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Burlington, Murphy y los períodos de negociaciones: ¿un faux pas jurisprudencial?

Silvia Marchili

Quito, 17 de febrero de 2010

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Artículo VI del TBI entre Ecuador y EE.UU.

1. A efectos del presente Artículo una diferencia en materia de inversión es una diferencia entre una Parte y un nacional o una sociedad de la otra Parte, que se deba o sea pertinente a: a) un acuerdo de inversión concertado entre esa parte y dicho nacional o sociedad; b) una autorización para realizar una inversión otorgada por la autoridad en materia de inversiones extranjeras de una Parte a dicho nacional o sociedad, o c) una supuesta infracción de cualquier derecho conferido o establecido por el presente Tratado con respecto a una inversión.

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Artículo VI del TBI entre Ecuador y EE.UU.

2. Cuando surja una diferencia en materia de inversión, las partes en la diferencia procurarán primero resolverla mediante consultas y negociaciones. Si la diferencia no se soluciona amigablemente, la sociedad o el nacional interesado, para resolverla, podrá optar por someterla a una de las siguientes vías, para su resolución:

a) Los tribunales judiciales o administrativos de la Parte que sea parte en la diferencia, o

b) A cualquier procedimiento de solución de diferencias aplicable y previamente convertido, o

c) Conforme a lo dispuesto en el párrafo 3 de este Artículo.

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Artículo VI(2) y (3) del TBI entre Ecuador y EE.UU.

3. a) Siempre y cuando la sociedad o el nacional interesado no haya sometido la diferencia, para su solución, según lo previsto por el inciso a) o el inciso b) del párrafo 2 y hayan transcurrido seis meses desde la fecha en que surgió la diferencia, la sociedad o el nacional interesado podrá optar con consentir por escrito a someter la diferencia, para su solución, al arbitraje obligatorio:

i) [CIADI]; o

ii) Del Mecanismo Complementario del Centro, de no ser posible recurrir a éste; o

iii) Según las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Internacional (CNUDMI), o

iv) De cualquier otra institución arbitral o conforme a otra norma de arbitraje, según convenga las partes en la diferencia.

b) Una vez que la sociedad o el nacional interesado dé su consentimiento, cualquiera de las partes en la diferencia podrá iniciar el arbitraje según la opción especificada en el consentimiento.

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Los interrogantes que se plantean en la jurisprudencia

• El período de negociaciones, ¿constituye un requisito “jurisdiccional”?

• El término “controversia”, ¿debe ser interpretado de manera restrictiva?

• ¿Se trata de un requisito ineludible? ¿Aun cuando se demuestre que es fútil?

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Lauder c. República Checa

“[T]he Arbitral Tribunal considers that this requirement of a six-month

waiting period of Article VI(3)(a) of the Treaty is not a jurisdictional

provision, i.e., a limit set to the authority of the Arbitral Tribunal to decide the

merits of the dispute, but a procedural rule that must be satisfied by the

Claimant . . . As stated above, the purpose of this rule is to allow the parties

to engage in good-faith negotiations before initiating arbitration.

* * * *

“To insist that the arbitration proceedings cannot be commenced until 6

months after the 19 August 1999 Notice of Arbitration would, in the

circumstances of this case, amount to an unnecessary, overly formalistic

approach which would not serve to protect any legitimate interests of the

Parties.”

Laudo ¶ ¶ 187,190

El período de negociaciones, ¿constituye un requisito “jurisdiccional”?

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SGS c. Paquistán

“Tribunals have generally tended to treat consultation periods as

directory and procedural rather than as mandatory and

jurisdictional in nature. Compliance with such requirements is,

accordingly, not seen as amounting to a condition precedent for the

vesting of jurisdiction . . .”

Decisión sobre Jurisdicción ¶ 184


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Bayindir c. Paquistán

“In the specific setting of investment arbitration, international tribunals tend

to rely on the non-absolute character of notice requirements to conclude that

waiting period requirements do not constitute jurisdictional provisions

but merely procedural rules that must be satisfied by the Claimant:

Compliance with such a requirement is, accordingly, not seen as amounting

to a condition precedent for the vesting of jurisdiction.

The Tribunal agrees with the view that the notice requirement does not

constitute a prerequisite to jurisdiction. Contrary to Pakistan’s position,

the non-fulfillment of this requirement is not ‘fatal to the case of the

claimant.’ As Bayindir pointed out, to require a formal notice would simply

mean that Bayindir would have to file a new request for arbitration and

restart the whole proceeding, which would be to no-one’s advantage.”

Decisión sobre Jurisdicción ¶¶ 99-100


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Generation Ukraine

“It is certainly true, as the Respondent maintains, that the formulation

of the Claimant’s legal case before this Tribunal differs in many

respects from its representations to Mr Gorbulin and the Chamber of

Independent Experts. The requirement to consult and negotiate,

however, does not serve to compel the investor to plead its legal case

on multiple occasions. To insist upon a precise congruity in the

investor’s articulation of its grievances in these different fora would

only have a chilling effect on consultation and negotiation between the

investor and the host State. There is no doubt that the subject matter of

the two mediations was the Claimant’s Parkview Project and the

conduct of Ukrainian authorities in respect thereto. This is sufficient for

the purposes of the requirement in Article VI(2) of the BIT.”

Laudo ¶ 14.5

El término “controversia”, ¿ debe ser interpretado de manera restrictiva?

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Ethyl c. Canadá

“The Tribunal has been given no reason to believe that any

‘consultation or negotiation’ pursuant to Article 1118, which

Canada confirms the six-month provision in Article 1120 was

designed to encourage, was even possible. It is argued,

therefore, that no purpose would be served by any further

suspension of Claimant’s right to proceed. This rule is

analogized to the international law requirement of exhaustion

of remedies, which is disregarded when it is demonstrated

that in fact no remedy was available and any attempt at

exhaustion would have been futile.”

Decisión sobre Jurisdicción ¶ 84

¿Se trata de un requisito ineludible? ¿Aun cuando se demuestre que es fútil?

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Bayindir c. Paquistán

“Contrary to Pakistan’s position, the non-fulfillment of this

requirement is not ‘fatal to the case of the claimant.’ As

Bayindir pointed out, to require a formal notice would

simply mean that Bayindir would have to file a new request

for arbitration and restart the whole proceeding, which

would be to no-one’s advantage.”

Decisión sobre Jurisdicción ¶¶ 99-100


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Profesor Schreuer:

“The decisive criterion for disregarding the waiting periods in the

cases in which the claimants had not complied with them was the

evident futility of any negotiations. In each of the cases in which

the tribunals affirmed their jurisdiction despite the non-compliance

with the requirement to seek a negotiated settlement during a

specified period of time, they also expressed their conviction that

consultations between the parties could not have reached the desired

result. There would be no point in requiring negotiations if

negotiations were not likely to lead to a settlement.”

Schreuer, Travelling the BIT Route - Of Waiting Periods,

Umbrella Clauses and Forks in the Road 231, 253


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Las decisiones en

Murphy y Burlington

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“La Demandante parece afirmar que los requisitos

establecidos en algunas normas (los

‘jurisdiccionales’) son de una categoría tal que su

incumplimiento conduce a la incompetencia del

Tribunal que conoce la disputa. En cambio, los

‘requisitos procesales’ pueden incumplirse sin que

ese hecho tenga consecuencia alguna. El Tribunal

no comparte este criterio.”

Laudo ¶ 141

Murphy v. Ecuador – Jurisdiccional vs. Procedimental

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“Tampoco acepta el Tribunal las consecuencias que pretende derivar la Demandante de la diferencia entre los ‘requisitos procesales’ y los ‘jurisdiccionales’. Según la concepción de Murphy International, los ‘requisitos procesales’ son de una categoría inferior a los ‘jurisdiccionales’ y, en consecuencia, su inobservancia no tiene consecuencias jurídicas.”

Laudo ¶ 142

Murphy v. Ecuador – Jurisdiccional vs. Procedimental

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“[N]o se trata de una simple formalidad, que permite presentar un arbitraje aunque no se haya cumplido con la espera de los seis meses, y si la otra parte lo objeta, retirarlo y volverlo a presentar. Es algo mucho más serio: un mecanismo esencial, consagrado en muchos tratados bilaterales de inversión, que obliga a las partes a hacer un genuino esfuerzo de negociación de buena fe, antes de acudir a la vía arbitral.”

Laudo ¶ 154

Murphy v. Ecuador – ¿Mecanismo esencial?

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“la ‘diferencia’ a la que el Artículo VI(3)(a) se refiere es una que se relaciona a ‘una supuesta infracción de cualquier derecho conferido o establecido por el presente Tratado con respecto a una inversión’. Expresado de otro modo, en tanto y en cuanto no se alegue una supuesta violación del Tratado, no surgirá una diferencia que dé acceso a arbitraje bajo el Artículo VI. Este requisito tiene sentido pues ofrece al Estado una oportunidad de remediar una posible violación del Tratado y de evitar de ese modo procedimientos arbitrales bajo el TBI, lo que no sería posible sin conocimiento de que se alegan violaciones del Tratado”.

Laudo ¶ 335

Burlington v. Ecuador – “Controversia”

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“[A]l imponer a los inversores una obligación de expresar sus desacuerdos al menos con una antelación de seis meses a la sumisión a arbitraje de una controversia relativa a una inversión, el Tratado efectivamente le acuerda a los Estados receptores el derecho a ser informados de la controversia al menos seis meses antes de que sea sometida a arbitraje. El propósito de este derecho es conceder al Estado receptor la oportunidad de solucionar la controversia antes de que el inversor someta la controversia a arbitraje. En este caso, la Demandante privó al Estado receptor de esta oportunidad. Ello es suficiente para negar jurisdicción”.

Laudo ¶ 315

Burlington v. Ecuador – Derecho a ser informado

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Debate legislativo de la Ley 42

“Argentina, que modificó los contratos en forma unilateral,

ahora tiene demandas internacionales por 17 mil millones de

dólares. Eso es lo que nos va a pasar a los ecuatorianos, el

momento en que se modifiquen los contratos en forma

unilateral o a través de ley; las demandas internacionales

nos van a llover y será catastrófico para el país lo que

tengamos que pagar a futuro a las compañías petroleras”.

Congreso Nacional del Ecuador, Acta N° 25-227, 29 de marzo de 2006

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21 de abril de 2006

“EE.UU.: La ley sobre impuestos al

petróleo a viola tratado

Associated Press

QUITO, Ecuador (AP) – Un

representante de la embajada

norteamericana dijo el viernes que la ley

sobre impuestos al petróleo

recientemente aprovada y que está

dirigida a reducir ‘windfall profits’ de los

productores de petróleo extranjeros…

viola el tratado bilateral de inversiones.”

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Murphy v. Ecuador – Derecho a ser informado (¿?)

“La afirmación de la Demandante de que un representante del Gobierno de los Estados Unidos de América advirtió a Ecuador sobre la posible violación del TBI, a efectos de tener certeza de que esa Nación estaba informada del reclamo de Murphy International según el TBI, es irrelevante y, además, atenta contra el contenido del artículo 27 del Convenio CIADI.”

Laudo ¶ 106

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“[Q]uien formaba parte del Consorcio que lideraba Repsol era Murphy Ecuador, la compañía de Bermuda, y no Murphy International, la sociedad de los Estados Unidos de América. En consecuencia, cualquier gestión que hubiera realizado Repsol, en representación del Consorcio, ante las autoridades ecuatorianas, la habría efectuado en nombre de las personas jurídicas que formaban el consorcio (en lo que nos interesa, Murphy Ecuador) y no en el de las dueñas de las acciones de las sociedades integrantes de ese Consorcio (en este caso, Canam y Murphy International).”

Laudo ¶ 120

Murphy v. Ecuador – Misma compañía

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“La Demandada afirma que recién conoció la existencia de reclamos de Murphy al recibir la Carta y que la disputa entre Murphy y Ecuador bajo el TBI no pudo originarse antes del 3 de marzo de 2008; es decir, antes la iniciación del presente arbitraje por Murphy. Implícita en tal afirmación de Ecuador es que recién en esta ultima fecha se habría suscitado una diferencia bajo el TBI entre Murphy y Ecuador.

Es generalmente admitido que la mera presencia de un conflicto de intereses de orden es suficiente para configurar la existencia de una diferencia o disputa. . .”

Disidencia de H. Grigera Naón ¶¶ 5-6

Murphy v. Ecuador – Voto Disidente

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“El Artículo 6.2 del TBI no establece obligación de negociar, sino tan sólo la de ‘procurar’ negociar (hacer esfuerzos), es decir, sólo traduce un compromiso de esforzarse para alcanzar una solución negociada. El TBI no impone un resultado positivo de la negociación, no establece un nivel mínimo de intentonas o esfuerzos a ser aplicados a dicho fin o para alcanzarlo, no prescribe intensidad alguna en su aplicación, ni tampoco obliga a prolongar la voluntad de negociar o el esfuerzo negociador por un plazo mínimo determinado.”

Disidencia de H. Grigera Naón ¶ 29


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“Las constancias de estas actuaciones muestran que antes y luego de la emisión de la Nota, y aún luego de la venta por Murphy de su participación en Murphy Ecuador, Ecuador, a través de manifestaciones del Presidente Correa, continuó manteniéndose férreamente en su posición de que la única opción negociadora que podía contemplarse era la transformación de los Contratos Petroleros en contratos de servicios. No es ocioso destacar que no hay constancias en estas actuaciones de que estas declaraciones del Presidente Correa, o las anteriormente citadas, hayan sido desmentidas oficialmente. Tampoco la Demandada ha cuestionado la veracidad o la autenticidad de las constancias aportadas por Murphy que reflejan tales declaraciones.”

Disidencia de H. Grigera Naón ¶ 26


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Conclusiones (¿¿??)

• El TBI no requiere una notificación formal (Murphy ¶ 104)

• Se trata simplemente de un “período de espera” o “de

enfriamiento” (Murphy ¶¶ 97, 103)

• Existen numerosas decisiones arbitrales que indican que se

trata de un requisito procedimental (por oposición a uno de

tipo jurisdiccional), que es eludible en caso de futilidad

(Murphy ¶¶ 147-8)

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Conclusiones (¿¿??) Sin embargo . . .

• La solicitud de medidas encaminadas a que el Estado resuelva una situación dañosa para el inversor no es suficiente aviso (Burlington ¶¶ 296-99)

• La mención a “otras medidas” en una carta basada en el TBI no es suficiente (deben mencionarse los estándares específicos) (Burlington ¶¶ 306-05)

• La compañía involucrada en las negociaciones debe coincidir con la demandante en el arbitraje (Murphy ¶¶ 119-20)

• Aun cuando el Ejecutivo y el Legislativo fueran conscientes del riesgo de demandas de arbitraje de inversión y reiteraran su postura, el Estado debe ser notificado específicamente (Murphy ¶¶ 106)

• No es suficiente notificar una controversia en base a un tratado que no sea el aplicable (Murphy ¶ 118)

• La parte debe probar que las negociaciones fueron infructuosas (Burlington ¶ 314)

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Conclusiones (¿¿??)

¿Es esta una interpretación razonable?

¿Es razonable imponer estas exigencias aunque sea solo

un “periodo de enfriamiento” o “de espera”? ¡Ya nos

congelamos después de que transcurrieran más de dos

años desde la presentación de la Solicitud de Arbitraje!

¿Es razonable exigir estos requisitos cuando la línea

jurisprudencial anterior era opuesta?

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