bustos ramirez. nuevo sistema de derecho penal

7/30/2019 Bustos Ramirez. Nuevo Sistema de Derecho Penal

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Nuevo sistema de derecho penalJuan J. Bustos RamrezHernn Hormazbal Malare

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COLECCIN ESTRUCTURAS Y PROCESOSSerie erechoConsejo /l,sesor: Perfecto AndrsJoaqun AparicioAntonio BaylosJuan Ramn CapellaJuan Terradillos

Editor ial Trotto, S.A., 2004Ferraz, 55. 2 8 0 0 8 M a d r i dTelfono: 91 543 03 61Fax; 91 543 14 88E-moil; [email protected] http :/ /www. t ro t ta. es

I Juan Jos Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malares, 2004ISBN: 8 4 - 8 1 6 4 - 7 1 2 - 8Depsi to Legal : M-43.674-2004

ImpresinMar fa Impresin, S.L.

Alessandro Baratam memoriam

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mailto:[email protected]://www.trotta/http://www.trotta/http://www.trotta/mailto:[email protected]


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NDICE

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Prlogo 15Abreviaturas 17I. CONTROL SOCIAL Y DERECHO PENAL 191. Comp ortamien to desviado y control social 192 . El control penal 20.5. El contro l social al final del milenio 2211. POLTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL SUBJETIVO 2 51. El proceso de cr iminalizacin: la poltica cr iminal 252. Los lmites al ejercicio del poder de definicin 162 . 1 . Lmites normativos formales 282 . 1 . 1 . En la incr iminacin pr imaria 282 .1 .1 .1 . No hay delito ni pena sin ley escrita 282.1 .1.2 . No hay delito ni pena sin ley estricta 282 .1 .1 .3 . No hay delito n i pena sin ley previa 282.1 .2 . En la incr iminacin secundar ia 29

2 . 1 . 2 . 1 . No hay culpa sin ju icio 292.1 .2 .2. No hay ju icio sin acusacin 292 . 1 . 2 . 3 . No hay acusacin sin prueba 292.1 .2 .4 . No hay prueba sin defensa 302 . 2 . Lmites normativos mater iales 302 . 2 . 1 . La dignidad de la persona humana 302.2 .2. El bien jurdico (el principio de lesividad) 312 .2 .3 . La necesidad de la pena 33


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N u i; V o s I s T t H A I) r. I I) I; lu . r 11 (1 ! i r i A i2.2.3.1 .Subprincipio de extrema ratio 3 42.2.3 .2.Subprinc ipio de subsidiar iedad 342.2.3.3.Su bprincpio de f ragmentar iedad 342.2.3.4 .Subprincipio del non bis in idem 352.2.3.5 .S ubprincipio de proporcionalidad 352.2.3.6 Subprincipio de considerar las h ipotticasconsecuencias de la incr iminacin 352.2.3.7 .S ubprincipio de alternativ idad 362 . 3 . Lmites fcticos al ius puniendi 3 7

2 . 3 . 1 . La cifra oscura 37IIL LA TEORA DE LAS NORMAS 411. Una visin crtica de la teora de las norm as 412 . Una propuesta alternativa 422 . 1 . Imperativos o instrucciones? 422 . 2 . El ordenamiento penal no est constitu ido slo por instrucciones 432 . 3 . Son las causas de justificacin norm as permisivas? 452.4 . Hay una antijur id icidad exclusivamente penal? 493. Conclusin 51IV. LOS PROBLEMAS DE LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL 531. Las teora s de la pena y sus funciones declarad as 532 . Una respuesta alternativa 57V. INTRODUCCIN A LA TEORA DEL DELITO 611. Objetivo del captu lo 611.1. Sentido y alcance de la teora del delito 611.2. El mito de la identificacin del derecho penal con la teoradel delito 641.3. El mito de la accin y la causalidad 651.4. El mito de la culpabilidad y la peligrosidad 661.5. Es la culpabil idad un elem ento del delito? 681.6 . Hacia un derecho penal fundado en la proteccin de bienes jurdicos 681.7 . Hacia un nuevo derecho penal 71VL LA TEORA DEL DELITO O DEL INJUSTO DE ACCIN DOLOSO 731. Bien jurdico e injusto de accin doloso 732 . No rma , tipo y tip icidad 752 . 1 . La tip icidad y su contenido mater ial 16

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I N D I C I2.2. La cstriKiiii.i dc-l lipo pi-nal (.ioioso2 . 2 . L lllciucnloN cinisututivos del aspecto objetivo del tipo penal2 . 2 . 1 . 1 . Los elementos objetivos bsicos: , a) El sujeto activ o y el sujeto pasivo6) La accin tpica2.2.2 . Elementos constitu tivos del aspecto subjetivo deltipo penal2 . 2 . 2 . 1 . El dolo2.2 .2.2 . Los elementos subjetivos del tipo2 . 3 . Las causas de atipicidad2 . 3 . 1 . La falta de un componente del aspecto objetivo deltipo2 . 3 . 1 . 1 . La ausencia de un elemento de la estructuradel tipo2.3.1 .2. Ausencia de desvalor social del hecho concreto2.3.2 . La falta de un componen te del aspecto subjetivo deltipoLa antijur id icidad3 . 1 . Afeccin al bien jurdico3.1.1 . Existencia de un bien jurdico

3.1 .2. El ju icio ex post de imputacin objetiva3.2. Las causas de justificacin3 . 2 . 1 . La norma de reconocimiento3.2.2. El fundamento de las causas de justificacin3 .2 .3 . Estructura de las causas de justificacinVIL EL INJUSTO DE ACCIN CULPOSO1. Introduccin2 . Tipo y tipicidad del delito de accin culposo2 . 1 . Momento objetivo-normativo in telectual2 . 2 . Momento objetivo-normativo conductual2 .3 .M o men to su b je t iv o2 . 3 . 1 . Momento subjetivo general de pr imer nivel2.3.2. Momento subjetivo especf ico de segundo nivel.2 .3 .3 . Momento subjetivo especfico de tercer nivel3. Las causas de atipicidad4. La antijuridicidad4 . 1 . Bien jurdico e imputacin objetiva4 . 2 . Las causas de justificacin

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N U I V S I S I L M A I J L L D I H I i l l i i f I t i A IVIII. EL DELITO DE OMISIN DOLOSO Y CULl'OSO 1051. In troduccin 1052 . Tcn icas de tipificacin de los delitos de omisi n 1053 . Tipo y tip icidad del delito de omisin propia 1073 . 1 . Tipo y tip icidad dolosa 1073 .1 .1 . Aspecto objetivo 1073.1 .2 . Aspecto subjetivo 1084. El delito de omisin impropia 1084 . 1 . La tip icidad del delito de omisin impropia 1085. El delito de omisin culposo 1096. Las causas de atip icidad 1107. La antijur id icidad 1117 . 1 . La lesin del bien jurdic o 1117.2 . Las causas de justificacin 111IX. LA TEORA DEL ERROR 1131. In troducci n 1132 . El error en relacin con el dolo 1142 . 1 . El erro r esencial 1142 . 1 . 1 . El error sobre un elemento esencial normativo 1142.2 . El error accidental 1153 . El erro r sobre los presup uestos de una causa de justificac in... 115X. AUTORA Y PARTICIPACIN 1171. A utor a y par ticipacin en el delito de comisin doloso 1171.1 . La autor a 1171.2. La par ticipacin 1172 . Autor a y par ticipacin en el delito de omisin doloso 1173. Autora y participacin en el delito culposo (por accin uomisin) 118XI. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO 12 11. Grad os de desarrollo del delito en el delito de comisin

d o lo so 1 212 . Grados de desarrollo del delito en el delito de comisin culp o so 1 223 . Grados de desarrollo del delito en el delito de omisin 122XII. LA TEORA DEL SUJETO RESPONSABLE: LA EXIGIBILIDAD 1251. In troduccin 1251.1 . La exigibilidad sistmica 127

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I N D I C t1.1.1. Inexigibilidad sistmica 1281. I ,:i exigibilidad de la conciencia del injusto 1302 . 1 . inexigilidad de la conciencia del injusto (la creencia diferente) 130t. La exigibilidad de la conduc ta 1313.1 .Inexigibilidad de la conducta 132

Xlll. LA TEORA DE LA DETERMINACIN DE LA PENA 13 5ISihliografa general 13 9

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P R O L O G O

I ,a presente obra representa el esfuerzo por entregar de una manerasinttica nuestra reflexin sobre el sistema penal. De alguna maneranos han servido de modelo escri tos redactados en diferentes pocaspor grandes penalistas, a los cuales debemos mucho en cuanto a lamanera de enfrentar el derecho penal, entre otras Bases de un nuevoDerecho penal de Pedro Dorado Montero y el Sistema del Derechopenal de Hans Welzel . Ambas, una en Espaa y la otra en Alemania,marcaron cier tamente una etapa importante en el pensamiento penal .Ahora bien, los autores ci tados fueron tributarios de su entornointelectual , que iba ms all de lo estrictamente jurdico y abarcabaamplios campos del saber, debidamente integrados y no solamenteagregados al debate de la cuestin criminal. Por eso mismo, seramostreme ndam ente injustos si slo nos refiriramos a el los com o quieneshan sido un antecedente representativo de nuestra meditacin.No es por cons iguiente s lo para recordar a un amigo muyquerido el que dediquemos el presente l ibro a Alessandro Barata.Hay una razn de fondo, en el sentido de que l simboliza preci samente ese entorno in telectual ms ampl io que ha rodeadonuestro hacer y que implica que nuestra obra no sea slo una visinpuramente legal del fenmeno criminal, sino con el significado quepara nosot ros t i ene el derecho como t r ibutar io y neces i tado deintegracin de otros conocimientos, sin los cuales carecera deinsercin en la sociedad.sta es la razn de que hayamos t i tulado el l ibro Nuevo sistemadel derecho penal, preci samente para indicar que aunque aparent

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'. i > I I M A l i l i I'I I I A lmente y en gran medida slo abonlamos as|irLt(s jtiidico pcnnlos, enrealidad cada tema es considerado desde una perspectiva crtica,como lo hiciera siempre Alessandro Baratta, y de ah que esta obra seanuestro postumo homenaje a su contribucin al estudio del fenmenocriminal. ABREVIATURAS

AJ .Act. Pea.AA . W .AD PAP:Ut.,u ts .(:;cClcoc:cGPjCECE ecf.CPC PCEP CGAKrimJLECLECrLEPLG PLOLOPJNE JN JWN P PP-pp .PG

Actualidad JurdicaActualidad PenalAutores VariosAnuario deDerecho Penal y Ciencias PenalesAudiencia ProvincialartculoartculosCdigo CivilCdigo de ComercioCuadernos del Consejo General del Poder JudicialConstitucin EspaolaConvenio Europeo de ExtradicinconfrnteseCdigo PenalCuadernos de Poltica CriminalEstudios Penales y CriminolgicosGoltdammer's Archiv fr StrafrechtKriminologisches JournalLey de Enjuiciamiento CivilLey de Enjuiciamiento CriminalLey de Extradicin PasivaLey General PenitenciariaLey OrgnicaLey Orgnica del Poder JudicialNueva Enciclopedia JurdicaNeue Juristische WochenschriftNuevo Pensamiento Penal, Buenos AirespginapginasParte General

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' i lWWIH WH MWH WWWWIWWWIWWH i". I > I 1. M A 1)1,1. I I I K l

PJ Poder JudicialRCP Revista de Ciencias Penales, Santiago de ChileRDCir Revista de Derecho de la Circulacin 1 1 ,RDGH Revista de Derecho y Genoma HumanoRDPC Revista de Derecho Penal y Criminologa, UNED, MadridRGLJ Revista General de Legislacin y JurisprudenciaRFDUCM Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Complutensede MadridRIDP Revue Internationale de droit penalRJC Revista Jurdica de Cataluas. siguientess. siguientesSTC Sentencia del Tribunal ConstitucionalSTS Sentencia del Tribunal SupremoTC Tribunal ConstitucionalTS Tribunal SupremoVDA Vergleichende Darstellung des deutschen und auslandischenStrafrechtsZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft

'Ml ' . ' ICON TRO L SOCIAL Y DEREC HO PENAL

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1. COM PORTAM IENTO DESVIADO Y CONTROL SOCIAL -,, ,iCualquier forma de organizacin social, desde las estructuras msprimitivas como la tr ibu pasando por la feudal y hasta el Estadomod erno, requiere la conformidad de los miembros que la com pone ncon un conjunto de reglas y principios establecidos. Para asegurar esaconformidad, la organizacin social dispone d e recursos cuyo objetivo es precisamente lograrla con esas reglas y principios, bien sea porla va de prevenir los comportamientos contrarios a esas reglas yprincipios procura ndo que los individuos interioricen los valores de laorganizacin social de que se trate, bien reaccionando o respondien do al transgresor con un castigo. En ambos casos estamos frente aacciones de coiitrol social. En el primero, podemos apreciar uncontrol social positivo o de accin, y en el segundo, un control socialnegativo o de respuesta o de reaccin frente al transgresor. De estaforma, podemos definir el concepto de control social, desde unaperspectiva positiva, como los recursos de que dispone u na sociedaddeterminada para asegurarse de que los comportamientos de susmiemb ros se sometern a un conjunto d e reglas y principios establecidos y, desde una perspectiva negativa, como la respuesta que lasociedad da a los transgresores, esto es, a los que al haber d esconocidolas reglas y principios sealados, son definidos com o p roblemtico s,preocupantes, amenazadores, molestos o indeseables.Los rganos encargado s del control social son mltiples y variados. Pueden contarse entre ellos, en general, todas las institucionesque garantizan el orden social, como, por ejemplo, la familia, la igle-

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. 1 - , I I I -I A DI I . U i : iU CMC ) IM NA Lsia, el sistema educativo y el sistema sanitario y, por supuesto, tambin el sistema penal. Toda s estas instituciones, con ex cepcin del sistema p ena l, que slo ejerce un contro l social de reaccin, aparte de lasfunciones q ue les son propias , ejercen un co ntrol social de accin, portanto tambin de carcter posit ivo, al procurar que los miembros deuna sociedad asuman los valores del sistema social . As, en este sentido , c laramen te el s i stema educat ivo , que, a l mismo t i empo que ensea, puede reaccionar cont ra el t ransgresor imponindole dent ro desus competencias una sancin a aquel que ha tenido un comportamiento desviado de los que imponen las reglas o principios sociales.Por e jemplo, el castigo de la escuela al alumn o dscolo. En este caso,la insti tucin est ejerciendo un co ntrol social de accin o de carcternegat ivo .Ahora bien, el concepto conducta o comportamiento desviadoal que nos hemos referido anteriormente es un concepto en referencia, pues se estimar a part ir de una norma o principio que es decarcter relativo. En efecto, dichas normas y principios no slo estndeterminados por un lugar y un t i empo, s ino que, adems , pueden serobjeto de d iferentes apreciacion es. As, por ejemplo, el l ibro Las floresdel mal fue en su poca considera do indec ente y hoy es lectura escolarobligada; un graffito en un muro para algunos es considerado algoartst ico y valeroso, para otros, algo desagradable y molesto.

2. EL CONTROL PENALEl control social de respuesta o de reaccin frente al comportamientodesviado puede ser informal o formal, segn el rgano que lo ejerza.El prim ero es l levado a cabo por insti tuciones cuya primera funcin esotra, pero que simultneamente producen disciplina. En este caso seenc uentr an, p or ejem plo, la escuela, la familia, el sindicato, la iglesia,etc. El segundo es el que ejercen entidades que t ienen por finalidadexclusivamente el control . En este caso se encuentra, como sealbamos anteriormente, el sistema penal, que forma parte de una cadenaen la que cada uno de sus eslabones consti tuye un momento de suobjetivo nico que es el control penal. Forma n parte del sistema pen aldiversas insti tuciones co mo la polica, jueces y Tribunales, funcionarios judiciales y de prisiones, etc. Su grado de formalizacin es al to,con predominio del texto escri to. Esta formalizacin se manifiestaen todos los niveles de la dinmica penal. Desde el momento de ladefinicin del deli to hasta la ejecucin penal, e incluso ms all.

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C O N r u l. S O C I A L Y l U t U C I I O I 11 N A Lcuando est cumplida la condena, el propio sistema mantiene uncontrol sobre el que ha delinquid o. Esta formalizacin se concreta enlos Cdigos penales, de Enjuiciamiento, Org nicos de Tribunales y deInsti tuciones Penitenciarias, en las leyes que regulan la funcin policial , del Ministerio Fiscal y de los abogad os, por ejemplo.En esta cadena con la que grficamente representamos al sistemapenal, el derecho penal consti tuye un eslabn importante. Su elemento consustancial es el castigo o pena. La pena co nsti tuye la respuesta oreaccin social formal a una desviacin especfica, aquella que p reviamente ha sido definida como deli to. Los comportamientos desviadosque han sido definidos como deli to por las instancias pol t icas quetienen el poder de definicin, as como la pena a aplicar a ese deli toespecfico, consti tuyen el cuerpo del derecho penal. Con l comienzaun proceso dinmico, el proceso de criminahzacin. El derecho penalslo es conceptual, es el continente de definiciones abstractas y genricas de formas concretas de violacin de la norma. No basta con esadefinicin; es necesario q ue la ley se ponga en a ccin, esto es, que seaplique al transgresor. Esto significa que frente a la violacin efectivade la norma penal las dems instancias que integran el sistema penalreaccionen efectivamente ante la comisin de un deli to, que se abrauna investigacin formal dirigida por un juez que puede dar lugar a unproceso penal (o no) y que puede acabar en una sentencia condenatoria (o no). Slo en ese momento, el de la condena, una personaadquiere la condicin social de delincuente. De esta forma, slo l legaa adquirir dicha condicin quien, habiendo cometido un deli to, hasido sometido a proceso y condenado. Con la condena culmina elproceso de definicin. Con la norma que ha definido el deli to hatenido lugar la incriminacin primaria y con la sentencia condenatoria que ha definido al delincuente ha tenido lugar la incriminacinsecundaria.Por eso, coher entem ente, no resulta del tod o correcto, por incom pleto, sealar que el derecho penal es un control social formalizado.El derecho penal es slo un conjunto de normas estticas. Slo cabeconsiderarlo como control social de esa especie en tanto que formaparte de ese sistema dinmico de funciones que hemos denominadosistema penal y cuyo objetivo es el control de slo aquellos co mpo rtamientos desviados que previamente han sido formalmente definidoscomo deli tos. Por tanto, en la dinmica del ejercicio del control pen alse pueden dist inguir fundamentalmente dos momentos: por una parte , e l mom ento de produccin de normas o criminalizacin primariao de definicin del deli to y, por otra, el mo me nto de aplicacin de las

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N U r V O !. I S I I t - I A 1 )1 1 l i l l U i l i l i r i N A I .norm as y el de ejecucin de la pena y de las medidas de seguridad ocriminalizacin secundaria o de definicin del de lincuente.Esta perspectiva abre un amplio abanico de posibil idades cr t icasal control penal, ya que da la oportunidad de revisar las diversasetapas en el proceso de criminalizacin, desde la creacin de la norm ahasta su aplicacin en el proceso y posteriormente en el cumplimiento de la condena; una revisin cr t ica no slo en el plano normativoo prescriptivo, que slo nos indica cmo deben ser los procesos decreacin y aplicacin de las normas penales, sino tambin del planofctico o descriptivo, es decir, cmo son tales procesos. Dicho anlisiscr t ico supone entrar a responder a preguntas como quin t iene elpoder de definicin de deli tos y cmo define. Hay tambin otras queson pertinentes, como, por ejemplo, por qu un proyecto de criminal i zacin no l leg a prosperar o por qu en un determinado mom entoel legislador decide dar a un objeto una proteccin penal en lugar deuna civil y viceversa, as como el cada vez ms perceptible fenm enode una demanda social de criminalizacin que de tanto en tantosurge frente a conflictos sociales contingentes y el papel que en esaspeticiones de crcel juegan la prensa, el cine y la televisin. En estademanda de criminalizacin que tambin suele ser acompaada deuna demanda de un mayor rigor penal que se traduce en aumento delas penas , de disminucin de las garantas procesales y de los beneficios penitenciarios, influyen tambin las instancias pol t icas, queaparecen ms preocupadas en obtener una ventaja electoral inmediata que en afrontar los problemas sociales con rigor.

3. EL CONTR OL SOCIAL AL FINAL DEL MILENIO . ,:Lo cierto es que si tuviramos que valorar el control social hoy,necesariamente y sin mayor esfuerzo tendramos que concluir en unaprimera aproximacin que hay un predominio de los controles sociales informales sobre el formalizado que ofrece el sistema penal. Eneste predominio, sin duda, juegan un papel importante la fluidez yvelocidad de las comunica ciones y la concentracin de los organismosy de los medios en los que encuentran cabida los creadores de pensamiento que con el empleo de tcnicas cientficas de persuasincontribuyen a la conformacin de un pensamiento nico, a la unifor-mizacin de un sistema de valores e indirectamente a los controlessociales informales, ciertamente mucho ms eficaces para sus objetivos que el derecho penal.

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l.i \ \K I c : i U ) l 'l M A l .Al final del milcun din.mos que hay un lento e imperceptibledesplazamiento del poder de lo pblico hacia el mercado, como lopreconiza y difunde el neoliberalismo. El pod er m editico y el econmico han ido ganando espacios a costa del poder pol t ico que vanconformando un poder supraestatal . En este contexto los controlessociales estn adquiriendo nuevas dimensiones. Los tradicionalescontroles informales escuela, familia, iglesia, ejrcito estn siendo reemplazados por nuevos mtodos de control ms suti les y tambin ms perversos. Se habla de una program acin de las perso nas, deuna ingeniera de la persuasin que est ms o menos visible. Con trola a las personas de sde el nacimiento y en un futuro cercano , quiz,si no antes del nacim iento con la ingeniera gentica con tcnicas depersuasin en las que juegan un papel importante la televisin y elcine.Hay, en consecuencia, una privatizacin del control que va paralela a la prdida de soberana de los Estados. Ya no son los aparatosdel Estado los que lo monopolizan , sino que ha entrad o a com partirlocon centros privados con una clara distribucin de funciones. Elcontrol social de accin, esto es, el que pro cura alcanzar la internali-zacin de los valores del sistema, va siendo claramente asumido porgrupos privados que, dominando los medios de comunicacin, van

reproduciendo su s valores en forma de noticias, l i teratura, cine yprogramas de televisin, entre otros medios.En este contexto el sistema penal, en tanto que control social dereaccin, aparece como el menos eficaz para el objetivo de lograr laconform idad o el consenso. El objetivo de integracin, reeducacin oresocializacin que las teoras preventivas de la pena predican conms fe que convencimiento no pasan de ser expectativas no cumplidas y suelen imponerse a los autores de los comportamientos quedieron lugar a las reflexiones de los penalistas decimonnicos, esdecir, a los autores de deli tos contra la propiedad y contra laspersonas. Es cierto que se han incorporado al derecho penal nuevasformas de criminalidad como los l lamados deli tos econmicos cuyosautores suelen ser persona s que com parten los fines del sistema social .Pero tambin es cierto que la estadst ica criminal demuestra que laaplicacin de estos preceptos suele ser excepcional, sobre todo por lafalta de dotacin de recursos econm icos y humanos a las organismosespeciaUzados en el control de este t ipo d e deli tos.Por el contrario, frente a este favorecimiento de la impunidadpara los autores de estos deli tos se observa en el sistema penal unaconcen tracin y acentuacin del control pena l respecto de los delitos

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;Is I iM A 1)11. ouRccIIoviolentos y contra la prop iedad, esto es, los que configuran las formasms primitivas de delincuencia. La polica, el Ministerio Fiscal y losjueces de instruccin lo tienen m ucho ms fcil , pues cuentan con msmedios y preparacin para su persecucin al mismo tiempo que seobserva una rebaja de planteamiento s garantistas en el proceso penal.En suma, la actual mayor importancia que se le da al control social informal sobre el control social formal penal ha producido undebilitamiento de este tipo de contro l sobre las clases econmicam ente favorecidas y un fortalecimiento del control sobre las ms dbileseconmicamente .Sin embargo, dentro de este panorama, la creacin del TribunalPenal Internacional, con todas sus dificultades y limitaciones, abre unespacio de reflexin sobre un derecho penal necesario para hacerefectiva la responsabilidad individual de aquel que si o bien lleg alpod er legalmen te o bien lo alcanz mediante la intr iga, la traicin y elasalto, viol derechos humanos con el auxilio del aparato represivodel Estado. La pena aplicada al dictador por un Tribunal Internacional tiene en estos casos una importante funcin simblica: la dereafirmacin de los derechos y libertades individuales como valoresdemocrticos bsicos.

BIBLIOGRAFABARATTA, A. (1978): Criminologa crtica y poltica criminal alternativa:RIDP, pp. 43-45; BARATTA, A. (1993): Criminologa crtica y crtica delderecho penal, trad. A. Bunster, 4.^ ed., Mxico; BERGER, T. y LUCKMANN,Th. (1968): La construccin social de la realidad, Buenos Aires; C O H N , S.(1988): Visiones de control social, Barcelona; CHOMSKY, N . (1995): Elcontrol de los medios de comunicacin, en Cmo nos venden la moto,Barcelona, pp. 7-54; DEL OLMO, R. (1987): La cara oculta de la droga:Poder y Control 2, pp. 23-48; H E S S , H . (1983): Probleme der sozialenKontroUe, enFestschriftLarenz, Heidelberg; NOGU, J. y VICENTE, J. (2001):Geopoltica, identidad y globalizacin, Barcelona; RAMONET, I. (1995): Pensamiento nico y nuevos amos del mundo, en Cmo nos venden la moto,Barcelona, pp. 55-98; SANDOVAL, E. (1985): Sistema penal y criminologacrtica, Bogot; ZVEKIC, U. y FINDLAY, M . (1987): Para un anlisis de losmecanismos informales de control social: Poder y Control 1, pp. 21-37.

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11P O L T I C A CRIMINALY DERECHO PENAL SUBJETIVO

1. EL PROCESO DE CRIMINALIZACIN: LA POLTICA CRIMINALFrente a un determ inado conflicto social el Estado puede op tar en trediferentes polticas, y se decidir o, mejor dicho, debiera decidirse porla ms adecuada entre las diferentes alternativas para la solucin delconflicto. Cuando as lo hace, est desarrollando una poltica socialen un sen tido amp lio. Por ejemplo, una poltica educacional, de salud,vivienda, de informacin o asistencial. Entre estas alternativas, tambin puede optar por definir el conflicto como delito. En tal caso,estara desarrollando una poltica criminal. Poltica criminal es, enconsecuencia, un poder de definicin de un conflicto como delito queejerce en exclusiva el Estad o.Este poder de definicin no slo se refiere a la calificacin de unconflicto co mo delito, sino que se extiende tambin a la definicin deldelincuente. En efecto, a la creacin de la norm a que define el hec hocomo delito sigue, si esta norma es infringida, la definicin delinfractor co mo d elincuente. Por eso se deben distinguir dos m omen tos en este proceso de definicin. El momento de creacin de lanorma o criminalizacin primaria, o de definicin del delito, y elmomento de aplicacin de la norma o de criminalizacin secundaria,o de definicin del delincuente. Estos procesos de definicin, deldelito y del delincuente residen formalmente en diferentes instanciasdel poder estatal. La criminalizacin primaria o definicin del delitocorrespon de al Poder Legislativo, y la criminalizacin secundaria o dedefinicin del delincuente, al Poder Judicial. El derecho penal subjetivo , en consecuencia, no slo es la facultad que tiene el Estado de

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w^N I V O S I S I I : M A M i l D I H M I I I i I ' I I IA I

definir delitos (tus puniendi) sino tambin la de perseguir al infractor[ius persequendi).Ahora bien, desde sus inicios en el derecho penal moderno hatenido lugar un gran debate sobre los lmites que un Estado social ydemocrtico de derecho puede tener para ejercer su poder de definicin en lo referente tanto a la incriminacin com o a la incriminacinsecundaria.2. LOS LMITES AL EJERCICIO DEL PODER DE DEFINICIN

El derecho penal moderno surgi con la intencionalidad poltica deponer lmites al pode r coactivo del Estado absoluto , de d iferenciarlodel Antiguo Rgimen. Es, por tanto, el producto de una reflexin ydecisin poltico-jurdica y en forma ms precisa poltico-criminal. Entrminos generales. Desde fines del siglo XVIII hasta ahora la idea deprofundizacin de estos lmites, fortalecida por el desarrollo de losderechos humanos, ha dado lugar a un intenso debate que ha dadocomo resultado la formulacin de una serie de principios poltico-criminales limitadores del ius puniendi.Sin embargo, no se puede perder de vista que estos avancesgarantistas no han sido lineales, pues han sido paralelos al desarrollodel Estado liberal. Al igual que la de ste, es una h istoria de avancesy retrocesos. Se observa que los rasgos del Antiguo Rgimen y deretorno al poder sin fronteras tienden a aparecer de tanto en tanto.As, por ejemplo, hacia mediados del siglo XIX, es decir, cuando nohaban transcu rrido ni cincuenta ao s de la plena vigencia del procesorevolucionario que transformaro n en realidad poltica las ideas de laIlustracin, bajo la cobertura ideolgica de una falsa verdad cientfica, el positivismo naturalista dio cobertura a una poltica de defensasocial que legitim al Estado para desmontar todas las garantas yderechos de las personas. Este planteamiento, que en sus versionesms radicales lleg a sostener la desaparicin del principio de legalidad, dio lugar a un sincretismo penal que se concret en un c ontradictorio m odelo de doble va: por una parte, uno de imposicin de penasfundado en el libre albedro y, por la otra, de imposicin de medidasde seguridad fundado en el determinism o. De este aparente cientificismo son testimonio numerosos cdigos penales y los planteamientos sobre nios y adolescentes que se mantienen en numerosas leyesde meno res, precisamente po rque cientf icamente se les consideraba slo como personas en formacin. Es de destacar que el modelo

i'Ji i r i c /> i : i u i i i N M i J i i U C i i I M ; N A I . ; , u n j i n v osincrtico slo coiiicii/i > a ser revisado despus de la segunda gu erramund ial y que an subsiste en algunos pases.Pero en el siglo XX, y parece que tambin en el presente, losEstados recurren a la forma ms sutil de las leyes de emergencia o delas leyes especiales para dar cobertura a una rebaja de p lanteamiento srespecto de las garantas penales, como sucede, por ejemplo, respectode los delitos de terrorismo o de trfico de drogas. En ambos casos seseala que se desmontan las garantas excepcionalmente para esosmbitos, pero se calla que en la realidad el sistema penal siempretermin a aplicndose a todo s los ciudadano s. La ley podr ser especialo de emergencia, pero el destinatario nunca lo es.Como hemos dicho anteriormente, estas garantas para la persona en el ejercicio de una poltica criminal se formulan en forma delmites de carcter norma tivo, entre los que hay que distinguir entrelmites normativos formales y lmites normativos materiales o g arantas materiales, que son aquellos principios que emanan de la esenciamisma del Estado social y democrtico de derecho. Estos lmitesabarcan tod o el proceso de criminalizacin, tanto el de incriminacinprimaria o de definicin del delito o ius puniendi como el de incriminacin secundaria o de definicin del delincuente o ius persequendi.Ambos tipos de lmites, formales y materiales, se comp lementan .No basta simplemente que una norma penal haya cumplido todos losrequisitos formales en su tramitacin p ara su entrada en vigor, con locual la intervencin pena l quedara formalmente legitimada, sino quees necesario que se mantenga dentro de ciertos lmites que la legitiman materialmente. De esta forma, en un Estado social y democrtico de derecho, una norma penal requiere tanto una legitimacinformal como material. La simple legitimacin por la forma slo dalugar a una disposicin formalmente vlida, pero no materialmentevlida. Puede, en consecuencia, ocurrir , y suele ocurrir , que una leypenal haya sido aprobada formalmente por el Parlamento y promulgada, con lo cual ha quedado formalmente legitimada, pero que nocump la las exigencias materiales, por ejemplo, que el objeto p rotegido sea un bien jurdico. Ello ocurrir a en el caso de que se aprobarauna ley que amenazara con pena un comportamiento que constituyera un acto de afirmacin de una determin ada com unidad poltica. Seestara con dicha ley limitando la libertad de expresin. El objetoprotegido no sera un bien jurdico. En este caso estaramos enpresencia de una ley penal cuya validez estara cuestionada por noproteger un bien jurdico.

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N U l ; V O S I S I I M A 1 )1 1 I J I K I C H I ' INA L2 . 1 . Lmites normativos formalesEl derec ho penal mo dern o nace con el principio garantista formal quela ciencia penal conoce con el nombre de principio de legalidad (n ohay deli to sin ley, no hay pena sin ley, no hay pen a sin crimen y a tod ohecho criminal le corresponde una pena legal). Este principio abarcatod o el sistema penal, no slo la garanta criminal y l a garanta penal,sino tambin la garanta jurisdiccional (Tribunales y procedimientoslegales) y garanta de ejecucin (el cumplimiento de la pena reguladopor la ley). Como puede apreciarse, las garantas que conlleva elprincipio de legalidad atraviesan todo el sistema penal, la incriminacin primaria y la secundaria.2 . 1 . 1 . En la incriminacin primariaEl contenido del principio entonces implica en el mbito de la incriminac in prima ria (garanta criminal y penal) la exigencia del cumplimiento de los siguientes brocardos:2 .1 .1 .1 . N o hay de li to ni pena sin ley escri taLa ley es el nico principio generador de deli tos y penas, esto es,part icipacin de la ciudadana, transparencia, principio de conocimiento y, en definit iva, carcter pol t ico de los deli tos y las penas.Toda otra fuente del derecho t iene una funcin slo complementariay subordinada para la generacin de deli tos.2.1.1.2. No hay deli to ni pena sin ley estrictaPrincipio de determinacin, de taxatividad o de t ipicidad de las figuras penales. De esta manera se asegura el principio de conocimiento por pa rte de los ciudadanos y que sea realmen te la ley la que generelos deli tos y las penas; se excluyen la analoga y las clusulas generales, que co nvierten al juez en el hacedor de deli tos, y tambin las leyespenales en blanco, que convierten a la autoridad administrativa oejecutiva en generadora de deli tos.2 .1 .1 .3 . No hay deli to ni pena sin ley previaPrincipio de la irretroactividad de la ley pena l, que tambin refuerzael principio de conocimiento por parte del ciudadano y excluye la

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l ' O l l l I r r t i M M I I I A I V l l| :i U .C ; II C > l ' I N A l . S U B J i n i V O

arbitrariedad tlcl Ici'isl.alor. Por eso mismo slo las leyes ms favorables a la persona pueden tener efecto retroactivo.2 . 1 . 2 . En la incriminacin secundariaEn la incriminacin secund aria las garantas se expresan en los principios del debido proceso, que no son otra cosa que una formulacinespecfica en el mbito del proceso penal de las garantas y derechosindividuales de la persona proyectados a su condicin de imputado.El contenido de estas garantas puede sintetizarse bajo los siguientesprincipios:2 . 1 . 2 . 1 . No hay culpa sin juicioEl juicio ha de ser pblico, con predominio de actuaciones orales,contradictorio y sin dilaciones indebidas. El principio de publicidaddel proceso consti tuye una de las garantas ms importantes, puessurge como reaccin contra los procesos inquisi toriales, que eransecretos. El impu tado y el acusado t ienen dere cho a ser informad os detodas las actuaciones para que puedan ejercer su defensa, y pueda deeste modo el juicio ser contradictorio.2.1.2.2. No hay juicio sin acusacinEl juicio debe iniciarse con una acusacin formal en que debe informarse al imputado que pasa ahora a ser acusado tanto de los hechoscomo de la calificacin jurdica de esos hechos. El juez que ha dejuzgar ha de ser dist into del que l lev la instruccin. Al mismo tiem posignifica que no puede condenar a persona dist inta de la acusada, laprohibicin de la reformatio in peius y el derecho a un juez predeterminado por la ley.2 .1 .2 .3 . No hay acusacin sin pruebaEl principio de presuncin de inocencia obliga al que sostiene laacusacin a acreditar los hechos. Debe, en consecuencia, probar en elcaso concreto todas y cada una de las exigencias del t ipo penal. Lainmediacin, exigencia que significa que toda la actividad probatoriaha de ser l levada a cab o en el acto del juicio oral en presencia del juez,implica una garanta par a el procesa do, pues el juez que ha de valorarla actividad probatoria t iene la oportunidad, por la proximidad a su

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produccin, de apreciar, por ejemplo, la sinceridad de ios test igos, lasolvencia de los peri tos, las declaraciones del acusado y de la vctima.2.1.2.4. No hay prueba sin defensaEl derecho a la defensa en tod os ios mome ntos e instancias del juicioconsti tuye una garanta que permite que tenga lugar la exigencia decontradiccin. Conlleva la prohibicin de la indefensin y, sobretodo, que el debate procesal se desarrolle en condiciones de igualdadentre la acusacin y la defensa.2.2. Lmites normativos materialesEstos l mites normativos materiales, dignidad de la persona humana,bien jurdico y necesidad de la pena, rigen tanto en el proceso decreacin de la norma como en la aplicacin de la norma. De estaforma, obligan tanto al Legislador como al juez. Ambos deben observar en su respectivo mbito estos principios y sus corolarios.2 . 2 . 1 . La dignidad de la persona humanaEl desarrollo del Estado de derecho, a la par de los derechos humanos, ha implicad o el reconocimien to de la dignidad de la, person ahumana. Desde una perspectiva pol t ico-criminal han de destacarsedos aspectos de este principio, el de la autonoma tica de la personay el de la indemnidad personal.La autonoma tica de la persona significa que la persona es elnico ente autnomo y en ese sentido que el Estado jams puedeconvertirse en su tutor ni considerarlo como incapaz; por el contrarioel Estado ha de e star al servicio de su desarrollo y de las condicionespara ello, y es por eso entonces por lo que la cuestin a resolver sonlos lmites a las exigencias que el Estado puede plantear a la persona,esto es, su capacidad de exigir. Ahora bien, al mismo tiempo, y poresa condicin, significa que como ente autnomo es responsable,t iene capacidad de responder. La autonoma tica, entonces, es elfundamento de la posibil idad de juzgar y condenar a una persona. Espor eso por lo que su capacidad para responder y la capacidad deexigir del Estado ser siempre el tema definitorio y definit ivo delsistema penal.

La indemnidad personal implica que la persona y sus derechosson una sola entidad y es por eso, entonces, por lo que el afectar un30

|| o L I r I C A I I' I n 111 h I i i i i ( i ; c i i o I 'I ; N A I , s i i i i j i 1 i v oderecho en su csciu i;i o la anulacin absoluta de su ejercicio, as comoafecciones que signifiquen desmerecer intrnsecamente el carcter depersona, no pue den consti tuir el contenido de una pena o sancin. Enotras palabras, tambin es establecer un lmite al Estado; sus sanciones no pueden afectar a la persona en su esencia de tal , el la ha depermanecer indemne. Por eso la exclusin de las sanciones degradantes (torturas, tormentos, cadenas, etc.), pero tambin, y con mayorrazn, la abolicin de la pena de muerte y del presidio perpetuo.2 . 2 . 2 . El b ien jurdico {el principio de lesividad) -La definicin de un con flicto como deli to indica por pa rte del Estadouna opcin pol t ico-criminal entre las diferentes opciones que tenapara enfrentarse al proceso interactivo ya definido socialmente comoconfhctivo o desviado. Ahora bien, lo nico que pol t ico-criminal-mente puede dar un fundamento racional a esa decisin es que loconcretamente protegido en el t ipo penal sea precisado. Si el lo nofuera as , nuevamente se estara en el campo de la arbitrariedadestatal . Convencion almen te se designa en el derech o penal este objetode proteccin con el nombre de bien jurdico. Ello implica la exigencia de que el objeto protegid o tenga la condicin de bien jurdico y deque quede fuera del mbito de proteccin del derecho penal todoobjeto protegido que no lo sea. De ah que, en consecuencia, resultenecesario definir materialmente lo que es un bien jurdico de modoque esa definicin permita establecer si el objeto jurdico protegidopor la norma es o no un bien jurdico. De otro modo, el concepto debien jurdico no pasara de ser una etiqueta sin conten ido tan vlidacomo cualquier otra, por ejemplo, inters jurdicamente protegido,para designar el objeto jurdicamente protegido por el t ipo penal.Cuando en un Estado social y democrtico de derecho la instancia pol t ica competente decide proteger un determinado objeto porque lo considera merecedor de proteccin penal, slo se puede hacerbajo los condicionamientos que imponen las reglas y principios quedefinen esa estructura social . Por ejemplo, los principios de igualdad,justicia y dignidad de la persona, por sealar los ms impo rtantes . Lasola mencin de estas reglas y principios ya permite descartar elcarcter de bien jurdico de valores como la mora l , la tradicin o ideaspol t icas, rel igiosas o culturales. Estos objetos no pueden tener elcarcter de bienes jurdicos porque su proteccin penal, de unadeterminada ideologa religiosa, por ejemplo, significara una vulneracin del principio de igualdad, pues se estara privilegiando esa

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N U E V O S I S 1 E M A O C I. D t H [ C 11 O f C r i A Iideologa religiosa respecto de otras. Diferente es si rl l ''si;i(l(i decidepro teg er la libertad religiosa, p ues en ese caso no cst:1 privilej;iaiK() aninguna en part icular, sino que est garantizando a todas su l ibreejercicio. Luego lo fundamen tal es identificar la relacin social concreta que se quiere proteger a fin de establecer la posicin de laspersonas dentro de esa relacin social .En la sociedad las personas se relacionan de acuerdo con susnecesidades, sobre ellas se construyen interacciones de conflictos ysurge el requerimiento social del mantenimiento de una determinadarelacin social de necesidad. Si el matar a otro se convierte en laforma de relacionarse, el lo significara prec isamente la destruccin delas relaciones sociales. De ah, entonc es, que surjan ciertas relacionessociales necesarias, como la vida, por ejem plo, que son fundamentalespara la existencia y desarrollo de las personas. El reconocimiento deestas relaciones sociales resulta indispensable para la intervencin delEstado: slo podr intervenir en la medida en que se afecte unarelacin social determin ada ne cesaria. El bien jurdico, en consecuencia, es una relacin social concreta, sinttico-jurdica, dialctica ynecesaria. Son bienes jurdicos, por tanto, en cuanto objeto de pro teccin del dere cho pe nal relaciones sociales concretas, sintticas, dialcticas y necesarias, por ejem plo, la vida, la libertad y la salud. Es ciertoque de sde otras p erspectivas, por ejem plo biolgicas, la vida y la saludtienen o tro significado y que la l ibertad, desde una perspectiva pol t ica, tambin, pero en cuanto objeto jurdico de proteccin del derechopenal son relaciones sociales en tanto que su proteccin resultanecesaria frente a la accin de otros. Son relaciones sociales sinttico-jurdicas en cuanto implican un reconocimiento de las necesidades deexistencia y desarro llo de las personas en sus relaciones sociales, queson siempre dinmicas, como son las necesidades que expresan y quepor tanto estn en un constante devenir dialctico. La vida surgecomo b ien jurdico desde la relacin social y transcu rre en un devenirdinmico y dialctico, que permite el surgimiento de diferentes aspectos, como la dignidad de la muerte, el principio de la vida, la generacin de vida, etctera.El bien jurdico es un principio que da fun dame nto y que al mismo tiem po l imita la intervencin estatal . Slo pued e intervenir si hayun bien jurdico protegido y slo en ese caso y, ms an, comoveremos ms adelante, cuando examinemos la teora del deli to, undeterminado hecho concreto , de acuerdo con el principio de lesivi-dad, slo ser consti tutivo de deli to si ha afectado a un bien jurdico,es decir, si puede demostrarse en el proceso de incriminacin secun-

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I ' C I L I I I C A C 11 l i l i N A l Y U I : R 1 . C I I O l ' L N A L S U h J L I I V Odaria qu e la lesin o pue sta en peligro efectiva del m ismo es objetiva-i i ienfe imputable al hecho t pico atribuido personalmente al autor.En trminos generales se puede decir que todos los principiosgarantistas, en tanto que consti tuyen exigencias para el Legislador,pero en especial el principio del bien jurdico, reconocen que laspersonas, en tanto que son entes autnomos frente al Estado, t ienencapacidad para resolver sus conflictos con exclusin de la intervencin estatal , cualquiera que ellos sean, aun aquellos que han sidodefinidos com o deli tos. Ello posibili ta que el sistema penal se abra aalternativas diferentes para la solucin de los conflictos, dando lugara que puedan para ciertos y determinados casos establecerse sistemasde reparacin o mediacin, a la vigencia regulada del principio deoportunidad, de m odo que pueda tambin en cier tos y determinadoscasos prescindirse de la denuncia o acusacin penal.Ahora bien, es preciso aclarar que no puede identificarse bienjurdico con derecho humano o con derecho fundamental , pues stossurgen de la relacin de la persona con el Estado. Su reconocimientoes una conquista frente al Estado. De ah que a nuestro juicio carezcande fundam ento las postura s que creen ver en la Consti tucin la fuentede los bienes jurdicos. El bien jurdico no surge de la relacin en treuna persona y el Estado sino de una relacin de necesidades entrecliferentes sujetos, en su forma ms simple entre dos personas. ElEstado no interviene en esa relacin sino slo reconocindola jurdicamente. Por supuesto que no se puede desconocer que los derechosfundamentales estn integrados en esa relacin y que en tal sentido elEstado, cuando reconoce jurdicamente un bien jurdico, necesariamente ha de reconocer los derechos de la persona. As, por ejemplo,cuando se castiga el hurto jurdicamente se da proteccin al bienjurdico propiedad y se reconoce al mismo tiempo el derecho depropiedad del sujeto pasivo, pero al mismo tiempo el derecho a lasgarantas procesales, tanto p ara el sujeto activo co mo al pasivo.2 . 2 . 3 . La necesidad de la penaCon este principio se inici el derecho penal moderno, pues implicaba de modo general poner en cuestionamiento y establecer l mites alpoder estatal . La pena ha de imponerse slo cuando es necesaria; encaso contrario ser pura arbitrariedad. De esta manera se caracterizaba el sistema penal en su conjunto, como insti tucin slo a ejercersecuando fuera necesario. En el desarrollo de este principio han aparecido a lo largo del t iempo una serie de subprincipios que son expre-

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N U I , V C) S I S I I M A U l . L U B H l i C H O l ' NHA I l'C.il I I l< A ', 111 11 I I I A l n i H I i . l l O l ' l- N A l , S U K J I ; I I V O

sioncs ms concretas del mismo. Se t iata de- los Nubprincipios deextrema ratio, de subsidiariedad, de fragmcninricdml, i lf non his indem, de proporcionalidad, de orientacin por las l i ipotclicas consecuencias y de alternatividad.2 . 2 . 3 . 1 . Suhpnncipio de extrema ratioSignifica que el Estado, frente a un determinado conflicto, antes derecurrir al derecho penal, ha de agotar todos sus recursos y desarrol lar otras al ternativas pol t icas para su solucin. El derecho pena l slopuede imponerse ante la imposibil idad o el fracaso de otras pol t icasen la solucin del conflicto. De esta manera, el derecho penal slopuede imponerse com o ext remo recurso del Es tado.2.2.3.2. Subprincipio de subsidiariedadSignifica que si existe un recurso jurdico menos gravoso que el derecho penal para la persona, ste ha de ser priori tario. As, en estesentido t ienen un carcter priori tario frente al derecho penal elderecho civil para la reparacin pecuniaria del dao, el derechoadministrativo o el derecho laboral , por ejemplo.2 . 2 . 3 . 3 . Subprincipio de fragmentariedadEl derecho penal slo ha de intervenir en determinadas si tuacionespuntu ales que signifiquen u n peligro para los bienes jurdicos y no entodas . Esto significa que hay mrgenes de actuacin que representanriesgos para el bien jurdico no punibles. Del principio de necesidadde la pena deriva que slo los comportamientos ms graves puedenser causa de una reaccin pen al y no aquellos que produ cen riesgos deescasa entidad. Dicho de otra forma, no todo ataque y afeccin a unbien jurdico debe ser sancionado penalmente, sino aquellos ataquesms graves.A partir de este subprincipio es como se plantea la supresin dedeterminados deli tos por la insignificancia de riesgo para el bienjurdico que represen ta su comisin. Se trata de los l lamados deli tosbagatela. Con la misma base argumental se ha de resolver el problema concursal que puede presentarse cuando un mismo conflictopued e dar lugar a una de ma nda civil y a una den uncia pen al. Es obvioque el ofendido no puede tener la facultad de elegir entre una u otrava. Se trata, en c onsecuencia, de trazar el l mite entre el i l ci to civil yel i l ci to penal. Es obvio q ue el mb ito del i l ci to pena l est fi jado por

el t ipo penal y ser su rigurosa interp retacin la que fi jar su alcance yal mismo tiempo la frontera con el ilcito civil. Sin embargo, el| i roblcma se presentar cuando el t ipo penal no cumpla con laexigencia de certeza que conlleva el principio de legahdad. En estoscasos ser el intrprete, es decir, el juez, el que tendr que resolver elconflicto de leyes y establecer la frontera sobre la base de d eterm inarel plus de i l ici tud implcito en el t ipo que fundamenta la incriminacin del comportamiento. En otras palabras, dado el carcter fragmentario del derecho penal, el i l ci to penal siempre tendr que teneren estos deli tos frontera un plus de i l ici tud.2.2 .3.4 . Subp rincipio del on te m ie?wEste principio t iene una vert iente penal y una proce sal . En su vert iente penal significa que nunca se pueden imponer dos penas o dosagravaciones respecto de un mismo hecho o una misma circunstancia.Por supuesto que esta prohibicin slo puede regir cuando se trata dela misma valoracin, pues si se trata de valoraciones diferentes elprincipio ciertamente no puede regir. Por ejemplo, en el caso de nopago de impuestos puede darse una valoracin administrativa deincumphmiento de la funcin y a su vez, con el mismo hecho, en lavaloracin penal de haberse afectado el patrimonio fiscal . En suvertiente procesal significa que un mismo hecho no puede dar lugar ala apertura de dos procedimientos, uno penal y otro administrativo,por ejemplo, de manera que si se ha agotado uno, cualquiera que seael resultado, no puede abrirse otro penal o administrativo.2.2.3.5. Subprincipio de proporcionalidadLa pena ha de ser proporcion al a la gravedad de la afeccin prod ucida. A efectos de la ponderacin de la gravedad entran a jugar laimportan cia del bien jurdico, la intensidad de su afeccin n o es lomismo si slo hubo un riesgo o una lesin efectiva, as comoaspectos subjetivos referidos a la accin, esto es, dolo o im pruden cia,as com o los referidos al sujeto mismo. r ;2.2 .3.6. Subprincipio de considerar las hipotticas consecuenciasde la incriminacinComo toda pol t ica, la pol t ica criminal habr de considerar antes dela definicin de un comportamiento como deli to los efectos sociales

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N I J I V O S I I I I M A 1 )1 1 l l l K H C H U N f c N A lque producir la prohibicin o mandato y liabrdii tld p)iulei'ar8e losperjuicios y beneficios previsibles que resultaran ck- MI iiplit. licin. Deeste modo, si su aplicacin resulta ms nociva que el conllicto quetrata de solucionar o inadecuada para los f ines que persigue, la normapenal ser en consecuencia innecesaria. Es obvio q ue la previsin delas hipotticas consecuencias no puede basarse en meras conjeturassino en datos cientf icos. Para su obtencin el derecho penal debercontar co n los datos y previsiones que puedan aportarle otras cienciassociales, como la historia, la estadstica, la sociologa, la antropologao la econom a, por ejemplo. Desde esta perspectiva de las consecuencias, por ejemplo, puede comprobarse que la prohibicin absoluta detodo abo rto, excluyendo el sistema de indicaciones, t iene un carctercrimingeno y discriminador, pues provoca la instalacin de clnicasclandestinas administradas por personas que los provocan sin estarcualificadas para este tipo de intervenciones quirrgicas con los consiguientes daos a la vida y la salud de las mujeres de escasos recursoseconmicos, ya que las que los tienen pueden acudir a clnicas conbuenos profesionales.En la incriminacin secundaria este principio posibilita que sepueda co nsiderar que el Ministerio Pblico pueda disponer del principio de oportunidad y, en vir tud de ello, de la facultad de poderrenunciar al ejercicio de la accin penal en ciertos y determinadoscasos cuando las consecuencias de la aplicacin de la ley puedanprodu cir ms perjuicios que beneficios.2.2.3.7. Subprincipio de alternatividadLa alternatividad pued e ser externa e interna. La alternatividad externa signif ica que el derecho penal debe abrirse en ciertos y determ inados supuestos a alternativas diferentes que posibiliten la solucin deconflictos, como la med iacin o sistemas de reparacin, sin perjuicioque se establezcan las previsiones legales, tanto en el mbito penalcomo en el procesal, para evitar el abuso y la arbitrariedad. Internamente, por otra parte, la alternatividad se traduce en que el juezdisponga de un amplio abanico de penas para que pueda elegirfundadamente, entre diferentes opciones, la que resulte ms adecuada para el caso, pues nunca uno es igual a otro, y aun llegado el caso,la opcin de no imponer ninguna.

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estas no sern sino signos de un sisii.:in;i piii.il IIIM. i iiiiiniitiiiii y poi'consiguiente antidemocrtico. De ah que rcMilicii de exUiortiinariaimportancia los estudios empricos sobre el luncionaniicnto real delas instituciones que conforman el sistema penal de control social.Una investigacin de la situacin de las crceles catalanas' nosinforma que la mayor parte d e la poblacin carcelaria de los centrospenitenciarios est constituida por h ombres de los cuales un 80 % sonmenores de 40 aos. La mitad de stos est en esa situacin por lacomisin de delitos contra el patr imonio, seguida de un 25% que loson po r delitos relacionados con el trfico de drogas. En cuan to a lasmujeres, se aprecia que entre un 85 y un 90% estn en prisin pordelitos contra la propiedad o de trfico de drogas. Estos datos p onende manifiesto que un gran nmero de los presos lo son por delitosrelacionados con las drogas.Estos datos empricos permiten plantear, sin perjuicio de unacrtica a la poltica de prohibicin de la droga, algunas hiptesis detrabajo en relacin con los lmites fcticos al ius puniendi en laincriminacin secundaria, esto es, en la facultad que tiene el Estadode perseguir las infracciones penales {tus persequendi). La primerapodra ser que atendido el gran nmero de infracciones que integranel catlogo d e delitos en el Cdigo penal, la persecucin se concentraen un nmero muy reducido de stos y que, en consecuencia, siendoinimaginable que no se cometan otro tipo de infracciones como, porejemplo, delitos socio-econmicos, la cifra negra de delincuencia essuperior a la que es objeto de persecucin. La segunda, dada latipologa de las infracciones trfico de drogas y delitos contra lapropie dad , es que la persecucin penal se concen tra en los sectoresms desfavorecidos de la poblacin. Naturalmente, estas hiptesisplanteadas a partir de los datos sealados anteriormente y que estamos seguros que son extrapolables a otras realidades sociales, necesitan ser confirmadas mediante estudios empricos adicionales especf icos. No obstante, son suficientes para poder afirmar, aparte de loslmites normativos, la existencia de lmites fcticos al ejercicio del iu spersequendi.

Los rganos de control social que se integran dentro del sistemapenal funcionan discriminatoriamente, empezando por los que tienenel pod er d e definicin de delitos, esto es, a los que asumen y a lo quecomp ete la incriminacin primaria en efecto, es fcilmente consta-1. Justicia i Pau, La pres a Catalunya. Un diagnstic de la situado actual:Quaderns per a la solidaritat (Barcelona) 16 (2002).

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I' 1 1 I I I K A 1 H I (1 I N A I T I I IM I I M I M I N A I S I) H | 1 I I V CJ

luble cjiu' los dcsiinaiarios do las prohibiciones penales en delitoscomo lioniicidios, lesiones, hurtos y robos son los sectores socialesms dbiles econmicamen te, pero principalm ente los que tienen acar.!o la definicin del delincuente, esto es, la incriminacin secundaria, principalmente la polica y los rganos judiciales.Esta situacin, desde luego, tiene la explicacin fcil y clsica dei|ue la polica concentra la mayor parte de sus esfuerzos en su|icrsecucin, de modo que los hechos se presentan como casosresueltos que el Ministerio Fiscal consigna casi mecnicamente en suacusacin y que el juez refrenda como hech os probado s en la sentencia. Si a esto agregamos que los diferentes operadores judiciales estnentrenados para la persecucin de estos delitos por una largaexperiencia y que frente a las evidencias presentadas las posibilidadesde defensa se ven fuertemente limitadas, no hay problema paraentender por qu estos sectores sociales son los que estn ms ex puestos a sufrir las consecuencias del sistema penal y tambin por qurespecto de estos delitos la cifra negra sea la ms baja.Sin embargo, esta explicacin clsica del porqu de la im portan cia cuantitativa de este tipo de delitos no explica por qu se aprecia enestos momen tos un aum ento de esta criminalidad, fcilmente consta-table por el cada vez mayor aum ento de la poblacin carcelaria. Losao s finales del siglo XX y del comienzo del siglo XXI se han caracterizado po r un proceso de desindustr ializacin en los pases d esarrollados , el consiguiente aumento del desempleo y el nacimiento de unasociedad de servicios que acenta el individualismo. El panoram a secompleta si a este fenmeno endgeno de las sociedades econm icamente desarrolladas se agrega, como consecuencia de la conc entracin de grandes capitales que operan a nivel mundial, un cada vezmayor empobrecimiento de esas otras sociedades que se incorporaron tarde y mal o no han terminado de incorporarse al l iberalismoeconmico, con el consiguiente proceso de emigracin desde esospases de masas de personas en busca de mejores oportunidades devida. En el mbito del control social esta situacin ha trado comoconsecuencia un debilitamiento de los controles sociales informalesclsicos, es decir, de aquellos controles sociales anteriores al derechopenal que en lugar de actuar de forma reactiva concentraban susesfuerzos en la bsqueda de la conformidad con los valores establecidos actuand o sobre la men te de las personas. Estos controles socialesinformales constituyen sin duda un eficaz elemento de conten cin delo criminal, pero, sin embargo, su mbito de influencia, como resultafcil comprend er de acuerdo con lo que se ha explicado a nteriorme n-

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te , en la situacin actual se ha visto scnsiblciiiciitc IIIMIIIIIIKIII), lo (|ut:ha permitido una expansin del control social ck- icunon imi :uiio-nomasia, esto es, del sistema penal. En este cambio luui ic-suhadoclaramente perjudicados los autores de los llamados delitos del derecho penal clsico, esto es, de los delitos contra la propiedad y violentos, y claramente favorecidos los autores de delitos de cuello blanco yel crimen organizado.

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IIILA T E O R A D E L A S NORMAS

1. UNA VISION CRITICA DE LA TEORA DE LAS NORMASEl derecho penal objetivo est constituido por el conjunto de no rmasque determ inan el comportam iento delictivo, individualizan al delincuente y sealan la sancin que correspo nde.Desde el siglo XIX hasta el presente, el debate penal ha girado entorno a una teora de las normas que ha reducido su contenido acuestiones de obediencia y, a lo ms, de obediencia y permiso, enotras palabras, a una m era relacin de sometimiento del individuo alEstado. Es as como las normas prohibitivas y de mandato se hanentendido como imperativos, esto es, como rdene s a las personas, ya partir de ah la obediencia y la desobediencia al imperativo comoalgo central. Esta visin de la norma penal, y en ltimo trminotambin de la naturaleza de la posicin del ciudadano con el poderestatal, se corresponde con la ms general teora de los derechossubjetivos del Estado hegemnica en el Segundo Imperio de Bis-marck. Esta teora, cuyo f in era dar apoyo ideolgico al intervencionismo estatal para que llevara a cabo la industrializacin de Alemania,reconoca al Estado la facultad de mand ar y al ciudadano el deber deobedecer. La teora penal de los imperativos guarda perfecta coherencia con esa forma de Estado, pero de ninguna manera con lo quedeben ser las relaciones del poder estatal con la persona en el estadioactual de desarrollo del Estado democrtico, esto es, el Estado social ydemocrtico de derecho. Por otra parte tampoco la propuesta deKelsen logr algo ms satisfactorio, pues la conducta humana seconvirti en una simple condicin y lo importante estaba constituido

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I I I I A l i l i I I I H I 'por el deber del Estado de sancionar. Sin tliul.i, csic (niiiin de pMilidano slo es incompatible con la visin del iionibic i|uc licm- el lisiadosocial y democrtico de derecho, sino tambin con la rcilulMd compleja de las relaciones humanas.

2. UNA PROPUESTA ALTERNATIVA2 . 1 . Imperativos o instrucciones^Esa visin reduccionista de la norma a obediencia y desobedienciaignora que ella constituye siempre una interaccin o proceso comunicativo de conflicto entre personas cuyas relaciones con el Estadoestn polticamente definidas de o tra forma. En esta relacin polticala persona no es slo titular de los derechos fundamentales a lalibertad, dignidad, igualdad y justicia, sino, por encima de los Estados, tambin de los derechos humanos. Asimismo, ignora que lasrelaciones entre personas tienen mltiples signif icaciones y que nopueden ser simplemente entendidas como meras transgresiones a lanorm a. La vida social es un proceso de conflictos de meno r o m ayorextensin o profundidad . Las normas prohibitivas y de mandato estnreferidas a una interaccin conflictiva de alta intensidad para elsistema social. En dicho conflicto la norma instruye simplemente en elsentido de que la persona tiene la ms amplia gama de opciones pararesolverlo o pasarlo por alto, pero que al mismo tiemp o le advierte opreviene que hay una alternativa especfica, la que seala la norma,que le implicar una sancin. En otras palabras, la norma penal noest constituida simplemente por un comportamiento, sea de unapersona, como en el imperativismo, sea del Estado, como en Kelsen,sino por una interaccin de varios, por lo menos por quienes aparecen en la norma como el que (sujeto activo), el otro (sujetopasivo) y el que sanciona (el Estado).En estas condiciones dif cilmente puede mantenerse todava unaconcepcin de la norma que la entienda simplemente como un imperativo o establecimiento de un deber y el delito como una simpletransgresin a la norm a, pues se estara soslayando el proceso interactivo que se contiene en tod o precep to penal entre el sujeto activo y elsujeto pasivo y poniendo slo el acento en el Estado cuya intervencin reactiva est condicionada justamente a la produccin de eseproceso interactivo. El Estado, por tanto, est slo en un segundoplano y adquirir protagonismo slo si previamente se produce la

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si(u;K:i(in conlciid VM I.I ruiiiiia. iiicniicnte en ese caso pasa alpi imcr plano, poniend o cu mov imiento todo el aparato represivo delsislcnia penal.Luego, la norm a no pasa de ser slo una instruccin a la persona(|iie tiene su fundamento en la necesaria transparencia de la informacin y el principio de conocimien to propios de un Estado de Derecho .l,a norma es una instruccin de carcter organizativo con efectossobre la libertad, pues cuando es prohibitiva le seala al sujeto quetiene todas las posibilidades de interaccin, pero que hay una que leimplicar una pena. Y cuando se trata de la norma de mandato quesiempre puede hacer lo que quiera, salvo en una determinada situacin en que si no interacta tendr una p ena. Es por eso por lo que deinmediato surgen cuestiones ms all de la norma, esto es, los principios garantistas de los derechos de la persona, destinados a imped irlas extralimitaciones del Estado en relacin a la libertad y, al mismotiempo, el problema de dar una respuesta a la pregunta de por quimponer penas .2 . 2 . El ordenamiento penal no est constituidoslo por instruccionesAhora bien, junto a las normas de instruccin expresadas en formade prohibiciones de interactuar ( tipos de accin) o de mandatos deinteractuar ( tipos de omisin), hay en el ordenamiento jurdico unacompleja gama de d iferentes norm as. Su existencia fue desconocidatanto por el monismo imperativista, que slo reconoca normas deprohibicin y de mandato, como por el monismo de Kelsen, quienslo reconoca n ormas de sancin. La complejidad de la vida social noes posible aprehenderla mediante el monismo normativo, que endefinitiva desconoce con ello los derechos subjetivos y en especial losderechos fundamentales de la persona. Es por eso por lo que elderecho penal tiene que integrar en su anlisis otro tipo de normasjunto a las prohibiciones o mandatos como lo pone de manifiesto laexistencia dentro del ordenamien to de preceptos que establecen bajociertas y determinadas condiciones derechos individuales a la defensaen determinad as situaciones de peligro para un bien jurdico ( legtimadefensa y estado de necesidad justif icante) . Tambin estas normasestn constituidas por una interaccin de conflicto ante la cual elEstado reconoce, concurriendo determinadas condiciones, prioridades de la persona de acuerdo con la situacin en que se encuentra.Hay, p ues, en todo caso, y sin entrar en otras, junto a las que hemos

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N U K V O S I S T f i M A Ull U y R S C I - I Q N r J A Il lamado normas de instruccin, unas normas en Itt que el listadoreconoce bajo ciertas condiciones ante un dctciniinadn (.(iiiflidt) elderecho a una persona a solucionarlo afectando a un bien jurtl ico.Al derecho penal se ha trasladado la discusin que existe en laTeora General del Derecho sobre la existencia o no de normas permisivas. La postura ms radical niega la existencia de estas normaspermisivas y simplemente seala que el ordenamiento jurdico estconstituido nicamente por prohibiciones y mandatos. Las normaspermisivas seran irrelevantes y, en consecuencia, superfinas, pues sialgn comportamiento no est prohibido ni mandado quiere decirque est permitido. Esta postura radical, que ha tenido numerosascontestaciones, no ha tenido acogida en el sistema penal, pero s, encambio, la teora de los elementos negativos del tipo, que si bien nodesconoce la existencia de normas permisivas, las subordina a lasprohibiciones y mandatos al sealar que su ausencia constituye unacondicin de existencia de stas. Dicho de otro modo, la prohibicino mandato desaparecer si el comportamiento tiene lugar bajo lascondiciones de la norma permisiva. Esto quiere decir en derechopenal que un comportamiento recogido dentro de un tipo penal comouna expresin concreta de la vulneracin de la prohibicin o mandato , si se lleva a cabo bajo las circunstancias que la norma permisivaseala, deja de ser tpico y, por ta nto, pasa a ser un com portam ientoindiferente al derecho penal. Llevado este planteamiento a un planoms concreto, conduce a la chocante conclusin de que la muerte deuna persona en legtima defensa es, para emplear el ejemplo deWelzel, tan irrelevante como la muerte de una mosca. Esta postura,sin duda, desde un punto de vista sistemtico, resulta atractiva, puespermite solucionar numerosos problemas de este carcter con lateora del delito, que de esta forma puede presentarse como unsistema armonioso en el que cada una de las piezas encaja perfectamente. Valga como ejemplo el problema del error sobre un presupuesto de una causa de justif icacin que puede ser tratado concoherencia en el mbito del error de tipo. Pero el afn sistemtico,cuya valiosa f inalidad garantista no puede desconocerse, tampocopuede hacernos perder de vista que una norma penal, a la vez querecoge una prohibicin o mandato, est haciendo una valoracin o,mejor dicho, una desvaloracin extrema de un comportamiento social. La intensidad de ese desvalor no puede queda r lisa y llanamenteneutralizada por la concurrencia de ciertas y determinadas circunstancias. El desvalor de una muerte no desaparece con la legtimadefensa. La prohibicin y el mandato expresan obligaciones para las

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I A I Id H I /\ II i: I A 'personas en el sentido de evitar comporiamientos que signif iquenriesgos para los bienes jurdicos o de actuar para evitar esos riesgos.De ah que se tenga que concluir que el ordenam iento jurdico noslo est constituido p or obligaciones sino que tambin hay ot ro tip ode norm as entre las que se cuentan las permisivas y que stas, por lomenos dentro del sistema penal, son independientes respecto de lasprohibiciones y mandatos.Sin embargo, lo expresado n os lleva necesariamente a la preguntaque encabeza el epgrafe siguiente.2 . 3 . Son las causas de justificacin normas permisivas?Si as fuera, ello significara que en el derecho penal la presencia deuna norma permisiva dara, bajo las circunstancias que ella mismaestablece, una autorizacin o permiso para infr ingir una norm a penaly, por end e, para lesionar un bien jurdico. En sus ltimos ex tremos ,esto significara, por ejemplo, que si el sujeto comete un homicidiobajo esas circunstancias, cuenta con un permiso para matar . De estaforma, de acuerdo con lo dicho, habra que llegar necesariamente a lasorprend ente co nclusin de que matar en esas condiciones pasara, deprohibido, a estar permitido por el derecho.

Esta conclusin sera correcta desde una concepcin m ecnica delas normas como si fueran un fenmeno de causas y efectos y setrasladaran, tambin mecnicamente, al mbito especf ico del derecho penal las conclusiones necesariamente genricas de la TeoraGeneral de las Normas. Lo cierto es que el problema necesita unareflexin ms profunda y especfica en relacin con el sistema penal.Ahora bien, una norma se deriva conceptualmente de un hipo ttico comp ortamien to que ha sido recogido den tro de un tipo penal. Talcom o hemos venido se alando, el delito es el produ cto de un p rocesode definicin que por exigencias del principio de legalidad se concreta en el tipo penal. El proceso de definicin es esencialmente selectivo , por tanto, valorativo, pues la seleccin se hace entre comportamientos que el ordenamiento jurdico previamente ha valorado comocontrarios a derecho . Su ilicitud, por tanto, no p roviene de su punibi-lidad, sino que es previa. El delito es, en consecuencia, una especie deilicitud que qued a claramente delimitada po r los diferentes elementosobjetivos y subjetivos que configuran la estructura de un tip o pen al.Estos elementos objetivos y subjetivos delimitadores de un comp ortamiento originariamente ilcito expresan el plus de ilicitud que encoherencia con el principio po ltico-criminal de extrema ratio conlle-4 5


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va el proceso de definicin ciel delito y coiili|i,ni.m nii.i IIMIU.I ilcataque concreta al bien jurdico, la ms grave, en cuiiipluiiiriUu ile laexigencia de fragmentariedad en la proteccin penal de slos. Deltipo penal, que en esencia recoge una hiptesis de comportamientode extrema ilicitud, se deriva conceptualmen te la norma que categricamente instruye a las personas en el sentido de que no han deresolver sus conflictos cometien do el delito. En resumen , tipo penal ynorma penal son continente del plus de ilicitud que es consustancial atoda infraccin penal.Por su parte, las causas de justificacin en el sistema penal, claramente la legtima defensa y el estado de necesidad, constatan laexistencia de un conflicto social extrem o y vienen a dar una solucinjurdica a dicho conflicto reconociendo un derecho de defensa a lapersona que se encuentra en situacin de r iesgo. Sin embargo, estederecho , como todo derecho, est sujeto a lmites. Slo pued e ejercerse dentro de los lmites que la propia norma establece. La normaobliga al juez a valorar objetivamente la situacin y le da para ello laspautas conforme a las cuales tendr que hacerlo. La concurrencia delas exigencias prescritas por la norma que reconoce un derecho a ladefensa de bienes, como vida, l ibertad, patr imonio, etc. , afecta a laantijuridicidad, esto es, a la categora jurdico-valorativa por anton omasia dentro de la teora del delito, esto es, a la valoracin objetiva deun comportamiento que se hace con el ordenamiento jurdico. Justamente por su casi exclusiva esencia objetiva-valorativa, la antijuridicidad, como t odo lo sujeto a valoraciones, admite graduaciones. Resultara totalmente antinmico con dicha esencia el que slo puedapredicarse la alternativa de su antijuridicidad o conform idad a derecho. Hay grados entre ambos extremo s. Por eso, del mismo m odo quela antijuridicidad admite graduaciones, la presencia de una norma queprovisionalm ente con tinuaremo s llamando permisiva obliga a valorartambin objetivamente situaciones, calidades o circunstancias quehacen referencia al carcter valioso o desvalise de un evento concreto para las personas. De este modo , estas llamadas normas permisivas,a nuestro entender, t ienen un contenido complejo. Antes que unpermiso, lo que hacen es reconocer un derecho a la defensa a unapersona en una situacin de r iesgo y obligan a una valoracin de lasituacin a fin de establecer el merecimiento del ejercicio de esederecho en esa situacin concreta. El problema no es, en consecuencia, una m aniquea distincin entre antijuridicidad o juridicidad, entreilicitud o licitud, sino de reconocimiento de la situacin de crisis y devaloracin del merecimiento del derecho a solucionarla afectando a un

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bivn jurdico. Un cDmiiorlainiciUo ;tiup;ii iulo poi' una causa de justificacin luj necesariamente lo transforma automticamente de ilcitoen lcito con efectos en todo el ordenamiento jurdico. La causa dejustif icacin puede tener efectos en el mbito penal y, por tanto,neutralizar el plus de antijuridicidad que todo comportamiento criminalizado conlleva, pero tambin dejar espacios de ilicitud en otrosmbitos del ordenam iento jurdico. Esto explica que, por ejemplo, enla causa de justificacin estado de necesidad, subsista un derechodel perjudicado por la accin de salvamente a reclamar una indemn izacin. La causa de justificacin habr excluido la ilicitud penal, estoes, el plus de antijuridicidad, pero no la ilicitud civil.De este modo, de acuerdo con lo explicado anteriormente, laconcurrencia de una causa de justificacin en el mbito penal nosignifica la mecnica y absoluta conformidad a derecho de dichocom portam iento, sino la obligacin de valorar , teniendo en cuenta lascircunstancias, el merecimiento de la extrema antijuridicidad delcomportamiento y, por ende, tambin, en correspondencia con dichavaloracin, el nivel de la ilicitud que podra llegar a quedar neutralizado com o efecto de dicha valoracin. As pued e ocurrir que un mismocom portam iento sea lcito dentro del sistema penal, pero ilcito dentro del derecho administrativo, mercantil o civil. La causa de justificacin habr excluido el plus a que hacamos referencia an teriormen te yque, como hemos dicho , en armona con el principio de extrema ratiodel derecho penal, conlleva todo com portam iento que ha sido definido como delito.La valoracin de la situacin de crisis, y a su respecto del merecimiento del ejercicio del derecho reco nocido en la llamada no rmapermisiva, oscila, como tod o lo valorativo, entre mximos y mnimo s.El merecimiento mximo llevara a la exclusin absoluta de la antijuridicidad. El merecimiento no mxim o pue de llevar a la exclusindel plus de antijuridicidad y dejar subsistentes otras responsabilidadescon sede en otras partes del ordenamiento jurdico o a una responsabilidad penal pero atenuada. As se explica, por ejemplo, que laconcurrencia de la provocacin de la agresin ilegtima o del conflicto entre bienes jurdicos no admita la consideracin de la legtimadefensa o del estado de necesidad y que el derecho advierta que, siello sucede, impondr una pena, puede ser que atenuada, pero al f iny al cabo un castigo. En estas situaciones la concurrencia de laprovocacin har al provocador no merecedor del derecho de defensa y lo colocar en la encrucijada de tener que aceptar o lasconsecuencias de la agresin ilegtima, o del peligro para el bien

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N U V O S IS T I M A u n . H h H H i H l I ' H o. Ijurdico amenazado que puede ser incluso su vlili, n, N HC defiende,de aceptar el castigo que puede acarrenrlf el tlrlito coinclitio aldefenderse. Por tanto, en estas situaciones que, ;i pesar de la provocacin, son estr ictamente de defensa o salvamento y que la doctr ina ha intentado, en aras de la coherencia interna de la teora deldelito, fundamentar su ilicitud y por ende tambin el castigo,anticipando la valoracin de la ilicitud de la accin de defensa enla actio praecedens de provocacin ( la insatisfactoria doctr ina de laactio illicita in causa), el problema no es de fundamento de la antijuridicidad, sino de merecimiento del derecho de defensa. En estoscasos dicho merecimiento se ve sensiblemente disminuido. Por eso,algunos modelos penales admiten el castigo, pero atenuado.Ello explica que, por ejemp lo, en la legtima defensa, teniendo encuenta que se trata de una accin de defensa frente a una agresinilegtima, que el merecimiento pueda llegar a ser mximo y queincluso la exclusin de la antijuridicidad pueda ser absoluta. Peroincluso en estas situaciones de defensa puede haber u na responsabilidad civil fundada en un enriquecimiento sin causa, en el caso, porejemplo, del que usa un valioso jarrn de porcelana de un coleccionista para defender su vida o integridad fsica. En cambio, en el estadode necesidad, don de la situacin de peligro puede ser incluso fortuita,perman ece un a ilicitud civil toda vez que se reconoce al afectado p orla accin de salvamento un derecho a reclamar una indemnizacinfundada tambin en el enriquecimiento sin causa.Luego, retom ando la pregu nta del epgrafe, hay que concluir qu elas causas de justificacin en el mbito especfico del derecho penalno constituyen exactamente normas permisivas como se entiende questas son en la Teora General del Derecho, pues ello conduce alequvoco de que perm iten que una person a cometa en ciertas circunstancias un delito. Tras ellas hay normas complejas que junto conreconocer un derecho a la defensa de bienes jurdicos, obligan avalorar la situacin de confhcto para considerar el merecimiento enese conflicto concreto de un derecho de defensa. Esa valoracinpuede llevar a la conclusin de que la situacin es mereced ora de esederecho y a la exclusin del nivel de antijuridicidad exigido por elderecho p enal. Por eso, las causas de justificacin en derecho penal,ms propiamente que normas permisivas, constituyen normas dereconocimiento y merecimiento en tanto que obligan, dada la concurrencia de ciertas circunstancias, a la valoracin de una situacinconcreta y a considerar no la exclusin de la antijuridicidad delcomportamiento, sino simplemente su juridicidad penal.

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L A I L O K I A D I : L A S N L ) UNAS

l-o expresado lleva al planteamiento que se hace en el siguienteepgrafe.2 .4. Hay una antijuridicidad exclusivamente penal?La consecuencia derivada del principio de la unidad del ord enam iento jurdico sera que una causa de justificacin del derecho penaltendra aplicacin en todos los dems sectores de ste, y del mismomodo las que tambin puedan encontrarse en otros sectores delordenamiento jurdico tendran que aplicarse inmediatamente en elderecho penal. El corolario de los asertos anteriores sera que lavalidez general de una causa de justificacin hara que no slo habrade excluirse la responsabilidad penal del autor de la conducta tpicasino tambin toda o tra responsabilidad, no slo la penal, sino tambineventualmen te la responsabilidad civil o administrativa. Sin embargo ,este postulado se ve desmentido por la comprobacin de que unacausa de justif icacin como, por ejemplo, el estado de necesidad,como decamos anterio rmente, puede dar lugar a una respo nsabilidadcivil a cargo del que se haya beneficiado y a favor del que se hayaperjudicado c omo consecuencia de la accin de salvamento.Esta constatacin da lugar a que pasando por alto el carctervalorativo de la antijuridicidad, pueda llegar a sostenerse con ligerezaque efectivamente hay una antijuridicidad exclusivamente penal, quelas causas de justificacin penales excluyen nica y exclusivamente laresponsabilidad penal y que el com portam iento contin a siendo ilcito en otros sectores del ordenamiento jurdico. Una conclusin deesta naturaleza cuestionara el principio de la unidad del o rdenam iento jurdico y tambin el carcter de categora general del derecho de laantijuridicidad y la obvia consecuencia de que si un com portam ientoes penalmente antijurdico, tambin lo ser en todo el ordenamientojurdico, pues, de otro mo do, surgir a una incoherencia con el principio poltico-criminal del carcter de extrema ratio del derecho penal.En efecto, si el principio de extrema ratio exige que la intervencinpenal slo tenga lugar cuando se han agotad o, y constatado el fracasode , todos los recursos para la solucin del conflicto, la consecuencialgica ser la que sealbamos an teriormen te, esto es, que el com portamiento definido como delito no slo es penalmente antijurdico,sino que lo es para tod o el ordenam iento jurdico, luego lisa, llana yrotundamente antijurdico. Pero en cambio, al revs, puede que laconcurrencia de ciertas y determinadas circunstancias en una situacin concreta, sin llegar a cuestionar de forma absoluta la antijuridici-

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11'. I I 11A u ndad de u n conipo rtaniiciUo, oblij '.uc il di nc lu ) A vultiftif IHCIIM silua-cin y e stablezc a u na p rior ida d p ara una di' las p


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N U L V U S I S I L M A | l l; L l ) l l M i ( , H M !


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N U r V o S I S T I M A Iservicio de las personas, una pena as coiicchiilii rriiiltB totiilmcntereida con el carcter secular del poder cstalal .Sin embargo, no se puede perder de vista que esta concepcin dela pena , y por end e tambin del derecho pena l, consti tuye una supe racin de la concepcin de la pena, entendida sta como expiacin de ldeli to que a su vez se identificaba con el pecado y, por tan to, tam bincomo una ofensa a Dios. La pena entendida como retribucin constituye el primer paso hacia la secularizacin, hacia la separacin de lahasta entonc es un idad Iglesia-Estado y la disolucin de la idea de queel poder del soberano emana de Dios. La razn divina es reemplazadapor la razn de estado y la ley de Dios por la ley de los hombres. Noobstante, aun cuando desde la racionalidad humana se trata de buscarfunda men to a la pena, los juristas, persiguiendo esta meta, no pue denevitar caer en la ficcin del homb re do tado de l ibre albe dro, esto es,con capacidad de decisin y con absoluta l ibertad para orientar suspasos hacia lo que con su capacidad racional ha podido dist inguir delo injusto.Pero, a pesar de la ficcin, tamp oco se puede desco nocer que estateora justificadora del derecho penal, sostenida, aunque con diferente fundamento, tanto por Kant, para quien con su visin contractua-l ista de la sociedad la aplicacin de la pena era u n impe rativo categrico, como por Hegel, que sostena que con la pena se trataba derestablecer el orden jurdico queb rantad o por el delincuente, significun avance en la medida en que en el intento de buscar la pena justaque se identificaba con racional se pudo introd ucir la idea de propor cionalidad en la determinacin de la pena.Pero otra corriente del pensamiento i lustrado buscara su inspiracin no en una metafsica bsqueda de la justicia, sino en una msterren a inspiracin en la uti l idad de la pena y, por tan to, tambin delderecho penal. Se trata de la direccin uti l i tarista, en la que destacanBentham y Schopenhauer, y que en el mbito del derecho penal diolugar a las l lamadas teoras relativas de la pena. Estas l lamadas teorasrelativas, si bien parten p recisame nte de la afirmacin con traria, estoes , que la pena ha de tener una finalidad y en consecuencia ser ti l yadecuada para la organizacin social , y que, por tanto, no hay unalegit imacin del Estado para imponerla ni un deber absoluto dehacerlo, convierten en definit iva la pena en una cuestin puramenteuti l i taria, pasando por al to que ciertamente hay cuestiones de carcter valorativo a discutir.En efecto, las teoras preventivo-generales, cuya pretensin esque la pena sirva para que las personas no cometan deli tos, bien sea.

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I n ! . I ' n 11111 I i A ;, I I ii I I I II Al ll 'l ll II I I l>l lU ( I II I l'l N A I,corno lo enuncia la prevencin ^;eiR-r;il negativa, porque la amenazapen

bustos ramirez. nuevo sistema de derecho penal

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