buenos aires, argentina - jueves 1 de octubre … principios y valores del derecho de daños. —...

Tomo La Ley 2015-eDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AÑO lxxIx Nº 185

BUENOS AIRES, ARgENtINA - jueves 1 De octubre De 2015

FR

AN

QU

EO

A PA

GA

R

CU

EN

TA N

º 10269F1

CORREO ARGENTINO

CENTRAL B

cONtINúA EN págINA 2

dOctRINA. Daños en las relaciones de familiaCarlos A. Parellada ......................................................................................................................1

NOtA A FAllO. Las redes sociales como nuevo medio orientador de pesquisas criminalesMarcelo A. Riquert....................................................................................................................... 7

JURISpRUdENcIAreconocimiento DeL imputaDo. Fotografías publicadas en una red social. planteo de nulidad. rechazo (cncrim. y correc.) ............................................................................ 7

impuesto a Las ganancias. empresa de telefonía móvil. Deducciones. comisión abo-nada a los agentes oficiales por la venta de abonos (cs)....................................................8

contrato De trabajo. Despido por causa de matrimonio. notificación del matrimo-nio por mail. jornada de trabajo. guardias ejecutivas (cntrab.) ...................................... 10

excepción De inhabiLiDaD De títuLo. procedencia. certificado de saldo deudor. co-titular de la cuenta corriente (cncom.) ............................................................................. 11

Daños en las relaciones de familiaCarlos A. Parellada

SUMARIO: i. introducción. — ii. Los principios y valores del derecho de daños. — iii. Los principios y valores del derecho de familia. — iv. Las relaciones entre el derecho de daños y el derecho de familia. — v. La constitucionalización del derecho civil y la influencia de los tratados internacionales. — vi. Las nuevas realidades y su enfoque normativo. — vii. supuestos a considerar. — viii. La

compensación económica (arts. 441 y 524) ¿es o no un tema de la comisión que se ocupa de los daños en las relaciones de familia? — ix. a modo de conclusión.

el vínculo familiar no es causa de justificación de los actos lesivos ni impide la consideración del daño como injusto, si no concurre alguna causa de justificación de las establecidas por la ley. Los daños que sufran los integrantes del núcleo familiar son reparables siempre que se reúnan los presupuestos de la responsabilidad, pues la celebración del matrimonio o la integración de una unión convivencial, o estar emplazado en un estado filial o paternal no importa la resignación de ningún derecho para los cónyuges o convivientes.

I. Introducción

La comunidad jurídica argentina está con-vocada por las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil —a llevarse a cabo en Bahía Blanca, el día de hoy y el 3 de octubre— a un debate profundo y esclarecedor de un tema polémico, complejo, movilizante por sus múl-tiples aristas (sociológicas, psicológicas, reli-giosas, educativas, bioéticas). No se trata de un tema novedoso —salvo en algunos aspec-tos puntuales—, pero es indudable que hoy se contextualiza un proceso de cambio nor-mativo: los daños que se provocan o sufren a raíz del contacto próximo que se produce en el ámbito de las relaciones de familia.

En efecto, la nueva contextualización nor-mativa impone un repensar el tema en pos de la interpretación que surge de las nuevas normas para estos daños que han problema-tizado a la doctrina y a los jueces durante las últimas décadas.

Las líneas que siguen tienden a motivar ese debate. Por ello no se persigue a través

de ellas respuestas unívocas o un compromi-so de opinión —aunque sea casi ineludible—, sino establecer un marco descriptivo del nuevo contexto, para que en el propio debate puedan expresarse la diversidad de opinio-nes que seguramente se suscitarán respecto de tan polémico tema.

Las Jornadas Nacionales de Derecho Ci-vil constituyen un marco adecuado para plantear las perspectivas jurídicas de esta problemática. Sin embargo, su carácter interdisciplinario requiere que las reflexio-nes que se vierten en ellas sean concluidas por otros ángulos de mira que las comple-ten y/o rectifiquen (1). Por ello, más allá de la pasión que se ponga en nuestras diversas posturas, debemos tener una visión humil-de, que debemos reconocer parcial y no definitiva. Esa modestia es la que posibilita el diálogo, pues sólo quienes no están con-vencidos de dar la respuesta absoluta son capaces de seguir la mirada complementa-ria de los demás, que —en la medida que la escuchemos— servirá para integrarla a la nuestra y nos permitirá advertir sus virtu-des y defectos.

La finalidad del debate jurídico es que sir-va para la reflexión y el intercambio de opi-niones, que pueda orientar a los operadores jurídicos —magistrados, abogados y docen-tes— para iluminar los claroscuros que pre-sentan la variedad de casos que la realidad ofrece para superar los múltiples conflictos familiares que se producen en la sociedad de nuestros días.

El análisis del tema enfrenta a dos disci-plinas del derecho que han tenido una gran evolución en los últimos tiempos. Por un lado, el derecho de familia y, por el otro, el derecho de daños. Por lo que se impone mirar a esta problemática desde las dos visiones y a la luz que irradian los principios que implican cada una de ellas. Desde cualquiera de las dos vi-siones ha de tenerse en cuenta la idea de que todo el Derecho sólo tiene sentido en cuanto reconozca que “el hombre con sus derechos inalienables es el fin y el eje del sistema ju-rídico”.

II. los principios y valores del derecho de daños

La mirada hacia la víctima que ha caracte-rizado la evolución del derecho de daños en los últimos tiempos ha llevado a centrar sus esfuerzos en la prevención del daño; y, cuan-do ello no ha sido posible, su resarcimiento. De allí que hoy la idea primordial es que el daño debe ser evitado, o sea, la función pre-ventiva del daño (art. 1710); y que cuando él se ha sufrido y se dan los presupuestos de la responsabilidad civil, debe ser resarcido, o sea, la función resarcitoria (art. 1716).

Los presupuestos de la resarcibilidad del daño son: a) La antijuridicidad del daño su-frido; b) La existencia de un factor de atribu-ción; c) La relación causal del daño que debe resultar efecto del acto o la situación antiju-rídica.

Por su parte, el daño importa la lesión a un derecho subjetivo o a un interés no reproba-do por el ordenamiento jurídico que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un de-recho de incidencia colectiva (art. 1737); y la indemnización comprende la disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante y la pérdida de las chances y la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud, sus afecciones espirituales, su salud psicofísica, y las que re-sultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738).

Desde el ángulo constitucional, el dere-cho al resarcimiento enraíza en el art. 19 de la Const. Nac., conforme resulta del criterio de la Corte Suprema de la Nación en diversos casos, a partir del leading case “Gunther” (2).

Sin embargo, es sabido que no todo daño resulta indemnizable, pues reviste tal carác-ter el que —en principio— es antijurídico. Existen los daños justificados, que están ex-cluidos de su reparabilidad, sin que ello viole el principio constitucional a la resarcibilidad. Tal lo que sucede cuando un competidor leal en virtud de conseguir un método de pro-ducción o comercialización que le permite

reducir los costos, en el ejercicio propio de su derecho a comerciar, provoca una disminu-ción de las ganancias o frustra la expectativa legítima de ganancias de otro comerciante.

III. los principios y valores del derecho de fami-lia

Los valores y principios del derecho de fa-milia se estructuran sobre los derechos que establece la Constitución Nacional y los Tra-tados Internacionales constitucionalizados a través de la norma del art. 75 inc. 22 Const. Nac.

A los fines de hacerlos efectivos, el Código Civil y Comercial de la Nación ha tomado en cuenta algunas líneas directrices, entre las se destacan:

a) La situación central del niño, el adoles-cente y la mujer, como sujetos vulnerables de la relación familiar, que exige una con-cepción más democrática de la familia que la que resultaba de las normas del Código Civil (3) y sus ulteriores modificaciones; más democrática significa más igualitaria entre el tratamiento de los cónyuges en sus relaciones entre sí (al eliminar el concepto estereotipado de distribución de roles), y el derecho del niño y adolescentes a ser escu-chado, más solidaria y responsable. Todo esto con base en los sentimientos que le dan origen.

b) La pluralidad de formas de familia y la necesidad que todas ellas gocen de la protec-ción garantida por el art. 14bis de la Const. Nac., sean originadas en un acto matrimonial (Título I del Libro Segundo) o en una unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y perma-nente de dos personas que conviven y com-parten una proyecto de vida en común, sean del mismo o diferente sexo (Título II del Li-bro Segundo). No se excluyen de esa protec-ción, las familias monoparentales o las que suceden a fracasos previos.

2 | jueves 1 De octubre De 2015

Daños en las relaciones de familia

vIENE dE tApA

c) La igualdad y no discriminación en ra-zón del género que debe imperar en el matri-monio, en las uniones convivenciales y en la cesación de ambos.

d) La pacificación de los conflictos que sus-cita la ruptura de las parejas matrimoniales o convivenciales, que se viabiliza fundamen-talmente por la decisión de la eliminación del proceso contencioso de divorcio.

e) La conciliación entre derechos indispo-nibles de las partes y autonomía de la volun-tad, a la que se reconoce un amplio margen de disposición; por lo tanto, el abandono de la idea de que todas las normas de derecho de familia son imperativas (4).

Es el ámbito creado por esta constelación de principios y valores del derecho de daños y del derecho de la familia, en el que deben resolverse los casos en los que se invoquen daños sufridos o causados por uno de los miembros de la familia a otro.

Iv. las relaciones entre el derecho de daños y el derecho de familia

Una serie de criterios se han sostenido so-bre la relación entre el derecho de daños y el de familia. Es cierto que constituyen partes de una misma disciplina y que conforman un sector de un mismo ordenamiento. Pero, algunos autores piensan que se apoyan en principios y en valores que no son idénticos; requieren de un diálogo entre ellas, que lle-ven a conciliaciones de intereses.

También es cierto que uno y otro son muy evolutivos, dado que los cambios que se pro-ducen en la sociedad repercuten sobre ellos más fuertemente que en otros sectores nor-mativos —como los derechos reales o de las sucesiones—, y que el derecho de familia despierta una especial sensibilidad por las influencias que ha tenido desde el ámbito re-ligioso (5).

En el Código Civil y Comercial de la Nación no existe una norma que consagre una causa de justificación para los daños que se sufran en virtud de las relaciones familiares.

A diferencia de lo que sucedía en el Proyec-to de Código de 1998, que preveía que en el ámbito de las relaciones de familia el daño re-

sultaba justificado “si la admisión de una ac-ción reparatoria puede poner en peligro los intereses generales respecto de la persisten-cia y de la estabilidad de la institución fami-liar, de la solidaridad entre sus miembros y, en su caso, de la piedad filial” (art. 1589 inc. d) del P.C.C.U. 1998) (6).

Las causas de justificación previstas en el Código vigente son las tradicionales: a) el ejercicio regular de un derecho; b) la legítima defensa propia o de un tercero; y c) el estado de necesidad, que puede dar lugar, no obs-tante, a una indemnización de equidad. En este último supuesto se contempla un caso daño justificado —lícito—, no obstante in-demnizable en equidad.

Al no existir una norma similar en el Códi-go vigente, fácil es concluir que la familia no es un ámbito en el que exista ninguna inmu-nidad (7) establecida o que pueda establecer el juez para el daño causado por un familiar por ser tal. El vínculo familiar no es causa de justificación de los actos lesivos ni impide la consideración del daño como injusto, si no concurre alguna causa de justificación de las establecidas por la ley. Los daños que sufran los integrantes del núcleo familiar son repa-rables siempre que se reúnan los presupues-tos de la responsabilidad, pues la celebración del matrimonio o la integración de una unión convivencial, o estar emplazado en un estado filial o paternal, no importa la resignación de ningún derecho para los cónyuges o convi-vientes.

Tal la regla general: el vínculo familiar no es causa de justificación de los daños jurídi-camente resarcibles que se infrinjan los fami-liares entre sí.

Esa regla enfrenta la concepción que en-tiende que la especificidad del derecho de fa-milia impide que se apliquen las reglas gene-rales de la responsabilidad civil. Antes bien, ratifica el criterio de que los actos ilícitos que resulten dañosos para el familiar víctima —como lo sería frente al no familiar— son fuen-te de responsabilidad resarcitoria.

De este modo no se acepta el viejo princi-pio de que la autonomía del régimen de san-ciones propias del derecho de familia (8), ni se considera que las pretensiones indemnizato-rias entre familiares contrarias a la moral y las buenas costumbres (9).

v. la constitucionalización del derecho civil y la influencia de los tratados Internacionales

Es ineludible referirse al tema de la cons-titucionalización del derecho civil que una de las pautas más trascendentes tenidas en cuenta por el nuevo Código, como lo expre-san reiteradamente sus fundamentos y espe-

cialmente las normas contenidas en el Título Preliminar.

La Constitución Nacional es el art. 14 bis impone al Estado el deber de proteger en for-ma integral a la familia, la defensa del bien de familia y la compensación económica fa-miliar.

Pero, además, se ha integrado a los Trata-dos internacionales de derechos humanos, en los que se reconocen los derechos fundamen-tales de toda persona; así, el de la protección de la ley a su vida privadas y familiar (art. V D.A.D. y D.H.), a constituir una familia y a recibir la protección de ella (art. VI, D.A.D. y D.H.); por su parte, toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a la protección, cui-dado y ayudas especiales (art. VII, D.A.D. y D.H.); nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, ... (art. 12 D.U.D.H; art. 11.2 C.A.D.H.) y todos los hombres y mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción de raza, nacio-nalidad o religión, a casarse y a fundar una familia.; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimo-nio y en caso de disolución del matrimonio (art. 16.1 D.U.D.H.; art. 17.2. C.A.D.H,); sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matri-monio (art. 16.2. D.U.D.H.; 17.3 C.A.D.H.); la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protec-ción de la sociedad y del Estado (art. 16.3. D.U.D.H; art. 17.1 C.A.D.H.); todas las perso-nas son iguales ante la ley. En consecuencia tiene derecho, sin discriminación, a igual pro-tección de la ley (art. 24 C.A.D.H.).

Refuerzan esas garantía los artículos 10 apartado 1 del Pacto Internacional de Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales, 17 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civi-les y Políticos y su Protocolo Facultativo, 5, 10 inc. 8, 12, 14, apart. 2 b., en particular artículo 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, y la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

vI. las nuevas realidades y su enfoque norma-tivo

Las nuevas normas obedecen a un diagnós-tico, parten de ideas o paradigmas analíticos y persiguen finalidades. Puede coincidirse o discreparse con esas ideas, puede pensarse que los paradigmas analíticos debieran ser otros, y puede creerse que la nueva norma-

tiva persigue finalidades inalcanzables por contrariar ‘la naturaleza de las cosas’ (10).

A esas ideas no son ajenas las que han ins-pirado los fallos de la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación. El Alto Tribunal ha dicho: “Dentro del marco del art. 14 bis de la C.N y de los criterios legislativos imperantes en el ámbito de la seguridad social, la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura contemporánea del constitucionalis-mo social sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio” (11). El concepto de vida familiar no puede estar reducido al concepto de familia tradicional. Pero, aparece normativamente reforzada por la adhesión de la República Argentina a los tratados internacionales de derecho humanos, incorporados a la Constitución Nacional; y luego, por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos, y el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha entendido que es deber de los todos los jueces —nacionales y provinciales— revisar la convencionalidad de las normas nacionales aplicables a los ca-sos sometidos a su jurisdicción.

La Comisión redactora del Anteproyecto ha explicado que la inspiración se encuentra en la realidad observada que muestra una so-ciedad diferente de la que contempló Vélez y aún de la que hace poco más de una década se plasmó en el Proyecto de 1998. Esta es una obviedad, que no puede dejar de compartir-se. Las familias no son lo que tradicionalmen-te entendíamos por ‘familia’. No están ne-cesariamente originadas en un matrimonio heterosexual, no están necesariamente bajo la autoridad de un ‘padre-hombre’ proveedor de todas las necesidades. Hay una sorpren-dente y enorme variedad de formas de nú-cleos de convivencia, algunas tradicionales y otras distintas, sea porque se han formado con posterioridad a un fracaso matrimonial, o porque son uniones convivenciales no for-malizadas en forma matrimonial. Algunas constituidas por personas del mismo sexo, otras conformadas sólo por un adulto y al-gún o algunos niños o adolescentes. Algunas inspiradas en la idea de realización a través de hijos, otras que no aspiran a ese modo de realización, o que deciden postergarlo hasta que tengan satisfechas sus ‘necesidades’ o simplemente para ‘disfrutar la vida juvenil’. Aparecen también relaciones que optan por rehuir la convivencia permanente bajo un mismo techo, limitándola a los fines de sema-na y períodos vacacionales.

A tales decisiones no son ajenos los cam-bios sociales producidos. Las concentración urbana, la difusión de las comunicaciones, que hacen presentes y cercanas a las diver-sas culturas, las crecientes ‘necesidades’ que

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) MEIL, Gerardo - AYUSO, Luis, “Sociología de la fa-milia” en https://www.uam.es/personal_pdi/economicas/gmeil/.../slgiafamilia.pdf; GAZMURI NÚÑEZ, Patricia, “Familia-Sociedad desde una perspectiva transdiscipli-nar”, Centro de Investigaciones Psicológicas y Socioló-gicas, La Habana, Cuba. Ponencia presentada en: I Con-greso Multidisciplinario de Ciencias Sociales celebrado en Mérida, http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/li-bros/cuba/gaz.pdf.

(2) CSJN, agosto 5-1986, “Gunther, Fernando R. c/Estado Nacional” Fallos 308:1118, sostuvo el tribunal: “sólo consagra el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero. El principio del alterum non lædere, entrañablemente vin-culado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuan-to a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica” (considerando 14 in fine)

(3) El proceso de democratización de la familia es des-tacado igualmente en otras latitudes. Véase LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, “El daño intra-familiar en la perspectiva europea”, RCyS 2011-IX p. 3 y LLOnline: AR/DOC/2703/2011, cap. I.

(4) MEDINA, Graciela, “Claves del derecho de fami-lia en el Código Civil y Comercial”, R.D.P. y C. (Rubinzal Culzoni) t. 2015-Número extraordinario, p. 323, nº 4.a).

(5) Por ello hoy se habla de un proceso de seculariza-ción de las disposiciones relativa a dicho ámbito.

(6) En virtud de dicha norma, se dejaba al juez la decisión de ponderar si la acción que intentara un fa-miliar contra otro, aunque probara la lesión que había sufrido, ponía o en peligro la persistencia o la estabili-dad de la institución familiar, la solidaridad entre los miembros de la familia o, en su caso, la piedad filial; y si así lo entendía, poder rechazar la pretensión indem-nizatoria. La norma entonces proyectada como causa de justificación que el juez puede establecer ha sido juzgada inconstitucional por la Dra. Matilde Zavala de González a la luz del art. 19 de la Constitución Nacio-nal, que impone reparar los daños injustos causados, pues resultaría irrazonable que se reconozca la exis-

tencia de un daño derivado de la conducta ilegítima del dañador y, en miras a la invocación de una conjetura de afectación a principios abstractos, se decrete su irreparabilidad. (autor cit., “Daños entre familiares”, LA LEY, 2015-A 562 y LLOnline AR/DOC/4660/2014, cap. II).

(7) Sobre la inmunidad que existió en el derecho an-glosajón: SOSA, Guillermina Leontina, “Derecho de fa-milia y responsabilidad civil. Novedades nacionales y ex-tranjeras y una difícil compatibilización de principios”, LA LEY Actualidad del día 06/12/2011, p. 1; RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma M., “Responsabilidad civil en el dere-cho de familia: especial referencia al ámbito de las re-laciones paterno-filiales”, Pamplona, Civitas-Thomson Reuters, 2009, cap. I.

(8) DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, “Improceden-cia del resarcimiento del daño moral en el juicio de di-vorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio”, J.A. t. 1983-III p. 525; y voto de la minoría integrada por los Dres. Escuti Pizarro, López Aramburu, De Mundo, Achaval, Kiper, Estevez Braza, Moreno Huego y Garga-no, en plenario de la CNCiv., 20/9/1994 “G.G.G. v. B de G., S.M.”, J.A. t. 1994-IV p. 549; En el voto de los Dres.

Lauces y Molteni se invocó ese mismo fundamento, pero se admitió que en determinados supuestos podía existir una potencialidad dañosa de las conductas hiera seria-mente al familiar, por lo que entrarían el campo de la responsabilidad aquiliana, siguiendo un criterio que ha desarrollado Santos Cifuentes. Si bien es cierto que se refería a un caso puntual —el de los daños extrapatri-moniales en caso de divorcio—, los razonamientos de los múltiples criterios expuestos mostraban la dificultad de la relación entre el derecho de daños y las relaciones fa-miliares.

(9) BORDA, Guillermo A., actualizado por Guillermo J. Borda, “Tratado de derecho civil. Familia”, Bs. As., La Ley, 2008, 10ª edic., t. I, nº 604, p. 529.

(10) En esa línea se inscribe MOISÁ, Benjamín “Di-vorcio, responsabilidad civil. Prospectiva ante el cambio de paradigmas en el nuevo Código”, LA LEY, 2015-A, 471 y LLOnline AR/DOC/378/2015, en nota al fallo CNCiv., sala G, 6/10/2014 “L., G. M. c. B., D. H. s/ divorcio”.

(11) CSJN, 8/3/1990, “Missart Miguel A.” JA 1990-II-379, recordando un artículo de BIDART CAMPOS, Ger-mán J., “Asignación prenatal y embarazo extramatrimo-nial” publicado en ED, diario del 16/8/1989.

{ NOtAS }

jueves 1 De octubre De 2015 | 3


motiva la sociedad de consumo, la incorpora-ción de la mujer al mercado laboral, lo que provoca su ausencia del hogar, con la consi-guiente resignación de las tareas que corres-pondían a la primordial función educativa de la familia, ahora asumida por la escuela institucional —pública o privada—, los social media y mass media.

Las discrepancias se evidencian respecto del planteo acerca de si esas decisiones per-sonales de constituir núcleos convivenciales fuera de la estructura matrimonial tradicio-nal merecen el amparo del Derecho o si éste debe ignorarlos o desalentarlos. Parece ser que tampoco hay una voluntad estatal de involucrarse en la intimidad familiar para reglar la forma en que los cónyuges o con-vivientes deciden vivirla. El Estado se limita a establecer los efectos que dispone para la superación de los conflictos que se hayan ori-ginado, sin juzgar los antecedentes del con-flicto ni la causalidad que lo ha originado.

Sin embargo, tampoco acompaña la pre-tensión de eludir las responsabilidades que impone la solidaridad entre quienes toma-ron la decisión privada de convivir y luego se desentienden de la suerte de aquel con quien convivieron, especialmente, si existen hijos.

vII. Supuestos a considerar

La regla general que creemos consagrada en la nueva normativa, en el sentido que el vínculo familiar no es causa de justificación de los daños jurídicamente resarcibles que se infrinjan los familiares entre sí, permite encuadrar en ella varios supuestos fácticos sobre los que no hay coincidencia doctrinal y jurisprudencial en el sentido que ellos que-dan sometidos a las reglas generales de la responsabilidad civil.

Entre ellos, y sin perjuicio de las particula-ridades que exhiben los casos concretos que pueden presentarse, sus particularidades, y las miradas diferentes que pueden tenerse desde las diversas concepciones que se es-tructuran sobre el alcance de la responsabili-dad, se presentan:

a) Los supuestos de violencia familiar —en sus diversas formas— entre los cónyuges, ha-cia los niños y ancianos, regidas por las nor-mas de las leyes 24.417, 26.061 y 26.485 (12), que tienen en cuenta ambas funciones de la responsabilidad civil (la preventiva y resar-citoria).

b) Los daños causados por la falta de re-conocimiento de los hijos, prevista especial-mente en el art. 587, que remite expresa-mente a las normas del Título V del Libro Tercero del Código Civil y Comercial de la Nación.

c) Los daños causados por la obstaculiza-ción de la comunicación entre parientes y, especialmente, respecto a los niños y adoles-

centes (Sección 2ª del Cap. 2 del Título IV del Libro II, arts. 555, 556 557) (13).

Diversas normas del nuevo Código tratan el tema de los daños en el ámbito de las cues-tiones de familia.

a) Norma ligadas a la responsabilidad civil preventiva

Ha de pensarse este tema desde los dos as-pectos que abarca la responsabilidad civil, o sea, la preventiva y la resarcitoria. En orden a la primera, debe tenerse en cuenta —por ejemplo— el art. 676, o sea, la posibilidad de que el cónyuge afín se vea obligado a afrontar una cuota asistencial de carácter transitorio, para evitar un grave daño al niño o adoles-cente hijo del otro cónyuge, cuya duración definirá el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia, aun después de la ruptura de la convivencia o la disolución del vínculo conyugal. Los antece-dentes de esta norma se encuentran en el Có-digo derogado en el art. 368 (14) y en el art. 616 del Proyecto de reforma de 1998 (15), limitado a los parientes por afinidad.

La disposición legal del art. 676 responde a la directiva que emana del art. 27 de la Con-vención sobre los Derechos del Niño, que es-tablece la obligación de los Estados Partes de tomar las medidas apropiadas para el pago de la pensión alimenticia por parte de los pa-dres u otras personas que tengan la respon-sabilidad financiera por el niño”. Se funda en el principio de solidaridad familiar.

Corresponde destacar que esta norma es concordante con los arts. 1710 y 1713 que pre-vén el deber de adoptar de buena fe y, con-forme a las circunstancias, las medidas razo-nables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud, en cuanto de ella dependa. Si bien no se trata de una norma que disponga una obligación indemnizatoria, tiene por presupuesto la necesidad de evitar el daño al niño o adolescente, o sea, la preven-ción de los daños.

En la jurisprudencia se había decidido —con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación— acordar alimentos a la hija biológica de la actora a cargo de quien había convivido durante siete años con ella recibiendo de éste trato filial, y considerando que habían tenido otra hija en común (16).

En relación con esta función preventiva de la responsabilidad civil se ha sostenido que su reconocimiento estaría modificando la to-lerancia que han mostrado algunos tribuna-les respecto a la consideración de la conducta de la madre que no ha impulsado la acción reclamando el reconocimiento del padre. Tal criterio se ha inspirado en la inteligencia de que la conducta de la madre encontraría jus-tificación en el resguardo del interés de su in-

timidad. En cambio, en el sistema del Código Civil y Comercial de la Nación se sostiene que ambos padres están obligados a evitar que el hijo carezca de su otro progenitor, lo que le impondría a quien lo ha reconocido el ejerci-cio de esa acción en su carácter de represen-tante legal del menor (17).

Ninguna duda cabe respecto de la proce-dencia del daño extrapatrimonial sufrido por el menor, pero con relación a los daños materiales, y aun en el supuesto que el niño tuviera cubiertas sus necesidades básicas elementales, el daño material estaría cons-tituido por la pérdida de la chance de llevar una vida más holgada desde el punto de vista material (18).

Otro aspecto ligado a la idea de la pre-vención de los daños es la eliminación de la litigiosidad para la obtención del divorcio. Se ha partido de la convicción de que la liti-giosidad en esta materia es por un lado una intromisión estatal violatoria del derecho a la intimidad familiar y personal de los cónyuges y, por otro, una fuente de posibles daños que es conveniente evitar. El carácter dañoso del divorcio contencioso ha sido destacado por la doctrina (19). En tal sentido rezan los funda-mentos que acompañaron al Anteproyecto: “La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso ... La elimi-nación de las causales subjetivas constituye una manera de colaborar a superar la ruptura ma-trimonial de la manera menos dolorosa posible”.

Seguramente existen muchas otras nor-mas en la materia que se ligan a ese efecto preventivo de la responsabilidad civil, por lo que las mencionadas son simplemente ejem-plos de las muchas que responden a esta nue-va función de la responsabilidad civil.

b) Normas ligadas a la responsabilidad resar-citoria

b.1. Esponsales. En orden a las normas propias de la responsabilidad resarcitoria, en primer lugar cabe destacar una norma que excluye el deber de responder, que es el art. 401. Después de declarar que “Este Código no reconoce los esponsales de futuro”, dispone que “No hay acción para exigir el cum-plimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación del enri-quecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si así correspondiera”.

La disposición vigente vuelve al criterio originario que consagró el Código de Vélez en su versión inicial. En efecto, el art. 166 disponía: “La ley no reconoce esponsales de fu-turo. Ningún tribunal admitirá demanda sobre la materia, ni por indemnizaciones de perjuicio que ellos hubiesen causado”. La ley 2393 —del año 1888— en su artículo 8 recogía el mismo texto (20).

Llerena explicaba que Vélez tuvo ante sí la disposición del art. 99 del Código de Chile que establece que si en los esponsales se hubie-se estipulado una multa —cláusula penal—, pagada, no podrá pedirse su devolución por no haberse celebrado el matrimonio. Nuestro codificador prefirió suprimir en su Código di-cha norma, pues el solo hecho de prohibir la repetición implicaba un atentado contra la libertad en el consentimiento matrimonial, dado que la amenaza de la pérdida de la mul-ta restaba la necesidad de la prístina libertad que requería el acto trascendente del matri-monio; entendió, además, que la estipulación de la pena era nula, puesto que no existiendo la obligación principal —por no admitirse el reclamo de la celebración del matrimonio—, la accesoria no podía tener validez (21).

No obstante, otro sector doctrinal sostuvo que los daños y perjuicios causados por la ruptura de la promesa podían ser indemniza-dos por vía de la aplicación de las normas de la responsabilidad extracontractual. Así, por ejemplo, Busso —recordando la jurispruden-cia francesa— sostuvo que a pesar de que la promesa de matrimonio era “una nada jurí-dica”, ello no implicaba negar que detrás de ella se parapetase una maniobra dolosa espe-cialmente cuando se persiguiese la seducción de la novia, en cuyo caso la ruptura se perfila como un acto ilícito; y que cuando pudiese atribuir culpa o dolo, la indemnización pro-cedería (22).

Un criterio similar, aunque algo más res-trictivo en cuanto lo limitaba al proceder doloso, inspiró el Anteproyecto de 1954, que dispuso en el art. 441: “No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa matrimo-nial, pero el incumplimiento doloso conforme a las circunstancias del caso que apreciarán pru-dentemente los jueces dará lugar a la reparación del daño moral y material sufrido por el novio y novia inocente. Se reputa, hasta prueba en contrario, que concurren a calificar el injustifi-cado rompimiento de la promesa matrimonial, la duración excesiva del noviazgo, la pública in-timidad de los prometidos o la proximidad del casamiento”.

En 1980, la doctrina seguía dividida acerca de esta cuestión, y así, en las Primeras Jor-nadas Australes de Derecho Civil, los Dres. Borda, Méndez Costa, Molinario y Kemelma-jer de Carlucci, se inclinaron por mantener el art. 8 de la ley 2393, en tanto que Belluscio, Zannoni y Mosset Iturraspe recomendaron de lege ferenda que se receptase la responsa-bilidad por la ruptura abrupta o intempestiva de la promesa de matrimonio”.

La ley 23.515 eliminó la parte de la norma del art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil que vedaba la acción de daños y perjuicios (23). La eliminación permitía que la jurisprudencia se orientase en la línea marcada por los códi-

(12) En orden a la prevención, arts. 14 inc. f), 16 inc. e), 18; en orden al resarcimiento —art. 35— dispone: “La parte damnificada podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen la materia”

(13) MEDINA, Graciela, “Daños en el derecho de fami-lia en Código Civil y Comercial”, RCyS t. 2015-IV p. 287 y LLOnline AR/DOC/774/2015, especialmente cap. VII; MIZRAHI, Mauricio, Luis “Régimen de comunicación del niño con parientes y allegados”, RCCyC 2015 (julio) p. 99 y LLOnline AR/DOC/1978/2015. Sobre la jurisprudencia italiana en la materia: LUCCHINI GUASTALLA, Ema-nuele, “El daño intra-familiar en la perspectiva europea”, RCyS 2011-IX p. 3 y LLOnline: AR/DOC/2703/2011, cap. II.

(14) En el Código originario se disponía: “Entre los pa-rientes legítimos por afinidad únicamente se deben ali-mentos el suegro y la suegra, y el yerno y la nuera”. La Ley 23.264 modificó esa norma y dispuso en su lugar: “Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimen-

tos aquellos que estén vinculados en primer grado”, com-prendiendo a los hijos del cónyuge, sin distinguir si eran matrimoniales o extramatrimoniales. (en Belluscio, A.C. (Dir.) - Zannoni, E.A. (Coord.), “Código civil y leyes com-plementarias”, Bs. As., Astrea, 1986, t. 6 p. 860, nº 4 de la glosa al art. 367, 368 y 373 de la ley 23.240; FANZOLATO, Eduardo I., en Ferrer, F.-Medina, G.-Méndez Costa, M.J. Código civil anotado. Derecho de familia, Rubinzal Culzoni, Bs. As. - Sta. Fe, 2004, t. II p. 310).

(15) Disponía la norma proyectada “Respecto de los hijos del otro cónyuge, para que exista obligación alimen-taria se requiere que exista o haya existido convivencia o trato paterno-filial entre el alimentante y alimentado”.

(16) CNCiv., Com. y Cont. Adm., San Francisco, 13-dic-2012, MJ-JU-M-76432-AR. En dicho fallo, se destaca que “La identidad de la niña no se circunscribe a la realidad biológica, sino que tiene una proyección psicosociológica, esto es, la influencia de los aspectos psicológicos sobre la problemática social; así, un niño que vive en una familia

se inserta sistemáticamente en esa célula social y natu-ralmente genera lazos afectivos y respuesta consecuen-tes de los integrantes de dicho grupo, o sea se incorpora en el afecto real o presumible.... La identidad dinámica de la niña con relación al demandado se encuentra tutelada por el art. 75 inc. 22 CN., que al incorporar la Declaración Internacional de los Derechos del Niño obliga a inter-pretar el derecho de familia bajo nuevas premisas, entre ellas el favor minoris, el cual exige que el derecho a la iden-tidad de los niños sea entendido en un sentido amplio, que comprenda tanto la faz estática como dinámica”.

(17) MEDINA, Graciela, “Daños en el derecho de fami-lia en el Código Civil y Comercial”, RCyS 2015-IV p. 287; LLOnline AR/DOC/774/2015, cap. V y R.D.F. y S. (IJ Edi-tores), No. 5 setiembre 2015 e IJ-LXXX-322

(18) SC Mendoza, sala I, 28/572004, F., A. por su hijo menor c/ C., S.”, LLGran Cuyo, t. 2003, p. 884.

(19) MIZRAHI, Mauricio L., “Familia, matrimonio y divorcio”, Astrea, Bs. As., 2006, p. 322 y ss.; CHECHI-

LE, Ana M., “El divorcio en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, RDF, Abeledo-Perrot, No. 57, p. 167; ALBARRACÍN, Dolores -ALBARRACÍN Marta, “El divorcio destructivo (Contribución del contexto al mantenimiento del conflicto)”, LA LEY, 1992-E, 804.

(20) En el mismo sentido, el art. 403 del Anteproyecto de Bibiloni.

(21) LLERENA, Baldomero, “Concordancias y co-mentarios del Código Civil argentino”, Lib. Ed. La Facul-tad, Bs. As., 1931, 3ª edic., t. 1, ps. 373/374, nº 1 de la glosa al art. 8 de la L.M.C. y 166, Cód.Civil.

(22) BUSSO, Eduardo B., “Código Civil anotado”, Ediar, Bs. As., 1945, t. II, ps. 36/37, nº 21 a 26 de la glosa al art. 8 de la L.M.C.

(23) A iniciativa del Senador Martiarena, que propuso el silencio legal con respecto a la acción de daños y per-juicios, como lo había hecho el Proyecto de 1936, “De tal manera —dijo— que las consecuencias que resulten de la ruptura de la promesa quedarán regidas por el dere-

{ NOtAS }


vIENE dE págINA 3

gos civiles de Venezuela de 1982, del Perú de 1984 (24) y de Paraguay de 1985, que recono-cen la procedencia de la responsabilidad cau-sados por la ruptura culpable.

La doctrina argentina continuó dividida; Borda consideró que la admisión de deman-das indemnizatorias implicaba reconocerle un efecto jurídico a los esponsales; y que al hacer-lo se viola la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 16 inc. 2) (25); apoyó la solución restrictiva fundado en la necesidad de garan-tizar la voluntad libérrima de contraer el ma-trimonio, que no debe someterse ni siquiera a la presión psicológica que significa la posibili-dad de afrontar un reclamo de daños y perjui-cios; En cambio, la mayor parte de la doctrina nacional se mostró partidaria del silencio legal que posibilitaba la aplicación de las normas generales de la responsabilidad civil.

La jurisprudencia no registra un número de casos relevante, pero exhibe un criterio restrictivo en los planteados. En efecto, la sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, con fecha 14 de mayo de 2013, resolvió el caso “L., P. A. c. H., H. s/ daños y perjuicios” en el cual una mujer recla-maba el daño extrapatrimonial y patrimonial sufrido a raíz del incumplimiento intempes-tivo de la insincera promesa de matrimonio. Invocó que su novio la engañó induciéndola a tomar deudas a su cargo que se destinaron a terminar una construcción sobre un inmueble que constituiría el hogar familiar. La senten-cia hizo lugar parcialmente a la pretensión re-conociéndole un derecho a recuperar la suma de once mil pesos que la actora habría inver-tido en la construcción o reparación de un in-mueble que constituiría el hogar conyugal, y rechazando el pretendido daño moral.

Otro caso que llegó a los tribunales fue el resuelto por el Juzgado de 1ª Instancia Civil y Comercial de Córdoba, caratulado “N., L.B. c/G., G.N.” (26); en este caso, la actora sólo re-clamaba un daño extrapatrimonial por una suma de doce mil pesos. El tribunal destacó que se había “demostrado la existencia de un noviazgo más o menos prologando; la fijación de fecha para contraer matrimonio; la realiza-ción de varios actos encaminados a tal fin, ver-bigracia, la compra de artículos para el ajuar conyugal; confección y reparto de las tarjetas del casamiento como también la asistencia por parte de actora y demandado a los cursi-llos prematrimoniales, finalizados éstos el día 10 de diciembre. Recuérdese que el Registro Civil había fijado como fecha el 22 de diciem-bre de 1993. Aproximadamente, el día 12 de ese mes el accionado comunica a la deman-dante su deseo de no contraer matrimonio”, por ello entendió que “el obrar negligente del

accionado radica en que mantuvo la promesa hasta una fecha próxima a la fijada, para en-tonces comunicar que no podía cumplir con aquélla o sin estar dispuesto a hacerlo, cuando pudo verosímilmente evitar que se produjera este perjuicio, obviando por ejemplo la confec-ción y reparto de invitaciones a la asistencia a los cursillos prematrimoniales”. El fallo fue anotado favorablemente por Graciela Medina, quien sostuvo que “no obra de buena fe quien durante meses oculta a su novia sus dudas e inseguridades con respecto al matrimonio, no le hace saber su infelicidad con el noviazgo, le genera otras convicciones a ella y a la sociedad mediante la fijación de fecha de casamiento y su publicidad, no le dice que está agobiado, ca-lla que se siente mal, asume múltiples compro-misos y no hace saber que no tiene voluntad firme de cumplirlos” (27).

Un tercer pleito sobre el tema fue el venti-lado ante la Primera Cámara de Apelaciones de San Juan (28); en el caso, los tres minis-tros del Tribunal coincidieron en revocar la sentencia de la primera instancia que había concedido una indemnización de quince mil pesos a la actora, una mujer de cuarenta y seis años que había estado de novia por el lapso de quince años con el demandado. El Dr. Pe-trignani entendió “El arrepentimiento de la promesa matrimonial no implica per se una conducta ilícita (art. 1066, Cód. Civil), porque ése es un derecho legal personalísimo de los comprometidos en matrimonio, en tanto la propia ley 23.515 “destituye de valor vincu-lante a la promesa de matrimonio en cuanto pudiere obligar a su cumplimiento, esto es a su celebración”; sin embargo, no descarta la posibilidad de la acción de daños y perjuicios cuando se acredite el dolo o la culpa de quien haya incurrido en ellos por las reglas genera-les de la responsabilidad civil. La posibilidad fue igualmente admitida por el Dr. Olivares, quien entendió que la ley vigente no obsta a la procedencia de la indemnización cuando se acredite la intempestividad de la ruptura ca-lificada por el dolo o la culpa, pero que esas características no se reunían en el caso, dado que la accionante no había logrado demostrar la concurrencia de alguno de los factores de atribución que hubieran movilizado la respon-sabilidad del demandado. Por su parte, el Dr. Billordo atribuyó trascendencia a la inexisten-cia de fecha determinada para el matrimonio.

La escasa doctrina que ha desarrollado res-pecto de la norma del Código Civil y Comercial de la Nación evidencia algunas diferencias en cuanto a la interpretación de la norma:

a) Una parte de la doctrina sostiene que si bien la ruptura de la promesa de matrimonio, por sí misma, no es fuente de resarcimiento, ello no descarta que puedan ser resarcibles los daños injustos que se hubieran ocasionado a la persona en infracción a los arts. 1716 y 1717 CCyC. Desde este ángulo se entiende que los

principios de libertad e igualdad no obstan al amparo de la situación de desigualdad en que queda la víctima, frustrada en su legítima ex-pectativa de matrimonio (29).

b) Otra posición se atiene al texto literal de la norma del art. 401, y entiende que se ha puesto fin a la discrepancia doctrinal respecto de la admisibilidad de acción indemnizatoria en ca-sos de rupturas, resultando únicamente apli-cables los principios del enriquecimiento sin causa y de restitución de las donaciones (30). No obstante, cabe destacar que la exclusión de la acción de daños está circunscripta a los resulten de la ruptura del compromiso matri-monial, pero comprende los que se hayan cau-sado los novios que no tengan su origen en la ruptura, sino en otras conductas que violan el derecho de no dañar a los demás en virtud de los principios generales de la responsabilidad civil. Tal, por ejemplo, la novedosa conducta violatoria del derecho a la intimidad constitui-da por la publicación de fotos o videos con con-tenido íntimo a través de medios electrónicos o de otra forma publicitaria (31).

b.2. Nulidad de matrimonio. La segunda nor-ma que encontramos es el art. 429 CCyC, que establece para el supuesto que uno de los cón-yuges haya tenido buena fe al contraer matri-monio que resulte anulado el derecho de éste a “demandar por indemnización de daños y perjui-cios al cónyuge de mala fe y a los terceros que ha-yan provocado el error, incurrido en dolo, o ejer-cido la violencia” (inc. c). La solución responde a la tradición argentina; arts. 234 del Código Civil de Vélez, 91 y 109 de la ley 2393 y 225 del Código modificado por la ley 23.515 (32).

b.2.1. Legitimación activa: El único legitima-do para reclamar los daños y perjuicios sufri-dos como consecuencia de la nulidad de matri-monio es el que fuera cónyuge de buena fe. El cónyuge de buena fe es aquel que ha celebrado el matrimonio en la ignorancia o el error de hecho excusable y contemporáneo a la cele-bración del matrimonio o la circunstancia que causa la nulidad, o que lo ha contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero, conforme lo establece el art. 427.

b.2.2. Legitimación pasiva: Los legitimados pasivos con el cónyuge de mala fe y los terce-ros que hayan provocado el error, incurrido en dolo o ejercido violencia.

b.2.3. Extensión de la reparación. No existe norma especial con respecto a la extensión de la reparación a cargo del responsable de los da-ños y perjuicios causados por la nulidad de ma-trimonio, por lo que se rige por los arts. 1740 y 1741. De tal modo, se indemnizan integralmente todos los daños materiales y extrapatrimonia-les sufridos por el cónyuge de buena fe.

b.2.4. Prescripción de la acción indemnizatoria. No existe un plazo de prescripción específico

para esta acción indemnizatoria, por lo que —en principio— se aplica la norma del art. 2561 segundo párrafo, que fija para la reclamación de los daños derivados de la responsabilidad civil el plazo de tres años. Decimos, en princi-pio, pues el Código prevé dos excepciones: a. las agresiones sexuales infringidas a personas incapaces y b. los derivados de delitos de lesa humanidad.

Por ello, no puede descartarse —por vía de hipótesis— que el plazo se extienda a diez años cuando el cónyuge de buena fe sea un menor de edad o una persona incapaz, si el matrimonio ha sido empleado como un medio para concretar un abuso sexual de un menor o una persona que en forma permanente o transitoria sufre una enfermedad mental que le impide el discernimiento para el acto matri-monial. En esa hipótesis el plazo de prescrip-ción caería en la primera excepción prevista y se extendería a los diez años a partir de la mayoría de edad de la víctima.

b.2.5. Compensación económica. Sin perjui-cio de remitirnos al capítulo VIII, en el que trataremos de arrimarnos a su naturaleza ju-rídica, cabe destacar que en este caso la com-pensación económica prevista en los arts. 428 y 429 inc. a), sólo corresponde al cónyuge de buena o cuando ambos ostentan buena fe, a los términos del art. 427, o sea, a quien o quienes lo hayan celebrado en la ignorancia o error de hecho excusables sobre el impe-dimento o la circunstancia que causa la nuli-dad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero.

b.3. Falta de reconocimiento de hijo. El art. 587 CCyC establece que “El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reu-nidos los requisitos previstos en el capítulo 1 del Título V del Libro Tercero de este Código”.

Esta cuestión muestra un mayor acuerdo doctrinal que otros temas relacionados con la relación derecho de daños-relaciones de familia. En efecto, desde la década del ‘80 del siglo pasado (33) en que comenzó a decidirse la procedencia de la indemnización los daños causados a los menores por la falta de recono-cimiento voluntario de su filiación, no se han planteado mayores discrepancias doctrinales ni jurisprudenciales. Se coincide en que el derecho de identidad del nacido impone a los progenitores el deber de su reconocimiento y que la responsabilidad se apoya en el factor subjetivo (34).

El derecho a la identidad del niño encuentra sustento en los derechos implícitos del art, 33 de la Constitución Nacional, el art. 7 de la Con-vención sobre los Derechos del Niño (35) y los arts. 17, inc. 4 y 5, 19 y 32, inc. 1) la Convención Americana de los Derechos Humanos (36). La influencia de tales normas ha llevado a aventar la vieja concepción de que el recono-

cho común... y si por alguna de las circunstancias que se suceden en la vida, esa ruptura ocasiona daños, se de-berá regir por el derecho común. Regulaciones de esta naturaleza están contenidas, por ejemplo, en el Código italiano vigente, en la nueva ley española de 1981, en el Código Civil del Perú, de 1984, y en la actual legislación de Venezuela” (LLOnline, Antecedentes Parlamentarios, Ley 23.515, nº 1002)

(24) En el citado Código, luego de establecer que la promesa de matrimonio no genera obligación (art. 239), en el art. 240 prescribe la indemnizabilidad de los daños causados al otro o a terceros en el caso que se deje de cumplir la promesa por la culpa exclusiva de uno del pro-mitentes. La acción se concede por un plazo de caduci-dad de un año.

(25) BORDA, Guillermo A., “Tratado de derecho de familia”, actualizado por Guillermo J. Borda, La Ley, Bs. As., 2008, 10ª edic., t. I, nº 63, p. 71.

(26) Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. 22a Nom. Córdoba, abril 15-1999, publ. en LLCba. 1999 p. 1376 y LLOnline AR/JUR/1335/1999.

(27) MEDINA, Graciela “Responsabilidad por ruptu-ra intempestiva del noviazgo”, LLCba., t. 1999, p. 1367 y

LLOnline AR/DOC/662/2001(28) Trib. cit., set. 29-1992, “T., A. M. c. S. C., N.”,

LA LEY, 1993-E, 237; DJ 1993-1, p. 112, y LLOnline AR/JUR/540/1992

(29) SOLARI, Néstor E., “Los esponsales en el Pro-yecto de Reforma”, DFyP 2013 (octubre), p. 13; BASSET, Úrsula C. en ALTERINI, Jorge H. (Dir.)-ALTERINI, Ignacio E., Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Bs. As., 2015, t. III p. 11, nº 4 de la glosa al art. 401.

(30) URBINA, Paola en Calvo Costa, Carlos A. (Dir.) Código Civil y Comercial de la Nación. Concordado, comen-tado y comparado con los códigos civil de Vélez Sarsfield y de comercio, La Ley, Bs. As., 2015, t. I, p. 350. AZPIRI, Jorge en Bueres, Alberto J. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación. Analizado, comparado y concordado, Hammurabi, Bs. As., t. 1, p. 331.

(31) MOLINA de JUAN, Mariel en Kemelmajer de Carlucci, A.-Herrera, M.-Lloveras, N. (Dirs.), Tratado de derecho de familia según el Código Civil y Comercial de la Nación de 2015, t. I, p. 115, nº 2 de la glosa al art. 401. HE-RRERA, Marisa en Lorenzetti, R. L. (Dir.)-De Lorenzo, M.F. y Lorenzetti, P. (Coords.), Código civil y Comercial de

la Nación. Comentado, Rubinzal y Culzoni, Bs.As.-Sta.Fe, 2015, t. II p. 562, ap. III de la glosa al art. 401.

(32) Véase GARBINO, Guillermo R. en Belluscio, A.C. (Dir.) - Zannoni, E.A., Código Civil y leyes complementa-rias, Astrea, Bs. As., 1978, t. 1, p. 778; Hernández, Lydia B. en Bueres, A.J. (Dir.) - Highton, E.I., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurispru-dencial, Hammurabi, Bs. As., 1995, t. 1, p. 1032, glosa al art. 225 (texto según ley 23.515); MÉNDEZ COSTA, Ma-ría Josefa en Ferrer, F.A.M.-Medina, G.-Méndez Costa (Dirs.). Código Civil Comentado. Doctrina-Jurisprudencia-Bibliografía, Rubinzal Culzoni, Bs. As.-Sta. Fe, 2004, t. Ip.343, glosa al art. 225.

(33) Juzg. 1ªInst. Civ. y Com., San Isidro, No. 9, 29/03/1988, “E., N. c. G., F. C. N.” E.D 128-333 comentado por BIDART CAMPOS, Germán, “Paternidad matrimo-nial no reconocida voluntariamente e indemnización por daño moral al hijo. Aspecto constitucional”.

(34) SOLARI, Néstor E., “La atribución subjetiva del daño en la filiación”, nota al fallo CCiv. y Com., Trenque Lauquen, 17/11/2005, “P., G.B. c. S., L. A. LLBA 2006 p. 1428 y “Reparación de daños por la omisión del recono-cimiento voluntario del hijo”, nota al fallo TFamilia Nro.

2, Quilmes, 23/9/2005 “D., A. B. c. M., D.” LLBA t. 2006 p. 306 y LLOnline AR/DOC/1392/2006.

(35) Las normas citadas en el texto dispone: “Art. 7. 1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nom-bre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo po-sible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta es-fera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”; el art. 8º establece: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin inje-rencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmen-te de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápida-mente su identidad”.

(36) Rezan los artículos citados en el texto: Art. 17 inc. 4: “Los Estados Parte deben tomar las medidas

{ NOtAS }



cimiento constituía un acto potestativo de los padres, que inspiraba los antiguos criterios con respecto a ese acto, olvidando el derecho inescindible unido a él que titulariza el niño.

No obstante, quedan aún varios problemas que se prestarán al debate. Así, la configura-ción en sí misma del ilícito que puede darse por la negativa injustificada al reconocimiento o simplemente por la falta de reconocimiento voluntario, la legitimación de la madre por su derecho al reconocimiento de su hijo, etc. (37).

En los últimos tiempos, y en estrecha re-lación con el tema, se destaca la correlación con el derecho a la verdadera identidad, que no descarta la prevalencia de la verdad bioló-gica, hoy detectable a través de los métodos científicos que permiten establecerla por so-bre las limitaciones fundadas en un supuesto interés de no alterar la paz familiar con tales investigaciones, lo que lleva a la posibilidad de ejercer acción de nulidad por el propio reco-nociente, sea que haya sido ‘complaciente’ o ‘engañado’ (38).

Ha de advertirse que también en orden a este supuesto el Código Civil y Comercial de la Nación ha establecido que deben reunirse los presupuestos de la responsabilidad civil, o sea, que debe haber un daño resarcible, un factor de atribución y una relación causal adecuada entre el daño y la conducta omisiva del proge-nitor. De modo tal, que no será la sola circuns-tancia de la existencia de un emplazamiento falso lo que determina la responsabilidad del omitente, sino la reunión de todos y cada uno de los presupuestos de la responsabilidad lo que permite un amplio margen de juzgamiento de la responsabilidad cuando se trate de un em-plazamiento ‘complaciente’, que muchas veces impedirá juzgar la existencia de daño, especial-mente cuando el menor haya sido informado de sus orígenes, con independencia de su empla-zamiento formal en estado de familia.

b.4. Daños sufridos a consecuencia del divor-cio o por las causales de divorcio. Puede prever-se que esta problemática es la que suscitará el mayor de los debates, especialmente si no se tiene en cuenta el contexto general al que hicimos referencia inicialmente. Omitiré los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales al respecto, ya que existe suficiente bibliogra-fía al respecto, a la que cabe remitir (39).

La comprensión de ella requiere ineludible-mente partir del nuevo diseño legislativo del matrimonio que es distinto al que lo ha prece-dido. No es un matrimonio indisoluble, como lo fue con la ley 2393. No es un matrimonio, ad-

mite la separación por mutuo acuerdo (como lo fue a partir de la ley 17.711, con el art. 67 bis, aunque sin posibilidad de contraer nuevo ma-trimonio); no es un matrimonio disoluble por causales objetivas, subjetivas y por mutuo acuerdo (como lo fue a partir de la ley 23.515). No es un matrimonio necesariamente hetero-sexual (art. 402 (40)).

El nuevo matrimonio de la ley 26.694 es un matrimonio cuya subsistencia los cónyuges deciden cada día, aunque esa voluntad está presumida hasta la manifestación en contra-rio. Se lee en los fundamentos del Anteproyec-to: “el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos, o de am-bos, desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado”.

De allí, que la petición de disolución del matrimonio pueda ser unilateral o bilateral; es suficiente que uno de los cónyuges decida ponerle fin, para que la jurisdicción tenga por concluido el matrimonio. Es un matrimonio al que sólo se impone el deber jurídico de asisten-cia y, en este sentido, crea un vínculo análogo al de parentesco que se prolonga aun después de disuelto y se traduce en un deber de pasar alimentos en caso de necesidad. Ningún otro.

El Derecho se abstiene de regir normativa-mente la relación interna matrimonial, basado en la convicción de que la regulación invadiría una zona de reserva propia de la intimidad familiar y que se trata de un intento siempre fallido la investigación de cuál de los cónyuges es el ‘culpable’ del fracaso del proyecto de vida común

La ley reconoce el derecho fundamental de las personas a contraer matrimonio, la liber-tad de hacerlo o no. El Estado no regla con normas indisponibles las relaciones entre los cónyuges y sólo se ocupa de los efectos que suscita la disolución del matrimonio —decla-rada judicialmente (art. 435 inc. c)— que hu-biera decidido alguno de los cónyuges.

Tengo para mí que se trata de una concep-ción que se entiende impuesta por la intimidad familiar, que garantizan los tratados interna-cionales que hemos reseñado, y por la con-vicción de que el matrimonio se basa exclu-sivamente en el sentimiento de amor o afecto entre los cónyuges —que la ley juridiza como una expresión de ‘solidaridad familiar’— (41). La ley entiende que es incompetente en orden a la imposición de otros deberes familiares que no sea el de asistencia; que carece de im-perio para sancionar su pérdida, ocupándose

exclusivamente de los efectos de la extinción de la voluntad de continuar el proyecto común que encararan los integrantes de la pareja.

Los fundamentos que acompañaron al An-teproyecto son muy reveladores, en cuanto se parte del reconocimiento del “alto valor axio-lógico del compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento tradicio-nal del matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad, pero al receptarse un ré-gimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas”. Hay que ad-vertir la evidente coincidencia en la utilización de estos últimos términos, que son los mismos que se usan al referirse la razón de la exclusión de la responsabilidad por daños que deriva-rían de la promesa de esponsales, en garantía de la libertad absoluta para el otorgamiento del acto matrimonial. Así como se excluye la responsabilidad de aquellos, se excluye la que derivaría del solo incumplimiento de los debe-res morales emanados del matrimonio, dado que sería otorgarle un efecto jurídico a su in-cumplimiento, que se deja exclusivamente en el ámbito de la libertad, sin presión jurídica.

Se respeta la libertad de cada persona a rea-lizar su proyecto de vida, y cambiarlo cuando llega al convencimiento de que el proyecto encarado ha fracasado (42), sin que se entien-da trascendente quién puso la causa del fra-caso (43). Se trata de cuestiones vitales que hacen a la vida de las personas que la ley en-tiende que escapan a su ámbito, por estar en la esfera privada de los cónyuges o convivientes.

En consonancia con ese respeto por la liber-tad personal, la autonomía de la voluntad y el derecho de igualdad de los cónyuges, se admi-ten las convenciones matrimoniales (art. 446) —aunque en forma limitada— y pactos de convivencia (art. 513), se otorga la posibilidad de optar por distintos regímenes matrimonia-les de bienes (art. 463 y 420 inc. j), y la necesi-dad ineludible de una propuesta de convenio regulador de los efectos para el caso de diso-lución (art. 438).

La ley ha priorizado la idea de pacificación de la disolución del vínculo matrimonial y la ruptura de la convivencia. Persigue la finali-dad de prevenir (evitar o no agravar) los da-ños de una ruptura la disolución matrimonial que sume al fracaso los efectos de la venganza que multiplica y repotencia los sufrimientos que derivan del primero. Se trata de negar la vía judicial a la venganza (44).

Como hemos señalado al interpretar la re-gla en esta materia, las nuevas normas no con-

sagran un principio de inmunidad familiar, o sea, la exclusión de la responsabilidad por los daños que se causen o sufren en el seno de la familia. Lo que —ahora— se excluye es la res-ponsabilidad fundada en el carácter de cónyu-ge frustrado (45).

La ley no prescribe un deber de continui-dad de la comunidad matrimonial, sino que se reconoce que el matrimonio se funda exclusi-vamente en el amor o afecto que se dispensen los cónyuges, que es inexigible y que depende absolutamente de ellos mismos (46). Desde una cierta perspectiva, hasta podría soste-nerse que la ley no alimenta la expectativa de continuidad. Ello no significa que no la consi-dere valiosa, sino que simplemente ‘se rinde’ frente a la realidad de que ella sólo depende de la voluntad de ambos cónyuges de continuar poniéndole empeño al proyecto. Si ella ha des-aparecido en alguno de ellos, entiende que no puede operar como lo hace en el ámbito pa-trimonial, procediendo a la ejecución forzada de las obligaciones. El respeto por la dignidad de los cónyuges lleva al Derecho a considerar que no puede exigir la conducta heroica de esa continuidad a la que aspira la sociedad en su conjunto, ni reprochar no haberse empeñado en ella. La dignidad se considera, entonces, un valor fundamental, de origen constitucional, que debe ser respetado (art. 51)

El principio de la especificidad del derecho de familia (excluyente de la responsabilidad civil) se admite, en cambio, en materia de de-recho matrimonial en lo que hace al vínculo entre los cónyuges. En efecto, los fundamen-tos del Anteproyecto dicen: “Los que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condi-ción de persona. Se separa, así, lo relativo al vín-culo matrimonial del Derecho de Daños”.

Se trata del resultado de una elección de un interés tutelado y otro sacrificado que ha hecho el legislador. Como toda elección puede o no ser compartida de lege ferenda. Se ha ele-gido sacrificar —desjuridizar— el interés en la continuidad de la relación frente al interés —protegido— de la lícita elección de terminar el proyecto común o cambiarlo, que emana del respeto por la libertad de buscar el ‘mejor’ modo de realización personal que la relación ya no permite, a juicio de cualquiera de sus miembros (47). No va más allá: no llega al juz-gamiento de las causas, dado que se entiende

apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y ade-cuada equivalencia de responsabilidad de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección ne-cesaria a los hijos, sobre la base única del interés y con-veniencia de ellos”; inc. 5: “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio, como a los nacidos dentro del mismo”; art. 19: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiera por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; art. 31 inc. 1: “Correlación en-tre deberes y derechos: a. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad”.

(37) Sobre toda la problemática que ofrece la omi-sión del reconocimiento: FAMÁ, María Victoria, “Los daños y perjuicios derivados de la falta de recono-cimiento voluntario del hijo”, JA, t. 2010-II, p. 1391 y Lexis 0003/014962.

(38) IBARLUCÍA, Emilio A., “La impugnación de pa-ternidad por el padre ‘reconociente’. A la luz de los nue-vos paradigmas constitucionales de la ‘identidad biológi-ca’ y el ‘interés superior del niño’, LA LEY, 2000-F, 761.

(39) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “La elimi-nación del divorcio contencioso en el proyecto de Código Civil y Comercial de la República Argentina y su inciden-cia en el derecho de daños”, en Lepin Molina, C. (Dir.)-Vargas Aravena (Coord), Responsabilidad civil y familia,

Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2014, ps. 201 y ss., nº 3 a 6; STILERMAN, Marta, “Daños y perjuicios deri-vados del divorcio”, MDJ3206.

(40) Reza la norma: “Art. 402.- Interpretación y aplica-ción de las normas. Ninguna norma puede ser interpreta-da ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los in-tegrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”.

(41) La idea de solidaridad tiene despliegues particu-lares en la relación de la vida familiar: pues no permiten establecer responsabilidades individuales; cuando me solidarizo con el otro, lo hago de modo tal que aparece la comunicabilidad de la responsabilidad: el fracaso no es individual, sino conjunto; ni uno supo dar continuidad a la relación, ni el otro supo ayudar al otro para que diera esa continuidad

(42) En íntima relación con el reconocimiento del de-recho a cambiarlo está el art. 436 que establece la nuli-dad de renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facul-tad de pedir el divorcio o restringir esa facultad.

(43) En cierto sentido, la ausencia de regulación obe-dece a una convicción de que el derecho no puede garan-tizar la felicidad de los cónyuges y que la convicción a la que ha llegado alguno de ellos del fracaso del proyecto de vida en común no es reprochable, en virtud de que se re-conoce el derecho a cambiar el proyecto de vida, cuando el agente entienda que el encarado ha fracasado.

(44) Sin embargo, la ley no se desentiende frente a la situación económica objetiva en que pueda quedar algu-no de los cónyuges como consecuencia de la esa ruptura y adopta un instituto reequilibrador de los efectos eco-nómicos que la ruptura de la pareja pueda ocasionar a alguno de sus miembros a través de las compensaciones económicas a que da lugar, de las que nos ocuparemos en el próximo apartado.

(45) Señala la Dra. Kemelmajer de Carlucci: “El úni-co deber cuyo incumplimiento configura el presupuesto de la antijuridicidad y respecto del cual podrían revivir los argumentos de la tesis permisiva es el de asistencia. Por el contrario, el deber de fidelidad es moral y, conse-cuentemente, su mero incumplimiento no da lugar a da-ños y perjuicios” (autor cit. “La eliminación del divorcio contencioso en el proyecto de Código Civil y Comercial de la República Argentina y su incidencia en el derecho de daños” en Lepin Molina, C. (Dir.)-Vargas Aravena, D. (Coord.), Responsabilidad civil y familia, Santiago de Chi-le, Thomson Reuters-La Ley, 2014, p. 195, especialmente nº 8 ap. c).

(46) Sobre la apertura del ‘afecto’ como concepto re-ceptado por el Derecho: KEMELMAJER de CARLUC-CI, A., “Lineamientos generales del derecho de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado (Por qué no al maquillaje) en RDPyC, t. 2012-2 p. 308, nº 8. DUPRAT, Carolina, “El divorcio en el proyecto de reforma del Código Civil”, MJ-DOC-5924-AR, recordan-

do el voto del Dr. Genoud en el precedente SCBuenos Aires, 6/6/2012, “R., I.I. c/L., M.R. s/Divorcio” LA LEY, 2012-D, 526, con nota de Eduardo G. Roveda; JA Sem. 2012-10-03, p. 80, y LLOnline AR/JUR/25164/2012; sobre la revalorización del matrimonio al fundarlo en el afec-to: CHECHILE, Ana M., “El divorcio en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, RDF (Abeledo-Perrot) No. 57, ps. 176/177, cap. III. Comp. MOISÁ, Ben-jamín, “Divorcio, responsabilidad civil. Prospectiva ante el cambio de paradigmas en el nuevo Código”, LA LEY, 2015-A, 471, especialmente cap. 4.a), quien entiende que convertir el deber jurídico de fidelidad en moral, es de-gradarlo.

(47) Sostuvo De Cupis: “La distinción de jurídico (stricto sensu) y antijurídico, lícito e ilícito, justo o injusto, depende en definitiva del criterio de valoración propio del derecho. Es manifiesto que la misma común expe-riencia del derecho demuestra el empleo de sus concep-tos entraña una valoración, una apreciación de los actos humanos, valga decir, además de la mera constatación de su acaecer, su valoración. Únicamente ofrece discu-sión, si el criterio de valoración debe extenderse a to-dos los actos humanos; o bien si algunos de ellos deben ser marginados, por cuanto, con arreglo son indiferen-tes para el derecho” (autor cit., “El daño. Teoría gene-ral de la responsabilidad civil”, Barcelona, Ed. Bosch , 1970, trad. de la 2ª edición italiana por Ángel Martínez Sarrión, ps. 85/86, nº 4), y más adelante, “La antijuridi-

{ NOtAS }


vIENE dE págINA 5

que ellas están en la esfera exclusivamente privada de los cónyuges, a las que el Derecho no puede ingresar, en virtud de la intimidad familiar.

Esa decisión repercute obviamente en el derecho de daños, ya que al perder tutela ju-rídica el interés sacrificado, se ha desjuridiza-do el ‘daño’ que sólo queda sujeto al reproche moral, pero al que el Derecho se abstiene de ingresar, en tanto ese daño no se traduzca en una lesión a la persona como tal. No ya como ‘cónyuge’, sino en el sustrato personal de ese carácter.

No obstante esa transformación, un sector doctrinal sostiene que el hecho de que el deber de fidelidad haya desaparecido en su carácter de deber jurídico no impide considerar que infringido por uno de los cónyuges pueda con-siderarse que exista un daño reparable, pues éste puede configurarse por la lesión a un interés no reprobado por la ley, conforme el art. 1737. Así, se sostiene que la antijuridicidad de la conducta es deducible de la infracción al deber de buena fe. El mismo orden de ideas sostiene que la antijuridicidad en caso de in-fracción al deber de fidelidad no está ausente, ya que ella se constituye no sólo por los debe-res jurídicos, sino también por la infracción a los deberes éticos, como el principio de buena fe (48). Esta tesis entiende que no existen mo-tivos para interpretar que algo haya cambiado en materia de daños y perjuicios en materia de divorcio.

Nos parece que lo que ha cambiado es que el nuevo régimen al perseguir como una de sus finalidades principales la eliminación de la litigiosidad, en orden a la disolución de la relación matrimonial, permitiría meter por la ventana —la acción de daños y per-juicios— lo que no se permite que entre la puerta —la acción de divorcio— (49). La con-

vicción de que la judicialización del conflic-to matrimonial es en sí misma dañosa para los cónyuges y los hijos —si existieran— ha llevado al legislador a evitar ese daño en la medida de lo posible. Para el legislador ‘la medida posible’, ‘en cuanto de él depende’, es vedar que se discutan las causas del fracaso matrimonial.

En virtud de ello, nos permitimos concluir que no existe una inmunidad —análoga a la interspousal immunty— ni siquiera en mate-ria matrimonial, pues todos los hechos ilíci-tos que hayan provocado un daño resarcible al cónyuge resultan indemnizables en tanto no impliquen la sola invocación del incum-plimiento de los deberes conyugales (50), que sólo son morales y, como tales, sólo pasibles del reproche de carácter moral, no fuente de responsabilidad jurídica, en virtud de la elección del interés sacrificado para ambos cónyuges —en posición igualitaria— por de-cisión del Legislador.

vIII. la compensación económica (arts. 441 y 524) ¿es o no un tema de la comisión que se ocu-pa de los daños en las relaciones de familia?

Las respuestas posibles pueden estar liga-das a la naturaleza jurídica de las llamadas compensaciones económicas, cuestión que ha dividido a la doctrina en todos los países en que ellas han sido admitidas (51). La fuente de nuestra norma vigente se encuentra en las contenidas en el derecho español (52).

En diversos países y momentos, y teniendo en cuenta que cada legislación las adopta con particularidades diversas, se ha sostenido:

a) Que tienen un carácter asistencial, cerca-na o sustitutiva de los alimentos perdidos por el miembro de la pareja disuelta (53).

b) Que se vinculan a la responsabilidad ci-vil, a veces con algún tinte subjetivo, otras más cercana a la responsabilidad objetiva (54),

aunque la mayor parte de la doctrina le niega el carácter indemnizatorio (55).

c) Que emanan de la solidaridad familiar (56) o la equidad (57). Aunque puedan ser funda-mentos, no nos dice de su naturaleza jurídica.

d) Que se vinculan al enriquecimiento sin causa (58). Esto es lo que parece resultar de los fundamentos que acompañaron al Ante-proyecto al señalar que: “... recepta una figura que tiene aceptación en varias legislaciones del derecho comparado, y que es coherente con el ré-gimen incausado de divorcio; en efecto, con fun-damento en el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa-fuente de enri-quecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de que, para aminorar un desequilibrio manifiesto, los cónyuges acuerden o el juez establezca com-pensaciones económicas”

e) Que su naturaleza jurídica es sui gene-ris (59). Esta conclusión no nos ayuda a nues-tro fin, aunque la desvincula de todos los insti-tutos a los que podría asimilárselos: el asisten-cial, la responsabilidad civil y enriquecimiento sin causa.

El esclarecimiento de la naturaleza jurídi-ca de la ‘compensación económica’ en nues-tro derecho debe establecerse sobre la base del análisis de las pautas para su proceden-cia y la determinación de su cuantía, que son las previstas en los arts. 442 (60) y 525 (61). En ellas se advierte que la procedencia de la com-pensación no se subordina a la existencia de ningún factor de atribución. Lo único que la presupuesta es la existencia un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y producido por el vínculo matrimonial y su ruptura (art. 441) o por la convivencia y su ruptura (art. 525). Puede be-neficiar al que ha decidido la ruptura, aunque ella haya sucedido por decisión de ambos. Es ajena a toda idea de culpa, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones (62).

El hecho de que ‘la compensación econó-mica’ se destine a compensar un perjuicio no determina que se la trate como una indemni-zación nacida de la responsabilidad civil por daños, pues la existencia de un perjuicio para una parte y un beneficio para otra constituye el presupuesto fáctico del enriquecimiento sin causa, que está previsto en el Código Ci-vil y Comercial como una fuente autónoma de la responsabilidad civil, en el Libro III Título V capítulo 4. No obstante, en el caso de la ‘compensación económica’ de orden fa-miliar no existe el límite de la acción in rem verso, que obliga a computar como máximo el enriquecimiento o el empobrecimiento, estando por el de menor cuantía. Se trata de un instituto que tiene la mirada puesta en el futuro, en cuanto tiende a reequilibrar a los miembros de la pareja, con el fin de ponerlos en condiciones de proyectarse económica-mente.

Ix. A modo de conclusión

La amplitud temática, el interés que despiertan las relaciones entre el derecho de familia y el de daños, el desafío en la interpretación de las nuevas normas y la pasión de los asistentes —que nunca falta, en este ámbito— hacen prever un debate profundo y enriquecedor. Por ello, hace-mos votos. l

cita on line: ar/Doc/3272/2015

MAS INFORMAcIÓN

Medina, graciela, “Daños en el derecho de familia en el código civil y comercial”, rcys 2015-iv, 287.Zavala de gonzález, Matilde M., “Daños entre fa-miliares”, La LeY, 2015-a, 562.Hayes, Ricardo Rubén Enrique, “La procedencia de la acción de daños derivados del divorcio vincular en el marco del proyecto de reforma del código civil”, DFyp 2012 (octubre), 38.

cidad... es la expresión de la prevalencia concedida por el derecho a un interés opuesto.... El daño que afecta el interés sacrificado por el derecho no es antijurídico,...” (autor y ob. cits., p. 93, nº 5).

(48) HAYES, Ricardo R.E., “La procedencia de la ac-ción de daños derivados del divorcio vincular en el mar-co del Proyecto de Reforma del Código Civil”, RDFyP, año 4, nº 10, p. 38.

(49) FERRER RIBA, Josep “Relaciones familiares y límites del derecho de daños” en http://www.indret.com 04/2001, Cap. 3. a), descarta que los deberes que sólo pueden ser cumplidos por libre decisión moral de uno y otro cónyuge puedan ser objeto compulsión indirecta, por la vía del cumplimiento por equivalente”

(50) LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, “El daño intra-familiar en la perspectiva europea”, RCyS 2011-IX p. 3 y LLOnline: AR/DOC/2703/2011, cap. V. Señala el autor aunque sin referirse al derecho argentino, pero poniendo en evidencia la coincidencia: “podemos hablar de ilícito endo o intrafamiliar exclusivamente cuando la conducta de un pariente lesiona los derechos funda-mentales de la persona y no simplemente ante cualquier violación de deberes recíprocos de los cónyuges o por el simple incumplimiento de los deberes de los padres con respecto a los hijos menores de edad o incapaces. El resarcimiento del daño es un instrumento que se halla destinado a ser operativo exclusivamente cuando existe una lesión de los derechos de la persona entendida como individuo, tanto en el aspecto estático como dinámico y, sobre todo, en su realización personal dentro de la fami-lia”.

(51) Francia (arts. 270 a 281 del Code), Dinamarca, Ita-lia, El Salvador (art. 113 del Código), Quebec, Chile (art. 61 ley 19.947). Pero no todos lo han incorporado de la mis-ma forma, pues algunos de esos Códigos lo regulan como un instrumento que sirve para corregir el régimen pa-trimonial de bienes que consagran, y por eso lo prevén dentro de las normas destinadas a él. Otros, como nues-tro Código lo han receptado como un efecto del divorcio (art. 441) y la cesación de la unión convivencia (art. 524). En algunas, como en El Salvador se tiene en cuenta la culpabilidad para excluir el derecho a la compensación

económica, acercándola a la responsabilidad civil, en el sentido que la culpa de la víctima la excluiría.

(52) Conf. PELLEGRINI, María V. en Kemelmajer de Carlucci, A.-Herrera, M.-Lloveras, N. (Dirs), Tratado de derecho de familia. Según el Código Civil y Comercial de 2014, 2015, Bs. As.-Santa Fe, to. I p. 414, nº 2 de la glosa al art. 441, destacando que si bien es la fuente la regulación no es exactamente igual —en nota al pie 585—. El art. 97 del Cód. Civil español reza: “El cónyuge al que la separa-ción o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un em-peoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consis-tir en una pensión temporal o por tiempo indefinido o en una prestación única según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. ...” y a continuación se fijan las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta para dicha determinación, a falta de convención entre las par-tes.

(53) FANZOLATO, Eduardo I., “Prestaciones com-pensatorias y alimentos entre los ex cónyuges”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-1, “Alimentos”, Ed. Rubinzal Culzoni, 27/04/2001, ps. 19/77; GROSMAN, Cecilia, “Tendencias actuales en el derecho alimentario de los cónyuges divorciados”, LA LEY, 1982-A, 750. Am-bos autores escribían hacen años y antes de que fuera legislado el instituto. Niegan el carácter alimentario, ya proyectada la figura: GIROTTI BLANCO, Sofia - CUN-NINGHAM GLEN, Brenda, “La compensación econó-mica en las uniones convivenciales”, RCD 325/2014; GALEAZZO, Florencia, “Acerca de la equiparación de las familias y la compensación económica, en el Códi-go Civil y Comercial de la Nación” www.infojus.gov.ar Íd DACF150308, especialmente nº 3.3. Sobre las dife-rencias de la compensación económica y los alimentos; MEDINA, Graciela, “Compensación económica en el Proyecto de Código”, LA LEY, 2013-A 472; DFyP 2013 (enero-febrero) p. 3 y LLOnline AR/DOC/4860/2012, cap. X.1; MOLINA de JUAN, Mariel, “Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con perspectiva de género”, RDF (Abeledo Perrot), No. 57 p.187, especialmente cap. V.

(54) CÉSPEDES MUNOZ, Carlos - VARGAS ARA-VENA, David, “La Naturaleza Jurídica de la Compen-sación Económica: la situación en Chile y en España”. Rev. Chil. Derecho 2008, vol. 35, n.3, ps. 439-462, cit. por Michel Valdivia Romo, Análisis jurisprudencial de la compensación económica en el divorcio y la nulidad en el matrimonio civil chileno, Santiago de Chile, Universidad Andrés Bello, 2013, p. 12, nº. 5. Sobre las diferencias de la compensación económica y la responsabilidad civil; MEDINA, Graciela, “Compensación económica en el Proyecto de Código”, LA LEY, 2013-A, 472; DFyP 2013 (enero-febrero) p. 3 y LLOnline AR/DOC/4860/2012, cap. X.2; MOLINA de JUAN, Mariel, “Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con perspectiva de género”, RDF (Abeledo Perrot), No. 57 p.187, especialmente cap. V.

(55) CORRAL TALCIANI, Hernán, “La compen-sación económica en el divorcio y la nulidad matrimo-nial”, Revista Chilena de Derecho, vol. 34, Nº 1, ps. 23 a 40 y http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372007000100003, a pesar de que antes sostuvo la posición indemnizatoria; KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “La eliminación del divorcio contencioso en el proyecto de Código Civil y Comercial de la República Argentina y su incidencia en el derecho de daños” en Lepin Molina, C. (Dir.)-Vargas Aravena (Coord.), Responsabilidad civil y familia, Santia-go de Chile, Thomson Reuters, 2014, nº 8, ps. 219/220.

(56) ARGERI, Gastón M. M., “La compensación eco-nómica desde una visión de solidaridad familiar”, RCD 289/2014. DUPRAT, Carolina, “El divorcio en el pro-yecto de reforma del Código Civil”, MJ-DOC-5924-AR, cap. III.3.A.

(57) VENINI, Guillermina, “Las compensaciones económicas en el Código Civil y Comercial Unificado”, RDFyP (La Ley) Año VI, No. 11, dic. 2014, p. 3.

(58) PIZARRO, Carlos, su exposición brindada en el Seminario efectuado por la Facultad de Ciencias Jurídi-cas de la Universidad Diego Portales, los días 15 y 16 de junio de 2004, según noticia brindada por Sorrego, J.N., La compensación económica, en la ley de matrimonio civil, versión pdf con modificaciones del artículo publicado en Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas

de la Universidad Finis Terrae, año VIII, número ocho, año 2004, ps. 133 a 150. MEDINA, Graciela, “Compen-sación económica en el Proyecto de Código”, LA LEY, 2013-A p. 472; DFyP 2013 (enero-febrero) p. 3 y LLOnline AR/DOC/4860/2012, cap. XI.3, enunciada como del em-pobrecimiento injusto.

(59) MOLINA de JUAN, Mariel, “Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con perspectiva de género”, en RDF (Abeledo-Perrot), t. 57 p. 188.

(60) Las circunstancias a tener en cuenta para su fija-ción y cuantía con, según la norma, entre otras relevan-tes, son: a) el estado patrimonial de cada uno de los cón-yuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación econó-mica; e) la colaboración prestada a las actividades mer-cantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quien abona el canon locativo.

(61) Las circunstancias señaladas por la norma, entre otras que puedan ser relevantes, son: a) el estado patri-monial de cada uno de los convivientes al inicio y a la fi-nalización de la unión; b) la dedicación que cada convi-viente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese; c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hi-jos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro convi-viente; f) la atribución de la vivienda familiar.

(62) Véase nota Nº 50, la referencia al Código de Fa-milia de El Salvador.

{ NOtAS }



jurispruDEncia

Reconocimiento del imputadoFotografías publicadas en una red social. planteo de nulidad. rechazo

véase en esta página, Nota a Fallo

Hechos: La defensa del imputado solicitó la nulidad de un reconocimiento realizado mediante las fotografías publicadas en el perfil de una red social. La sentencia recha-zó el planteo y la Cámara confirmó el deci-sorio.

1. - El planteo de nulidad del reconocimien-to del imputado realizado mediante las fotografías publicadas en el perfil de una red social debe rechazarse, ya que, al no tratarse de una medida prevista en el art. 274 del Código Procesal Pe-nal, sino de una simple manifestación informal de conocimiento, no se apli-can las reglas contenidas en su art. 270 y siguientes de la normativa citada, con lo cual no se advierte ninguna afecta-ción a las garantías constitucionales de aquél.

2. - Que el juez haya dejado sin efecto el re-conocimiento en rueda de personas orde-nado por el fiscal en una causa en la que se cuestiona la identificación del imputa-do mediante fotografías publicadas en su perfil de una red social en modo alguno afecta la validez del acto atacado ni los derechos de aquél, sino que se refiere a planteos de neto corte probatorio que se-rán tratados en la impugnación deducida en el principal.

118.797 — CNCrim. y Correc., sala VI, 02/06/2015. A., F. s/ Nulidad.

cita on line: ar/jur/26331/2015

2ª instancia.— Buenos Aires, junio 2 de 2015.

I. Celebrada la audiencia y la deliberación pertinente analizaremos el recurso interpues-to por la defensa (ver fs. 12/14) contra el auto de fs. 8/10 que rechazó la nulidad interpuesta contra el reconocimiento fotográfico efectua-do durante la declaración de fs. 114/122.

II. J. N. U. relató que a partir de la pa-tente de la moto que intervino en el hecho

averiguó los datos de su titular y lo buscó en la página de Internet “Facebook”, reco-nociendo así a su agresor en el sujeto que luce en las fotografías del perfil de F. A. (ver fs. 91/91vta.).

Ello determinó que el fiscal le reciba un nuevo testimonio, acto en el cual accedió a esa página y obtuvo las imágenes del impu-tado (ver fs. 115/121 y 122/122vta.). “Tanto la jurisprudencia como la doctrina han conside-rado válidos los reconocimientos ‘impropios’ integrativos de las declaraciones testimonia-les oportunamente brindadas ya que ellos resultan actos informativos encaminados a consolidar el presupuesto y a valorar la cre-dibilidad de aquel elemento de prueba (.) El reconocimiento impropio a través del cual se invita a la víctima para que indique si se en-cuentra o no la persona por ella mencionada no debe confundirse con la prueba de recono-cimiento ya que se trata de una simple mani-festación informal de conocimiento” (ver de esta Sala, la causa nº 43086 “B., D. E.”, rta. 15/02/12 con cita de NAVARRO-DARAY, Cód. Procesal Penal de la Nación, Tomo 1, ps. 659 y sg., citado en el precedente invo-cado). Por eso la medida se diferencia de la prevista en el artículo 274 del Cód. Procesal Penal de la Nación.

Es una simple manifestación informal de conocimiento y, en consecuencia, no se apli-can las reglas contenidas en su artículo 270 y siguientes (ver la causa de esta Sala enuncia-da en la cual se reseñó, CNCP, Sala III, causa nro. 9619, registro 257:10:3, “P., M. R. y otros s/ recurso de casación”, rta. 15/03/10): Por lo expuesto, no advierte ninguna afectación a las garantías constitucionales del imputado.

Por otra parte, que el juez haya dejado sin efecto el reconocimiento en rueda de perso-nas, ordenado por el fiscal, en modo alguno afecta la validez del acto atacado ni los de-rechos de A., sino que refiere a planteos de neto corte probatorio que serán tratados en la impugnación deducida en el principal.

En consecuencia, el Tribunal resuelve: Confirmar el decisorio de fs. 8/10, en cuan-to ha sido materia de recurso, con costas (artículos 530 y 531 del ceremonial). Se deja constancia que el Dr. Ricardo Matías Pinto, juez subrogante de la Vocalía nº 3, no inter-viene en la presente por hallarse abocado a las audiencias de la Sala V. Regístrese, no-tifíquese. Fecho, devuélvanse las presentes actuaciones al juzgado de origen, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío.— Julio M. Lucini.— Mario Filozof.

nota a FaLLo

Las redes sociales como nuevo medio orientador de pesquisas criminalesSUMARIO: i. Lo resuelto. — ii. el problema procesal. — iii. el problema de la intimidad en la era de la extimidad

Marcelo A. Riquert

I. lo resuelto

La breve y reciente resolución que se me sugiriera comentar rechaza el planteo de nulidad de un reconocimiento fotográfico. Para hacerlo, señala que la víctima del he-cho logró, por su cuenta, individualizar a su agresor en la red social Facebook, por lo que se amplió su declaración testimonial, opor-tunidad en que se accedió a la página web y se obtuvieron sus imágenes. En virtud de ello, se trató de un “reconocimiento impro-pio”, situación que se diferencia de la previs-ta en el art. 274 del CPPN (reconocimiento por fotografía).

Así, por no ser más que una manifestación informal de conocimiento, no se aplican las reglas del art. 270 y ss. del ritual, de lo que deriva no medió ninguna afectación a las garantías constitucionales del imputado. La Sala, en la ocasión integrada por los jueces Lucini y Filozof, enumera, además, varios precedentes propios consistentes con la mis-ma solución del caso.

En lo que sigue se aportarán algunas ob-servaciones adicionales y complementarias en el mismo sentido que el decisorio convo-cante y, luego, de tono más general y en línea directa con el título del comentario, un muy breve recordatorio del marco que provocó la identificación, que no es otra cosa que una consecuencia directa de la vivencia de la era de la extimidad.

II. El problema procesal

Como se advierte de lo previamente sinte-tizado, se trata de una cuestión frecuente que la Sala interviniente identifica como la de los reconocimientos impropios. En general, se señala que el reconocimiento es un testimo-nio que se produce en un acto por el cual se determina la identidad de una persona o se determina una cosa mediante la indicación material o la individualización realizada por otro individuo, no pudiéndose perder de vista que la identificación de personas puede ser realizada en diversos instancias y de diferen-tes modos, alcanzando su perfección como

medio probatorio (reconocimiento propio) cuando se cumplen todas las condiciones necesarias para dotarlo de validez (1). Como afirmaba D’Albora, a partir de éste se “desen-traña si el imputado habrá de revestir el carác-ter de legitimado pasivo” (2).

Al decir de Nicolás Schiavo, el recono-cimiento en sentido impropio (también lla-mado “espontáneo”) se produce cuando un sujeto (usualmente, la víctima) afirma reco-nocer, en la vía pública, a un individuo como aquel que hubo tomado parte en la realiza-ción de un hecho delictivo, siendo conside-rado por sus diferencias fácticas y jurídicas con el “propio” como un medio de investi-gación y no uno de prueba (3). El concepto es plenamente aplicable a la variante que ofrece nuestro supuesto de hecho, en que el reconocimiento, en lugar de producirse en la vía pública, se concreta al verificar imágenes disponibles en una red social.

Al menos en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, planteos similares suelen ar-ticularse cuando mediante la Oficina Téc-nica de Identificación de Personas (OTIP), dependiente del Ministerio Público Fiscal,

se realiza en casos de autores no indivi-dualizados una diligencia de exhibición de registros fotográficos con la finalidad de orientar la investigación. Es decir, que no se trata del reconocimiento fotográfico del art. 261 del CPPBA (análogo al citado 274 del CPPN) a realizarse en forma supleto-ria por frustración del reconocimiento en rueda de personas (por ejemplo, porque no esté presente o no pueda ser habido), que presuponen que ya hay un posible autor in-dividualizado.

El software que se utiliza por la OTIP per-mite acotar la búsqueda sobre la base de la descripción formulada por la víctima o tes-tigo, de modo que se ofrecen imágenes con-sistentes con la data provista previamente y que, por lo tanto, guardan similitud entre sí, lo que aleja la eventual mácula de “orien-tación” al deponente en un sentido por fac-tor diversidad (4) y, a la vez, la semejanza biotípica lleva a que, producida la identi-ficación, pueda asignarse un mayor valor convictivo (5) —aunque nunca llegue a ser equivalente al del reconocimiento directo, con el que sería conveniente se complemen-te (6)—.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Cf. GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor M.; HER-BEL, Gustavo A., “Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires”, LA LEY, Bs. As., 2ª ed. ac-tualizada y ampliada, 2009, t. 1, ps. 691/693.

(2) D’ALBORA, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación. Ley 23.984. Anotado – Comentado - Con-cordado”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993, p. 260.

(3) En su “Código Procesal Penal de la Provincia de

Buenos Aires. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Hammurabi, Bs. As., 2014, t. 1, p. 926.

(4) Por ejemplo, se muestra una gran cantidad de fo-tos de caucásicos y sólo una de una persona con rasgos orientales, siendo que el testigo mencionó a alguien que los tendría.

(5) Así, la CAyGP de Mar del Plata, por su Sala I, en causa Nº 17.418, “P., J. L. s/robo calificado”, rta. el 22/4/2010, Reg. 139 R, resaltó que la fotografía del im-

putado J. L. P. fue individualizada entre un universo de 2075 archivos correspondientes a 2040 personas que respondían a los parámetros manifestados por los tes-tigos.

(6) Cctes.: D’Albora, quien señalaba que su valor como elemento de convicción pierde entidad frente al efectua-do sobre la propia persona (ob. cit., p. 263); Schiavo, en cuanto señala que la realización de un reconocimiento fotográfico no impide que posteriormente se pueda rea-

lizar uno en sentido propio, de forma presencial, ya sea porque el imputado fue habido, como porque manifieste su voluntad de contribuir a la realización que antes obs-truyera (ob. cit., p. 93 5). Lo relativizaría la Sala III del TCPBA, cuando señala que si la víctima del hecho indi-vidualiza al victimario al momento de ser detenido, no se trata de que el reconocimiento en rueda posterior sea nulo, sino que fue innecesario (en P. 4073 RSD-178-1, res. del 24/5/2001).

{ NOtAS }


vIENE dE págINA 7

Al igual que en el fallo que motiva el co-mentario, es del mayor consenso jurispru-dencial la no aplicación en estos supuestos de lo reglado por los arts. 257/261 del código de rito bonaerense (normas equivalentes a las mencionadas del proceso federal), bajo idén-tica premisa: se trata de una diligencia cuyo objeto es orientar la investigación en casos en que los autores se desconocen (7). Tajante, el TCPBA afirma: “Resulta correcta la decisión de los jueces en cuanto establecen que no puede mediar nulidad sobre medios de prueba inexis-tentes —desde lo formal— como lo es el recono-cimiento impropio” (8).

También en Santa Fe, la Sala III de la Cá-mara de Apelación en lo Penal ha entendido que “La observación de imágenes que pudieren corresponder al imputado en Facebook no inva-lida el acto de reconocimiento en rueda de perso-nas, sino que los mismos deberán ser valorados, en su momento, conforme las reglas de la sana crítica por el Juez de Sentencia, como parte inte-grante de las declaraciones testimoniales de las víctimas” (9).

No puede soslayarse, además, de cara al futuro, que el contexto que preside la inves-tigación preparatoria en un sistema acusato-rio (que es el paradigma en que se inserta el nuevo CPPN en vías de implementación), es el de la informalidad o desformalización, en lugar de la tradicional instrucción formal a cargo de un juez de instrucción (10).

En un caso en que las víctimas conocían a uno de sus atracadores y, en forma parti-cular, ingresaron a su cuenta Facebook e identificaron en las fotos que allí se habían subido a los otros dos que participaron en el robo calificado, se rechazó la objeción dirigi-da a tal modo de reconocerlos diciendo que lo que habían realizado la víctima y su padre fue, simplemente, “una labor de pesquisa par-ticular ensayada por las propias víctimas, cuyo resultado favorable ha sido puesto a inmediata disposición de los funcionarios preventores (...) [que] en nada ensombrece una posterior —y ra-tificadora, como lo es en la especie— medida de reconocimiento de personas, en los términos re-

glados en el art. 257 del texto adjetivo y bajo las formalidades exigidas en el art. 259 del mismo cuerpo. Con obviedad, investigar ‘por su cuenta’ no se halla vedado para el particular ni reviste marco formal alguno y, menos aún, resta valor convictivo a la diligencia pesquisitiva de rueda de personas...” (11).

Otro supuesto de hecho interesante por si-militud en clave tecnológica: se identifica al receptor sospechoso (art. 277, inc. 1º, ap. ”c”, CP), de una tablet robada porque ésta poseía un sistema de geolocalización incorporado y además otro software de almacenamiento en la “nube” en el que se cargaba automáti-camente las imágenes que se tomaran con su cámara fotográfica, del que se noticiaba a su legítimo propietario en una de correo electrónico, quien accedió al sitio de almace-namiento “virtual” del que bajó la fotografía del luego imputado, que se incorporó por vía testimonial al proceso (12).

III. El problema de la intimidad en la era de la ex-timidad

El caso que ocasionó el fallo comentado y los otros que se han mencionado en el punto anterior tienen como factor común la inter-vención de una facilidad tecnológica que, en definitiva, ha permitido esclarecer la autoría en el hecho. La exposición en las redes socia-les se ha extendido, y su popularidad es in-dudable en un mundo en que la conectividad se incrementa a pasos agigantados: mientras que en 2007 el acceso a Internet era alcan-zado por el 15% de la población mundial, en mayo de 2014 se llegó a 2985 millones de co-nectados, es decir, alrededor del 45% del to-tal de habitantes del planeta. En octubre de 2014, Facebook superó los 1350 millones de usuarios (en Argentina son 24 millones (13)) y hace muy poco verificó 1000 millones de accesos distintos en sólo un día. Se trata de la red social más usada del mundo, prácti-camente con inserción en todos los países con excepción de China, donde también es-tán censuradas las otras dos más populares: YouTube (más de 1000 millones de usuarios) y Twitter (más de 500 millones). Cerrando el “top 5”, pueden mencionarse a Google+ (300 millones de usuarios) y LinkedIn (de perfil profesionalista y con 260 millones de regis-

trados), aunque tampoco debería dejarse de lado la difusión de un servicio de mensajería con posibilidades de inclusión de filmaciones, fotografías y sonido, además de textos, como es Whatsapp, que ya cuenta con más de 1.000 millones de adherentes. La contundencia del dato exime de mayores explicaciones: no hay ninguna duda de que, cada vez con más fre-cuencia, la indiscriminada exposición de la intimidad en el creciente número de alterna-tivas de redes sociales proveerá datos de in-terés (que pueden no ser sólo imágenes) para investigaciones penales.

Ulrich Sieber (14) hablaba en los umbrales del nuevo milenio de cuatro oleadas de re-forma legal generadas a partir de aquéllas: la protección de la privacidad en los setenta, la represión de delitos económicos mediante or-denadores a principios de los ochenta, la pro-tección de la propiedad intelectual en el cam-po informático en la misma década y, por úl-timo, las reformas procesales en la siguiente.

En anterior ocasión (15) planteé que en la primera década de este siglo, con nuevos adelantos tecnológicos combinados con pro-blemas de inseguridad y el impulso de la persecución del terrorismo luego de los aten-tados de 2001 en Nueva York y Washington, la pregunta que lucía de mayor pertinencia era si no se había instalado una nueva etapa, una quinta “oleada”, la del “Panóptico tecno-lógico”, como denomina Whitaker (16) a esta remozada versión del artilugio carcelario de Bentham (17) que, además de ser ahora po-sible de un modo más perfecto e impercep-tible (18), ha dejado en el camino dos de sus características más importantes: no es más centralizado (no hay más un puesto desde donde un controlador vigila, sino que se lo hace por una multiplicidad de agentes simul-táneamente y desde todos los ángulos posi-bles) y es participativo o consensuado (aun-que sin demasiada consciencia de las conse-cuencias, el control no es contra la voluntad del controlado, sino que éste facilita cuando no reclama su incremento).

Con relación a esta última nota, cree Um-berto Eco que una de las grandes tragedias de la sociedad de masas, la sociedad de la prensa, de la televisión y de Internet, es la re-

nuncia voluntaria a la privacidad, cuya máxi-ma expresión en el límite de lo patológico es el exhibicionismo. Ante ello, plantea lo para-dójico de que alguien tenga que luchar por la defensa de la privacidad en una sociedad de exhibicionistas (19).

Aquella afirmación de hace poco más de una década del reconocido pensador italia-no se acentúa y percibe con mayor claridad a partir de lo que luego se ha llamado “era de la extimidad”, en la que la vida privada se proyecta en las redes sociales y se preser-van datos en la “nube”, se construyen iden-tidades digitales (imágenes, datos y perfiles) que nunca podrán darse de baja, se dispone de datos sensibles que involucran a terceros con absoluta liviandad y sin su autorización, se instalan cámaras en sitios privados y pú-blicos que registran lo que hacemos práctica-mente desde la puerta de nuestros hogares, sin poder descartarse que también suceda lo mismo con lo que pasa adentro. Si por casua-lidad en cada esquina de nuestro barrio no hay ya una cámara de vigilancia apuntándo-nos, su instalación con certeza está próxima: forma parte de la ampliación de la red que los vecinos reclamaron o los políticos prometie-ron como parte de su programa de seguridad ciudadana y prevención del delito. Bien dice Zaffaroni que el “síndrome de Disneylandia” es una realidad: casi no hay momento en que una cámara no nos esté registrando apenas salimos de casa (20).

En este contexto, cuando la obtención de imágenes se multiplica y reproduce, ya sea en forma voluntaria o involuntaria, en mu-chos casos, además, con abierta accesibilidad a cualquiera que participe de una red social, es claro que deberemos acostumbrarnos a convivir cada vez con más frecuencia con la problemática del “reconocimiento impropio” en nuestros procesos penales, para el que podría decirse que ya se advierte una línea clara del mayor consenso acerca de cómo considerarlo. Lo resuelto por la Sala IV de la CNCyC en junio pasado es un buen ejemplo de ello. l

cita on line: ar/Doc/3373/2015

(7) Roberto A. Falcone y Marcelo A. Madina recuer-dan en tal sentido lo resuelto por el Juzgado de Garan-tías Nº 1 de MDP, en causa 65.021, fallo del 27/11/2000 y por la Sala II de la CAyGP de MDP en causa 2416, “R., A. s/incidente de nulidad”, fallo del 7/6/2001 (en su obra “El proceso penal en la provincia de Buenos Aires”, Ad-Hoc, Bs. As., 3ª ed. actualizada y ampliada, 2013, p. 62).

(8) Por su Sala II, causa 29.510, “P. M. s/recurso de casación”, rta. el 25/6/2009, citada por Schiavo, ob. cit., p. 926, nota al pie 4.

(9) En causa Nº 265/2012, caratulada “M., J. M. M. s/recurso de apelación procesamiento y prisión preven-tiva”, fallo del 21/6/2012. Aun cuando corresponde a la vigencia del viejo código santafesino, la doctrina sigue siendo válida. Versión digital disponible en: http://aldia-argentina.microjuris.com/2012/10/26/la-observacion-

de-imagenes-del-imputado-en-facebook-no-invalida-el-acto-de-reconocimiento-en-rueda-de-personas.

(10) Cctes.: FALCONE-MADINA, ob. cit., p. 43.(11) Causa nº 25844, Sala I de la CAyGP de MDP, “S.,

C.A. s/robo agravado”, rta. el 3/9/2014, Reg. 336R.(12) Causa Nº 26.163, Sala I de la CAyGP de MDP, “P.,

J. L. s/encubrimiento”, rta. el 27/11/2014, Reg. 484R.(13) En mayo de 2014 nuestro país figuraba Nº 23 en el

ranking mundial de conectividad: 28 millones de usua-rios de Internet sobre una población de 44 millones de habitantes.

(14) En “Legal aspects of computer-related crime in the information society”, informe que presentara en la Comisión Europea, Bruselas, 1998.

(15) En la monografía “Crisis penal. Política criminal, globalización y derecho penal”, prologada por Carlos J.

Lascano (h), Ediar, Bs. As., 2007. El interesado en esta temática puede consultar además nuestro aporte en AAVV, “Ciberdelitos”, Hammurabi, Bs. As., 2014.

(16) WHITAKER, Reg, “El fin de la privacidad. Cómo la vigilancia total se está convirtiendo en realidad”, Pai-dós Comunicación, Colección Debates, Nº 109, Barcelo-na, 1999.

(17) Aunque, como bien ilustra Foucault, en cuanto programa disciplinario no eran otra cosa que dispositi-vos de vigilancia panóptica fuera de la cárcel las orde-nanzas y reglamentos de fines del siglo XVIII que regula-ban las medidas a adoptar cuando se declaraba la peste en una ciudad, perfeccionando las prácticas de exclusión que se implementaban respecto de los leprosos (en su obra “Vigilar y castigar”, Siglo Veintiuno, Madrid, 22ª ed., 1994, ps. 199/203).

(18) Decía Foucault que el Panóptico no debe ser com-prendido como un edificio onírico, sino que es el diagra-ma de un mecanismo de poder referido a su forma ideal, es de hecho una figura de tecnología política que se pue-de y que se debe desprender de todo uso específico. Es polivalente en sus aplicaciones, sirve para enmendar a los presos pero también para curar a los enfermos, para instruir a los escolares, guardar a los locos, vigilar a los obreros o hacer trabajara a mendigos y ociosos (ob. cit., p. 209).

(19) ECO, Umberto, “La pérdida de la privacidad”, en “A paso de cangrejo. Artículos, reflexiones y decepcio-nes, 2000-2006”, Debate, Bs. As., 2007, ps. 102/103.

(20) ZAFFARONI, “La palabra de los muertos. Con-ferencias de criminología cautelar”, Ediar, Bs. As., 2011, p. 378.

{ NOtAS }

Impuesto a las gananciasEmpresa de telefonía móvil. Deduccio-nes. comisión abonada a los agentes ofi-ciales por la venta de abonos.

Hechos: La AFIP-DGI determinó de ofi-cio la obligación tributaria de una em-presa de telefonía móvil en el impuesto a las ganancias por diversos períodos

fiscales, liquidó intereses resarcitorios, y aplicó una multa equivalente al 70% del gravamen presuntamente omitido. El Fisco Nacional impugnó las deducciones practicadas por la empresa en concepto de pago de comisiones a sus agentes ofi-ciales por la venta de abonos al servicio de radiocomunicación móvil celular, por considerar que los mencionados concep-tos no se habían devengado a la fecha del cierre de los respectivos ejercicios comerciales. El Tribunal Fiscal revocó el ajuste realizado por el ente recauda-

dor, la Cámara lo confirmó, pero revocó la multa. La Corte Suprema de Justicia dejó sin efecto las determinaciones impo-sitivas efectuadas por el organismo re-caudador.

1. - Cuando el art. 18 de la Ley de Impuesto a las Ganancias emplea el término “de-vengar” lo hace para que se realice la imputación de las ganancias y los gas-tos al ejercicio en que acaecieron los hechos jurídicos que son su causa, con independencia de otras consideracio-

nes que no surjan de lo dispuesto por la ley.

2. - Sin perjuicio de que los agentes ofi-ciales de la empresa de telefonía mó-vil puedan eventualmente encontrarse obligados a devolver las comisiones por la venta de abonos como consecuencia de la falta de permanencia de los clien-tes en el sistema, el derecho al cobro de tales conceptos y la obligación de pago de la empresa se devengan con la rea-lización de cada operación de venta y



por ello corresponde deducir el gasto derivado del pago de tales comisiones en el período fiscal en el que la venta haya tenido lugar, dado que los dere-chos derivados de aquélla -esto es, el derecho al cobro de las comisiones- han sido adquiridos desde aquel momento.

118.798 — CS, 01/09/2015. - Cía. de Radio-comunicaciones Móviles S.A.(TF 21.162-I) c. DGI .


Buenos Aires, septiembre 1 de 2015.

Considerando:

1º) Que en lo que resulta de interés para la solución de la causa, la AFIP-DGI, me-diante resolución de fecha 13 de diciembre de 2002, determinó de oficio la obligación tributaria de la actora en el impuesto a las ganancias por los períodos fiscales 1996 y 1997, en las sumas de $2.379.538,85 y $9.330.137,56 respectivamente, liquidó in-tereses resarcitorios, y aplicó una multa equivalente al 70% del gravamen presun-tamente omitido (art. 45 de la ley 11.683, t.o. en 1998 y sus modificaciones). Para ello, el Fisco Nacional impugnó las deduc-ciones practicadas por la empresa en los períodos señalados en concepto de pago de comisiones a sus agentes oficiales por la venta de abonos al servicio de radiocomu-nicación móvil celular, por considerar que los mencionados conceptos no se habían devengado a la fecha de cierre de los res-pectivos ejercicios comerciales. A tal fin, puso de relieve que según los convenios que regulaban la relación de la empresa con sus agentes oficiales, las comisiones se perfeccionaban cuando los clientes cumplían 120 días de abonados al servicio, por lo cual entendió que era erróneo el criterio del contribuyente de imputar las comisiones abonadas a los agentes como gastos devengados en el ejercicio fiscal en que aquellas habían sido facturadas (confr. fs. 8/25).

2º) Que el Tribunal Fiscal hizo lugar parcialmente al recurso interpuesto por la empresa actora contra la aludida reso-lución y, en consecuencia, revocó en parte el ajuste realizado por el ente recaudador (fs. 395/400). Para así decidir, juzgó que las deducciones impugnadas resultaban válidas por cuanto las obligaciones de pago de las comisiones se habían devengado en los períodos fiscales en que la empresa las había realizado. En abono de lo expuesto, y tras examinar las cláusulas contractua-les atinentes al pago de las comisiones a los agentes oficiales, precisó que la referi-da prestación no constituye una obligación suspensiva sino que nace como consecuen-cia de la venta de los abonos, esto es, cuan-do el cliente se suscribe al servicio de radio-comunicaciones móviles, hecho que indica su devengamiento. En tal sentido, aseveró que se trata de una obligación establecida bajo condición resolutoria en los términos del art. 553 del Cód. Civil “en tanto supedi-ta la extinción del derecho ya adquirido (el cobro total o parcial de la comisión por par-te del agente), a la producción de un hecho incierto y futuro (la desconexión por parte de los abonados dentro de los 120 días de su conexión)”. Y concluyó que “[m]ás allá de las propias contingencias que pueda ofrecer el contrato de los agentes”, la de-ducción resultaba procedente en atención a que el gasto se encontraba devengado por haberse producido el hecho generador (conf. sentencia del Tribunal Fiscal, consi-derando VI, fs. 399, párr. 2º, 3º, 4º, 5º y 6º; conf. asimismo considerando VIII, 399 in fine y 399 vta.).

3º) Que sin perjuicio de ello, el Tribunal Fiscal –“a efectos de establecer la medida

de los montos devengados” (fs. 399 vta.)– consideró que la empresa sólo podía com-putar las comisiones devengadas en los ejercicios en que se habían producido las ventas de los abonos que no habían sido objeto de devolución con posterioridad y, en consecuencia, ordenó a la AFIP que practicase la reliquidación del ajuste fiscal sobre la base del informe contable glosa-do a fs. 370/373 (confr. considerando IX, fs. 399 vta.).

Por otra parte, el mencionado tribunal revocó la multa aplicada por el organis-mo recaudador, salvo respecto de la por-ción del impuesto resultante de la nueva liquidación. Sobre tal aspecto señaló que la sanción había sido correctamente en-cuadrada y ponderada, y que no advertía causales exculpatorias que permitiesen su eximición. Finalmente, distribuyó las costas por su orden, con fundamento en la complejidad de la materia y en la cir-cunstancia de que los argumentos de fon-do expuestos por la actora diferían de lo sostenido por el organismo jurisdiccional. Contra esa sentencia interpusieron sendos recursos de apelación la actora (fs. 409) y el Fisco Nacional (fs. 410), expresando agravios a fs. 458/462 y 466/474 respecti-vamente. Los traslados fueron contestados a fs. 477/481 y 482/486.

4º) Que la Sala IV de la Cámara Nacio-nal de Apelaciones en lo Contencioso Ad-ministrativo Federal, por una parte, revo-có parcialmente la sentencia del Tribunal Fiscal, y en consecuencia, confirmó el ajuste del impuesto practicado por el ente recaudador y, por la otra, dejó sin efecto íntegramente la multa (conf. fs. 550/553 y sentencia aclaratoria de fs. 570). Para así resolver -en lo que tiene relación con los agravios traídos a conocimiento de esta Corte-, el tribunal de alzada juzgó que las comisiones deducidas por la actora no se habían devengado en los períodos fisca-les en los que se había producido su pago, “porque estaban sujetas a la condición de que no se produjeran las desconexiones” (sic). Consecuentemente, y en forma con-traria al criterio seguido por la empresa, consideró que las comisiones abonadas a los agentes de ventas solamente podían imputarse como gasto devengado una vez transcurridos 120 días a partir de la fecha de la operación “que es el plazo estipulado en el contrato firmado entre la actora y sus agentes para su reconocimiento o pérdida” (confr. fs. 552, 3º y 4º párr.).

Por otra parte, juzgó que correspondía dejar sin efecto la multa sobre la base de considerar que existía “un supuesto de error excusable eximente de toda respon-sabilidad” en atención a “las particulari-dades del caso y [a] la complejidad de las normas en cuanto al alcance de lo que debe considerarse ‘devengado’ con relación a los gastos por comisiones sujetas a condi-ción” (considerando VII, confr. fs. 552 vta. in fine). Finalmente distribuyó las costas en proporción a los respectivos vencimien-tos en ambas instancias (confr. fs. 553).

5º) Que contra tal pronunciamiento la actora interpuso recurso ordinario de ape-lación (fs. 565/568 vta.) que fue concedido por el a quo mediante el auto de fs. 622. El memorial de agravios obra a fs. 643/657 vta. y su contestación por el Fisco Nacio-nal a fs. 660/668. Asimismo contra aquella sentencia ambas partes dedujeron sendos recursos extraordinarios: el del organismo recaudador obra a fs. 572/583 y el de la ac-cionante a fs. 585/603. Las apelaciones del art. 14 de la ley 48 fueron concedidas por el a quo en lo relativo a la interpretación de normas de carácter federal y denega-das por la causal de arbitrariedad (confr. resolución de fs. 638/638 vta.). La aludida denegación parcial, en lo concerniente al recurso de la actora, motivó que ésta pre-

sentara la queja que corre agregada por cuerda (expediente CSJ 817/2014 (50-C)/CS1).

6º) Que el recurso ordinario deducido por la empresa actora es formalmente admisible puesto que se dirige contra una sentencia definitiva, dictada en una causa en que la Nación es parte, y el valor dis-putado en último término, sin sus acceso-rios, excede el mínimo legal previsto por el art. 24, inc. 6º, ap. a, del decreto-ley 1285/1958 y la resolución 1360/1991 de esta Corte, vigente al momento en que fue noti-ficada la sentencia.

7º) Que es doctrina del Tribunal que la admisión del recurso ordinario de ape-lación determina la improcedencia del recurso extraordinario deducido por la misma parte, habida cuenta de la mayor amplitud de la jurisdicción que confiere al Tribunal aquella vía recursiva (Fallos: 306:1409, entre muchos otros). Por tal mo-tivo, corresponde desestimar el remedio federal interpuesto por la actora, como así también la queja que corre por cuerda, de-ducida a raíz de la denegación parcial de aquél.

8º) Que en los términos en que ha queda-do planteada la controversia en lo atinente a los agravios expuestos por la accionante para fundar su recurso ordinario de ape-lación, corresponde determinar si resulta correcto el criterio de Compañía de Radio-comunicaciones Móviles de deducir como gasto las comisiones por la venta de abo-nos al sistema de radiocomunicación móvil en los períodos fiscales en que las opera-ciones de venta fueron realizadas.

9º) Que al respecto corresponde poner de relieve que el art. 18 de la Ley de Im-puesto a las Ganancias establece -en lo que aquí interesa- que a los efectos de su imputación al año fiscal “se consideran ga-nancias del ejercicio las devengadas en el mismo”, aclarando más adelante que “las disposiciones precedentes sobre imputa-ción de la ganancia se aplicarán correla-tivamente para la imputación de los gas-tos salvo disposición en contrario” (conf. art. 18, 2º párr., inc. a y 4º párr.). Por lo tanto, resulta claro que, en el sub examine, la imputación de los gastos respecto de cuya deducción versa la controversia debe realizarse según el principio de lo deven-gado. Es decir, debe establecerse cuándo se devengó el gasto para establecer el ejer-cicio en el que corresponde su cómputo.

10) Que esta Corte ha sostenido recien-temente que el término “devengar” es un concepto general del derecho empleado usualmente para dar cuenta de la circuns-tancia misma del nacimiento u origen de un derecho de contenido patrimonial. Alude, en tal sentido, al fenómeno mismo de la génesis de un derecho. En dicha in-teligencia, cuando el art. 18 de la Ley de Impuesto a las Ganancias emplea el cita-do término lo hace para que se realice la imputación de las ganancias y los gastos al ejercicio en que acaecieron los hechos jurí-dicos que son su causa, con independencia de otras consideraciones que no surjan de lo dispuesto por la ley (confr. causas CSJ 1068/2008 (44-C)/CS1 “Compañía Tucu-mana de Refrescos S.A. - TF 20.391-I c. DGI”, sentencia del 24 de mayo de 2011 y CSJ 821/2011 (47-A)/CS1 “Asociart S.A. ART - TF 21.213-I c. DGI”, sentencia del 6 de mayo de 2014).

11) Que las erogaciones a cargo de la em-presa -cuyo tratamiento fiscal se discute en autos- tienen su origen en los contra-tos que aquélla suscribió con sus agentes oficiales, vendedores del servicio de ra-diocomunicación móvil prestado por la accionante. Los aludidos contratos, en lo que al caso interesa, disponen lo siguien-

te (se transcriben las cláusulas del modelo de convenio glosado a fs. 55/70 del Anexo Contratos de Agente de Ventas agregado a las actuaciones administrativas y que resultan sustancialmente similares a las cláusulas de los acuerdos agregados a fs. 71/94, 95/109 y 110/125 del referido ane-xo):

“6. Comisiones. El Agente tendrá dere-cho a cobrar una comisión por cada abono al SRMC [Servicio de Radiocomunicación Móvil Celular] que venda Toda comisión a ser pagada por CRM al Agente está sujeta a las siguientes condiciones:

6.1. Cada venta debe estar hecha de acuerdo con las Condiciones Comercia-les y Operativas tal como se detalla en los Anexos B y C.

6.2. Cada venta debe ser aprobada por CRM y de ser necesario por la CNT [Comi-sión Nacional de Telecomunicaciones]. La conexión del abono al SRMC implica dicha aprobación.

6.3. El abono al SRMC no debe tener deuda vencida [...].

7. Devolución de las Comisiones y Pe-nalidades. No obstante, sin perjuicio de lo establecido en este contrato, el Agen-te deberá devolver a CRM las comisiones de los abonados que dejen de pertenecer al SRMC dentro de un mínimo de ciento veinte (120) días corridos desde la inicia-ción del SRMC de acuerdo con la siguiente metodología: (...)” (la letra destacada es del Tribunal).

12) Que pese a que la Cámara admitió que en el caso la imputación de los gastos se rige por el criterio de lo devengado, esa alzada hizo lugar al planteo de la AFIP y revocó la sentencia del organismo jurisdic-cional por considerar, en síntesis, que las aludidas comisiones a cargo de la empresa constituían para ésta obligaciones de na-turaleza suspensiva, que no se devengaban con la sola venta de los abonos.

A juicio de esta Corte, la aludida conclu-sión del a quo se funda en una incorrecta apreciación de las cláusulas reseñadas en el considerando anterior. En efecto, el pronunciamiento apelado no ha valorado adecuadamente las cláusulas del contrato, que es ley para las partes (artículo 959 del Cód. Civil y Comercial), cuyas expresiones, en el aspecto que se examina, son claras y terminantes (confr. Fallos: 314:363, con-siderando 10, y 314:1358, considerando 5º).

En este sentido, según la redacción de la cláusula sexta, el derecho al cobro de la comisión tiene lugar con motivo de “cada abono al SRMC que [el agente] venda”. En los numerales 6.1, 6.2 y 6.3 se especifican los recaudos que debe reunir la operación de venta -haber sido realizada de acuerdo con las condiciones comerciales y opera-tivas de la empresa, tener la aprobación de esta última y eventualmente de la Co-misión Nacional de Telecomunicaciones y el abono no registrar deuda impaga-, pero no se indica que el nacimiento del aludido derecho quede sujeto, además, a la verifi-cación de algún otro hecho o acto jurídico distinto del de la venta del abono. Ello re-sulta corroborado por la cláusula séptima que en ningún momento dispone que el de-vengamiento de aquel derecho se produzca o se “perfeccione” sólo una vez transcurri-dos los 120 días de permanencia del cliente en el sistema. Por el contrario, lo que allí sé señala es que si el cliente deja de per-tenecer a aquel sistema con anterioridad al cumplimiento de dicho plazo, nacerá en cabeza del agente, y en el momento en que


vIENE dE págINA 9

ello ocurra, una obligación de reintegro de la suma oportunamente recibida en con-cepto de comisión.

13) Que, por lo tanto, con independencia de que los referidos agentes puedan even-tualmente encontrarse obligados a devol-ver las comisiones posteriormente como consecuencia de la falta de permanencia de los clientes en el sistema, el derecho al cobro de tales conceptos y la obligación de pago de la empresa se devengan con la realización de cada operación de venta. En esa inteligencia, y concordemente con lo señalado por el Tribunal Fiscal, “corres-ponde deducir el gasto derivado del pago de las comisiones en el período fiscal en el que la venta haya tenido lugar, dado que los derechos derivados de aquélla -esto es, el derecho al cobro de las comisiones- han sido adquiridos desde aquel momen-to” (conf. sentencia del Tribunal Fiscal, fs. 399, párr. 2º).

14) Que, en consecuencia, cabe admitir los agravios de la actora y, por ello, re-vocar la sentencia apelada en el aspecto examinado, lo que conduce a dejar sin efecto las determinaciones impositivas efectuadas por el organismo recaudador en la medida y con los alcances que sur-gen de la sentencia del Tribunal Fiscal (confr., en especial, el considerando IX de la sentencia de aquel tribunal y la re-liquidación practicada en consecuencia; y considerando 3º de esta sentencia; y me-morial de agravios de la actora agregado a fs. 643/657 vta.).

15) Que el recurso extraordinario dedu-cido por el Fisco Nacional a fs. 572/583 -en el que se agravia de la decisión de la Cáma-ra en cuanto dejó sin efecto íntegramente la multa por entender que mediaba error excusable que eximía de toda responsa-bilidad a la actora- resulta inadmisible (art. 280 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).

Por ello, el Tribunal resuelve: I. Revo-car parcialmente la sentencia apelada en cuanto fue objeto del recurso ordinario de apelación deducido por la actora, en los términos y con los alcances indicados en el considerando 14 de este pronun-ciamiento. II. Desestimar el recurso ex-traordinario deducido por aquella parte por los motivos indicados en el conside-rando 7º de la presente; y el interpuesto por el Fisco Nacional en los términos se-ñalados en el considerando 15. III. Deses-timar la queja deducida por la actora a raíz de la denegación parcial del recur-so extraordinario interpuesto por ella, y

declarar perdido el depósito que consta a fs. 50 de dicha presentación directa. Las costas de todas las instancias se distribu-yen de acuerdo con el resultado final del pleito (arts. 71 y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifí-quese, devuélvase el expediente princi-pal, y oportunamente archívese la queja, en la que por Mesa de Entradas se agre-gará copia de esta sentencia. — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolas-co. — Juan C. Maqueda.

Contrato de trabajoDespido por causa de matrimonio. noti-ficación del matrimonio por mail. jorna-da de trabajo. Guardias ejecutivas.

Debe considerarse acreditada la noti-ficación fehaciente del matrimonio ce-lebrado por la trabajadora a través de un correo electrónico, si la empleado-ra dio de baja las cuentas correspon-dientes al remitente y destinatario de los mails cuestionados, y no puso a dis-posición del experto ningún back up ni material alguno, siendo que tiene con-tratada la utilización del servicio de gestión provisto por un buscador in-formático, por lo que la reticencia ob-servada lleva a propiciar el anoticia-miento del enlace.

118.799 — CNTrab., sala IX, 07/08/2015. - Villamil, María Celeste c. Panatel S.A. s/ despido.


2ª instancia.- Buenos Aires, agosto 7 de 2015.

El doctor Pompa dijo:

I. Contra la sentencia de primera instan-cia que hizo lugar parcialmente al reclamo, recurren ambas partes a fs. 274/275 (acto-ra) y fs. 277/280 (demandada), respondida por la parte actora a fs. 282/288.

II. En primer lugar, se agravia la parte demandada por la procedencia de la in-demnización prevista por el artículo 182 de la L.C.T., y en tal sentido estimo que no le asiste razón.

Ello así, en tanto que respecto del re-caudo de notificación fehaciente del matri-monio celebrado por la trabajadora, cabe señalar que se consideró acreditado en el fallo apelado, en virtud de la experticia

técnica de fs. 207/213, que fueron dadas de bajas las cuentas correspondientes al re-mitente y destinatario de los mails cuestio-nados, no habiendo puesto la demandada a disposición del experto ningún back up, ni material alguno, siendo que la empleadora tiene contratada la utilización del servicio de gestión provisto por Google. Obsérvese en este punto, que la actora había denun-ciado en el inicio que dio aviso de su ca-samiento por mail (ver 8vta.), por lo que la reticencia observada por la parte emplea-dora lleva a propiciar el anoticiamiento del enlace.

Por su parte, tampoco es fundado el planteo que sostiene que la actora habría dejado de concurrir a su trabajo y remiti-do a su empleadora un telegrama alegando negativa de tareas, pues en definitiva la disolución del vínculo laboral se produ-jo por despido directo sin causa (ver CD 23479608 de fecha 03/11/2011 y autentici-dad de fs. 142) dentro del plazo establecido para aplicar la presunción contenida en el art. 181 de la LCT, lo que conduce a consi-derar estériles las alegaciones que vierte la quejosa en esta instancia, todo lo cual me lleva a propiciar se confirme la senten-cia apelada, en cuanto receptara la indem-nización prevista por el artículo 182 de la L.C.T.

III. No obtendrá mejor suerte el planteo de la demandada, que procura revertir la condena al pago de las horas extra y guar-dias ejecutivas.

Lo digo porque, respecto de las “horas suplementarias”, no resulta un dato me-nor que la propia demandada reconoció el horario de trabajo de la actora de lunes a viernes de 9 a 19 horas (ver fs. 63 en el acá-pite de los hechos), por lo que el agravio en este punto resulta inadmisible.

Por lo demás, en relación con las “guar-dias” considero que efectuada la ponde-ración de la prueba testimonial de con-formidad con los lineamientos impuestos por el principio de la sana crítica (art. 90 de la L.O., y arts. 386 y 456 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), los testigos arrimados por la actora -Ls. a fs. 173, P. a fs. 174, Lr. a fs. 175, E. a fs. 177 y V. a fs. 179- lucen suficientemente verosímiles y objetivos para acreditar la realización de éstas un fin de semana por mes, pues surge claramente de sus dichos que aquél cumplía guardias ejecutivas un fin de se-mana por mes, conociendo tal circuns-tancia por haberla visto laborar, es decir, por haber percibido tales hechos en for-ma directa y a través de los propios sen-tidos de los declarantes, lo cual permite concluir que la demandante acreditó en autos la jornada de trabajo que denunció en el inicio.

Así el testigo Ls. manifestó que: “...la actora estaba en la parte de ventas ... que el horario del hotel para los empleados era de 9 a 19 hs de lunes a jueves y los viernes hasta las 18, que la actora en par-ticular tenía el mismo horario ... y además había guardias ejecutivas los fines de se-mana que duraban desde los viernes a las 8 de la noche hasta los lunes a las 9 de la mañana. Que las guardias eran rotativas, que a cada personal jerárquico y no je-rárquico a veces seleccionado les tocada una guardia ejecutiva que debía quedarse a cargo del hotel en el fin de semana...”. Por su parte el deponente P. señaló que: “... la actora estaba en el sector de ventas ... que los de ventas trabajan de lunes a viernes de 9 a 19 pero “ellos tenían que ha-cer guardias los fines de semana que no sé cómo la manejaban. Asimismo Lr. adujo que: “... recuerda que trabajaba la actora de lunes a viernes en el horario habitual de 9 a 19 hs. que más allá del lunes existía la posibilidad de guardias que arrancaban cuando terminaba la jornada del viernes hasta el día lunes a las 9 hs. que se reto-maba la actividad. Que al dicente le cons-ta que la actora realizó guardias, que lo sabe porque el dicente era auditor y el lu-nes leía el informe de quien había estado de guardia...”. Finalmente el testigo V. de-claró que: “... la actora trabajaba de lunes a viernes de 9 a 19 hs. al principio y luego “teníamos, incluyéndome unas guardias ejecutivas que el horario comenzaba los viernes a las 18 hs y terminaba el lunes a las 9 hs. ... nos tocaba a varias personas de diferentes sectores...”.

Finalmente los testigos V. (fs. 179) y Lr. (fs. 175) reconocen la documental acompa-ñada en el sobre de fs. 4 (fojas 7/10) como un típico informe de dichas guardias que comenzaban los viernes al finalizar la jor-nada laboral y se extendían hasta el lunes antes de comenzar la misma.

La demandada insiste en la solución con-traria, acerca de que la actora efectuaba tareas ejecutivas y por ello no le corres-pondían horas extras o pago de guardia al-guna, lo que se contradice con los asientos contables de la propia empleadora donde estaba registrada como una simple “em-pleada de ventas” (ver recibos en sobre de fs. 4 y a fs. 53/55).

En virtud de lo expuesto, propicio la con-firmación de la recurrida en lo que respec-ta a estos agravios.

IV. Seguidamente, resulta inatendi-ble el agravio vertido por la parte acto-ra en relación a las guardias ejecutivas y su extensión (cfr. art. 116 L.O.), toda vez que ya existe condena en autos por dicho concepto y en la medida pretendida en la demanda (ver liquidación de fs. 15vta. con

EntE CoopErador La LEy

Queremos comunicar por este medio que a partir de hoy 1 de octubre de 2015 conclu-ye nuestra relación como Ente Cooperador con el Estado Nacional, que tuvo como fi-nalidad la asistencia técnica y financiera a las áreas de gobierno que sucesivamente incluyeron a la Dirección Nacional del Re-gistro Oficial y, en particular, a esta última como organismo responsable de la edición del Boletín Oficial de la República Argen-tina.

A finales del año 1987 fuimos convocados por las autoridades nacionales ante las di-ficultades de diversa índole que enfrentaba el área a cargo del diario oficial y las serias consecuencias que ello traía aparejado a los órganos de gobierno y a la comunidad toda.

Honrados por la convocatoria y alentados por tal desafío suscribimos el convenio de cooperación dentro del régimen legal vi-gente desde hace sesenta años, a nivel na-cional y provincial, con la continuidad de las autoridades en la jurisdicción y conducción respectivas, sin irrogar gastos al Estado Na-cional.

Organizaciones como la Cámara Argenti-na del Libro, ACARA, el Colegio Público de Abogados de CABA, el Colegio de Escriba-nos de la Capital Federal y el Consejo Profe-sional de Ciencias Económicas de la Capital Federal, entre otras, brindan actualmente su cooperación a sectores específicos de la Administración Pública.

El 2 de mayo de 1988 apareció el primer Boletín Oficial compuesto, impreso y dis-

tribuido por La Ley Sociedad Anónima Edi-tora e Impresora. Hasta la fecha el Boletín no dejó de publicarse un solo día hábil. Pro-gresivamente fueron ampliadas las seccio-nes de su edición en papel y ésta finalmente fue puesta en línea por este Ente Coopera-dor a partir de 1996 y en los años sucesivos hasta 2005. Hoy el Estado Nacional, en uso de facultades que le son propias, estimó cumplida esa etapa y reasumió la adminis-tración y prestación directas del servicio, sin perjuicio de las decisiones posteriores que tome, en función de los planes de go-bierno.

Sólo nos queda manifestar el inmenso ho-nor que significó para La Ley S. A. E. e I., sus directivos, mandos medios y personal de todas la áreas involucradas, ser deposi-tarios de la confianza del Estado Argentino

en la delicada tarea de difundir las normas vigentes, los actos de gobierno y de terce-ros obligados por la ley a dar su debida pu-blicidad, en tiempo y forma, en todo el país a través del diario oficial de la República Argentina.

Vale entonces de nuestra parte un espe-cial agradecimiento a las autoridades del Ministerio de Justicia de la Nación, de la Se-cretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, y en particular a las autorida-des, funcionarios y personal de la Dirección Nacional del Registro Oficial, por haber compartido tantos años en esta tarea con-junta, a la vez que manifestar un pleno sen-timiento de satisfacción por el éxito de esta insigne misión, en su momento encomenda-da por el más alto nivel de conducción de la República.



relación al cálculo de las guardias: desde el viernes a las 19 horas hasta el lunes si-guiente a las 9 horas de la mañana). Por lo que cabe desestimar el agravio en este sentido.

V. También cuestiona la parte actora la decisión de la Sra. Juez “a quo” de consi-derar acreditados los extremos invocados en el responde en lo atinente a la “fecha de ingreso”. Sostiene al respecto, que no se valoraron adecuadamente las pruebas adjuntadas a la causa. Estimo que no le asiste razón.

Lo digo, porque la crítica respectiva ca-rece de la entidad recursiva exigida por el artículo 116 de la L.O., y dista de la objeción concreta y razonada que requiere dicha norma, en tanto la recurrente se limita a efectuar afirmaciones en sentido contra-rio a la conclusión de la Sra. Juez “a quo” sobre el punto, sin refutar como es debido los argumentos dados por la magistrada para respaldar su decisión, ni asumir los motivos precisos que en base a la prueba colectada en el caso le permitieron llegar a esa conclusión.

Lo digo, porque tras analizar el conte-nido íntegro de la prueba testifical (cfr. arts. 90 de la L.O. y 386 y 456 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), aprecio que las declaraciones testificales aporta-das por el accionado (ver fs. 174, fs. 175, fs. 177 y fs. 179) no constituyen respaldos fácticos eficaces para enervar lo decidido en origen, en tanto no proporcionaron ele-mentos idóneos a tales fines (repárese que todos los testigos declararon con relación a este punto refieren no recordar cuándo ingresó la actora a trabajar allí, por lo que sus vagos e imprecisos dichos no constitu-yen respaldos fácticos suficientes a tales fines). Por el contrario, el apelante sólo adujo en su defensa que la demandada no informó al experto contable la “fecha de in-greso” de la actora, soslayando que dicho dato surge de los propios asientos conta-bles de la empresa -traducidos a través de los recibos de sueldo acompañados por la actora a fs. 4 y por la demandada a fs. 53-, lo que deja sin sostén el agravio en el pun-to.

Consecuentemente, como anticipé, voto por confirmar lo resuelto en cuanto puede considerarse objeto de agravios.

VI. En atención a la solución propuesta en el apartado II, la misma suerte adver-sa ha de seguir la queja de la parte acto-ra frente al rechazo de la indemnización prevista en el artículo 2º de la ley 25.323, ya que tampoco se encuentran reunidos los requisitos de procedencia de esta multa en atención a que en la instancia de origen, solución que se propone con-firmar en este voto, no ha existido con-dena relativa a las indemnizaciones deri-vadas del despido (ver artículo 2 citado, que remite a las indemnizaciones previs-tas en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT), habiéndose liquidado en su momento las indemnizaciones derivadas del distracto, como lo instrumenta el recibo agregado a fs. 55.

VII. Resta ahora analizar el planteo ten-diente a revertir al rechazo de la sanción por temeridad y malicia solicitada en la demanda.

Al respecto, cabe destacar que para que proceda la calificación de conducta teme-raria y maliciosa que contempla el artículo 275 de la L.C.T., es necesario que, a sabien-das, se litigue sin razón valedera y se tenga conciencia real de la sinrazón, incurriendo en graves inconductas procesales, en vio-lación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe, es decir, que la actuación debe ser malintencionada, grave y manifiesta

(conf. Carlos Colombo, “Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, Anotado y Comentado”, pág. 124 y ss.).

En efecto, para determinar la proce-dencia de la penalidad en cuestión es ne-cesario proceder con suma prudencia y tener presente que la imposición de san-ciones no puede obedecer al solo hecho de que las acciones y defensas hayan sido finalmente desestimadas, ni siquiera que las pretensiones carezcan de sustento jurídico, dado que ello podría coartar las garantías constitucionales de defensa en juicio.

En tal marco, no considero viable la aplicación en el caso de la sanción a la que alude la mentada normativa, toda vez que, a la luz de lo actuado en el proceso, no puede afirmarse en forma cabal que la accionada hubiera incurrido en las con-ductas que dicha norma contempla, pues no se advierte que hubiere litigado con conciencia de la sinrazón (temeridad) o mediante la interposición de planteos no-toriamente improcedentes o inconducen-tes (malicia).

En efecto, considero que la actitud asu-mida por la demandada en el pleito no constituye un accionar que pueda califi-carse de temerario y malicioso, ni revela un claro propósito retardatorio ni obs-truccionista, pues la misma se limitó a ejercer todas las defensas que las leyes le acuerdan, en el desarrollo de un juicio al que fue traída, por lo que imponer una san-ción de este tipo -cuando no se advierten invocadas actitudes particularmente agra-viantes- implicaría introducir cortapisas al pleno ejercicio del derecho de defensa, consagrado por el artículo 18 de la Consti-tución Nacional.

En consecuencia, no cabe sino desesti-mar la queja en relación a este punto.

VIII. Por último, cabe admitir el cues-tionamiento vertido por la accionante en torno a la forma en que fueron impuestas las costas en la anterior instancia, dado que no se verifican en el caso circunstan-cias que convaliden el apartamiento del principio objetivo de la derrota que rige la materia, contemplado en el artículo 68 de la L.C.T., y que permitan encuadrar la cuestión en las excepciones a las que alude la segunda parte del mentado dispositivo legal, previstas sólo para supuestos ex-traordinarios en el ordenamiento procesal (conf. art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Obsérvese que nos encon-tramos ante un despido directo cuya una causa ha sido el matrimonio de la actora. Por ello sugiero modificar las costas de la instancia anterior e imponerlas a la parte demandada que ha resultado vencida en lo principal del reclamo.

IX. Sugiero imponer las costas origi-nadas en esta sede en el orden causado (art. 68, segunda parte del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación) en atención a la exis-tencia de vencimientos parciales y recípro-cos (art. 68, segunda parte del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación) y, a tal fin, re-gular los honorarios de la representación letrada de cada parte, por sus actuaciones ante esta alzada, en el 25%, para cada una de ellas, de lo que en definitiva les corres-ponda percibir por sus labores en la ante-rior instancia (art. 14 ley 21.839).

El doctor Balestrini dijo:

Por compartir los fundamentos adhiero al voto que antecede.

El doctor Fera no vota (art. 125 L.O.).

A mérito del acuerdo que precede el Tribunal resuelve: 1) Modificar parcial-

mente la sentencia de primera instancia y disponer que las costas de la anterior instancia se impongan a la demandada vencida en lo principal del reclamo; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fuera materia de apelación y agravios; 3) Imponer las cos-tas de la Alzada en el orden causado; 4) Regular los honorarios de la representa-ción y patrocinio letrado de la parte ac-tora y demandada, por su actuación en esta Alzada, en el 25%, para cada una de ellas, de lo que en definitiva les corres-ponda percibir por sus labores en la an-terior instancia. Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. — Roberto C. Pompa. — Alvaro E. Balestrini.

Excepción de inhabilidad de títuloprocedencia. certificado de saldo deu-dor. cotitular de la cuenta corriente.

Hechos: Se interpuso recurso de apela-ción contra la sentencia del juez que re-chazó la excepción de inhabilidad de títu-lo y mandó llevar adelante la ejecución al tener por probada la autenticidad de la firma inserta en la solicitud de ingreso al sistema de cuentas personales. La Cáma-ra admitió el recurso y revocó la decisión apelada.

Si bien el certificado de saldo deu-dor reúne los requisitos exigidos por el art. 793 del Código Comercial, correspon-de hacer lugar a la excepción de inhabili-dad de título, dado que ha sido cuestiona-da la calidad de cotitular de la cuenta co-rriente, pues se trata de un presupuesto esencial del título y al no existir la titulari-dad de la cuenta corriente, el certificado no puede tener validez en tanto aparece desprovisto de toda relación causal que vincule a la entidad bancaria con la code-mandada.

118.800 — CNCom., sala C, 08/07/2015. - Banco Itaú-Buen Ayre S.A. c. Boffi, Ricar-do Alberto y otro s/ ejecutivo.


2ª instancia.- Buenos Aires, julio 8 de 2015.

Vistos: 1. Viene apelada la resolución de fs. 302/310 mediante la cual el Sr. Juez a quo rechazó la excepción de inhabilidad de título opuesta por la codemandada Claudia Maluf y mandó llevar adelante la ejecución en su contra.

El recurso -concedido por esta Sala a fs. 386- fue fundado a fs. 390/393 y contes-tado a fs. 398/401 por la parte actora.

2. Tras admitir la nulidad de lo actuado en autos a partir de la intimación de pago efectuada a la codemandada Maluf y me-ritados los resultados de los peritajes pro-ducidos en autos -caligráfico y contable- el magistrado de grado rechazó las excep-ciones de falsedad e inhabilidad de título opuestas.

Para así decidir tuvo por probada la autenticidad de la firma atribuida a la codemandada, inserta en la solicitud de ingreso al sistema de cuentas personales

con calificación crediticia y constancia de recepción de las tarjetas V.I.P., de confor-midad con lo informado por el perito ca-lígrafo.

En función de ello y considerando que no había mediado cuestionamiento algu-no a las formas extrínsecas del certificado expedido en los términos del art. 793 Cód. Com., desestimó la excepción de inhabili-dad de título.

3. A juicio de la Sala el recurso debe prosperar.

En efecto: del peritaje contable surge que en la contabilidad de la parte acto-ra consta que el titular de la cuenta co-rriente al momento de la baja era Ricardo Alberto Boffi, y que esa cuenta fue ce-rrada el 02/02/1999 y que el saldo era de $13.382,76.

Luego, frente a la impugnación de la en-tidad bancaria, el experto aclaró que esa información surgía del Libro Inventarios y Balances Nº 25 del banco.

Cierto es que el certificado de saldo deudor reúne los recaudos exigidos por el art. 793 Cód. Com.; no obstante, la inda-gación aquí efectuada sobre la titularidad de la cuenta, a partir de la producción de la prueba ofrecida por la demandada, fue consentida por la parte contraria.

En esas condiciones, si bien la pretensa falsedad ideológica atribuida al documento en ejecución excede el ámbito cognoscitivo del juicio ejecutivo, no es posible descono-cer el resultado que el peritaje contable, producido con la participación de ambas partes, ha arrojado.

Ese resultado no puede ser soslayado puesto que, con independencia de que las firmas atribuidas a la codemandada sean auténticas, el certificado de saldo deudor en cuenta corriente adolece de defectos que lo tornan inhábil, en tanto no refleja fielmente las registraciones contables en las que debió sustentarse.

Así se juzga en razón de que el certifi-cado de saldo deudor en cuenta corriente expedido en los términos del art. 793 Cód. Com. debe encontrar su respaldo en las constancias que surgen de los libros con-tables de la entidad bancaria.

El hecho que el legislador permitiera a los bancos comerciales crear un título eje-cutivo con sólo confeccionar un certifica-do de deuda se asienta en la presunción de legitimidad de la contabilidad bancaria (conf. Villegas, Carlos Gilberto, “La cuen-ta corriente bancaria y el cheque”, 2ª edic. actualizada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988).

Por ello, las constancias del certificado deben ser claras y precisas, de modo que no ofrezcan dudas al juez de que se trata de un título expedido por el banco sobre la base del respaldo de su contabilidad, con la solvencia técnica que es dable exigirle (conf. obra citada).

Ese extremo no se verifica en el caso.

Aquí ha sido cuestionada la calidad de cotitular de la cuenta corriente, es decir, la existencia de un requisito necesario para la creación unilateral del título en ejecu-ción.

Siendo ese un presupuesto esencial del título, al no existir la titularidad de la cuenta corriente, el certificado no puede

ProPiedad de La Ley S.a.e. e i - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.

12 | jueves 1 De octubre De 2015 Síganos en /thomsonreuterslaley @trLaLey

vIENE dE págINA 11

EDictos

el juzgado nacional de primera instancia en lo civil y comercial Federal nº 10, secre-taría nº 20, sito en Libertad 731 9º piso de esta ciudad, informa que la sra. poLina YashnYK de nacionalidad ucraniana con D.n.i. nº 93754974 ha iniciado los trámites tendientes a obtener la ciudadanía argenti-na. por ello cualquier persona que tuviere conocimiento de algún acontecimiento que estimara podría obstar a dicha concesión, deberá hacerlo saber a este juzgado. publí-quese por dos días en el Diario La LeY.

Buenos Aires, 2 de febrero de 2015guillermo auterio, sec.

lA lEY: I. 01/10/15 v. 02/10/15

juzgado nacional de primera instancia en lo civil nº 18, sito en av. de los inmigran-tes nº 1950, 5º p. de caba, a cargo del Dr. guillermo j. blanch comunica por dos días en autos: “summer babcia c/ba-rrionuevo eLisa joseFa s/ejec. hip. (exp. nº 95.119/05)”, que el martillero ro-berto m. plorutti rematará al contado y al mejor postor el día 6/10/15, a las 11,30 hs., en jean jaurés 545, de caba, el inmue-ble de la calle torrent 799, de pergamino, pcia. de bs. as. (nom. catast. circ. xiv, secc. g, mz., 40, parc. 6-b, part. 44816, matríc. 24544), el que según constata-ción se trata de una casa en esquina con liv-comedor, coc., 3 Dorm. y 1 baño. cons-trucción de mampostería, cubierta de losa de hormigón armado a dos aguas, pisos de mosaico granítico. terreno de 201,75 m2. Zona asistida por el servicio de luz sola-mente, sobre mejorado. el estado general del inmueble es bueno. se encuentra ocu-pado por la Demandada. base $200.000, seña 30%, comisión 3% más iva, 0,25% según acordada 10/99. el saldo de precio deberá depositarse dentro del 5º días de aprobación del remate, por depósito en la suc. tribunales del bna, en la cuenta de autos, bajo apercibimiento de ley y sin ne-cesidad de requerimiento específico o inti-mación. no procede la compra en comisión ni la indisponibilidad de fondos. Deudas: arba informa sin deuda (fs. 514/518), munic. de pergamino: tasa de alumbrado $5672,87 al 17/9/15 (fs. 508), tasa de limpieza $5.066,55 al 17/9/15 (fs. 510), a g u a s d e p e r g a m i n o $ 6 . 3 5 6 , 3 5 a l 17/09/15 (fs. 513). no corresponde que el adquirente en subasta judicial, afronte las deudas que registre el inmueble por impuestos, tasas devengadas antes de la toma de posesión, cuando el monto obtenido en la subasta no alcanza para solventarla. no cabe una solución análoga respecto de las expensas comunes para el caso que el inmueble se halle sujeto al régi-men de la ley 13.512. el comprador deberá constituir domicilio legal dentro del radio de caba. exhibición por el inmueble días 3 y 5 de octubre de 2015, en horario de 10 a 12 hs. el presente edicto deberá publicarse por dos días en el b. oficial y diario La Ley.

cABA, 22 de septiembre de 2015alejandra salles, sec.

lA lEY: I. 01/10/15 v. 02/10/15

el juz. Fed. civ. y com. nº 1, sec. nº 1 de la cap. Fed. hace saber que WiLson Leira porta de nacionalidad uruguayo, Dni 92.306.071 ha solicitado la concesión de la ciudadanía argentina. se deja constan-cia que deberán publicarse por dos días dentro del plazo de 15 (quince) días en el Diario La LeY.

Buenos Aires, 10 de septiembre de 2015

ana Laura bruno, sec.lA lEY: I. 01/10/15 v. 01/10/15

juzgado nacional de primera instancia en lo civil nº 17, secretaría Única, sito en avda. de los inmigrantes 1950, piso 5º, cita y emplaza a aLberto hora a estar a derecho en autos “hora aLberto s/ausencia con presunción De Fa-LLecimiento” exp. nº 86.160/2014 según resolución que dice “buenos ai-res, abril 17 de 2015… cítese a aLberto hora a fin de que comparezca a estar a derecho. a tal efecto publíquense edictos una vez al mes durante seis meses en el boletín oficial y en “La Ley”… marcelo L. gallo tagle. juez”. el presente edicto de-berá publicarse una vez al mes durante seis meses en “La Ley”.

Buenos Aires, 28 de abril de 2015mariel roxana gil, sec.

lA lEY: I. 01/10/15 v. 01/10/15

29692/2015 gonZÁLeZ, nÉLiDa Dora s/sucesión ab-intestato. juzgado nacional de primera instancia en lo civil nº 51, secretaría Única, sito en uruguay 714, piso 2º, capital Federal, cita y em-plaza por treinta días a herederos y acree-dores de nÉLiDa Dora gonZÁLeZ, a efectos de estar a derecho. el presente edicto deberá publicarse por tres días en “La Ley”.

Buenos Aires, 26 de mayo de 2015maría Lucrecia serrat, sec.

lA lEY: I. 30/09/15 v. 02/10/15

el juzgado nacional de 1ª instancia en lo civil nº 59, secretaría única, sito en av. de los inmigrantes 1950 piso 5to., de la ciudad autónoma de buenos aires, cita y emplaza por treinta días para hacer valer sus derechos a herederos y acreedores de nÉLiDa Zaira Di beLLo. el presente deberá publicarse por tres días en el Diario “La LeY” de la ciudad autónoma de bue-nos aires.ciudad Autónoma de Buenos Aires, 10

de septiembre de 2015maría alejandra morales, sec.

lA lEY: I. 30/09/15 v. 02/10/15

el juzgado nacional de primera instancia en lo civil número noventa y seis (96), Departamento judicial de esta capital Fe-deral, sito en av. De los inmigrantes 1950, piso sexto, a cargo del Dr. juan perozzie-llo vizier, secretaría Única a cargo del Dr. mariano martín cortesi, cita y emplaza a herederos y acreedores de Doña maría ceLina miLianti, Dni 1.287.727 a los efectos de hacer valer sus derechos, por el plazo de treinta (30) días. el presente deberá publicarse por tres días en el Diario La Ley.


mariano martín cortesi, sec.lA lEY: I. 30/09/15 v. 02/10/15

el juzgado nacional en lo civil nº 24 cita y emplaza por treinta días a acreedores y he-rederos de carLos barreiro para que hagan valer sus derechos. publíquese por tres días en el diario La LeY.

Buenos Aires, 17 de julio de 2015maximiliano j. romero, sec. int.

lA lEY: I. 29/09/15 v. 01/10/15

el juzgado civil nº 99, secretaría Única de la ciudad autónoma de buenos aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de LópeZ, norma esteLa y de romano, teresa cLauDia a los efectos de hacer valer sus derechos. el pre-sente deberá publicarse por tres días en el diario “La Ley”.


guillermina echagüe cullen, sec.lA lEY: I. 29/09/15 v. 01/10/15

el juzgado de primera instancia en lo civil nº 99, secretaría Única, con domicilio en av. de los inmigrantes 1950 p. 6 c.a.b.a., cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de espinosa, norberto carLos a los efectos de hacer valer sus de-rechos. publíquese por tres días en La LeY.


guillermina echagüe cullen, sec.lA lEY: I. 29/09/15 v. 01/10/15

juz. civ. y com. Federal nº 1, sec. nº 2 de la cap. Fed. hace saber que ever aníbaL chiLavert ríos Dni nº 94.648.191, paraguayo, ha solicitado la concesión de la carta de ciudadanía argentina. se deja constancia que deberá publicarse por dos días en “La Ley”.


mercedes maquieira, sec. int.lA lEY: I. 29/09/15 v. 30/09/15

6 5 0 9 2 / 2 0 0 6 s c h i a F F i n o n o r m a beatriZ y otro s/sucesión ab-in-testato. el juzgado nacional de primera instancia en lo civil nº 21, secretaría Única con sede en talcahuano 490 piso 1º de la ciudad autónoma de buenos aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de jorge aDaD a los efectos que hagan valer sus derechos. el presente deberá publicarse por tres (3) días en el diario “La Ley”.


maría Laura Ferrari, sec. int.lA lEY: I. 28/09/15 v. 30/09/15

el juzgado nacional de primera instan-cia nº 55, secretaría Única, sito en av. de los inmigrantes 1950, piso cuarto, cita y emplaza a los herederos y acreedores de carLos hugo perna, a los efectos de que hagan valer sus derechos. publíquese por tres días en el Diario La LeY.


olga maría schelotto, sec.lA lEY: I. 28/09/15 v. 30/09/15

el juzgado nacional en lo civil nº 71 cita y emplaza por el plazo de treinta días a he-rederos y acreedores de josÉ DiaZ mon-tes a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. publíquese por tres días en La LeY.


manuel j. pereira, sec. int.lA lEY: I. 28/09/15 v. 30/09/15

el juzgado nacional de primera instan-cia en lo civil y comercial Federal nº 10, secretaría nº 20, sito en Libertad 731 9º piso de esta ciudad, informa que el sr. josÉ Francisco moLina aguirre de nacionalidad colombiana con D. n.i. nº 94.773.351 ha iniciado los trámites tendientes a obtener la ciudadanía argen-tina. por ello cualquier persona que tuviere conocimiento de algún acontecimiento que estimara podría obstar a dicha concesión, deberá hacerlo saber a este juzgado. pu-blíquese por dos días en La LeY.

Buenos Aires, 31 de agosto de 2015guillermo auterio, sec.

lA lEY: I. 28/09/15 v. 29/09/15

tener validez en tanto aparece desprovis-to de toda relación causal que vincule a la entidad bancaria con la codemandada en

autos, por lo que, como fue adelantado, co-rresponde admitir la defensa opuesta por la demandada Maluf.

4. Por lo expuesto, se resuelve: Admitir el recurso deducido por la demandada, revocar la decisión apelada y, en conse-

cuencia, hacer lugar a las excepciones opuestas y rechazar la acción segui-da contra Claudia Maluf. Las costas de ambas instancias se imponen a la parte actora sustancialmente vencida (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Comercial). Notifíque-se por Secretaría. Oportunamente, cúm-

plase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21/05/2013. Hecho, devuélvase al Juzgado de primera instancia. — Julia Villanueva. — Eduardo R. Machin. — Juan R. Garibotto.

el juzgado nacional de primera instancia en lo civil nº 80, sito en avenida de los inmigrantes 1950, piso 6to., c.a.b.a. cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de martíneZ Luis emiLio, a los efectos de que hagan valer sus dere-chos. La publicación del presente edicto ha sido ordenada por el término de tres días en “La LeY”.

Buenos Aires, 13 de julio de 2015ignacio m. bravo d’andré, sec.

lA lEY: I. 01/10/15 v. 05/10/15

el juzgado nacional en lo civil nº 18 de la capital Federal cita y emplaza por 15 días a ZuLLY raQueL gambetta para que comparezca a tomar la intervención que le corresponde en autos “tuLtchins-

KY eDuarDo aLberto c/ gambeta ZuLLY y otro s/ autoriZación” bajo apercibimiento de continuar con las actua-ciones según su estado. publíquese por dos días en el Diario La LeY.


alejandra salles, sec.lA lEY: I. 01/10/15 v. 02/10/15

buenos aires, argentina - jueves 1 de octubre … principios y valores del derecho de daños. —...

Documents