencia de la apreciación de atenuantes,se ha planteado –en general y no sólo respecto de esta hipótesis–, si estas sonfacultativas u obligatorias. La tendencia parece inclinarse por sostener que tanto la rebajamisma como su magnitud son facultativas.19

Si concurre una agravante, no es posible aplicar la reducción, aunque concurrandos o más atenuantes, porque la ley no prevé la posibilidad de compensar racionalmenteatenuantes y agravantes.

b). “Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles”. (Art.. 66 C.P)

Si no acompañan al hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, puede eltribunal imponerla en cualquiera de sus grados.

Si concurre una sola atenuante, debe aplicarla en el grado mínimo, salvo que seaaplicable el Art.. 68 bis C.P. Si concurren dos o más atenuantes, se podrá imponer la penainferior en uno o dos grados.

Habiendo una agravante, se impondrá la pena en su grado máximo. No hay reglaexpresa en el Código para el caso en que concurran varias agravantes sin atenuantes.

Debe tenerse presente que en este caso el tribunal se encuentra impedido de imponer elgrado mínimo,20 siendo obligatoria la imposición del grado máximo.

Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, el tribunal las compensaráracionalmente para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras. Respectode la compensación racional debe tenerse presente que “no se trata, por consiguiente, deuna pura sustracción matemática (…). Así, atendidas las circunstancias, cuando en unasituación concurren, por ejemplo, dos atenuantes y dos agravantes, el tribunal puededarlas todas por compensadas, excluyendo sus efectos modificatorios respectivos; ocompensar las dos agravantes con una sola de las atenuantes, o las dos atenuantes conuna sola de las agravantes.” 21

c) “Cuando la pena señalada al delito es un grado de una divisible”. (Art.. 67 C.P.)

Si no concurren ni atenuantes ni agravantes, el tribunal puede recorrer toda la

19 Etcheberry, A. (2010), Derecho Penal, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, p. 187 [año difiere alcitado previamente]; Matus, J.P., Van Weezel, A. (2003), De la aplicación de las penas, En: Politoff,S, Ortiz, L., Texto y Comentario de Código Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, p. 360.20 SCS, Rol Nº 2.394-00, 19 de diciembre de 2000, aunque respecto del Art. 68 C.P.21 Cury, E. (2005), Derecho Penal Parte General, Ediciones Universidad Católica, p. 769.


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extensión de dicho grado al imponerla.

Si sólo concurre una atenuante o una agravante, la aplicará en el mínimum o en el máximum, respectivamente, salvo que la única atenuante sea muy calificada según el Art..

68 bis C.P.

Si son dos o más las atenuantes y, no habiendo agravantes, el tribunal puedeimponer la inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de ellas. Si sondos o más las agravantes puede aplicar la pena superior en un grado.

En casos diversos, debe operar la compensación racional hasta poder aplicar algunade las reglas anteriores.

Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se divide pormitad el período de su duración: la más alta de estas pArt.es formará el máximum y lamás baja el mínimum (Art.. 67, inciso 3º, C.P.). La aplicación práctica de esta regla no es

del todo sencilla, sin embargo, la tendencia es a transformar los años en días (años de365 días), sumar un día y dividir todo por dos, a lo cual se adiciona el mínimo de la penaque se quiere dividir.22 En aplicación de este criterio se ha desarrollado la siguiente tablademostrativa:23

d) El resto de los casos: “Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o másgrados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otradivisible, o diversos grados de penas divisibles”.(Art.. 68 C.P.)

22 Ver ETCHEBERRY , op. cit., 187-189; CURY , op. cit., II, 393; PICA URRUTIA , R. (1998), Reglas deaplicación de las penas, 4ª Ed., Santiago, pp. 13.Matus, J.P., Van Weezel, A. (2003), De la aplicación de las penas, En: Politoff, S, Ortiz, L., Texto yComentario de Código Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, p. 365.23

Penas Duración del

Minimum

Duración del

Máximum

Presidio, reclusión,confinamiento, extrañamiento yrelegación mayores en su gradomáximo

De 15 años y un día a17 años 183 días

De 17 años y184 días a 20 años

Presidio, reclusión,confinamiento, extrañamiento yrelegación mayores en su gradomedio

De 10 años y un día a12 años y 183 días


Presidio, reclusión,confinamiento, extrañamiento yrelegación mayores en su gradomínimo

De 5 años y un día a 7años y 183 días


Presidio, reclusión,confinamiento, extrañamiento yrelegación menores en su gradomáximo

De 3 años y un día a 4años

De 4 años y undía a 5 años

Presidio, reclusión,confinamiento, extrañamiento yrelegación menores en su gradomedio

De 541 a 818 días De 819 días a 3años

Presidio, reclusión,confinamiento, extrañamiento yrelegación menores en su gradomínimo

De 61 a 300 días De 301 a 540días

Prisión en su grado máximo De 41 a 50 días De 51 a 60 díasPrisión en su grado medio De 21 a 30 días De 31 a 40 díasPrisión en su grado mínimo De 1 a 10 días De 11 a 20 días


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Si no concurren modificatorias, el tribunal puede recorrer toda la extensión. En casoque concurra una atenuante o una agravante, no aplicará el grado máximo o el gradomínimo, respectivamente, salvo que en el primer caso sea aplicable a la única atenuante el

Art.. 68 bis C.P.

Si son dos o más las atenuantes que concurren, el tribunal podrá imponer uno, doso tres grados inferiores al mínimo.

Finalmente, si son dos o más las agravantes, podrá imponer la penainmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley.

Si concurren circunstancias atenuantes y agravantes debe procederse a lacompensación racional.

e) Atenuante muy calificada del Art.. 68 bis C.P..

El tribunal puede otorgar un efecto extraordinario a las atenuantes cuando “sóloconcurra una atenuante muy calificada”, no procede por tanto, cuando concurre a la vezuna agravante o cuando concurre más de una atenuante, en cuyo caso operan las reglasespecíficas para dos o más atenuantes, aunque la jurisprudencia en este punto esvacilante.24

El efecto extraordinario consiste en imponer facultativamente “la pena inferior enun grado al mínimo de la señalada al delito”, puesto que la concurrencia de una solaatenuante no genera normalmente rebajas de grado.

1.5.

Art.. 69 del CP (Determinación Exacta de la Pena).

Una vez aplicadas todas las reglas anteriores y dentro de los límites de cada grado,corresponde al tribunal determinar la cuantía de la pena, para lo cual deberá tener enconsideración:

a) El número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes, las quevuelven a ser tomadas en consideración pero esta vez con una valoración global.

b) La mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

Pese a la obligatoriedad de la norma, nuestros tribunales tienden a hacer escasaaplicación de ella, limitándose, por regla general, a sancionar con el mínimo del grado de

la pena que resulte de las reglas anteriores y sin hacer mayor análisis de las circunstanciasantedichas.

2. Reglas relativas a la determinación de la multa. (Ver Art.s. 25, 60,70 C.P)

Respecto de la pena de multa no resultan aplicables la reglas anteriores, por cuantono está dividida en grados, regulándose su determinación en el Art.. 70 C.P, el quedispone que el tribunal puede recorrer toda la extensión en que la ley permite imponerlasy para determinar su cuantía debe atender a las circunstancias atenuantes y agravantesdel hecho y especialmente al caudal o facultades del culpable.

En general, no proceden aumentos ni disminuciones, sin embargo, “el juez podrá

24 Por la afirmativa, SCS, Rol Nº 5.741-05, RUC 00500300891 8, de 3 de enero de 2006; SCARancagua,, Rol 112-2004, 1º de octubre de 2004; SCA Valparaíso, Rol 461.767, de 27 de julio de1998; Sentencia T.O.P. de Puente Alto, RUC 0700111619-8, RIT 143 2007, de 26 de diciembre delaño 2007. Por la negativa, SCS, Rol Nº 1.899 99, de 7 de julio de 1999 (al parecer al declarar “Que lafacultad que el artículo 68 bis del Código Penal reconoce al Tribunal… supone la ausencia decircunstancias agravantes y la concurrencia exclusiva de una atenuante muy calificada”); SCATemuco, Rol Nº 1153-2007, RUC 0500031680-8, de 12 de noviembre 2007.


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imponer una multa inferior al monto señalado en la ley”, siempre que se cumplan ciertosrequisitos:

a) Que no concurran agravantes.

b) Que se trate de casos calificados.c) Que se tome en consideración el caudal del culpable.d) Que se fundamente adecuadamente en la sentencia.

Cuando la ley imponga multas cuyo cómputo debe hacerse en relación a cantidadesindeterminadas (en el caso de esta pena pecuniaria en el delito de cohecho del Art.. 248bis C.P. en que la multa varía entre el tanto y el duplo del provecho solicitado a aceptado),será necesario acreditar la cuantía corresponde. Si ello no fuere posible, empero, podrásolicitarse una pena no exceda las 30 U.T.M., en aplicación de lo dispuesto en el Art.. 25,inciso 8º, C.P., como lo ha reconocido la jurisprudencia.25

25 SCA Santiago, Rol Nº 726–2010, de 21 de junio de 2010

calculo penas, concursos y omision. derecho penal 3

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