Proceso Regional de las AméricasSub-región América del Sur

Gobernanza del aguaVII Foro Mundial del Agua Corea, 2015

Proceso Regional de las AméricasSub-región América del Sur

Gobernanza del aguaVII Foro Mundial del Agua Corea, 2015

Título: Gobernanza y finanzas para la sostenibilidad del agua en América del Sur

Depósito Legal: Ifi7432015333927ISBN: 978-980-7644-93-8

Editor: CAFVicepresidencia de Desarrollo SocialJosé Carrera, vicepresidente corporativoVíctor Arroyo, ejecutivo principal. Coordinador general de la publicación

Revisión técnica:Maureen Ballestero, Consultora en Agua CAF Victor Pochat, Consultor en Agua CAF

Edición:Carlota Real, ejecutiva de Desarrollo Social CAF

Autor: Miguel Solanes

Diseño gráfico:Estudio Bilder / Buenos Aires

Las ideas y planteamientos contenidos en la presente edición son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no comprometen la posición oficial de CAF.

La versión digital de este libro se encuentra en:scioteca.caf.com

© 2015 Corporación Andina de FomentoTodos los derechos reservados

Contenido

Acrónimos 6

Resumen ejecutivo 7

1– Introducción 8

2– Avances registrados desde el VI Foro Mundial del Agua (Marsella, 2012) 10

3– El problema de la brecha y las prioridades consecuentes 11La brecha financiera para alcanzar las metas de infraestructura 11Prioridades temáticas en América del Sur 12Regulación de empresas públicas proveedoras de agua potable y saneamiento: la importancia de promover la eficiencia y su incidencia sobre los recursos financieros disponibles para invertir en el sector 18La opción de la inversión privada y los retos que imponen los tratados bilaterales de inversión 19

4– Metas generales a 10 años 23

5– Estrategias para la consecución de las metas 24

6– Mejores prácticas que validan la estrategia 25

7– Conclusiones 26

8– Recomendaciones 28

9– Referencias bibliográficas 30

AAySA Agua y Saneamientos Argentinos S. A.

CCAF CAF – banco de desarrollo de América LatinaCEPAL Comisión Económica para América Latina y el CaribeCIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

OODM Objetivos de Desarrollo del MilenioODS Objetivos de Desarrollo Sostenibles

TTBI Tratados de Protección de Inversiones

Acrónimos

Este documento de trabajo ha sido elaborado en el marco del proceso preparatorio hacia el VII Foro Mundial del Agua, que es coordinado por CAF – banco de desarrollo de América Latina–. Identifica el problema de la brecha financiera que se registra en el sector del agua en América del Sur y analiza su vinculación con la (déficit de) gobernanza. Identifica tres áreas temáticas so-bre las cuales es necesario que los países de la región pongan especial empeño a fin de no solo aumentar los recursos financieros para el manejo sostenible del recurso, sino también de procurar que su utilización resulte, en la práctica, funcional a la consecución progresiva de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM) y el cumplimiento de los estándares internacionales en materia del derecho humano de acceso al agua.

En primer término se discute la relación entre el agua y la economía general y la calidad ética de las administraciones nacionales, en función de la transversalidad, tanto del agua como del entor-no económico y ético en que opera. Se muestra la interrelación agua, economía, gobernanza, fi-nanciación y se procura dejar claro que sin eco-nomías nacionales sostenibles, la financiación sustentable también es ilusoria. Se analizan los elementos de la gobernanza concreta que permi-ten la inserción exitosa del agua en el desarrollo económico, incluyendo, entre otros, organizacio-nes para su manejo, derechos, mercados y car-gas financieras sobre el uso del recurso.

Se enfatiza la importancia de la planificación con criterios objetivos y el análisis adecuado del cos-to y beneficio de proyectos vinculados al sector. Se procura dejar constancia que siendo muchos de los productos del agua de consumo local, la brecha financiación en moneda internacio-nal-productos con demanda local, constituye una cuestión importante. Se indica que la transversa-lidad implica que al desarrollar recursos de agua es crucial tener presente las alternativas de mer-cados para sus productos.

En segundo lugar se plantea el desafío de mejo-rar la posición financiera de las empresas estata-les a través del mejoramiento de su rendimien-to económico, para lo cual se ofrecen una serie de medidas que promuevan su mayor eficiencia aunque sin despreciar las exigencias en materia de equidad.

Por último, se presenta la alternativa de finan-ciamiento privado en el sector del agua y se analiza a la luz de la experiencia de los paí-ses de la región interactuando con los Trata-dos de Protección de las Inversiones (TBIs), concluyendo que estos necesitan garantizar un espacio regulatorio mínimo a los Estados si se pretende que motoricen inversiones masivas en el sector.

Se efectúan recomendaciones para alcanzar las metas propuestas al final del trabajo.

Resumen ejecutivo

La gobernanza, en el contexto de este trabajo es, por un lado, la habilidad de una sociedad de proveer bienes y servicios de buena ca-lidad, sostenibles, eficientes y equitativos, a sus miembros; y por el otro, los instrumentos para que esa misma gobernanza sea posible. En ese contexto, las instituciones, comenzando por las posturas (Hodgson, 2006), son elemen-tos fundamentales que incluyen políticas y su efectiva implementación. Si no hay resultados tangibles y efectivos, hay buenos deseos, pero no gobernanza. Uno de los aspectos sobresa-lientes de la gobernanza y su relación con la provisión de bienes y servicios vinculados al agua, reside en la disponibilidad suficiente, continua, confiable y sostenible de recursos fi-nancieros, lo que a su vez depende del estado de las economías nacionales.

Esta dimensión financiera es una cuestión central a analizar en este estudio. Así, dar prioridad al sector hídrico dentro de las agen-das políticas y sociales de los gobiernos en la región, a fin de cumplir efectivamente con las metas planteadas para el manejo sostenible del recurso, incluyendo su inserción productiva en la economía y las exigencias derivadas del estatus jurídico (derecho humano) del acceso al agua potable, implica asegurar de manera pro-gresiva los recursos financieros que faciliten aquellos mismos objetivos.

No se puede entender la financiación para el manejo del recurso, ni para la provisión del servicio agua y saneamiento, sin una econo-mía con sanas bases productivas, pues sin ésta no hay disponibilidad financiera soste-nible. Existe una transversalidad desde el contexto económico al agua, del mismo modo que ésta es transversal a las actividades eco-nómicas, al ambiente y a la sociedad. Tam-bién se presenta una transversalidad entre la gobernanza general y la gobernanza del agua. Cuando hay corrupción, los recursos distraídos por la misma son los que no son asignados ni al manejo del recurso ni a la pro-ducción de servicios.

Este documento sintetiza los principales avances en la discusión sobre gobernanza y finanzas relacionada con el recurso de agua y saneamiento en los países de América del Sur, desde el VI hasta el VII Foro Mundial del Agua. Al mismo tiempo, identifica prio-ridades temáticas en esta materia y formula recomendaciones para reducir la brecha institucional y financiera que impide la con-secución cabal de los objetivos de desarrollo en esta área. En la economía global y sus instituciones, la brecha institucional incluye instrumentos e instituciones que van más allá de las fronteras nacionales.

El propósito de este documento de trabajo es contribuir al debate para la inserción sostenible, eficiente y equitativa del recurso agua en las economías nacionales, por una parte, y por la otra, efectuar un aporte para que la universaliza-ción de los servicios de provisión de agua pota-ble y saneamiento, y el acceso apropiado al agua sean una realidad progresiva en el mediano plazo en los países de América del Sur. Por ese motivo es que se ofrece un análisis prospectivo de fines y medios: cuál es el problema (brecha) a solucionar, cuáles son las áreas temáticas en las que se puede descomponer ese mismo pro-blema, dónde queremos estar de aquí a 10 años y qué podemos hacer para lograrlo.

Los antecedentes, experiencias y diagnós-ticos efectuados e ideas planteadas en este documento se basan en ejemplos de países y elaboraciones empíricas de la experiencia acumulada. Se presentan principios de políti-ca, legislación, y ejemplos de situaciones en casos concretos. Se han incluido referencias conceptuales a efectos de mejor comprensión. En algunos casos se utilizan ejemplos exter-nos a la región sudamericana para ejemplifi-car prácticas deseables. Su formato pretende facilitar su uso en foros regionales e interna-cionales, en los cuales se están discutiendo estas cuestiones. Es importante tener presente que el documento considera tanto agua recur-so como agua servicios.

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Introducción

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Una economía productiva no es comprensible, ni posible, sin gobernabilidad adecuada. Es claro que siendo el agua potable y el sanea-miento un servicio de demanda y pago na-cional, la generación de recursos financieros es altamente contingente a la evolución de las economías nacionales. Su asignación especí-fica también depende, entre otros factores, de las prioridades de cada país y de los niveles de corrupción local.

Las discusiones planteadas aquí en torno a la sostenibilidad de las finanzas y la consecución de los objetivos de desarrollo se enmarcan en un intenso debate, más general, sobre las finan-zas para el desarrollo, que se cristalizaron en el Consenso de Monterrey (2002) y la Declaración de Doha (2008) y se renovarán en la Tercera Conferencia sobre Finanzas para el Desarrollo a realizarse durante 2015 en Addis Ababa (Etio-pía). Este debate global refuerza la importancia contemporánea de los análisis y propuestas que formula y presenta este documento.

A fin de desarrollar conclusiones y recomenda-ciones que puedan contribuir a forjar una agen-da y propuestas concretas a llevar al próximo Foro Mundial del Agua, este documento de tra-bajo se benefició de los comentarios y sugeren-cias que realizaron numerosos expertos.

Si bien es cierto que en el Foro Mundial del Agua de 2012 las finanzas no ocuparon un rol prominente en la agenda, sí lo hizo la buena gobernanza. Tal como se explicaba en los párra-fos anteriores, las finanzas integran un aspecto determinante de la gobernabilidad con lo que puede afirmarse que este estudio profundiza, en cierta manera, la agenda de Marsella, hacia las discusiones que se tendrán en Corea, en el con-texto del VII Foro Mundial del Agua (abril 2015).

La Declaración Ministerial en Marsella (ver acápites 23-29 de dicho documento) destacó la importancia de la buena gobernabilidad en el marco del agua, especialmente en materia de participación, potestades de autoridades locales, transparencia, cooperación internacional, inver-sión, presupuestos y desarrollo de capacidades. Sin embargo, las finanzas no ocuparon un rol relevante en la declaración final. Esto fue así aun cuando ya existían documentos de trabajo que ponían especial énfasis en la dimensión financie-ra de la gobernanza, muy especialmente desde la perspectiva de los gobiernos locales y el riego para la agricultura, así como de la solidaridad de los mecanismos financieros en el sector (Van Hofwegen, 2006; Mackenzie y Grondin, 2006).

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Avances registrados desde el VI Foro Mundial del Agua (Marsella, 2012)

Más concretamente, mientras pareciera que el nivel de 93% de la cobertura de agua mejorada establecido por los ODM se ha logrado, la co-bertura en materia de saneamiento logra llegar al objetivo previsto del 82% para la región. Debe señalarse que estas son estadísticas que operan en promedios, que disimulan las situaciones dispares (y en algunos casos extremas) que se registran entre diferentes subregiones, países y entre las zonas urbanas y rurales.

¿Cómo hacer para superar la limitada dispo-nibilidad de recursos para financiar el sector sanitario, y más específicamente la insuficiente inversión en infraestructura y la baja sostenibili-dad de los servicios, que redunda en una masiva asignatura pendiente en términos de universa-lización del servicio? Con el fin de enriquecer el debate en este documento se propondrán di-versas y posibles fuentes de financiamiento y se estudiarán los desafíos, obstáculos e implicacio-nes que cada una de ellas entraña así como las estrategias tendentes a potenciar sus beneficios y minimizar los costos asociados.

Puesto que las necesidades de inversión están, en términos generales, por encima de las capa-cidades nacionales, se requiere explorar alter-nativas financieras adicionales a los ajustes en materia de eficiencia de los servicios sanitarios, estructuras tarifarias y de subsidios, y gestión de recursos. Es por ese motivo que en este estudio se incorporan las alternativas de finan-ciamiento privado y multilateral, con todas las complejidades y limitaciones que atañen.

Aunque pueda resultar una obviedad, es nece-sario señalarlo: para aumentar y mejorar el financiamiento del sector de agua y sanea-miento es necesario contar con voluntad política y crecimiento de las economías nacionales. Una pauta objetiva para medir los esfuerzos que empeña un gobierno para cerrar la brecha financiera en el sector es la cuota de asig-nación con relación al PIB del país. Sin embargo,

LA BRECHA FINANCIERA PARA ALCANZAR LAS METAS DE INFRAESTRUCTURA

De acuerdo a las estadísticas de CAF1, y a pesar de los avances que en la materia ha habido en las últimas décadas, 25% de la población urba-na de América Latina aún carece o recibe ser-vicios sanitarios en forma precaria o deficiente. La versión financiera de esta triste situación significa que para alcanzar una cobertura uni-versal en el medio urbano de las redes de agua potable y saneamiento en 2030, deben realizar-se inversiones anuales de USD 12.500 millones, equivalentes al 0,31% del PIB de la región en 2010, para un total de USD 250.000 millones (CAF 2011). Actualmente se invierten alrededor de USD 4.400 millones anuales, erogados casi totalmente en redes de agua y alcantarillado, marginando las necesidades financieras en materia de fuentes, saneamiento de cuencas hídricas, renovación y rehabilitación de in-fraestructuras, normalización de servicios de la población informal, drenaje pluvial y ampliación de las fuentes de captación y tratamiento.

En 2010 la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 64/292) instó “(…) a los países y a las organizaciones internacionales a proveer recursos financieros, creación de capa-cidades y transferencia de tecnología a través de la asistencia y cooperación internacionales, en particular para los países en vías de de-sarrollo, con el fin de aumentar los esfuerzos para proveer agua potable segura, limpia, accesible y asequible, y saneamiento para to-dos”. Específicamente en el caso de América Latina y el Caribe, este esfuerzo financiero de-berá ser incrementado por lo menos durante los próximos 10 años.

1. Equidad e Inclusión Social en América Latina: Acceso Universal al Agua y el Saneamiento. CAF. 2013.

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El problema de la brecha y las prioridades consecuentes

Gobernanza del agua12

El recurso agua, sus características y su contexto de uso

La gestión y regulación del agua enfrentan una serie de desafíos resultantes de diversos factores, valores y necesidades ambientales, económicas y sociales. En este documento se entiende por eficiente el uso y desarrollo de aguas que facilita su inserción sostenible, es decir, preservando el stock de capital natural que es el agua, en el desarrollo de la economía nacional, conforme al óptimo Paretiano de com-pensación de externalidades al ambiente y a terceros interesados.

El agua es un insumo que permea transversal-mente toda la economía. Agricultura, minería, agua potable, electricidad, y la mayoría de las in-dustrias convencionales necesitan agua. Además es insumo necesario, de una manera u otra, en prácticamente todos los procesos industriales. Sin embargo, la agricultura es la mayor deman-dante de agua debido a la irrigación.

Debido a la transversalidad, muchas de las de-cisiones que afectan al agua provienen de áreas de la economía diferentes a la propia del agua y su uso. Como se ha dicho, esto incluye desde la economía nacional a sectores industriales diver-sos. Por eso es que la ley uruguaya de 2009, Po-lítica Nacional de Aguas, requiere la transversa-lización de sus principios sobre el agua, en otras leyes y políticas, es decir, que los impactos de decisiones exógenas al agua se tomen en cuenta en lo que respecta a ésta. Por supuesto que esto no es tarea fácil, pues demanda ingentes recur-sos y probablemente presente altos costos de transacción y personal especializado.

El agua es esencial y no tiene sustitutos abso-lutos, es decir que, por ejemplo, en agricultura no puede ser reemplazada al 100%. Además, es vulnerable a externalidades, fluida y fugitiva, puede ser objeto de usos múltiples y su valor fluctúa en función de tiempo y espacio (Hane-mann, 2006). Que su uso sea eficiente, equitativo y competitivo depende de la estructura de los derechos de agua, y de la capacidad de plani-ficación y concertación del Estado. Cuando la estructura de los derechos de agua está des-compensada, se producen fallas de gobierno y también de mercado. La monopolización de derechos de agua no condicionados en Chile por la industria hidroeléctrica consistió en pedir derechos de agua que no se iban a usar. La ley no tiene requisito de uso efectivo y beneficioso,

en economías que no crecen, las posibilidades de los presupuestos nacionales están obviamente li-mitadas. La razón fundamental por la que los con-sumidores chilenos pudieron pagar, a partir de 1990, los incrementos tarifarios asociados a la me-jora de los servicios fue porque la economía cre-cía. Esto también hizo posible subsidios públicos a los sectores de menores ingresos. El crecimiento es el brazo operativo de una voluntad política.

Hay elementos estructurales que inciden en la eficiencia de los servicios de agua potable y sa-neamiento. Es bien conocido que la escala y la re-ducción de costos de transacción son importantes. Chile solo consigue superar sus limitaciones cuan-do pasa del entorno municipal al regional. Y Ar-gentina, en 1913, creó una empresa nacional con la que cubre el país, hasta que sus prioridades pasa-ron de servicios a financiar con déficit paridades cambiarias insostenibles. Inglaterra, Gales e Italia han promovido economías de escala y ámbito a través de distintas reorganizaciones, incluyendo servicios a escala regional (Foster, 2005; Budds y McGranahan, 2003; Armeni, 2008).

Es importante destacar que el acceso al agua potable y saneamiento, más que de agua, es un problema de política y financiación. El agua potable es un demandante menor en relación a los usos del agua. Siempre es posible expropiar derechos para satisfacer la demanda. Y aun la expropiación no sería muchas veces necesaria considerando que en muchos casos su impacto sobre el recurso total es marginal.

PRIORIDADES TEMÁTICAS EN AMÉRICA DEL SUR

Tal como se requiere en la hoja de ruta para la coordinación de la participación de la Subregión de Sudamérica en el VII Foro Mundial del Agua, seguidamente se identifican y describen cuatro temáticas prioritarias subregionales. Esto no re-niega de la relevancia estratégica de otras temá-ticas vinculadas a la gobernabilidad y finanzas en el sector del agua. El criterio para seleccionar las prioridades a trabajar en este documento ha sido procurar cubrir la mayor amplitud de op-ciones de financiamiento en el sector hídrico.

De esta forma, las áreas temáticas a explorar des-de la perspectiva de la gobernanza y las finanzas son: recurso hídrico, servicio de provisión de agua potable y saneamiento y tratados de inver-sión e inversión privada en el sector del agua.

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La economía general influencia no solo la inser-ción productiva del agua, sino además su con-servación y protección, como bien de capital na-tural. Así, en Chile la efectividad de las mejoras sectoriales en materia de agua y sus inversiones, al igual que su legislación y organización, se ven condicionadas por las políticas macroeconómi-cas y el ambiente que éstas determinan (Donoso y Melo, 2004).

Un uso del agua que termina en la destrucción de la fuente de agua por utilización no soste-nible no es eficiente ni tampoco óptimo, pues impide la perpetración del uso indefinidamente (Heal, 2001). Tasas de cambio, tasas de interés, mercados, precios y sistemas de tenencia de derechos tienen un impacto importante sobre la inserción productiva del agua y su conservación (Ciriacy-Wantrup, 1951).

Las políticas macroeconómicas argentinas de los años 90 ejemplifican bien el impacto de lo macro en el agua y sus servicios. Estas polí-ticas mantuvieron la moneda local artificial-mente alta, mediante la inyección de divisas extranjeras en el mercado local. Para hacer esto, el Estado tomaba préstamos, lo que ele-vó las tasas de interés, encareció el crédito y, combinado con el encarecimiento artificial de la divisa local, restringió la competitividad de los productos de agricultura de riego. En las zonas fuertemente dependientes de estos pro-ductos, el impacto fue la pérdida de áreas bajo riego y la no sustentabilidad de los servicios vinculados al agua, por falta de crecimiento económico (Díaz y Bertranou, 2003).

Por otro lado, los efectos de políticas macro-económicas adecuadas se han notado clara-mente en el caso de Chile (Peña, Luraschi y Valenzuela, 2004). Este país implanta un mo-delo de desarrollo cimentado en equilibrios macroeconómicos y exportaciones centradas en ventajas comparativas. Su desarrollo, ba-sado en agua, la ha insertado exitosamente en la economía. Sin embargo, en algunos casos existen problemas de sostenibilidad ambiental y de fallas de mercado.

No obstante, aunque la relación agua-econo-mía-incentivos financieros sea bastante cono-cida, no es extraño encontrar que numerosos países diseñen políticas que, por vía de acción positiva u omisión en contralor, resultan en la destrucción de bases del capital productivo na-tural como el agua.

ni caducidad ni cobros. En estas condiciones es rentable para el monopolista bloquear la com-petencia pidiendo derechos que no se usan (Do-noso, 2011, Chile Comisión Antimonopolio, CPC 992/636; CR 480/97).

La evolución de la tecnología de explotación ha sido notable. Esto ha potenciado la produc-ción, pero al mismo tiempo ha multiplicado los impactos sobre el recurso. Hace 100 años era impensable agotar un acuífero. No había tecno-logía de extracción ni energía disponible que lo facilitara. Hoy sí. En la región existen casos señeros, como el acuífero de ICA en Perú, y los de Copiapó en Chile, que ilustran dramática-mente este fenómeno (Vidal, Garduño, Foster, 2009). El crecimiento de industrias, explotacio-nes extractivas, agricultura química y ciudades ha incrementado los impactos de contamina-ción de distinto origen.

Además, en la nueva economía global los prin-cipios generales del derecho internacional para asignación, protección y manejo del agua han quedado subordinados a los Tratados de Pro-tección de Inversiones (TBIs) y sus órganos de ejecución, que son los tribunales de arbitraje de conflictos entre inversores y países. Ni los unos ni los otros tienen por objeto la sostenibilidad de los recursos ni el interés público, lo cual, tal y como se explicará en la sección correspon-diente, ha redundado negativamente en el sector del agua. Por esta razón, la nueva generación de TBIs establece claras normas sobre el poder de policía del Estado. Lamentablemente la primera generación de tratados no se refería al tema. En este sentido el agua es también transversal: no solo es regulada en forma directa o indirecta por la legislación nacional, sino también por los trata-dos de inversión.

Eficiencia y contexto económico general, incentivos perversos, instrumentos económicos y herramientas financieras

Una dimensión de la transversalidad del agua es que su uso eficiente y su inserción produc-tiva en la economía se ven afectados e influen-ciados por factores de la economía general en que el uso tiene lugar. Hay una transversalidad en el sentido que los factores macro, es decir los paraguas fundamentales determinados por la macroeconomía y la estructura social, afectan la manera en que el agua es utilizada (CEPAL, 2006).

Gobernanza del agua14

sector privado, cuando no hay incentivos perver-sos, es cuidadoso en sus evaluaciones. Sin em-bargo, en proyectos públicos, es bien conocido que las evaluaciones ex-post muchas veces no coinciden con los pronósticos ex-ante. Los costos finales pueden ser más altos mientras que los beneficios pueden ser más bajos respecto de los inicialmente proyectados. Algunos países –como Chile– tratan de aminorar ese margen de discre-pancias llevando adelante evaluaciones estrictas a cargo de organismos neutrales no sectoriales.

Institucionalidad, derechos, mercados y manejo del recurso

La institucionalidad del agua, tanto en sus com-ponentes organizativos como en las normas para su asignación, protección y reasignación, es, en general, el resultado de una reflexión de las ca-racterísticas y problemas brevemente descritos en los anteriores párrafos.

Normalmente se acepta que tratándose de agua el inversor requiere seguridad legal para poner-la en valor, como sucede en cualquier otra activi-dad económica. Pero también hay conciencia de que al inversor no le preocupan demasiado los efectos que su actividad tendrá sobre terceros (Hanemann, 2006). Esta tensión entre distintos intereses y necesidades ha resultado en prin-cipios de derecho de aguas e institucionalidad que, con excepciones como la chilena, son prác-ticamente universales.

Uno de los principios generales en gobernanza es que el agua, por su naturaleza económica, es un bien público y por ello está sujeto a tutela pú-blica. La tensión entre inversión privada e interés público, que es propia del agua, ha resultado en que en la generalidad de los países los derechos de agua estén sujetos expresamente a tutela pú-blica y condicionalidades.

Los derechos de agua estables y organizados son fundamentales para la inversión privada, y para mantener el balance entre oferta y deman-da de agua. Por ello los derechos al uso del agua tienen componentes duales: derechos firmes y protegidos, y condicionalidades para que esta garantía rija.

Así, en el caso del agua, debido a su naturaleza y esencialidad, los sistemas que aseguran un uso eficiente, previniendo monopolios y aseguran-do sostenibilidad, sujetan los derechos de agua

En ocasiones, incentivos positivos y políticas de omisión de contralor actúan simultáneamente con efectos destructivos sinérgicos notables. El uso no evaluado ambientalmente de incentivos a la inversión en agua subterránea, y a precios mínimos para su producto, ha resultado en la destrucción de fuentes de acuíferos en Argenti-na y Chile. La falta de control de externalidades está agotando el acuífero Ica en Perú, tal como se advirtió antes.

Del mismo modo que el contexto macroeconó-mico puede ser positivo o negativo, el Estado puede recurrir a instrumentos económicos para motivar un comportamiento públicamente bene-ficioso por parte de los usuarios. En Ecuador, en los programas Socio Bosque, Socio Páramo y So-cio Manglar se utilizan pagos a los propietarios en las partes altas de las cuencas (Pablo Lloret, Gerente de Ambiente, Seguridad y Responsabi-lidad Epmas, Quito, Ecuador, comunicación per-sonal). Pero salvo ejemplos excepcionales como este, los instrumentos económicos empleados en otra partes del mundo son poco usados en la región (para un mayor detalle de posibles ins-trumentos, como pagos, impuestos especiales, tasas por uso y recargas de acuíferos, ver, entre otros, (Kousky, 2011).

La gestión del agua requiere recursos. Los sis-temas de identificación y evaluación, concesión, control, monitoreo y remediación requieren tanto recursos humanos y equipos, como de poderes legales. Pretender manejar el agua sin informa-ción y monitoreo es una tarea temeraria e impo-sible. Esta información puede (y debe) referirse tanto a la base del recurso, en cantidad y calidad, como a los usos y los cambios en los mismos. Pero el monitoreo y la información son costosos.

Por esta razón, en numerosos sistemas de go-bernabilidad comparados se cobra por los de-rechos de agua, no necesariamente para inducir comportamientos (esto sería un instrumento económico), sino como mecanismo de recolec-ción de gastos de administración, de operación y de mantenimiento. En Mendoza (Argentina), por ejemplo, se cobra una cuota de sosteni-miento que resulta de dividir el presupuesto de administración del Departamento General de Irrigación entre los usuarios, a prorrata de sus derechos. Además, se cobran tasas por servicios y obras especiales de beneficio individual.

Para generar recursos, los proyectos públicos y privados deben ser rentables. Generalmente el

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nación, y control del agua. Cuando los mismos son organismos sectoriales, su juicio objetivo puede verse afectado por compromisos con sectores como riego, energía u otros. Por esta misma preocupación es que Chile creó una dirección de Aguas en el Ministerio de Obras Públicas, separada de usos sectoriales y no res-ponsable por la construcción de obras, pero que asigna todos los derechos de aguas, indepen-dientemente del sector.

La gobernanza del agua, sus bases y su vinculación con la economía y las finanzas

A nivel de los recursos hídricos, la gobernanza incluye elementos que determinan su contribu-ción a la economía, y su capacidad de generar recursos financieros para el manejo del agua, sea por vía indirecta (presupuesto público), o por vía de pagos específicamente asignados a la entidad que maneja el recurso. Las contribu-ciones a la economía general también producen recursos para contribuir parcialmente a la finan-ciación pública en sus distintos requerimientos y empleos, así como en sus distintas modalidades, con que se posibilita que tanto el Estado como los particulares puedan afrontar inversiones y servicios. Los elementos de la gobernanza rele-vantes a este efecto son:

a. Titularidad pública y tutela: El acuerdo social sobre el recurso en la sociedad consiste en su inclusión en el dominio público del Estado, y su tutela permanente sobre el mismo. En un recurso en movimiento, esta tutela es la manera en que se asegura un proceso pacífico y no con-flictivo de asignación originaria de los derechos. Sin la tutela, el conflicto sería permanente y la estabilidad de las inversiones nula, con externa-lidades y costos de transacción y las consiguien-tes pérdidas para la economía general. Un ejem-plo es el principio 10, de tutela jurídica de la ley peruana de Recursos Hídricos, 29.338 de 2009.

b. Sistemas de derechos de agua con ga-rantía de propiedad privada: La titularidad pública sobre el recurso no es suficiente para asegurar su utilización productiva en beneficio social y privado. Son necesarias garantías a la in-versión, que se expresan en derechos de agua. Este es el principio de seguridad jurídica de la ley peruana 29.338, Art III 4 y 5. Estos derechos son protegidos por la garantía de la propiedad en la legislación de la región, y son fundamenta-les para la inversión productiva.

a restricciones y condiciones para asegurar la competencia, por una parte, y por la otra, soste-nibilidad de un recurso público de capital natu-ral (Brown 2006, Heal, 2001).

Si bien los derechos de propiedad inherentes al uso del agua son reconocidos por la mayoría de las legislaciones, estos son condicionales. El agua es diferente y no puede estar sujeta a dere-chos de propiedad plenos, como la tierra (Saxer, 2010). Estas condicionalidades incluyen el uso efectivo, no causar daño al ambiente y la suje-ción a tutela pública permanente, antes, durante y después de otorgado un derecho. Esto incluye la posibilidad de cambios en el derecho por cambios en el conocimiento o en las circunstan-cias (National Audubon Society v. Superior Court o/Alpine County, Supreme Court of California, 1983, 33 Cal3d 419189 Cal Rptr.346, 658 P.2d 709, cert. denied, 464 U.s.977, 104S.Ct413, 78 L. Ed.2d. 351).

Los mercados de agua permiten la reasignación de aguas entre usos, desde los que tienen menos a los que tienen más valor. Los mercados de agua operan como lo determina el sistema de dere-chos de agua en que se insertan. Donde el de-recho se relaciona con el uso efectivo, sea como condición de constitución del derecho (oeste de Estados Unidos) o como condición de manteni-miento del mismo (España) bajo pena de caduci-dad, solo se permite la transferencia de volúme-nes efectivamente consumidos (Colby, 1995).

Hay sistemas, como los de Australia y Chile, que permiten la transferencia de activos hídricos en términos nominales, aun si nunca han sido usa-dos. Se causan daños a terceros que usaban las aguas no consumidas, con externalidades ne-gativas a los mismos. Además, se substraen vo-lúmenes de agua que iban a recargar acuíferos o integrarse a los cursos de aguas superficiales (Crase and Dollery, 2011; Young, 2012). En Chile se destacan la monopolización y externalidades no controladas (Donoso, 2011).

Como corolario se puede señalar que uno de los elementos institucionales relevantes para la promoción de la eficiencia es un sistema robusto de evaluación de políticas, planes y proyectos, separado de usuarios e instituciones sectoria-les (como riego o energía) que al estar sujeto a clientelas políticas parciales pueden alterar la objetividad y visión holística del balance cos-to-beneficio. El mismo razonamiento se aplica a los organismos encargados de la gestión, asig-

Gobernanza del agua16

Perú, se considera que se paga muy poco por el agua, incluido el agua agrícola subsidiada. Las tarifas agrícolas las fija la Autoridad Local de Agua, que dependen de Autoridad Nacional del Agua, que a su vez depende del Ministe-rio de Agricultura. Además se presentan altos grados de morosidad (Zegarra, 2014). Hay pro-gramas de desarrollo institucional que están considerando, entre otros, este problema (Pe-rú-Banco Mundial, 2009).

En Chile no se cobra por el uso del agua re-curso, considerándose que su contribución a la economía nacional y el cobro de impuestos a la tierra se compensan por el beneficio del derecho habiente. Solo se cobra una penali-dad por los derechos no usados, desde 2005, que se integra al Tesoro Nacional, y de la cual el administrador de aguas no percibe nada. La falta de recursos compromete la capacidad de la institución de cumplir acabadamente con sus funciones (Banco Mundial, Diagnósti-co, 2011).

g. Los mercados de agua: El agua no está siempre donde hace falta y cuando se necesita. Los mercados y transacciones de derechos de aguas son instrumentos económicos, que en apropiadas condiciones regulatorias (preven-ción de externalidades, monopolios, daño a ter-ceros, costos de transacción, y compromiso de sostenibilidad) contribuyen a poner agua donde hace falta vía transacciones entre privados, incrementando su contribución a la economía. Cuando causan externalidades no compensadas al transferir derechos nominales y no consumos, la contribución de los mercados a la economía se ve reducida.

h. Registros y catastros: No se puede gestio-nar lo que no se conoce. Esto hace necesaria la organización de registros y catastros de inventa-rios de usuarios, fuentes de agua, usos del agua, y vertidos en las mismas. Un caso es el ya citado de Mendoza, Argentina. Sin registro no se puede cobrar por los derechos, pues no se sabe quién es el titular.

i. La planificación, la cuenca: Mediante la planificación a nivel de cuenca se trata de asegurar la optimización de la contribución del agua a la economía, con balances de oferta y demanda, usos múltiples y control de externa-lidades. La ley de Brasil 9.433-97, de Ecuador, de 2014, la ley 18610 de Uruguay, la ley de 3239-2007 de Paraguay, y la ley 29.338 de Perú,

c. Condicionalidades de los derechos de agua: Se ha de asegurar que el uso productivo del recurso sea también efectivo, beneficioso y sostenible, so pérdida del derecho. El único país de la región que no lo requirió fue Chile, y esto resultó en monopolios y externalidades ne-gativas para terceros y el ambiente, con costos sociales y económicos.

d. Organización para el manejo del agua: Un sistema de derechos de agua es de poco valor si no se organiza en torno a centros insti-tucionales especializados en agua. Estos man-tienen los registros de derechos, y aseguran su protección, tanto respecto de terceros como de externalidades generadas por los mismos usua-rios. Velan por el capital público y su inserción productiva en la economía.

e. Características de la organización de manejo: En lugares como la provincia de Men-doza en Argentina, y Brasil, se ha considerado que los organismos de manejo de aguas tienen que ser autónomos, para no estar sujeto a pre-siones políticas, con un mínimo de permanencia fija garantizada de sus directivos, por la misma razón, y con sus propios recursos.

Es importante además la independencia sec-torial de la entidad de aguas. Así, en Chile, la Dirección de Aguas no tiene a su cargo nin-gún uso sectorial para tener la máxima neu-tralidad respecto de clientelas políticas y por sectores de actividad. También son indepen-dientes de sectores la Agencia Nacional de Aguas de Brasil (Kelman, 2009) y la Autoridad Única del Agua de Ecuador, cuyo titular tiene rango de ministro.

f. Recursos financieros para el manejo de agua: Sin recursos financieros propios, la capaci-dad de la entidad de aguas para cumplir con sus funciones se encuentra seriamente limitada. El manejo y gestión del agua, y sus usuarios y con-flictos, desde el otorgamiento de derechos hasta su control y extinción, es intensivo en recursos financieros. Hay principios sobre cobros en las le-yes de agua de Ecuador de 2014, Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamientos del Agua, en Uruguay (Ley 18.610-09) y en Paraguay (Ley 3239 de los Recursos Hídricos del Paraguay, 2007). En Mendoza, Argentina, el cobro está orga-nizado en función de los derechos de agua.

En otros lugares se cobra en teoría, pero la praxis no corresponde a la misma. Así, en

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k. Derechos consuetudinarios2 y tradi-cionales: Cuando nuevas inversiones afectan negativamente derechos y usos consuetudi-narios y tradicionales sin compensación, se produce una pérdida neta para la economía. En los procesos de entrega de tierras con aguas a inversores normalmente no se toman en cuenta a los usuarios consuetudinarios, pues no hay re-gistros. (Rulli et.al., 2012, Bues et al., 2012 CIDH, 2009, Bebbington et al., 2009; CDC/NCEH, 2005, Lanegra 2008, Weber-Fahr, M., 2002). Chile protege los derechos de las comunidades norteñas y atacameñas. Las leyes de Ecuador y Perú protegen los derechos de indígenas nati-vas y campesinas. No obstante, se reclama un mayor desarrollo de esta legislación y de los procedimientos de aplicación (Armando Gue-vara Gil, Profesor Universidad Católica de Lima, vocal del Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas, Patricia Urteaga, Profe-sora de Derecho Universidad Católica de Lima, comunicaciones personales).

l. Sostenibilidad, caudales ambientales y ecológicos, control de contaminación: Si el agua es un recurso renovable, es clave para mantención del capital natural que sus abaste-cimientos naturales estén disponibles también en el futuro. En Chile, la estrategia nacional de aguas requiere una gestión eficiente para evitar externalidades negativas por el uso inadecuado del agua (junio de 2013). Con anterioridad, la ley 20017 de 2005 había establecido caudales ecoló-gicos mínimos (Art. 129 bis, Código de Aguas).

La gestión sostenible es parte de la ley de Ecua-dor de 2014 que establece una política de ma-nejo sustentable (Art. 83), en Perú (Art.10 Ley 29.338), Uruguay (ley 18.610) y Paraguay (Arts. 1, 2, 3, 4,29 y 30 de la ley 3239).

m. Fiscalización, monitoreo y ejecuciones forzadas: La preservación del capital natural para asegurar su contribución sostenible a la economía requiere poder para monitorear y controlar, pero estos poderes muchas veces son insuficientes. Como ejemplo se encuentra el caso de Chile, país que tiene serios problemas de explotación de acuíferos por usuarios clan-destinos. No obstante, la Dirección de Aguas no tiene competencia para ingresar a predios priva-dos para constatar estas situaciones.

2. Son aquellos derechos introducidos por la costumbre.

establecen la planificación por cuencas. En Chi-le, la Dirección General de Aguas planifica el recurso (Art. 299, Código de Aguas). La Ley nº 9.433/97 instituyó en Brasil la “Política Nacional de los Recursos Hídricos”. Se opta por la cuenca hidrográfica como unidad básica de planea-miento y operación del sistema.

Uno de los elementos fundamentales de la planificación es la evaluación de proyectos, la cual ha sido tradicionalmente débil. Los problemas de evaluación de proyectos son mundiales (Ansar, 2013). Muchos sistemas se refieren a la planificación, pero pocos con-sideran tanto sus objetivos, que pueden ser crecimiento económico, protección ambiental y mejoramiento social; como los indicadores para medir en qué medida los planes cum-plen con la promoción de objetivos, y los cri-terios mínimos para aprobar un plan, cuyos criterios son umbrales básicos de performan-ce rendimiento sin los cuales los planes no deben ser aprobados.

En los países que financian sus inversiones en infraestructuras hídricas en moneda extran-jera, como euros, dólares, yenes o yuanes, la evaluación debe tomar en cuenta los procesos de desvalorización de la moneda local, versus la de financiación, toda vez que los productos de los planes hídricos normalmente se pagan en moneda local (Ansar et al, 2013). Hay países, como Chile, que han conseguido superar par-cialmente este desafío al vincular la inversión al desarrollo e integrar las políticas de producción agrícola irrigada con estudios de mercados estratégicos internacionales, en términos de producto, calidad y oportunidad, reduciendo la brecha entre financiación en divisas y valor del producido, insertando el producto en mercados internacionales.

j. Resolución de conflictos: Los conf lictos vinculados al agua desalientan inversiones, y su contribución a la economía nacional. Los jueces ordinarios no tienen experticia, por lo quealgunos países de la región han creado tribunales. El más antiguo probablemente sea el de Mendoza (Argentina), que data desde la fecha de la ley de aguas, en el siglo XIX. Aseguran un proceso administrativo de bajo costo, con experticia, expeditivo e inmediato al problema. La ley ecuatoriana de 2014 crea una jurisdicción administrativa para resolver conf lictos (Art. 123) igual que ley de Perú de 2009 (Art. 17).

Gobernanza del agua18

REGULACIÓN DE EMPRESAS PÚBLICAS PROVEEDORAS DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO: LA IMPORTANCIA DE PROMOVER LA EFICIENCIA Y SU INCIDENCIA SOBRE LOS RECURSOS FINANCIEROS DISPONIBLES PARA INVERTIR EN EL SECTOR

La eficiencia no solo es un principio rector del derecho administrativo de los servicios públicos sino también, sobre todo, la vía económica ópti-ma para mejorar las finanzas de los operadores en el sector del agua. La liberación de fondos fruto de hacer lo mismo (o mejor aún, más) con menos contribuye netamente a reducir la bre-cha financiera que padece el sector del agua en materia de inversión en infraestructura. La efi-ciencia de los operadores no es, solamente, una cuestión ética, cultural y empresarial, también constituye un aspecto prominente de las finanzas y gobernanza del sector.

Así, en el actual contexto, ser eficiente es una precondición para poder universalizar los servicios de provisión de agua y sanea-miento. Tal como lo plantea el marco regulato-rio (ley Nº 26.221) de la empresa pública Agua y Saneamientos Argentinos S. A. (AySA) “El principio de eficiencia debe ser entendido y apli-cado de forma complementaria con el principio de equidad, por lo que en ninguna circunstancia los intervinientes podrán utilizar argumentos fundados en la incompatibilidad de ambos prin-cipios rectores”.

La (in)eficiencia de los prestadores del servicio de la región es un problema real y extendido, que contribuye de manera notable a alimen-tar el espiral vicioso de pobre rendimiento y afectación negativa de las perspectivas de cre-cimiento y desarrollo de los países. La noción de eficiencia debe entenderse aquí en sentido amplio, incluyendo la gestión y uso de los re-cursos naturales y económicos, la calidad del servicio, la rendición de cuentas y satisfacción de la comunidad.

No se conocen datos empíricos inequívocos que avalen de antemano la opción de elegir empresas públicas o privadas en el sector del agua. No se puede afirmar en abstracto que una u otra sea más proclive, ex-ante, a ser eficiente y considerada de las obligaciones regulatorias. De hecho, la región ha sido testigo de éxitos notables y fracasos estrepitosos con ambas mo-

dalidades, siendo la (in)eficiencia en cada caso la pauta económica y jurídica que ha marcado de manera significativa la trayectoria de estos emprendimientos.

La exigencia de la eficiencia debe aplicar tanto a empresas públicas como privadas. Esta es una definición de relevancia práctica en la región dado que han existido y existen ambos tipos de empresas. Por ese motivo es que se justifica la discusión, diseño, implementación y monitoreo de regulaciones y medidas institucionales ten-dentes a promover la eficiencia en las empresas del sector del agua.

El programa de privatización de servicios públi-cos de la década de los 90 no vino acompañada en la región, en términos generales, por una regulación sensible a las exigencias, en materia de eficiencia y sustentabilidad del servicio, que exigía la nueva figura del operador privado. Las fallas de mercado derivadas de una situación monopólica –como lo suele ser la del sector del agua–, si no son corregidas o encauzadas ade-cuadamente por la regulación, pueden derivar en abusos de los usuarios y consumidores. Se ignoraron experiencias regulatorias extensa-mente testeadas en Europa y Estados Unidos. Tampoco se ponderaron de manera adecuada las restricciones económicas reales de los mer-cados que fueron transitivamente trasladadas al servicio operado por empresas privadas. Todo esto contribuyó a experiencias fallidas y a la co-rrelativa reducción de la participación del sector privado en el mercado del agua en la región.

Mientras en la región, la prestación de los servi-cios de agua potable y saneamiento por medio de las empresas privadas durante la década de los 90, fue una cuestión con notables implicacio-nes sociales, económicas y políticas, hoy la in-mensa mayoría de los operadores del servicio se encuentra en manos del Estado. Los operadores privados han abandonado sus inversiones en la región, salvo casos muy contados (Ducci, 2007). Sin perjuicio de los esfuerzos que están realizan-do los países de la región para mejorar los ni-veles de eficiencia en los servicios de provisión de agua y saneamiento, es mucho lo que resta por hacerse. Debe señalarse que la tecnología regulatoria de las empresas públicas no ha sido en las últimas décadas, lamentablemente, uno de los capítulos más prominentes en la agenda de discusión en la región y en el desarrollo acadé-mico, siendo la CEPAL y el BID unas de las pocas excepciones a tal tendencia.

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los incentivos del mercado. La consecuencia de esa combinación es un vacío de herramientas de fomento de la eficiencia (laguna de incentivos) y la consiguiente vulnerabilidad de la firma frente a su captura por parte de intereses que no com-parten enteramente sus fines.

Aun cuando es legítimo, y en ocasiones nece-sario, que los prestadores estatales puedan perseguir fines no estrictamente comerciales, el desdén por la eficiencia puede afectar las posibilidades económicas de satisfacer los objetivos sociales. De todos modos, la conse-cución de los objetivos comerciales es algo necesario pero no suficiente para el cumpli-miento de las obligaciones no comerciales. Por ejemplo, la expansión de las redes a áreas habitadas por amplios sectores de la población de bajos recursos usualmente requiere de in-versiones financieras adicionales.

La exigencia de la eficiencia en las empresas del sector del agua es un principio anclado en los principales sistemas jurídicos del mundo, al pun-to tal que debería ser considerado un principio general del derecho de la regulación económica de los servicios públicos. El desafío es traducir ese principio jurídico en políticas públicas efica-ces y sostenibles. En la sección de recomenda-ciones se efectúan propuestas concretas en esa dirección teniendo en cuenta, muy especialmen-te, la progresión administrativo-institucional que han atravesado los entes estatales que prestan los servicios sanitarios en la región.

LA OPCIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA Y LOS RETOS QUE IMPONEN LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN

Otra opción, diferente a la pública, para financiar los planes de inversión necesarios para hacer realidad la universalidad de la cobertura de los servicios sanitarios es recurrir a fondos priva-dos. Los inversores privados básicamente pro-yectarán la tasa de rentabilidad y con base en ese resultado decidirán y diseñarán la inversión. No solo el contexto social, económico y político son determinantes para valorar las perspectivas del negocio en el país, sino también la arquitec-tura jurídico-institucional que proteja al inversor contra interferencias disruptivas provenientes del Estado. En ese sentido, la calidad institucio-nal del país constituye un factor clave para la inversión privada.

Se trata de una tarea ardua. El titular de la em-presa (Estado), sus gerentes y reguladores tie-nen incentivos para emplear más personal que el necesario o para despedirlo por considera-ciones clientelistas o arbitrarias. Las inversiones y los subsidios pueden ser electoralistas, y los contratos de insumos u obras pueden efectuarse en función de la captura por sectores de interés más que de servicio (Krause, 2009). Un sistema regulatorio tradicional no operará debido la au-sencia de un mercado, por lo que en este contex-to, una opción eficaz son sanciones personales, objetivas, de peso, solidarias y mancomunadas a los empleados y gerentes de las empresas esta-tales. Por ejemplo, la Water Services Act de 2005 de Escocia, que regula a una compañía guber-namental, establece el principio de responsabili-dad personal de empleados y gerentes.

Los Estados de la región, con dispares esfuerzos y resultados, gradualmente están poniendo más empeño en exigir mayores niveles de eficiencia en materia de máxima cobertura, calidad y se-guridad, operación del servicio al mínimo costo y tarifas razonables. El gran desafío conceptual, político, jurídico y operativo es lograr que las obligaciones no comerciales (por ejemplo, llevar el agua a zonas rurales de bajos recursos) de los prestadores estatales se compatibilicen –y de hecho potencien– con sus obligaciones comercia-les (siendo la eficiencia su máxima expresión). Como se verá en la sección de las recomenda-ciones, una adecuada comprensión del contexto macroeconómico, el diseño administrativo del prestador sanitario estatal y su relación con el resto de la administración pública, constituyen la piedra angular en la promoción de la eficiencia dentro del Estado.

La fórmula organizativa que se utiliza de manera creciente es la corporativización, es decir, la utilización de estructuras societarias comercia-les (como la sociedad anónima) para organizar la prestación del servicio sanitario. La cultura y modelo corporativos aplicados a las compañías estatales pueden coadyuvar a generar incenti-vos para la eficiencia. Sin embargo, esa técnica de corporativización no debería implicar la generación de espacios de inmunidad a reglas mínimas de participación, control y transparen-cia que usualmente embeben al ámbito público. Ello puede suceder cuando se dispensa a la firma de toda regulación pública, incluidos sus incentivos de control y responsabilidades, pero no se la dota –porque ello no es posible por las características del propietario y del servicio– de

Gobernanza del agua20

trales pretendidamente despolitizados. Así nació el Centro Internacional de Arreglo de Diferen-cias relativas a Inversiones (CIADI). Durante la década de los 80, y de manera más pronunciada durante los 90, se aceleró la firma de TBIs que, como se señaló antes, ya suman varios miles en todo el mundo.

Esta nueva arquitectura legal –la red de TBIs y los laudos3 que los interpretan y aplican– ha implicado, en la práctica, una formidable trans-ferencia de potestades regulatorias estatales a favor de quienes resuelven las disputas entre los inversores y los Estados que los alojan. Los TBIs implican, de alguna manera, pre-compro-misos constitucionales que obligan a futuras generaciones a condicionar sus capacidades de autogobernarse, lo cual limita la incidencia de los procesos políticos sobre los económicos. Esto tiene por efecto el congelamiento de las re-laciones de poder, con lo que se corre el riesgo de paralizar o desvirtuar los procesos políticos como mecanismos de discusiones de poder y asignación de recursos.

La idea que presume esa transferencia de so-beranía es que las inversiones extranjeras son necesarias para ciertos países y que generan externalidades positivas en aquellos que las reciben. Siendo así, esta teoría espera que, con la firma de TBIs, los países recibirán más inversiones y que éstas redundarán en mayor crecimiento y desarrollo. Los datos empíricos no demuestran de manera inequívoca una correla-ción absoluta. Existen otros factores que también inciden sobre la materialización de las inversio-nes. Algunos países que no firman TBIs reciben grandes volúmenes de inversiones, otros que los firman a granel no reciben nada. Algunas inver-siones modernizan y hacen crecer a la economía del país, otras terminan desatando conflictos sociales.

¿Cómo se asegura que las inversiones ex-tranjeras generen efectos positivos en el país receptor? Esa relación no opera de manera automática. Especialmente tratándose de servicios públicos, la regulación doméstica debe procurar que se absorba o internalice el llamado efecto derrame4. Un marco normativo

3. Decisión o fallo que dictan los árbitros o amigables componedores4. El “efecto derrame”, “teoría del goteo” o “trickle down effect”. consiste en que al producirse un crecimiento económico, parte de éste necesariamente llegará a las capas sociales inferiores.

El segundo aspecto que determina el grado de protección de la inversión extranjera es si existe, y en qué medida, un sistema internacional que prevenga la afectación estatal ilegítima contra esa misma inversión. Esta función ha venido siendo cumplida –con resultados controverti-dos– en las últimas dos décadas, y de manera prominente, por la red de TBIs.

Los TBIs entrañan una cesión de soberanía a favor de tribunales arbitrales que dirimen las disputas que se suscitan entre inversores extranjeros y los Estados que los alojan. Son los árbitros desig-nados, de acuerdo a los mecanismos previstos en los respectivos TBIs, quienes deciden si una acción u omisión estatal ha violado los estándares de protección de las inversiones extranjeras, y en ese caso, el monto de la compensación eco-nómica que correspondiera. Para tener una idea realista de la magnitud del cambio en el perfil político-jurídico-institucional a escala global que ha implicado la proliferación de los TBIs, es nece-sario señalar que existen hoy más de 2.857 TBIs vigentes en el mundo al 2013 (UNCTAD, 2013).

Si queda alguna duda acerca de la relevancia de los TBIs cuando se habla de inversiones extranjeras directas en el sector sanitario en América Latina, habría que recordar que del total (11) de demandas iniciadas en el marco de TBIs, directamente relacionadas con la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento, 91% corresponde a reclamos contra países de la región.

Esta sección explora las respuestas a dos inte-rrogantes fundamentales: ¿Son los TBIs un medio idóneo para motorizar las inversiones privadas necesarias en el sector sanitario? y ¿cómo hacer para que esas inversiones se traduzcan en una ampliación y mejoramiento de los servicios sani-tarios? Las respuestas a ambas preguntas están interrelacionadas.

Desde 1917 la comunidad internacional ha deba-tido intensamente en qué medida las inversiones extranjeras se encuentran protegidas por el de-recho internacional. Ese debate ha seguido un largo derrotero histórico que no será reproduci-do aquí. Solo se dirá que a finales de la década del 60 los países exportadores de capital comen-zaron a concebir una estrategia novedosa que tenía por objeto facilitar el flujo internacional de capitales: la negociación de acuerdos bilaterales con estándares de protección genéricos y pró-rrogas de jurisdicción a favor de tribunales arbi-

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En numerosas ocasiones la aplicación de los estándares de protección de las inversiones se ha extendido a tal extremo que se han alejado de los criterios constitucionales y regulatorios nacionales, tanto de los países en desarrollo como de los desarrollados, que se resisten a la idea de que puedan existir derechos adquiridos contra el interés público. En este punto es donde es preciso anotar que el derecho administrativo de los países está centralmente arraigado en la teoría regulatoria. La razón de ser de la regula-ción de los servicios públicos, y muy en especial en los sanitarios, radica, por un lado, en la ne-cesidad de recrear las condiciones de mercado en un contexto monopólico y así evitar abusos, y por el otro, en la necesidad de implementar políticas sociales en favor de los grupos más vul-nerables (por ejemplo, exigiendo que las redes de abastecimiento no sólo lleguen a las áreas más pobladas y en condiciones de afrontar los pagos). Coartar esa facultad regulatoria acarrea los problemas asociados a las situaciones de mo-nopolio natural sin límites.

Por todo lo anteriormente mencionado, tampoco sorprende que en los laudos de los arbitrajes emi-tidos en conflictos suscitados en el sector sanitario, a pesar de haber sido invocado por los Estados demandados y/o por amicus curiae, el derecho in-ternacional de los derechos humanos tampoco ha sido considerado jurídicamente relevante.

El principio de eficiencia se encuentra amplia-mente reconocido en Estados Unidos y en los países de América Latina y Europa. Sin embar-go, ya se vio que la eficiencia y sus principios derivados operativos en el ámbito de los servi-cios públicos, no son considerados relevantes al momento de resolver disputas arbitrales entre inversores y Estados.

Es necesario prestar especial atención a dos fenómenos concurrentes que ocasiona la juris-prudencia arbitral que protege en demasía a las inversiones extranjeras. Por un lado, si el sistema de protección de las inversiones se convierte, virtualmente, en un sistema de seguros, se gene-ra un riesgo moral cierto del lado de los inverso-res (por ejemplo, se buscarán proyectos de alto riesgo). Si las empresas internalizaran el riesgo que debería entrañar la violación de estándares básicos que surgen de la teoría regulatoria y del derecho administrativo, probablemente actua-rían de una manera más eficiente y prudente. Por el otro, al ser las agencias regulatorias per-meables a los criterios fijados por los árbitros,

y diseño institucional defectuosos, que no pro-muevan la eficiencia de los prestadores priva-dos, aseguren la transferencia de ciertos be-neficios que se derivan de ella en favor de los usuarios, e impongan el cumplimiento de los compromisos de inversión asumidos, pueden, de hecho, afectar negativamente el desarrollo del país en cuestión, tal como se ha visto en algunos casos de privatizaciones de servicios sanitarios en países de la región. La protec-ción de inversiones ineficientes no contribuye al desarrollo del país.

Ahora bien, supongamos que un Estado se em-barca en un proceso de mejoramiento de la in-fraestructura regulatoria en procura de mayores niveles de eficiencia por parte de los operadores privados extranjeros. Si esta decisión es perci-bida por los árbitros como una medida expro-piatoria, y si los estándares de protección de las inversiones son demasiado amplios, se corre el riesgo de que se paralicen las potestades del Estado tendentes a promover el interés público a través de la regulación de ciertas actividades económicas.

En efecto, de un análisis de la jurisprudencia arbitral mayoritaria surge que la protección de las inversiones extranjeras se ha expan-dido hasta tal punto que en ciertas áreas han generado desórdenes regulatorios y, transiti-vamente, provocado complicaciones de orden social, económico y político en los países receptores, tanto en desarrollo como desarro-llados. La expropiación indirecta es el campo en el cual esa tendencia se ha radicalizado. En Santa Elena v. Costa Rica (CIADI, 2006), el tribunal señaló que la expropiación direc-ta o indirecta por razones ambientales, aun cuando sea legítima y en línea con el interés público (“no importa qué tan benéfica sea para la sociedad en su conjunto”), no afecta la natu-raleza ni la extensión de la indemnización que se debe conceder al inversor.

En Biwater Gauff v. Tanzania (CIADI, 2008) se resolvió que, luego del fracaso rotundo del ope-rador privado del servicio de provisión de agua y sin considerar las implicaciones del principio de eficiencia, la reasunción de esa responsa-bilidad efectuada por el Estado implicaba una medida expropiatoria. El laudo llegó a conside-rar que la conferencia de prensa ofrecida por un ministro de Tanzania, en la que criticó la in-eficiencia del operador, constituía una violación del TBI aplicable al caso.

Gobernanza del agua22

aquéllas tienden a ajustarse a éstos. En otras palabras, las respectivas agencias estatales se inhiben de mejorar la regulación ya que temen por las consecuencias legales que puedan so-brevenir (enfriamiento regulatorio).

El proceso privatizador de los años 90, al que el sector sanitario no fue ajeno, no fue en general acompañado por una regulación que generara los estímulos adecuados para los operadores privados y las agencias de regulación y fiscali-zación. Así, el piso desde el cual la regulación debía mejorar o ser completada era muy bajo. Era previsible que si los Estados actuaban de manera responsable, tendieran a cambiar y mejorar sustancialmente sus regulaciones, y que ello repercutiría de alguna manera en los inversores. Sin embargo, esta circunstancia no ha sido siquiera verbalizada en los arbitrajes que involucran a países de la región.

Aunque se abordará con cierto detalle en la sección correspondiente a las recomendacio-nes, la discusión que queda planteada aquí es el nivel óptimo de protección de las inversiones en el sector sanitario, de manera que; (i) pro-mueva un comportamiento eficiente por parte de los operadores privados tendentes a ase-gurar su contribución económica y social en el sector en el que operan, (ii) asegure un espacio regulatorio mínimo al Estado, a la vez que (iii) prevenga interferencias estatales ilegítimas de manera que las inversiones efectivamente se materialicen en el país.

Además, la existencia de los acuerdos de inver-sión exige que los países evalúen cuidadosa-mente las condiciones en que facilitan inversión privada externa en agua. Entre otras cosas deben considerar la sostenibilidad del contexto económico nacional, las garantías que conceden (o no) sus principios regulatorios, los contenidos contractuales, las obligaciones de transparencia, buena fe y eficiencia que imponen al contratista, y las capacidades nacionales para seguir y mo-nitorear los contractos.

El desarrollo dogmático y jurídico de la buena gobernanza es percibido por los Estados y de-más partes interesadas en el sector hídrico como exigencia efectivamente aplicable a las finanzas del sector, y muy especialmente como una varia-ble movilizadora de recursos tendentes a reducir la brecha del sector. Esto implica que la buena gobernanza tiene incidencia concreta no solo so-bre la obtención de recursos sino también sobre su uso adecuado. Esto, presumiblemente, tendrá incidencia sobre los niveles de cobertura de los servicios de agua potable y saneamiento, así como también sobre los usos aplicados del agua.

Dado que la agenda global de desarrollo post-2015 está siendo debatida en el ámbito de las Naciones Unidas, y se encuentra en vías de defi-nir los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) como parte de la nueva agenda que debe com-pletar la labor de los ODM, en esta sección se plantean metas generales relacionadas con las áreas exploradas en la sección previa, siendo es-tas eminentemente conceptuales, ya que aún no se cuenta con un marco prospectivo cuantitativo claro. Así, no tiene pretensiones de abarcar todas las problemáticas relacionadas con el sector del agua, ni se recapitulan las herramientas políticas, financieras, legales y contractuales relevantes en torno a la gobernanza y finanzas

La consideración del carácter transversal del agua es una exigencia en el diseño e imple-mentación de políticas públicas financieras que tengan relación directa o indirecta con el agua. En lo que hace al agua recurso, la meta más im-portante es institucionalizar administraciones de agua capaces de gestionar el manejo integrado del mismo, y su inserción sostenible en la eco-nomía productiva. En este proceso la motivación, la ética y el sentido de misión de los gestores de agua es tan importante como los recursos mate-riales, financieros y legales con que se cuente. Las presentes administraciones fictas de nume-rosos países deberían ser reemplazadas por ad-ministraciones eficaces.

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Metas generales a 10 años

– Se debe promover la idea de que usuarios y contaminadores deben pagar por los costos de la gestión del recurso y compensar los da-ños que causen, respectivamente.

– Se deben fortalecer las administraciones de agua a efectos de contar con una insti-tucionalidad capaz de manejar los desafíos impuestos por la gestión de un recurso complejo.

– Se deben implementar diseños institucionales y regulaciones que promuevan la eficiencia de los operadores de los servicios de suminis-tro de agua potable y saneamiento. La parti-cipación y controles ciudadanos son actores y aliados claves en la consecución de la eficien-cia. Sin embargo no reemplazan reguladores aptos y activos.

– Se debe promover la reforma de los TBIs que incluyan concepciones operativas del poder de policía de manera que se garanti-ce a los Estados que la regulación que tien-da al uso y suministro eficientes del agua no sea considerada ilegal en el marco de los TBIs, y por ese motivo compensable econó-micamente. Los TBIs deben permitir el di-seño e implementación de políticas públicas que promuevan y protejan el interés general en el sector del agua.

Las estrategias a seguir son las siguientes:

– Se debe difundir la idea de que la economía general afecta de manera determinante al uso del agua y sus rendimientos. Y en forma pa-ralela, la idea de la necesidad de estabilidad de los derechos de aguas y, que mientras las necesidades y la economía evolucionan, y el abastecimiento natural permanece estable, se debe promover la flexibilidad en su reasigna-ción, sea con mecanismos privados, públicos o mixtos, con las regulaciones necesarias para prevenir la transferencia de externali-dades negativas a la sociedad, terceros y el ambiente.

– Se deben implementar planes de educación en todos los niveles, de manera que la idea de transversalidad del agua y sus profundas implicaciones sean incluidas de manera sig-nificativa.

– Se deben promover tanto las economías de escala en agua y saneamiento, como también el uso de instrumentos aptos para financiar a los usuarios menos privilegiados.

– Se deben mejorar tanto las prácticas como la ética de la evaluación de proyectos, incluyen-do los impactos de depreciación de monedas locales versus las de financiación.

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Estrategias para la consecución de las metas

– Las economías de escala en la estructura de los servicios de agua potable y saneamien-to han sido fundamentales para el desarrollo y expansión de los mismos en los países que las adoptaron, tales como Argentina en el pasado y Chile al presente.

– La inserción productiva del agua en la eco-nomía se ha visto favorecida en países que privilegiaron rigurosas técnicas de evaluación de inversiones públicas. Esto contribuyó a minimizar pasivos contingentes y a reducir intereses con el consiguiente beneficio para la inversión privada.

– Uno de los pocos lugares de la región que cuenta con una administración de aguas que va desde la evaluación del recurso pasando por la inscripción de derechos de aguas, y llegando al monitoreo efectivo en los lugares de uso, es Mendoza (Argentina). Esto se pue-de hacer porque los usuarios pagan tarifas de operación y mantenimiento en función de sus derechos de agua.

– La estabilidad económica de Chile y la minimización de factores que distorsionan el sector, han favorecido la inversión privada en el sector del agua en prácticamente todas las actividades económicas en las que este recur-so constituye un insumo.

– Los derechos de agua estables y seguros han sido un complemento fundamental de esta estrategia, al igual que en los procesos de in-versión en otras zonas irrigadas.

– También en Chile, la f lexibilidad en la re-asignación de derechos vía mercados ha permitido la expansión de usos y servicios no contemplados en la asignación original. De otro modo la economía se hubiera re-tardado, y los servicios hubieran reclama-do infraestructuras más caras que comprar derechos.

– El control de externalidades, asociado al rol transversal del agua, es fundamental a fi-nes de proteger la sostenibilidad del recurso.

– Los países que han instrumentado fuertes inversiones en recursos hídricos desde el sector privado, cuentan con instituciones de gobernanza relativamente más fuertes que las de otros países. Entre ellos se pueden citar Chile y el caso de Mendoza en Argentina.

– Algunos pocos países han comenzado a negociar y firmar TBIs incluyendo cláu-sulas que garanticen la legitimidad del ejercicio del poder de policía y regula-torio estatales, debido a las afectaciones negativas que los acuerdos de la primera generación tuvieron sobre el interés públi-co. Especialmente los países en desarrollo se han mostrado más sensibles frente a esta necesidad de preservar un espacio regulatorio mínimo, lo que se ve plasmado en los llamados “modelos de TBIs” con los que negocian.

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Mejores prácticas que validan la estrategia

por lo tanto permea la mayoría de las activi-dades económicas. Las políticas económicas y el estatus ético de las administraciones del Estado afectan a su inserción productiva, la capacidad de generar recursos económicos a partir de ella y la capacidad financiera del Es-tado así como de los particulares. Además, los desbalances económicos generales afectan la inserción productiva del agua en la economía y la correlativa capacidad del Estado y de los particulares para financiar y pagar por ser-vicios, sean de agua potable y saneamiento, sean de gestión de los bienes de capital natu-ral del Estado como el agua.

5. La inserción productiva del agua recurso en la economía contribuye al desarrollo nacio-nal y a la generación de recursos financieros para que en forma directa (Estado) o indirecta (usuarios) se generen fondos para mantener y mejorar las administraciones de agua recurso, y para contribuir, aun parcialmente, al pago de servicios de agua potable y saneamiento. Ésta depende, al ser un recurso en movimiento y accesible en diferentes partes y por diferentes usuarios, de una gestión pública que defina y asegure derechos de uso garantizados por cláusulas constitucionales de propiedad pri-vada. Estos a su vez deben tener condiciones tales que prevengan monopolios y externali-dades, los cuales suelen presentar abusos e ineficiencias.

6. Los recursos financieros para el soste-nimiento de los servicios de agua potable y saneamiento dependen básicamente de dos factores: el crecimiento de la economía y la efi-ciencia de los servicios. Igualmente, la gestión del agua requiere recursos que provengan del tesoro público o de cargas sobre los usuarios. La autonomía financiera permite la indepen-dencia del gestor de aguas, que está sujeto a presiones por el uso de un recurso escaso. Hay varios sistemas de la región que prevén cobros, pero en general el rendimiento es efectivo en pocos sistemas, sobre todo en los que tienen re-gistros de usuarios actualizados.

1. La gobernanza debe apuntar tanto a la conse-cución de recursos financieros regulares, fiables y suficientes, como a asegurar que los recursos sean utilizados de manera consistente con la exigencia jurídica nacional y con los compro-misos internacionales de asegurar de manera progresiva las metas planteadas en el sector hídrico. La gobernabilidad misma depende de la financiación, ésta de la economía, y ésta a su vez de la institucionalidad que promueva la inserción productiva del agua recurso y la producción efi-ciente y equitativa de los servicios. Esto explica cómo gobernanza, macroeconomía y recursos financieros pueden estar articulados tanto en un círculo virtuoso como en una espiral regresiva.

2. Los acuerdos de inversión pueden, en teoría, motorizar inversiones privadas en el sector del agua, pero para ello es necesario un sistema regulatorio que permita capitalizar los efectos positivos que se esperan de las inversiones ex-tranjeras. Sin embargo, la jurisprudencia arbitral mayoritaria impide a los Estados mejorar la regu-lación al focalizar de manera exclusiva y exclu-yente la protección de los inversores, lo que ge-nera un indeseado enfriamiento regulatorio en el Estado. De hecho, una protección desmedida de los inversores privados puede promover en éstos un comportamiento imprudente y desconectado de las necesidades de desarrollo del país, emu-lando los problemas de riesgo moral que pueden aparecer en los sistemas de seguros.

3. En el caso específico de las empresas públi-cas que prestan los servicios de agua potable y saneamiento, el principio de eficiencia resulta tan o más relevante que en el caso de los operadores privados. Las empresas estatales operan en con-textos monopólicos y son vulnerables a deman-das políticas, económicas y contractuales de sec-tores ajenos al hídrico. Por lo que resulta clave impulsar la eficiencia de este tipo de empresas mediante incentivos e instrumentos particulares

4. El agua es un recurso transversal, que constituye un insumo económico, una necesi-dad social y un componente ambiental, y que

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Conclusiones

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7. En términos generales, hacer más con menos se facilita a través de economías de escala, sis-temas competitivos de procuración de insumos, prevención de precios de transferencia, inver-sión útil y utilizable, obligaciones de diligencia, buena fe información transparente y rendición de cuentas.

8. Es necesario contar tanto con un sistema de planificación y evaluación que defina objeti-vos económicos, ambientales y sociales, y que éstos se midan objetivamente con umbrales de rendimiento e indicadores cuantitativos para su aprobación o rechazo, como con evaluadores se-parados del proponente.

9. La seguridad de los derechos de agua debe depender de organismos de gestión especializa-dos, para prevenir anarquía y conflicto perma-nente, con adecuados registros, capacidades de planificación y fiscalización, y resolución de con-flictos. También hay que asegurar que aquellas inversiones que afectan derechos consuetudina-rios existentes, o que generan costos de transac-ción y externalidades no compensadas, causan una pérdida neta a la economía y potencialmente afectan la estabilidad social, lo que deriva tam-bién en conflictos que entorpecen otras inversio-nes o generan necesidad de subsidios públicos –en el mejor de los casos– para los desposeídos.

10. Existe una serie de herramientas económi-cas, distintas a los cobros financieros por costos de administración, que podrían ser utilizados por los países de la región como mecanismos de manejo de demanda e incentivos a com-portamientos de los usuarios. Sin embargo, pocos países los usan, salvo los mercados –muy mejorables– de derechos chilenos, y los pagos a propietarios en cuencas por mantención de suelos, bosques y, en general, calidad y canti-dad de aguas.

6. El agua es un sector especializado que re-quiere entidades especializadas, que concen-tren agua superficial y subterránea, calidad y cantidad. Los países, en términos generales, han creado institucionalidad formal pero sin las ca-pacidades operativas necesarias. A 10 años pla-zo esto debería haberse remediado. Al presente hay programas al respecto del Banco Mundial en Chile y Perú.

7. Los sistemas de registro, catastro y cobro por el agua son aún débiles. A 10 años plazo estos deberían haber sido remediados.

8. Los países crean instituciones y funciones, pero sin dotarlas de recursos. A 10 años plazo se deberían haber identificado funciones críticas mínimas con los recursos suficientes, sean de la administración central, sean de cobros directos a los usuarios. En el proceso de generar recursos ayudaría tener cobros específicos para usuarios de agua, en sus diferentes manifestaciones, des-de usos a descargas, incluyendo en la noción de usuarios los centros poblados que se benefician del agua de las cuencas. A estos fines habría que mejorar los catastros y registros de usuarios.

9. La generación y aprovechamiento de recur-sos financieros en el ámbito de las empresas estatales debería constituir una prioridad en los países de la región. A 10 años plazo deberían implementarse medidas que, si son adecuada-mente adaptadas a cada contexto, resultarían útiles para promover la eficiencia de los opera-dores.

10. Entre estas medidas se encuentran las san-ciones personales, objetivas, de peso, solidarias y mancomunadas a los empleados y gerentes de las empresas estatales; y la promoción de la cultura y modelo corporativos, así como parti-cipación, control y transparencia. Una relación simbiótica entre derecho privado y derecho pú-blico debe aquí ser procurada. En este punto, el gran desafío es la búsqueda del equilibrio entre eficiencia y equidad concretada de manera par-ticipativa (empresa estatal abierta).

1. Mientras existe un amplio consenso acerca de que el agua es un recurso trans-versal, no hay indicadores obligatorios para identificar estas transversalidades en casos concretos ni para evaluar las políticas ma-croeconómicas y los comportamientos de la administración en la inserción productiva del agua en la economía, y la financiación de infraestructura, instituciones y servicios. En un plazo de 10 años deberían generarse procedimientos e indicadores al respecto. El presumible impacto financiero que esta arti-culación de políticas intersectoriales podría generar no es nada despreciable.

2. La evaluación de los regímenes de subsidios y sus impactos económicos ambientales y socia-les es rudimentaria. En un plazo de 10 años se deberían generar procedimientos e indicadores que permitan una mejor evaluación de los mis-mos. La participación de académicos y centros de investigación independientes resulta esencial en tal tarea.

3. Los procesos de evaluación de impactos de subsidios, de planes y programas, no están siempre a cargo de entidades separadas de los proponentes. A 10 años plazo se deberían crear una estructura institucional de evalua-ción independiente, cuyas decisiones tengan efecto vinculante.

4. La evaluación de planes y proyectos es me-jorable. A 10 años plazo deberían generarse criterios en función de objetivos e indicadores para evaluar planes y proyectos, y desaprobar-los en caso de no satisfacer umbrales mínimos de rendimiento.

5. La inserción económica del agua depen-de de factores institucionales. No todos los países cuentan con sistemas que promuevan la inversión y al mismo tiempo controlen externalidades, monopolios y costos de tran-sacción. A 10 años plazo todos deberían con-tar con sistemas institucionales que cumplan esta función.

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Recomendaciones

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13. La eliminación de usos consuetudinarios a raíz de nuevas inversiones constituye una pérdi-da neta y una ineficiencia si no es compensada. Los países en general protegen –en la letra– es-tos usos. A 10 años plazo esto debería haber sido remediado mediante una institucionalidad ope-rativamente eficaz.

11. Los países de la región podrían apelar a financiación privada extranjera para cubrir bre-chas financieras en el sector. Pero la experiencia de litigios entre los operadores privados y países de la región, sobre todo durante la década de los 90, parece sugerir que no constituye hoy una opción realista. A 10 años plazo sería necesario efectuar una reforma de los TBIs de manera que aseguren no sólo la protección de los inversores frente a intervenciones estatales arbitrarias o ilegítimas, sino también un poder de policía lo suficientemente capaz de garantizar el diseño e implementación de regulaciones que promuevan la eficiencia de los operadores.

12. Los servicios de agua potable y sanea-miento son de capital intensivo, bajo retorno anual, economías de escala y bajo la tutela de los gobiernos municipales en muchos países al presente. A 10 años plazo los Estados nacionales deberían tener un mayor involucramiento, con subsidios por nivel de pobreza y no por otras causas, y promoción de organización para ca-pitalizar economías de escala y ámbito, sea vía acuerdos inter-municipio, municipio-Estado cen-tral o combinaciones de acuerdos.

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