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Asamblea Nacional de la República del Ecuador Comisión Especializada Permanente de Justicia y

Estructura del Estado

(Borrador) Informe para primer debate

del Proyecto de Ley Orgánica de Coordinación y Cooperación entre los Sistemas de Justicia

Indígena y la Jurisdicción Ordinaria

COMISIÓN:

MAURO ANDINO REINOSO, PRESIDENTE Henry Cuji Coello, Vicepresidente

Luis Almeida Morán Rosana Alvarado Carrión Gina Godoy Andrade César Gracia Gámez Mariángel Muñoz Vicuña Marisol Peñafiel Motesdeoca María Paula Romo Rodríguez Vicente Taiano Álvarez Xavier Tomalá Montenegro

Quito, 27 de julio de 2011

Informe para primer debate del Proyecto de Ley Orgánica de Coordinación y Cooperación entre los Sistemas de Justicia Indígena y la Jurisdicción Ordinaria

Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado | 3

Índice

1 Objeto ............................................ ...................................................................... 5

2 Antecedentes ...................................... ................................................................ 5

3 Análisis y razonamiento ........................... .......................................................... 7

4 Bases constitucionales ............................ .......................................................... 8

4.1 Concordancia con los instrumentos internacionales y la Constitución .................. 8

4.2 Interpretación y control constitucional ................................................................... 9

4.3 Necesidad de una normativa secundaria de coordinación y cooperación ........... 10

4.4 Vinculación territorial .......................................................................................... 10

4.5 Ejercicio de los derechos colectivos ................................................................... 11

5 Fundamento y necesidad de la consulta previa ...... ....................................... 12

6 Normativa internacional relevante ................. ................................................. 13

6.1 Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. 61/295 – 10 de diciembre de 2007 .................................................... 13

6.2 Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos Indígenas ............................................................................................................ 14

7 Necesidad de mecanismos jurídicos de cooperación y coordinación entre la Jurisdicción ordinaria e indígena a fin de garantizar derechos .......................................... ................................................................. 15

8 Diálogo con las comunidades indígenas, institucione s públicas y organizaciones internacionales .................... ................................................... 15

9 Observaciones al Proyecto de Ley de Coordinación y Cooperación entre los sistemas de justicia indígena y la jurisd icción ordinaria. .............. 16

9.1 Sobre el objetivo y principios .............................................................................. 16

9.1.1 Principios y Objetivos ............................................................................. 16 9.1.2 Principios de Cooperación y Coordinación ............................................. 16

9.2 Concordancia constitucional y mínimos jurídicos interculturales: ........................ 17

9.2.1 Límite constitucional ............................................................................... 17 9.2.2 Justicia intercultural ................................................................................ 18

9.3 Autoridades ........................................................................................................ 19

9.3.1 Autoridades con jurisdicción indígena y usurpación de funciones .......... 19 9.3.2 Independencia jurisdiccional................................................................... 19

9.4 Competencia ...................................................................................................... 19

9.4.1 Material .................................................................................................. 20 9.4.2 Territorial ................................................................................................ 23 9.4.3 Personal ................................................................................................. 24 9.4.4 Conflictos de Competencia entre autoridades ........................................ 25 9.4.5 Declinación de competencia de la jurisdicción ordinaria ......................... 25 9.4.6 Remisión a la jurisdicción ordinaria ........................................................ 25

9.5 Legalidad de las decisiones indígenas ............................................................... 25



9.5.1 Cumplimiento de las decisiones ............................................................. 25 9.5.2 Reglamentos internos y actos escritos ................................................... 26

9.6 Coordinación y Cooperación Interinstitucional .................................................... 26

9.6.1 Reciprocidad y asistencia ....................................................................... 26 9.6.2 Ejecución de penas ................................................................................ 27



COMISIÓN No. 1 COMISIÓN ESPECIALIZADA DE JUSTICIA Y ESTRUCTURA DEL ESTADO

Informe para primer debate del Proyecto de Ley Orgánica de Coordinación y

Cooperación entre los Sistemas de Justicia Indígena y la Jurisdicción Ordinaria

Lugar y fecha: Quito, XXX octubre de 2011.

1 Objeto

El presente documento tiene por objeto recoger el debate, los argumentos y resolucio-nes de la Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado so-bre el Proyecto de Ley Orgánica de Coordinación y Cooperación entre los Sistemas de Justicia Indígena y la Jurisdicción Ordinaria”, y poner informe para primer debate realizado por la Comisión de Justicia y Estructura del Estado sobre el poner en cono-cimiento del Pleno de la Asamblea Nacional el

2 Antecedentes

1. El proyecto fue presentado por la asambleísta Lourdes Tibán y otros asambleístas, el 2 de febrero de 2010, mediante Oficio AN-LTG-0043-10, al Presidente de la Asamblea Nacional. Arq. Fernando Cordero.

2. Al Memorando No. SAN-2010-735 de 1 de junio de 2010, suscrito por Dr. Francis-co Vergara O., en ese entonces, Secretario General de la Asamblea Nacional, se adjunta la resolución de 1 de junio de 2010 del Consejo de Administración Legisla-tiva, que califica el proyecto de “Ley Orgánica de Coordinación y Cooperación en-tre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria” y lo remite a la Comisión Especializada de Justicia y Estructura del Estado, especificando que se definiría, en forma posterior, la fecha de inicio del trámite.

3. Mediante Memorando No. SAN-2010-736 de 1 de junio de 2010, se remite una resolución del Consejo de Administración Legislativa que solicita que la Comisión Especializada de Justicia y Estructura del Estado un cronograma de los proyectos de ley que se encuentran en tratamiento en dicha Comisión, en el que se determi-ne “en qué fecha se podría iniciar el tratamiento del proyecto de Ley Orgánica de Coordinación entre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria.”

4. En respuesta de este pedido, el 21 de junio de 2010 la Comisión remitió el oficio No. CJEE-P-2010-208, en el que señaló que "...sólo es posible el inicio del trata-miento del proyecto de Ley Orgánica de Coordinación entre la Jurisdicción Indíge-na y la Jurisdicción Ordinaria una vez que se haya reformado la Ley Orgánica de



la Función Legislativa en lo relacionado con la Consulta Prelegislativa". El Consejo de Administración Legislativa, el 9 de agosto de 2010, avoca conocimiento de esta respuesta.

5. El 4 de enero de 2011, ingresa a la Presidencia de la Comisión de Justicia el Me-morando No. SAN-2011-0005, en el cual se informa que el Consejo de Adminis-tración Legislativa resolvió "Disponer a la Presidenta de la Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado, inicie el tratamiento del proyecto de Ley Orgánica de Coordinación entre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria a partir del 4 de enero de 2011.

6. La Comisión Especializada de Justicia y Estructura del Estado, a partir del 4 de enero de 2011, de conformidad con el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, puso el proyecto en conocimiento de las y los asambleístas y de la ciudadanía en general a través del portal web de la Asamblea Nacional. Asimismo, mediante correos electrónicos masivos y a través del correo común, se remitió la propuesta a distintos sectores.

7. Se recibieron observaciones de las y los asambleístas Lourdes Tibán, Marisol Pe-ñafiel, Washington Cruz, Henry Cuji, Celso Maldonado y Mariangel Muñoz.

8. Asimismo, la Comisión recibió observaciones de Carlos Ramírez, Presidente de la Corte Nacional de Justicia; Isabel Ulloa, Presidenta de la Corte Provincial de Pi-chincha; María Eloísa Castillo, Presidenta de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua; José Martínez Naranjo, Juez Décimo de lo Civil de Pichincha; Rubén Cevallos, Juez Décimo Tercero de lo Civil de Pichincha; German González, Juez Vigésimo de lo Civil de Pichincha; Milton Quintero, Juez Noveno de la Niñez y Adolescencia; Gerardo Ramos, Juez Décimo de la Niñez y Adolescencia de Pi-chincha; Fabián Escalante, Juez Cuarto de Trabajo de Pichincha; José Eduardo Proaño, Juez Séptimo de Trabajo de Pichincha; Hernán Dávila, Juez Segundo de Tránsito de Pichincha; Fernando Cantos, Juez del Segundo Tribunal de Garant-ías Penales de Imbabura; Patricio Vaca, Juez Cuarto de lo Civil de Pichincha; Al-fredo Grijalva, Juez Primero de lo Civil de Pichincha; María Mercedes Portilla, Jueza Quinta de lo Civil de Pichincha; Fabián Zurita, Director Nacional de Asesoría Jurídi-ca (e) del Consejo de la Judicatura; Walter Uyungara, Presidente del Consejo de las Nacionalidades y Pueblos Indígenas del Ecuador; Esther Logroño, Coordinado-ra de las Fiscalías Indígenas; Christel Drapier, Oficial de Apoyo de la oficina del asesor en Derechos Humanos de las Naciones Unidas;

9. El 14 de febrero de 2011, mediante Oficio No. CJEE-P-2011-261, los miembros de la Comisión de Justicia indicaron nuevamente al Presidente de la Asamblea Na-cional el criterio de que este proyecto requiere del trámite de consulta pre legislati-va y que no podía tratarse sin que se encuentre en vigencia el mismo, por lo que, antes de que se venza el plazo para presentar el informe para primer debate -sin prórroga-, que deje sin efecto la Resolución del CAL que señalaba el inicio del tra-tamiento del proyecto para el 4 de enero de 2011.

10. El Consejo de Administración Legislativa, a través de Memorando No. SAN-2011-455 de 22 de marzo de 2011, resolvió ratificarse en su decisión de que el inicio del trámite del proyecto de ley sea a partir del 4 de enero de 2011.

11. En sesión realizada el día jueves 12 de mayo de 2011, la Comisión de Justicia recibió al profesor Fernando García, catedrático de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales y consultor de Naciones Unidas para que presente sus ob-servaciones sobre el tema.

12. Además de receptar observaciones de diversas instituciones, organizaciones so-ciales e instituciones del Estado, se ha visto la necesidad de organizar reuniones de trabajo interactivas en las cuáles se pueda abrir espacios de discusión adecua-



dos para el enriquecimiento del proyecto jurídico. A este fin se mantuvieron dos reuniones de trabajo el 24 de mayo y el 7 de junio de la Asamblea Nacional. Las mismas contaron con la participación de varias organizaciones representantes de pueblos y nacionalidades indígenas e instituciones del Estado.

13. Con la finalidad de ofrecer una diversidad de criterios en la construcción del pro-yecto, se organizó conjuntamente con la Oficina del Alto Comisionado para los De-rechos Humanos (en adelante OACDH) en el Ecuador una video conferencia con el Relator de las Naciones Unidas sobre derechos de los pueblos indígenas, Abo-gado James Anaya. La videoconferencia se mantuvo en el Salón del Pleno de la Asamblea Nacional, el jueves 16 de junio del presente año. A la misma acudieron representantes de organizaciones indígenas, así como miembros de instituciones del Estado, organizaciones internacionales y estudiantes universitarios.

3 Análisis y razonamiento

A partir de 1998, se reconoció en la Constitución Política de la República la intercultu-ralidad jurídica, surgiendo un sujeto distinto de derechos: el colectivo, como una entidad que tiene vida e instituciones propias, y que ha reivindicado derechos a lo largo de las últimas décadas en aras de lograr un trato distinto, como sujeto jurídico de derechos por parte del Estado.

Las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador son titulares de derechos colectivos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, y como tales, tienen el derecho a la libre determina-ción. En virtud de ese derecho, establecen libremente su condición política y persi-guen, también libremente, su desarrollo económico, social y cultural. Además, en ejercicio de la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así co-mo a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas, tal como lo establece la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en sus artículos 3 y 4.

Uno de los derechos establecidos, tanto en el artículo 171 de la Constitución de la República como en el Convenio 169 de la OIT, es el sistema jurídico indígena, tradi-ción ancestral o derecho propio, que posibilita el control social y el ejercicio de la autoridad en las jurisdicciones indígenas.

A pesar de que los sistemas jurídicos indígenas siempre han existido, sólo a partir de la Constitución de 1998 se consolida su pleno reconocimiento constitucional. En la concepción del Estado constitucional de derechos y justicia de la Constitución de 2008, se da un nuevo paso en la protección de los derechos colectivos, que deben ser asumidos de forma intercultural y plurinacional, permitiendo así la validación de la práctica de la administración de justicia de acuerdo a la tradición ancestral o derecho propio de las distintas comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.

Esta validación constitucional trae consigo el establecimiento y plena vigencia del pluralismo jurídico en el Ecuador, como parte del contexto Andino. Múltiples expe-riencias de reconocimiento y respeto de los sistemas de justicia indígena han emana-do de países como Bolivia a través de su Constitución plurinacional y la recientemente vigente Ley de Deslinde Jurisdiccional, así como de Colombia con su muy variada ju-risprudencia constitucional sobre el tema.

A su vez, el Informe del Relator de Ejecuciones Extrajudiciales de las Naciones Unidad sobre Ecuador (5 – 15 julio de 2010), a cargo del profesor Philip Alston, al tratar lo re-



ferente a la justicia indígena resaltó la necesidad de impedir la confusión generada en los medios de comunicación entre los linchamientos y las formas ancestrales de reso-lución de conflictos. Destacó, además, los abusos que se comenten por parte de las Juntas de Defensa del Campesinado, instituciones que deben distinguirse de lo que es la justicia indígena.

Es claro entonces que las decisiones de la jurisdicción indígena son am-pliamente legítimas en el contexto Andino, y además son respetadas por las instituciones y autoridades públicas de países de la región. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad.

Consecuentemente, es imperioso vivir la diversidad y aceptar que somos un Estado constitucional de derechos y justicia, intercultural y plurinacional, y para ello, la Constitución establece las pautas y los límites de cómo deben coordi-nar y cooperar las autoridades indígenas y ordinarias, en ejercicio de sus fun-ciones jurisdiccionales.

4 Bases constitucionales

La aprobación de la Constitución de 2008 permitió incorporar un amplio marco legal para el reconocimiento de los derechos colectivos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.1 Esta expansión en el proceso de reivindicación de expresiones culturales propias y consuetudinarias, cimentó criterios jurídicos en concordancia con los respectivos instrumentos internacionales sobre la materia.2 El proceso de adecuación normativa a los mandatos constitucionales supone una de las tareas que debe emprender el sistema judicial ecuatoriano para adecuar el sistema monista de administración de justicia, a uno que reconozca e interiorice los mandatos de un Ecuador plurinacional e intercultural.

Consagrar la reivindicación constitucional de la capacidad de las comunas, comunida-des, pueblos y nacionalidades indígenas para crear, aplicar, desarrollar y conservar su derecho propio o consuetudinario, demanda de forma paralela la implementación de mecanismos jurídicos adecuados para delimitar y hacer viables los procesos de co-operación y de coordinación entre las autoridades jurisdiccionales ordinarias y las di-versas autoridades jurisdiccionales indígenas.3

4.1 Concordancia con los instrumentos internacional es y la Constitución

La administración de justicia indígena se conforma, según lo establecido por la Consti-tución, como una jurisdicción en la cual las diferentes autoridades indígenas de cada comuna, comunidad, pueblo o nacionalidad ejercerán sus respectivas funciones juris-diccionales, de acuerdo a sus usos y costumbres propias y consuetudinarias.4

1 Constitución del Ecuador, artículos 57 y 171. 2 Convenio 169 de la OIT (Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes), suscrito

por el Ecuador en Ginebra en junio de 1989, durante la 76 Conferencia Internacional del Trabajo. 3 Constitución del Ecuador, Art. 171 y 57 (10). 4 Constitución del Ecuador, artículo 171: Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionali-

dades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su dere-cho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que



Como primera puntualización de importancia para la coordinación entre los sistemas de justicia, se debe verificar los límites que impone la Constitución al ejercicio de la facultad jurisdiccional ordinaria e indígena. En ese sentido, las prácticas ancestrales propias y consuetudinarias no deben ser contrarias a la Constitución o los tratados internacionales en materia de derechos humanos.5

De la actividad jurisdiccional de ambas autoridades, podría derivarse en una seria vul-neración de derechos individuales si no existen mecanismos reglados de cooperación y coordinación. Esto podría suceder ante el juzgamiento en duplicidad de la misma causa, tanto por la justicia ordinaria como por la indígena, en clara contraposición con lo dispuesto en el artículo 76 (7.i) de la Constitución. El citado artículo consagra el principio de non bis in idem, relativo a la prohibición de doble juzgamiento por la mis-ma causa.

Consecuentemente con lo que se ha expuesto, el artículo 84 de la Constitución6 exige al ordenamiento ecuatoriano adecuar tanto formal como materialmente su derecho positivo para incluir los tratados internacionales que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano, así como de las comunas, comunidades, pueblos y naciona-lidades.

La construcción de la plurinacionalidad e interculturalidad que se desprende del orde-namiento jurídico ecuatoriano deberá sujetarse a los estándares existentes y las pre-misas recogidas dentro de los instrumentos internacionales relevantes en la materia. Ante los mandamientos constitucionales, la elaboración de la ley de coordinación y cooperación, deberá prever la inclusión de los lineamientos que se han desarrollado mediante instrumentos internacionales como el convenio 169 de la OIT, a fin de cum-plir con la mencionada exigencia y dar conformidad a lo dispuesto en el artículo 424 de la Constitución.

4.2 Interpretación y control constitucional

Los límites de respeto y coherencia con el texto constitucional por parte de la adminis-tración de justicia indígena, deberán, en su momento, ser conocidos por la Corte Constitucional, a fin de dar un desarrollo de ponderación sobre los límites abstractos de la misma con la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico.7 El mencionado control abstracto de constitucionalidad, según lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ga-rantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (en adelante LOGJCC), tiene como finalidad garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico a través de la identificación y la eliminación de las incompatibilidades normativas, por razones de fondo o de forma, entre las normas constitucionales y las demás disposiciones que

no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internaciona-les.

5 Ibíd. 6 Constitución del Ecuador, artículo 84: La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa

tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los dere-chos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.

7 Constitución del Ecuador, artículo 436: La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le con-fiera la ley, las siguientes atribuciones: 1. Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante.



integran el sistema jurídico.8

Igualmente, dentro de la LOGJCC se prevé la existencia de medidas procesales cons-titucionales a fin de consolidar garantías que limiten las decisiones de las autoridades indígenas cuando éstas sean contrarias a la Constitución. Para consolidar el sistema de garantías, el artículo 65 de la citada ley permite a la persona que estuviere incon-forme con la decisión de la autoridad indígena en ejercicio de funciones jurisdicciona-les, por violar los derechos constitucionalmente garantizados, acudir a la Corte Consti-tucional.9 La posibilidad de acudir ante la Corte Constitucional mediante la acción ex-traordinaria de protección contra las decisiones de la justicia indígena, supone un me-canismo de garantía, no solo para que no se vulneren los derechos del procesado por autoridades indígenas, sino para asegurar la independencia y autonomía de las auto-ridades ante las posibles intromisiones que pudiesen efectuar los órganos de la Fun-ción Judicial.

4.3 Necesidad de una normativa secundaria de coordi nación y cooperación

Si bien el primer límite impuesto por la Constitución es el respeto a los derechos humanos y los principios constitucionales, el siguiente límite de aplicación es la exi-gencia de una normativa secundaria que permita armonizar la existencia simultánea de múltiples sistemas jurídicos, en función de coordinar y lograr hacer cooperar la ju-risdicción indígena y la ordinaria.10

Con esto presente, la Constitución ha impuesto limitaciones a una serie de aspectos tradicionales dentro de la administración de justicia ordinaria. Ejemplo de ello es la prohibición de que el juez de paz prevalezca en competencia frente a la autoridad indígena.11 Esta delimitación, a su vez, es una garantía concreta de la autonomía e independencia de la actuación de las autoridades indígenas, y define una clara co-herencia con los postulados del artículo 345 del Código Orgánico de la Función Judi-cial (en adelante COFJ), consecuente con la declinación de competencia a favor de las autoridades indígenas.

4.4 Vinculación territorial

La administración de justicia por las autoridades indígenas dentro del texto constitu-cional, acarrea a su vez una vinculación especial con el territorio, debido a que en concordancia con el artículo 257 de la Constitución, dentro del marco de organización político administrativa del Estado, se podrán conformar Circunscripciones Territoriales Indígenas (en adelante CTI) o Afroecuatorianas, dentro de las cuales se ejercerán las competencias derivadas de la interculturalidad, plurinacionalidad y demás derechos colectivos.

Siendo la jurisdicción indígena un derecho cuyo ejercicio es colectivo, su pleno y efi-caz desarrollo requeriría contar con dichas delimitaciones geográficas. Sin embargo, su efectiva implementación subyace en la necesidad de que exista una normativa es-

8 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 74. 9 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 65. 10 Ibíd.

11 Constitución del Ecuador, Art. 189



pecífica que desarrolle su conformación, funcionamiento y competencias.12 La existen-cia de territorios geográficos de dominio colectivo, es a su vez consecuente con la le-gislación comparada en la materia, como una barrera de protección contra intromisio-nes externas a la autodeterminación de las comunas, comunidades, pueblos y nacio-nalidades indígenas.13

Colombia reconoce la figura de los resguardos como territorios de dominio colectivo y ocupados por comunidades indígenas.14 Debido a que no existe hasta el momento normativa secundaria dentro del ordenamiento colombiano que desarrolle este con-cepto, la Corte Constitucional colombiana, por vía jurisprudencial, ha observado que los territorios indígenas se definen como aquellas áreas poseídas por una parcialidad, comprendiendo en ellas no sólo las habitadas y explotadas sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades económicas y culturales.15

De igual manera, podemos encontrar similitudes importantes dentro de la jurispruden-cia anglosajona en lo que se refiere a las demarcaciones territoriales para el ejercicio de facultades jurisdiccionales. Estados Unidos, mediante varias leyes federales, ins-tauró la figura de reservas indígenas, como las que existen y existieron en los estados de Georgia o Arizona. Estos espacios territoriales suponían sistemas diferenciados de administración de justicia, en los cuales la intervención federal se limita a materia es-pecífica.16

El Ecuador en la actualidad no posee una normativa que desarrolle el concepto de las CTI; sin embargo, con base en la legislación comparada, estos espacios geográficos se entienden como aquellos territorios habitualmente ocupados17, y donde se desarro-llan las actividades sociales, económicas y culturales de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.

4.5 Ejercicio de los derechos colectivos

La administración de justicia de forma autónoma por las autoridades indígenas, sin la intervención o intromisión de los órganos de justicia ordinaria, supone un derecho dife-renciado de grupo reconocido a las comunidades indígenas, como medio a través del cual conservar sus características propias en lo referente a creencias, prácticas socia-

12 Según se desprende del artículo 57 de la Constitución, la Convención 169 de la OIT y la jurispru-dencia comparada y los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 13 Will Kymlicka, Derechos individuales y derechos colectivos, en Los Derechos Colectivos: Hacia su efectiva comprensión y protección, (editoras) María Paz Ávila Ordoñez y María Belén Corredores Ledes-ma, Serie Justicia y Derechos Humanos, 2009, pp. 17. : (…) la creación de reservas territoriales ofrece protección contra el poder económico y político de la sociedad predominante para comprar o expropiar las tierras indígenas. Sin embargo un producto lateral de la propiedad comunal de la reserva territorial es que los miembros individuales de una comunidad indígena tienen menos capacidad de endeudamiento (…) Aunque esto no implica violación de ningún derecho civil o político básico, representa una significativa restricción de la libertad de los miembros individuales. Lamentablemente parece ser un subproducto natu-ral de la protección externa que ofrece el sistema de propiedad de los territorios indígenas.

14 Constitución de Colombia, artículo 329. 15 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T – 384, citando lo dispuesto en el Decreto 2001 de

1998. 16 Para más ejemplos de la delimitación jurisprudencial de la jurisdicción indígena en EEUU, véase:

McClanahan v. Arizona State Tax Comission 411 U.S. 164 (1972); Worcester v. Georgia 31. U.S. (6 Pet. 515); Oliphant v. Suquamish Indian Tribe, 435 U.S. 191 (1978).

17 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007.



les, resolución de conflictos y forma de gobierno.18

El no otorgar y consolidar estos derechos diferenciados de grupo, no solo generaría el incumplimiento de la tarea de normar en la legislación secundaria a la Constitución, sino que en su vertiente más segregadora podría evidenciarse como un método más de discriminación19 estructural contra un colectivo históricamente rezagado por la insti-tucionalidad estatal.

5 Fundamento y necesidad de la consulta previa

El proceso de consulta previa se estructura como un elemento de altísima importancia constitucional. Según se desprende del artículo 57 (17) de la Constitución, las comu-nas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas poseen el derecho a ser con-sultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos.

Debido a que en la actualidad no existe una normativa secundaria que avale o delinee un proceso normado de consulta previa a los grupos indígenas, se debe hacer un al-cance interpretativo del texto constitucional y apoyar dichos criterios en lo que se ha venido elaborando dentro de la jurisprudencia comparada.

La Sentencia 001-10-SIN-CC de la Corte Constitucional, establece reglas específicas para el desarrollo de las Consulta previa en el Ecuador. Estas directrices son:

1. Los procesos de información y consulta deberán ser realizada por la Asamblea Nacional.

2. Se realizará dentro del proceso de expedición de normas “que impliquen derechos colectivos, o que eventualmente puedan ser afectados”.

3. La consulta deberá ser exclusiva a los pueblos y nacionalidades indígenas, aún cuando se prevea la consulta a otros sectores de la población.

4. El derecho a la consulta prelegislativa (artículo 57 (17) de la Constitución) es dife-rente al derecho a la consulta libre, informada y previa a pueblos y nacionalidades indígenas (artículo 57 (7) de la Constitución) y esta a su vez es diferente al dere-cho a la consulta ambiental (artículo 398 de la Constitución).

5. Los pronunciamientos de los pueblos y nacionalidades indígenas deben ser sobre las afectaciones objetivas que sufrirían sus derechos colectivos por la actividad le-gislativa.

Según se desprende de la Constitución, los instrumentos internacionales20 y las pro-pias declaraciones de la Relatoría de Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas21, la

18 Esther Sánchez Botero e Isabel Cristina Jaramillo Sierra, Jurisdicción Especial Indígena, Procura-duría General de la Nación, Bogotá, 2001.

19 El derecho diferenciado de grupo y su reconocimiento como mecanismo de ejercicio de los dere-chos colectivos de las comunidades indígenas encuentra amplio sustento dentro del Convenio 169 de la OIT en sus artículos 8 (3) (20) y 3. Artículos que a su vez exigen la no discriminación como principio rector del pleno ejercicio.

20 Convenio 169 de la OIT, artículo 6 21 Directrices que planteó el Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos y Libertades

de los Pueblos Indígenas, James Anaya, ante la Asamblea Constituyente en mayo de 2008: (…) Los principios de consulta y consentimiento buscan promover el entendimiento mutuo y el consenso en la toma de decisiones (…) se ha negado repetidamente a los pueblos indígenas la participación en la toma de decisiones que les ha afectado profundamente muchas veces en detrimento de sus derechos humanos fundamentales y en ocasiones hasta su propia supervivencia como pueblos(…).



necesidad de realizar una consulta previa a los pueblos indígenas, supone el imple-mentar garantías22 jurídicas e institucionales que consoliden un marco mínimo de pro-tección a los derechos colectivos23 de las personas indígenas, para que estas puedan decidir sobre sus propias prioridades cuando se vayan a instaurar medidas que pudie-sen afectarles de forma directa. 24

El proceso de consulta prelegislativa es a su vez una obligación del Estado que puede ser tutelada mediante organismos supranacionales. A este respecto, cabe resaltar que en Comunidades Indígenas Maya en el Distrito de Toledo v. Belice, la Comisión Inter-americana de Derechos Humanos observó la obligación de los Estados de llevar a cabo consultas efectivas y plenamente informadas con las comunidades indígenas, cuando hechos o decisiones pudiesen afectarles de forma directa.25

La sentencia de la Corte Constitucional supone una especial obligación legislativa que recae de forma directa en la Asamblea Nacional. En ese sentido, hasta que no se cuente con norma expresa que contenga el procedimiento específico de la consulta prelegislativa, según los mandatos constitucionales, y en base a las diferenciaciones que señala la sentencia 001-10-SIN-CC, no se habrá efectuado el proceso de consulta prelegislativa.

A ello cabe añadir, que las reuniones de trabajo impulsadas por la Comisión de Justi-cia y Estructura del Estado, no pretendieron en ningún momento suplantar el pleno goce y efectivo cumplimiento de las garantías constitucionales que supone la realiza-ción de la consulta prelegislativa a los colectivos indígenas, con ello, la realización de talleres de trabajo y videoconferencias, cumplieron el único propósito de construir puentes de diálogo y retroalimentación que pudiesen favorecer la construcción de un anteproyecto de ley.

6 Normativa internacional relevante

6.1 Declaración de las Naciones Unidas sobre los de rechos de los pueblos indígenas. 61/295 – 10 de diciembre de 2007

Su artículo 3 se sitúa como un derecho primario a la libre determinación de los pue-blos, en función de asegurar a los pueblos indígenas las condiciones necesarias para su desarrollo político, económico, social y cultural de acuerdo a sus costumbres pro-pias. Parte efectiva del desarrollo de la libre determinación, indefectiblemente se ex-presa en la capacidad de autonomía o autogobierno en aquellas cuestiones relaciona-das con sus asuntos internos o locales, lo que a su vez requiere de medios económi-cos que faciliten la instauración de funciones institucionales autónomas. La creación de estas instituciones se resalta en los artículos 4 y 5 de la Declaración.

El artículo 8 desarrolla de forma taxativa lineamientos transversales que aseguran el

22 Observación General No. 23 (1997) relativa a los pueblos indígenas. CERD/C/51/Misc.13/Rev.4, Párrs. 4 (d) y 5: El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, en interpretación de la Conven-ción Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial,22 exhortó a los Estados Parte a que: (…) Garanticen que los miembros de los pueblos indígenas gocen de derechos iguales con respecto a su participación efectiva en la vida pública y que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado (…).

23 Constitución del Ecuador, artículo 57 24 Convenio 169 de la OIT, artículo 7. 25 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 40/04, Fondo Caso 12.052, Párr. 142.



desarrollo de los pueblos indígenas. Reconociendo el derecho a no ser sometidos a una asimilación forzada y a que el Estado central prevenga toda forma de asimilación o integración forzada mediante mecanismos eficaces para dicho fin.

El artículo 18 desarrolla el derecho a la consulta previa, al reiterar que no se podrán adoptar decisiones en cuestiones que afecten a sus derechos sin antes contar con la participación de los pueblos en la adopción de las mismas.

El proceso de interculturalidad y fomento del pluralismo jurídico entre el Estado y las comunidades indígenas mediante mecanismos que reconozcan de forma debida las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de tierras, se consolida en el artículo 27, que además exige procesos equitativos, independientes, imparciales, abiertos y transparentes en el fomento de políticas públicas en las cuáles se reconoz-can, adjudiquen, limiten o restrinjan derechos.

A través de los artículos 33, 34 y 36, la citada Declaración fomenta los elementos básicos de interculturalidad jurídica al asegurar la necesidad de que se respete la de-terminación de estructuras institucionales propias de cada comunidad y de acuerdo a sus procedimientos propios.

6.2 Convenio 169 de la Organización Internacional d el Trabajo sobre pueblos Indígenas

El instrumento internacional que por antonomasia ha definido y guiado los lineamien-tos transversales de las relaciones entre Estado y las comunidades y pueblos indíge-nas es el Convenio 169 OIT. Este instrumento internacional de necesaria referencia para la definición de sistemas interculturales de relacionamiento, aborda de manera amplia y variada cómo definir los diferentes y complejos mecanismos de una intercul-turalidad basada en el reconocimiento de la diversidad.

Su artículo 3 asegura a los pueblos indígenas y tribales el reconocimiento pleno de los derechos humanos y libertades fundamentales; ejercicio de derechos que a su vez no podrá verse socavado por obstáculos ni elementos de discriminación directos. Igual-mente exige que no se apliquen medidas de discriminación en contra de los hombres y mujeres que pertenecen a colectivos indígenas.

La necesidad de que se realice un proceso de consulta previa se alberga en los enun-ciados del artículo 6 del Convenio, en el cual se consolida que la consulta a los pue-blos interesados deberá efectuarse mediante procedimientos apropiados e institucio-nes representativas, cuando se vayan a desarrollar medidas administrativas o legisla-tivas que puedan afectarles de forma directa.

El artículo 8 del Convenio dispone y obliga al legislador nacional a considerar y ponde-rar de forma debida las costumbres, así como el derecho consuetudinario de los pue-blos y comunidades. Consideración que busca asegurar a los pueblos y comunidades la conservación de sus costumbres propias, sin que ello sea incompatible con dere-chos fundamentales o la normativa internacional de derechos humanos.

En materia de funcionamiento entre jurisdicciones y sistemas jurídicos, la compatibili-dad necesaria según el artículo 9 de la Declaración, encontrará su funcionalidad en el respeto a los métodos de administración de justicia propios de cada pueblo. Igualmen-te, en la actividad jurisdiccional de los tribunales nacionales llamados a reprimir deli-tos, se deberán considerar y ponderar las costumbres de cada pueblo según la mate-ria. En concordancia, la imposición de sanciones penales (artículo 10) se verá limitada con base en las características económicas, sociales y culturales.

La efectiva protección y promoción de los derechos colectivos de los pueblos, según lo



dispuesto en el artículo 12 del Convenio, se verá sustentada en la capacidad de los pueblos interesados de iniciar procedimientos legales de forma individual o colectiva a fin de asegurar el respeto efectivo de sus derechos.

Finalmente, el artículo 34 consagra que el alcance y medidas que se adopten en cada Estado para dar efecto al Convenio, se determinen mediante mecanismos de flexibili-dad que tomen en consideración las condiciones propias de cada país.

7 Necesidad de mecanismos jurídicos de cooperación y coordinación entre la Jurisdicción ordinaria e indígena a fin de garantizar derechos

La necesidad de crear una normativa secundaria que desarrolle los postulados del artículo 171 de la Constitución, supone una tarea de necesario cumplimiento por los órganos con poder normativo. Debido a que el ejercicio de las facultades jurisdicciona-les, tanto de las autoridades de la justicia ordinaria como de las indígenas, conlleva la posibilidad de que se restrinjan, limiten o violen derechos de los individuos y colectivi-dades, se vuelve imperativo dotar al ordenamiento jurídico nacional de la legislación secundaria que efectivice garantías para el desarrollo pleno de las facultades de cada jurisdicción. A ello hay que añadir lo plasmado en artículo 11 (8), al disponer que me-diante las normas, jurisprudencia y políticas públicas se garantizarán progresivamente las condiciones necesarias para el pleno reconocimiento y ejercicio de los derechos.

Por el contrario, la no expedición de una ley que coordine y permita cooperar a las jurisdicciones, dejará un vacío normativo que puede dar lugar a futuros abusos, intro-misiones y asimilaciones hacia los derechos colectivos de las comunidades. Actual-mente, podemos evidenciar intromisiones tan yuxtapuestas al sistema de justicia an-cestral como las “fiscalías indígenas”, que funcionan dentro de la estructura orgánica de la Fiscalía General del Estado. 26

8 Diálogo con las comunidades indígenas, institucio nes públicas y or-ganizaciones internacionales

Dentro del proceso de creación y validación del Proyecto de Ley de Coordinación y Cooperación entre la Jurisdicción Indígena y la Ordinaria, se ha buscado consultar y solicitar a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas el aprovi-sionamiento de observaciones y recomendaciones que ayuden a construir y consolidar un proyecto de ley consecuente con sus particulares realidades y necesidades a título colectivo e individual. A continuación se detalla las organizaciones indígenas con las cuales ha habido contacto, o se han receptado observaciones y recomendaciones de construcción al proyecto de ley:

1. Confederación de Nacionalidades Indígenas de la Costa del Ecuador (CONAICE);

2. Ministerio Coordinador de la Política;

3. Confederación de Nacionalidades Indígenas 4. Defensoría del Pueblo;

26 Visita web: Diario Hoy, http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/indigenas-tendran-su-fiscalia-284599-284599.html, 24 de mayo de 2011: La experiencia de las fiscalías indígenas, creadas bajo acuer-do suscrito entre la Fiscalía General del Estado y el Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pue-blos del Ecuador (CODENPE), instauró un órgano de perpetuación de las prácticas ajenas al sistema consuetudinario, además de situar el derecho ancestral bajo control y revisión de un organismo estatal que no está especializado en la materia y es administrado por individuos ajenos a las comunidades indí-genas.



del Ecuador (CONAIE); 5. Confederación de Nacionalidades Indígenas de

la Amazonía Ecuatoriana (CONFENIAE); 6. Red de Defensores Indígenas;

7. Confederación Quichua del Ecuador (ECUA-RUNARI)

8. Promotor indígena de derechos humanos del pueblo Saraguro;

9. Confederación de Pueblos y Organizaciones Indígenas y Campesinas del Ecuador (FEI);

10. Organización Indígena Secoya del Ecuador (OISE);

11. Consejo de Pueblos y Organizaciones Indíge-nas Evangélicas del Ecuador (FEINE);

12. Pueblo Karanki;

13. Confederación de Organizaciones Campesi-nas, Indígenas y Negras (FENOCIN);

14. Pueblo Salasaca;

15. Ministerio Coordinador de Patrimonio;

16. Oficina del Comisionado de Derechos Huma-nos de las Naciones Unidas (OACDH);

17. Centro de Investigación de Desarrollo Económico y Social (CIDES);

18. Fundación Instituto Integración Social (FIIS);

19. Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM)

20. Facultad Latinoamericana de Ciencias Socia-les (FLACSO);

21. Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador (CODENPE);

22. Pueblo Chibuelo;

23. Secretaría de Pueblos, Movimientos Sociales y Participación Ciudadana;

24. Coordinación de Fiscalías Indígenas.

9 Observaciones al Proyecto de Ley de Coordinación y Cooperación entre los sistemas de justicia indígena y la jurisd icción ordinaria.

9.1 Sobre el objetivo y principios

9.1.1 Principios y Objetivos

La necesidad constitucional de una ley en esta materia (artículo 171 CE) se manifiesta a través de la estructuración de mecanismos que permitan una efectiva coordinación y cooperación entre los sistemas de justicia indígena y la jurisdicción ordinaria. En la actual propuesta de articulado se ha optado por eliminar cualquier lenguaje que pueda inducir a una equivocada percepción de limitación a las facultades constitucionales reconocidas. Por ello, dentro de los objetivos se ha preferido erigir mecanismos de cooperación y coordinación. De esta manera se busca construir un funcionamiento simbiótico entre jurisdicciones.

El articulado propuesto (artículos 1 y 2 del proyecto), además reafirma el objetivo ulte-rior que debe desarrollar una norma de estas características, al buscar establecer me-canismos de protección contra la posible arremetida de procesos forzados de asimila-ción o intromisión en las competencias constitucionales de las autoridades indígenas. Por ello, se hace especial mención al objetivo de promover, proteger y garantizar el ejercicio de derechos.

9.1.2 Principios de Cooperación y Coordinación

El artículo 3 desarrolla una mención especial sobre los principios generales de coope-ración y coordinación que debe guiar la interrelación de los sistemas jurídicos. Para dicho fin se ha hecho uso de los preceptos jurídicos actualmente presentes en la legis-lación secundaria del Ecuador, en especial se ha buscado en el Código Orgánico de la Función Judicial (artículos 343 – 346) con base en los preceptos mencionados en las



“RELACIONES DE LA JURISDICCION INDIGENA CON LA JURISDICCION ORDI-NARIA”. Con ello se ha buscado reafirmar conceptos como el pluralismo jurídico (constitucionalmente reconocido), la necesidad de que se apliquen preceptos de inter-pretación intercultural (al ser el Ecuador un país plurinacional e intercultural), así como el derecho a ser juzgado por juez natural. La fijación de preceptos amplios que permi-tan instaurar mecanismos flexibles de interrelación son la base necesaria para conse-guir los objetivos propuestos. Esto a su vez, deberá verse complementado por la ne-cesaria evolución jurisprudencial que haga la Corte Constitucional, en función de defi-nir el alcance de los derechos colectivos en relación a los individuales y como estos interactúan sin que exista vulneración a los límites sustantivos de ejercicio de los mis-mos.

9.2 Concordancia constitucional y mínimos jurídico s interculturales:

9.2.1 Límite constitucional

La aplicación y administración de justicia indígena encuentra dentro de la Constitución, así como en los instrumentos internacionales, dos límites fundamentales: el respeto a los derechos humanos fundamentales y la concordancia con las disposiciones del or-denamiento nacional (Convenio 169 OIT). El mandato de respeto a los derechos humanos que alberga el artículo 171 de la Constitución, es a su vez un mecanismo que para una aplicación efectiva, requiere de una sintonización pragmática basada en la interpretación intercultural.

El cimentar el respeto a los derechos humanos en base a una aplicación intercultural, permite que prácticas ancestrales dentro de las comunidades indígenas no sean obje-to de un repudio infundado, ya que las mismas son una parte fundamental de la forma de vida y tradición cultural de los pueblos originarios. Siendo la aplicación intercultural de los derechos humanos, un concepto cuya vigencia y existencia no se desprende de una positivización sui generis perteneciente únicamente a las disposiciones de la pre-sente ley, por el contrario, la aplicación intercultural de derechos humanos encuentra amplios espacios de consagración en la jurisprudencia comparada.27

Es evidente, sin embargo, que determinadas prácticas dentro de una cultura – sea o no está indígena – no cumplen un propósito cultural sustancial y más aún, comprome-ten derechos individuales – prioritarios – al sobreponer el interés colectivo. Si bien esta delimitación entre los límites de ejercicio entre derechos individuales y colectivos, su-pone una ponderación que por mandato constitucional corresponde a las facultades consagradas a la Corte Constitucional, el texto del proyecto de ley (en base a las dis-posiciones explícitas de la Constitución) ha definido derechos cuya transgresión supo-ne un atentado a los derechos humanos básicos de toda persona.

La prohibición de que exista pena de muerte como sanción, es en definitiva una limita-ción y protección a la vida, además de ser un límite explícito dentro de la Constitución. Por otra parte, la prohibición de que existan tratos crueles, inhumanos o degradantes

27 Suprema Corte de Justicia de Salta, (sentencia del 29 de noviembre de 2006): caso dentro de la comunidad ancestral Whichi, Provincia de Salta – Argentina.



dentro de la administración de justicia indígena, supone un límite cuyo punto de in-flexión es justamente la interpretación intercultural al momento de su aplicación. Ritos, procedimientos o prácticas cuya ejecución podrían entenderse que atentan contra la integridad personal del ser humano, al verse proyectados en el prisma de la intercultu-ralidad, su aplicación se entiende como parte de una tradición cultural milenaria, cuyo origen es en definitiva el ejercicio de la espiritualidad o costumbre de un determinado pueblo.

Finalmente, la protección de mujeres, niños, niñas y adolescentes es consecuente con los postulados de la Constitución referentes a no discriminación y eliminación de las llamadas “categorías sospechosas”28 tan ampliamente discutidas en la legislación comparada anglosajona y latinoamericana. Además, la inclusión de las mujeres en la toma de decisiones de administración de justicia supone otro de los mandatos explíci-tos que abarca el artículo 171 de la Constitución.

El desarrollo y ejercicio de los derechos colectivos en relación a los individuales, su-pone un fino balance del interés ulterior que protege un determinado derecho sustan-cial y su proyección mediante el individuo o la colectividad. En última instancia será la Corte Constitucional quien deba dirimir de forma ponderada la primacía de un derecho sobre otro.

9.2.2 Justicia intercultural

Si bien en el artículo 3 del proyecto aborda de forma breve los conceptos menciona-dos, se ha preferido estructurar un apartado específico en lo concerniente a intercultu-ralidad. La razón de esta aparente dualidad es la importancia funcional de administrar justicia de manera intercultural.

Por este motivo, el primer enunciado que tiene el artículo 5 es referente a la diversi-dad. La diversidad en función de la interculturalidad exige que los administradores de justicia ordinaria aseguren que sus actuaciones no sean mecanismos que atenten con-tra la autonomía o que busquen homologarla a prácticas positivistas.

El enunciado pro derechos colectivos busca de igual manera asegurar que las perso-nas indígenas sean juzgados por miembros de su comunidad y bajo sus tradiciones. Además, allana el terreno para los enunciados referentes a competencia territorial y personal que se abordan más adelante en el proyecto.

La prohibición de doble juzgamiento, a más de ser un mecanismo que consolida la autonomía de las autoridades indígenas, se consagra como un derecho de todo indivi-duo y se evidencia dentro de la Constitución, LOGJYCC y COFJ. Se reitera de igual manera las subsecuentes responsabilidades que deberán afrontar los administradores de justicia ordinaria en caso de contravenir las disposiciones jurídicas sobre esta ma-teria.

28 Sobre la doctrina de las categorías sospechosas, véase: Fernando Rey Martínez, Igualdad, Dife-rencia, Discriminación, en El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, (Edit.) Mac Graw – Hill, Madrid, 1995, pp. 39-61. También Víctor Ferreres Comellas, Justicia constitucional y demo-cracia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 242-268.



9.3 Autoridades

9.3.1 Autoridades con jurisdicción indígena y usurp ación de funciones

La administración de justicia dentro de las comunidades indígenas responde a un proceso de cohesión social que reconoce en determinados miembros de la comunidad cualidades específicas que los facultan para impartir justicia de acuerdo a las tradicio-nes, costumbres y prácticas de su pueblo. A más de este “reconocimiento social” que los faculta para la administración de justicia, sus facultades provienen de prácticas y formas de convivencia profundamente enraizadas en la forma de vida ancestral de cada comunidad.

Por este motivo, el artículo 7 aborda con detalle lo que en la justicia ordinaria se cono-ce como “usurpación de funciones”. Es vital que en el proceso de administración de justicia intercultural se asegure que la administración de justicia responda a las formas de organización social tradicionales en cada comunidad. El que personas que no go-zan de una legitimidad histórica dentro de la conciencia colectiva del grupo, ejerzan dichas funciones, supone un atentado directo a la sobrevivencia de las tradiciones de una determinada comunidad.

El asegurar las facultades de las autoridades indígenas exige la colaboración de las autoridades ordinarias. Por esta razón, en el último enunciado se configuran las res-ponsabilidades penales que conlleva la usurpación de funciones en el sistema penal y a su vez hace mención de la plena capacidad de los sistemas de justicia indígena de juzgar quien se subrogue funciones de forma ilegítima dentro de las comunidades indígenas.

9.3.2 Independencia jurisdiccional

La independencia de las autoridades indígenas, según lo configura la Constitución, es el elemento central que asegura la libre determinación de los pueblos indígenas. Con esto presente, el artículo 8 reitera lo que consagra la Constitución, los instrumentos internacionales y la legislación secundaria vigente.

Además, aborda de forma preliminar el ejercicio de dicha facultad como un elemento que se vincula con el territorio habitualmente ocupado por el colectivo, y al cual perte-nece la autoridad indígena. Este último punto es central debido a las disposiciones que tiene la Constitución en lo que a Circunscripciones Territoriales Indígenas se refiere. Este punto se ha reforzado con el lenguaje que ha venido labrando la CIDH y la Corte Constitucional colombiana sobre la competencia territorial de los colectivos indígenas.

Finalmente, el artículo recuerda que en función de lo que manda la Constitución, las autoridades indígenas no forman parte orgánica de la Función Judicial y que su auto-nomía únicamente se encuentra supeditada a la Constitución y los instrumentos inter-nacionales de derechos humanos.

9.4 Competencia



9.4.1 Material

Si partimos de una lectura textual del artículo 171 de la Constitución, es fácil dilucidar que no se predetermina un límite a lo que puede ser actuado por las autoridades indí-genas. Sin embargo, esto podría conducir a un error en su efectiva aplicación, pues la construcción de la interculturalidad se debe hacer caso por caso, coyuntura por coyun-tura. A esto habría que añadir que la interculturalidad es un proceso en construcción que no ha sido plenamente definido aún. El mismo responde a una nueva forma de construir el Estado a partir de la realidad multicultural propia de cada país y los pue-blos que en él habitan.

Por ello, al momento de definir la competencia material, y si esta tiene o no limitacio-nes al momento de su aplicación, debemos observar que la etnografía jurídica del Ecuador es vasta y diversa. Dentro de una misma nacionalidad se pueden experimen-tar cambios radicales en la forma de administrar justicia según la región que esté bajo análisis. Ello significa que el proceso de construcción de una justicia intercultural, en la cual el Estado posee el monopolio del poder punitivo, requiere de normas que permi-tan la seguridad jurídica y el eficaz relacionamiento entre Estado y colectivos indíge-nas.

La administración de justicia dentro de las comunidades indígenas supone un meca-nismo de solución de controversias que busca reestablecer el orden comunitario (paz social) irrumpido por la generación de un conflicto entre sus miembros. Dentro de los estudios antropológicos se evidencia con claridad que la actuación de las autoridades indígenas se centra en conflictos de ámbito local, los cuales en su mayoría se ven perpetuados por miembros de una misma comunidad.

Incluso en los casos en que se ejerza la justicia indígena dentro de circunscripciones urbanas (y por lo tanto alejados de sus territorios ancestrales), la administración de la misma suele aplicarse únicamente a lo que se considerarían conflictos de ámbito local y que no traspasan las fronteras de una parroquia o un cantón.

Por esta razón, se ha excluido de la competencia material los delitos de carácter transnacional. El tener éstos una dimensión que en muchos casos puede afectar no solo el régimen jurídico del Ecuador, sino de otros países (por ejemplo la triangulación llevada a cabo en el tráfico ilícito de armas), excedería con creces la competencia de las autoridades indígenas. Ello sin mencionar la especificidad técnica que requeriría el poder desarrollar una investigación transnacional que pueda adjudicar responsabilida-des penales.

Con base en razones similares, se ha limitado la competencia en lo que concierne al genocidio, crímenes de lesa humanidad y aquellos contra el derecho internacional humanitario. En este caso, además, cabe reflexionar sobre preceptos como la jurisdic-ción universal que tienen los Estados para juzgar crímenes de lesa humanidad. Nue-vamente, de ser plausible que las autoridades indígenas conozcan estos casos, se transgrediría los propios elementos que facultan a las autoridades indígenas a juzgar conflictos dentro de su colectivo, pues no se estaría aplicando un sistema propio o ancestral, sino que necesariamente se requeriría depender de normas y mecanismos jurídicos de la justicia ordinaria. Todo ello sin siquiera entrar a considerar si un jefe de Estado extranjero acusado de crímenes de lesa humanidad podría ser sometido de



forma obligatoria a la jurisdicción indígena.

A su vez, los delitos que afectan la seguridad interna y externa del Estado, son delitos que por su naturaleza exceden el campo de acción de las autoridades indígenas. En casos en los cuales se ponga en peligro la seguridad del Estado, necesariamente se deberá contar con la intervención de las fuerzas de seguridad internas o externas para contrarrestar la situación. La competencia de las autoridades indígenas no solo es la capacidad de juzgar, sino además la de respuesta como medio de prevención a la ejecución de un determinado perjuicio. Estando el control de las fuerzas de seguridad bajo mando del Estado central, nuevamente se evidencia que esta materia carecería de justificación dentro de las competencias propias y ancestrales de una determinada comunidad.

Igualmente, cabe resaltar que el daño o ilícito no afecta la paz de una determinada comunidad, sino que por el contrario, sus efectos son expansivos a la población en general. Ello a su vez exige considerar los poderes que tiene el Estado sobre aspectos como la seguridad interna y externa. El uso, ejecución y fiscalización de estos meca-nismos siguen bajo control único del Estado central. Esto lleva a consagrar que si bien los colectivos indígenas poseen plena competencia sobre los asuntos directamente relacionados a sus comunidades, los delitos que atentan contra la seguridad a escala nacional por su propia definición superan el ámbito comunitario – local.

En los delitos contra la administración pública, los de naturaleza tributaria o aduanera y aquellos de índole contencioso administrativo (en los que el Estado sea parte) de-bemos partir del monopolio que se reserva el Estado, a fin de brindar procedimientos que aseguren el eficiente desarrollo y concreción de objetivos (por ejemplo la recau-dación de rentas que tiene carácter nacional).

La eficiencia dentro de la administración pública exige poderes centralizados de con-trol, por lo que resultaría incoherente, y poco práctico, desplazar su defensa jurídica, fiscalización o control a quien no posee competencia directiva o control a escala na-cional sobre su funcionamiento. Además, la eficiente administración pública exige no solo tareas de fiscalización sino además de control previo (subsecuente con las tareas que realiza Contraloría), para permitir el funcionamiento efectivo del Estado. Por esta razón y al ser estos espacios de control único estatal (por ejemplo las tareas que reali-za el Servicio de Rentas Internas), su segmentación rompería la eficacia con la cual se puede controlar o incluso juzgar.

El poder punitivo es un monopolio que ha sido reservado para el Estado central, y par-te de la construcción de la interculturalidad supone levantar un sesgo a dicho monopo-lio, al evidenciarse que muchas comunidades, pueblos y nacionalidades han adminis-trado dentro de sus colectivos actos que semejan aquellos empleados por el poder punitivo del Estado (central bajo la forma de retribución). Sin embargo, es necesario analizar con detenimiento la diversidad cultural del Ecuador.

Dentro de una misma nacionalidad existen diversas formas de administrar justicia, que pueden cambiar sustancialmente según el espacio geográfico en el que se encuentre. La competencia material no puede partir de la premisa de que los colectivos indígenas administran justicia de una misma manera. Ejemplo de ello son las diferencias entre la nacionalidad Secoya y Quichua, al momento de juzgar delitos contra la vida. Mientras



la nacionalidad Quichua ha venido juzgando delitos de esta naturaleza con cierta tra-dición, la nacionalidad Secoya jamás los ha juzgado, sin que exista a la vez un proce-dimiento para su resolución. Esto, en última instancia, podría conducir a la impunidad en la comisión de este tipo de injustos.

Al no determinarse en la jurisdicción indígena mecanismos claros que lleven a juzgar los delitos contra la vida, se vuelve necesario – en la presente coyuntura – mantener la reserva estatal del poder punitivo en estos casos. Esta situación si bien transitoria, deberá esperar la jurisprudencia constitucional que permita construir una etnografía jurídica diferenciada según los conflictos de competencia que se vayan presentando – según lo establecido en el artículo 436 (7) de la Constitución –, permitiendo así, aplicar reglas diferenciadas de competencia según la comunidad, pueblo o nacionalidad bajo escrutinio.

En lo que concierne a casos de violencia intrafamiliar o delitos contra la integridad sexual, se ha optado por una limitación a la competencia material de las autoridades indígenas, en función de buscar paliar prácticas colectivas que pudiesen erosionar la plena garantía de derechos individuales. Moller Okin29 argumentaba que dentro de la defensa de los derechos colectivos, existe un grado de aquiescencia y complicidad ante actos que pudiesen significar la violación de los derechos humanos de mujeres, niñas y niños. Para fundamentar sus argumentos, citaba casos como la mutilación genital o la exoneración de la responsabilidad del violador, al ofrecer este casarse con la víctima. Todos ellos, actos que sin duda afectan gravemente los derechos de las mujeres.30 De igual manera, el prevenir que se cometan actos a nivel estructural que puedan afectar los derechos de las mujeres, supone una obligación subyacente dentro del funcionamiento del Estado plurinacional. Tras analizar el artículo 7 de la Convención Belem do Pará31, se puede evidenciar que el Estado se encuentra obligado a incluir dentro de su legislación interna disposiciones destinadas a prevenir, sancionar y erra-dicar la violencia contra la mujer, además de erigir medidas jurídicas que impidan al victimario continuar ejerciendo formas de agresión. Esta actividad estatal incluso va más allá cuando la Convención exige modificar prácticas consuetudinarias que respal-den o toleren formas de violencia contra la mujer. Finalmente, se establece la obliga-ción de adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva la Convención. Esta limitación deviene a su vez de los testimonios de mujeres indígenas que afirman la existencia de un trato discriminatorio, en el cual los hombres incluso llegan a negar la existencia de casos de violencia intrafamiliar en su comunidad. Esto además se ve agravado cuando se hace un recuento de testimonios que aseguran que las asamble-as comunales se preocupan, únicamente, de conflictos ligados a linderos o robo de

29 Moller Okin, Susan, Is multiculturalism bad for women?, Princeton University, Nueva Jersey, 1999, pp. 7-20.

30 Salgado Álvarez, Judith, Justicias y desprotección a mujeres indígenas contra la violencia. Posibi-lidades de interculturalidad, en Derechos Ancestrales: justicia en contextos plurinacionales, Carlos Espi-nosa Gallegos – Anda y Danilo Caicedo (Edit.), Serie Justicia y Derechos Humanos, 2009, pp. 75 – 90.

31 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer, “Convención Belem do Pará”, Adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994.



ganado (abigeato).32 Finalmente, en los caso de paternidad o alimentos, estos han sido excluidos por las siguientes razones. En el primer caso, la ciencia actual permite de forma cierta y eficaz determinar la paternidad mediante exámenes de ADN. Sin embargo, estos procedi-mientos no forman parte de las tradiciones de los colectivos indígenas, por ende su implementación requiere el valerse de métodos propios de la justicia ordinaria y dia-metralmente alejados de las tradiciones propias o ancestrales de una comunidad. En el segundo caso, el cobro coactivo de alimentos requiere indudablemente la interven-ción del Estado.

Una vez que se procede por vía coactiva al cobro de alimentos, el Estado requiere vulnerar derechos del deudor a favor del acreedor. Para que ello no se convierta en un proceso que vulnere sin fundamento los derechos del individuo deudor, es necesario contar con pruebas ciertas (como las de ADN) que justifiquen el cobro por vía coacti-va. Así mismo, el uso de mecanismos coactivos excede las competencias de las auto-ridades indígenas, pues necesariamente se deberá embargar cuentas bancarias y o prohibir la enajenación de bienes inmuebles en el registro de la propiedad. Todas es-tas operaciones excederían la competencia directa de las autoridades razón por la cuál se ha excluido su conocimiento dentro de la competencia material.

9.4.2 Territorial

La competencia territorial es otro punto de especial interés dentro de la formulación de mecanismos de coordinación y cooperación. La especial vinculación que tienen los pueblos originarios con los territorios en los cuales habitan, forma parte del desarrollo continuo de sus tradiciones y conservación de su cultura.

Por esta razón, el texto constitucional reconoce la importancia de los territorios indíge-nas como elemento intrínseco al desarrollo pleno de los derechos colectivos. En lo que se refiere a mecanismos de cooperación y sobre todo coordinación entre los sistemas de justicia indígena y la jurisdicción ordinaria, es importante resaltar cómo la jurisdic-ción interactúa en función de la territorialidad.

Si bien la Constitución reconoce estos espacios territoriales como circunscripciones especiales, la realidad de los pueblos indígenas no puede definirse a espacios territo-riales específicos y delimitados de forma geométrica. Por el contrario, los movimientos demográficos, el crecimiento de centros urbanos y una mayor integración intercultural ha cambiado esta realidad. En la actualidad centros urbanos de ciudades como Quito y Guayaquil poseen poblaciones indígenas de importante tamaño.

Al tomar esto en consideración, es evidente que las reglas de competencia territorial

32 Participante lideresa indígena, en Bonilla, Marcelo y Yela, Diego, Información sistematizada de los diálogos, Proyecto Diálogo de saberes sobre los mecanismos y formas de resolución de la violencia con-tra las mujeres indígenas: Los casos de las provincias de Imbabura, Chimborazo y Sucumbíos, Universi-dad Andina Simón Bolívar, Quito, 2009, p. 93: “Yo si noto que hay bastante machismo en los compañeros de los cabildos de muchas comunidades, donde se investiga y consulta el tratamiento que se le da a los problemas de violencia intrafamiliar. Ellos lo que dicen es: “No, aquí casi no hay eso.” Negando una reali-dad que es general por decir lo menos y además ellos lo que hacen es que las asambleas se dan para problemas grandes (...) de robo de ganado, de linderos (...) pero no para el tema de violencia intrafamiliar. (...) no toman en cuenta que de pronto eso sí afecta a su comunidad y a la armonía familiar.“



no pueden ser analizadas de forma rígida, sino que por el contrario deben estructurar-se de una manera dinámica, flexible y capaces de hacer frente a la realidad actual de la interculturalidad.

Por esta razón, se ha preferido una redacción que no solo englobe la realidad, sino que además aterrice la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos a este respecto. Por esta razón la jurisdicción en su vertiente territorial se ejerce en “aquellos espacios habitualmente ocupados” por los colectivos indígenas. De esta manera, la vinculación territorial a espacios ancestrales persiste y a su vez se permite integrar un mecanismo que facilite el ejercicio de competencia fuera de dichos espa-cios geográficos.

Sin embargo, cabe añadir que el ejercicio de la competencia territorial no puede estu-diarse de forma separada a la competencia personal. Debido a que en centros urba-nos la competencia posiblemente se ejercería en conflictos entre personas indígenas y no – indígenas, cabe hacer las distinciones del caso según las personas involucradas en dicho conflicto. Por esta razón en la competencia material se definen las reglas sobre el ejercicio de competencia en conflictos con personas no indígenas.

De igual manera se ha optado por una posibilidad de elección de fuero cuando los conflictos se presenten entre personas indígenas fuera de sus territorios ancestrales. En dicho caso las partes podrán optar por la justicia ordinaria o la de su colectivo. De preferir la resolución del conflicto por sus autoridades propias, las partes en el conflicto deberán informar a sus autoridades para que éstas resuelvan la causa.

9.4.3 Personal

Las reglas referentes a la competencia personal de las autoridades indígenas son uno de los puntos centrales en la tarea de coordinación entre la jurisdicción ordinaria y los sistemas de justicia indígena. El ejercicio de competencia por autoridades indígenas supone un ejercicio de funciones arraigadas en conceptualizaciones de organización social, política y cultural. Por ende, las autoridades ejercen una competencia fuerte-mente arraigada con las personas que pertenecen a sus comunidades y que habitan – según sea el caso – sus espacios territoriales ancestrales.

Más allá de la competencia territorial de las autoridades, se deben esgrimir reglas cla-ras cuando los posibles conflictos entre indígenas y no – indígenas se susciten. El artículo 11 conduce la competencia a favor de las autoridades indígenas en aquellos conflictos suscitados entre personas indígenas. La vinculación de una persona no indígena a una determinada comunidad – debido a su lugar de residencia o lugar de comercio – deviene en una sujeción a favor de la jurisdicción indígena. Esto se des-prende de la misma lógica que otorga sujeción de foro dentro del derecho internacio-nal privado, ejemplos de reglas de esta naturaleza se pueden observar dentro del de-recho comunitario europeo. Por las razones expuestas, quienes tengan un vínculo directo y continuo con una determinada comunidad quedarán sujetos a dicha jurisdic-ción. Esto en definitiva permitirá la resolución de conflictos locales por las propias au-toridades indígenas, manteniendo así la cohesión social y armonía dentro de su co-munidad. En aquellos casos en los que la persona no – indígena sea quien perpetúe una viola-



ción de derechos de la persona indígena, se ha estructurado una sujeción voluntaria de la persona no – indígena ante la jurisdicción de su elección. Sin embargo, se ha prohibido la sujeción obligatoria de la persona no – indígena a la jurisdicción indígena; esto parte del entendimiento de que al no tener una vinculación con la comunidad o conocer sus costumbres, no podría obligarse a la persona no – indígena a sujetarse a dicha jurisdicción, al menos claro que esta sea su elección de foro. Igualmente en aquellos casos en los que sea la persona indígena la que perpetúe una agresión contra una persona no – indígena, se podrá otorgar la competencia a favor de la jurisdicción ordinaria, siempre y cuando está última decida voluntariamente no someter la causa a la justicia ordinaria. Finalmente, en los casos en que un conflicto suscitado entre personas indígenas no suponga conflicto según su derecho propio, éstas podrán de forma voluntaria someter la causa ante la jurisdicción ordinaria, siempre y cuando el conflicto si este normado dentro de dicho ordenamiento.

9.4.4 Conflictos de Competencia entre autoridades

Siguiendo los preceptos referentes a la autonomía e independencia de la jurisdicción indígena y en concordancia con el artículo 144 (1) de la LOGJYCC, se ha estimado que los conflictos entre las autoridades indígenas, de no poder resolverse por la apli-cación de su derecho propio, deberán pasar a escrutinio constitucional a fin de que se diriman reglas de competencia entre las jurisdicciones indígenas. No cabe, en ningún caso, la intromisión del poder judicial o sus órganos para resolver conflictos netamente comprendidos en el ejercicio de facultades jurisdiccionales indígenas.

9.4.5 Declinación de competencia de la jurisdicción ordinaria

A pesar de constar en la Constitución y el COFJ, se ha estimado procedente reiterar la necesaria declinación de competencia de las autoridades ordinarias cuando sean in-formadas por las autoridades indígenas o las partes involucradas en el conflicto, que la causa ya esta en conocimiento de las autoridades indígenas. Igualmente se reitera que de no proceder con lo estipulado legalmente, la autoridad de la justicia ordinaria deberá responder a las responsabilidades administrativas, civiles o penales a las que hubiere lugar.

9.4.6 Remisión a la jurisdicción ordinaria

En caso de estimarlo conveniente, las autoridades indígenas podrán declinar su com-petencia voluntariamente y redirigir el conocimiento de la causa a la jurisdicción ordi-naria para que esta resuelva el conflicto.

9.5 Legalidad de las decisiones indígenas

9.5.1 Cumplimiento de las decisiones

Con base en los lineamientos constitucionales sobre la administración de justicia y el pleno efecto que tienen las decisiones indígenas, el artículo 15 del proyecto de Ley



reitera la obligatoriedad del cumplimiento de lo decidido por las autoridades indígenas. Refuerza igualmente su obligatoriedad al resaltar su equivalencia con los actos jurídi-cos producidos por órganos de la Función Judicial. Esto es consistente con la paridad y misma jerarquía que tienen ambas jurisdicciones dentro del texto Constitucional, el COFJ y la LOGJYCC.

9.5.2 Reglamentos internos y actos escritos

Consistente con la autonomía e independencia que tienen las autoridades indígenas, el artículo 16 reitera que los actos escritos que se desarrollen dentro de los colectivos indígenas no requieren registro, aprobación o archivo por parte de las autoridades or-dinarias para surtir plenos efectos jurídicos.

Ante el dinamismo que caracteriza el derecho indígena, se tiene presente que la posi-ble evolución paulatina de actos escritos podría incrementar en los próximos años. Sin embargo, ello no puede proceder de un acto impositivo del Estado o los órganos juris-diccionales, sino que debe ser fruto de un proceso dinámico dentro de la propia comu-nidad, consecuente con las formas de autodeterminación que la misma estime conve-niente la comunidad en el ejercicio de su organización social o política.

Como mecanismo de coordinación y cooperación entre jurisdicciones se ha diseñado uno en el cual las autoridades ordinarias puedan – de requerirlo – acceder a los actos escritos de un colectivo indígena, una vez que este último haya adoptado un sistema escrito de registro. Se condiciona de igual manera a las autoridades indígenas a ofre-cer pleno acceso a las autoridades ordinarias a estos registros.

9.6 Coordinación y Cooperación Interinstitucional

9.6.1 Reciprocidad y asistencia

El artículo 17 del proyecto de ley, esgrime lineamientos básicos para la cooperación entre jurisdicciones, por ello dicta que las actuaciones entre ambas deberá versar so-bre la reciprocidad. Dicha asistencia mutua exige que ambas jurisdicciones y espe-cialmente la ordinaria, ofrezcan mecanismos de apoyo y diálogo continuo a fin de que se investigue, juzgue y ejecute las decisiones de ambas jurisdicciones. Debido a que el Ecuador presenta una sociedad diversa, cuyas expresiones culturales e interrela-ción son muchas veces influenciadas por condiciones geográficas, económicas o so-ciales, es importante que cada comunidad, pueblo o nacionalidad adopte aquellos me-canismos que mejor satisfagan las necesidades de cooperación intercultural que se requieran para un verdadero pluralismo jurídico. Por esta razón, se ha dejado abierto mecanismos de cooperación intercultural que deberán adoptarse entre las autoridades ordinarias e indígenas. Sin embargo, se exi-ge a las autoridades ordinarias reportar los acuerdos alcanzados y además publicar su contenido en el Registro Oficial a fin de que los mismos tengan pleno efecto jurídico para las instituciones del Estado que lo hayan adoptado, y en caso de ser necesario se exija su pleno cumplimiento por las autoridades indígenas. Se ha estimado procedente, de igual manera, definir las ramas del Estado llamadas a



cooperar en la administración de justicia y que deberán en su momento suscribir acuerdos de cooperación y coordinación entre los sistemas de justicia. En aquellos casos de violencia intrafamiliar o adolescentes indígenas infractores se deja abierta la posibilidad de que se brinde asesoría por parte de las autoridades públicas encargadas de la ejecución de las políticas públicas pertinentes en la materia.

9.6.2 Ejecución de penas

La necesidad de que se preserve, respete y promocione la diversidad cultural del Ecuador exige garantizar mecanismos de interculturalidad consecuentes con dicho fin. Por esta razón, en lo que concierne la ejecución de penas impuestas por la jurisdicción ordinaria sobre una persona indígena, es fundamental que las penas permitan la con-servación de la identidad cultural. Para este fin se exige la aplicación de los lineamien-tos descritos en la justicia intercultural; es decir, la aplicación del derecho y las respec-tivas penas observarán parámetros que aseguren la diversidad. La aplicación de penas y su ejecución, exigirá un estudio caso por caso y fundamen-tado con base en estudios antropológicos que permitan dilucidar los mecanismos que de mejor manera aseguren la preservación de la diversidad. Para dicho fin las autori-dades ordinarias deberán contar con los peritajes que estimen convenientes. Con base en las consideraciones expuestas, esta Comisión Especializada de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea Nacional en sesión realizada el día XXX 2011, en conocimiento del contenido del proyecto, y en virtud de que el mismo no contravie-ne disposición constitucional o legal alguna, RESOLVIÓ aprobar el proyecto que a continuación se transcribe, emitiendo informe favorable para primer debate, el que ponemos a su consideración y, por su intermedio a conocimiento del Pleno de la Asamblea Nacional. Atentamente;



EL PLENO DE LA ASAMBLEA NACIONAL

CONSIDERANDO:

Que el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador establece que "el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, sobe-rano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico...".

Que el artículo 10 de la Constitución de la República del Ecuador dispone que "las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internaciona-les".

Que, el numeral 3, del Artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador, es-tablece que los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instru-mentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte...".

Que, el artículo 57 numerales 9 y 10 de la Constitución Política del Estado, establece que uno de los derechos colectivos de las comunas, comunidades, pueblos y naciona-lidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos es "con-servar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de ge-neración y ejercicio de la autoridad.." y "crear, desarrollar, aplicar y practicar su dere-cho propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes".

Que, el artículo76 (7.i) de la Constitución establece que "nadie podrá ser juzgado dos veces por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto".

Que, el artículo 171 de la Constitución reconoce y establece que, "Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccio-nales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autori-dades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos recono-cidos en instrumentos internacionales.

Que, la Constitución de la República, como un derecho a la defensa de toda persona, en su Art. 77 (7.1.a) señala "Ser informada, de forma previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje sencillo de las acciones y procedimientos formulados en su con-tra, y de la identidad de la autoridad responsable de la acción o procedimiento".

Que, el Estado ecuatoriano en el año de 1998 al suscribir el Convenio 169 de la Orga-nización Internacional del Trabajo, OIT, contrajo la obligación de poner en vigencia y aplicación directa las normas, procedimientos y derechos propios que las autoridades de los pueblos y nacionalidades indígenas observan en sus territorios, conforme a los contenidos de los artículo 8, 9 y 10 de dicho Convenio.

Que, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indí-genas, ratificado e incorporado por la Asamblea Nacional Constituyente del 2008, co-mo parte del ordenamiento jurídico nacional, en su Art. 34 establece que "Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institu-cionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, practi-cas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las nor-mas internacionales de derechos humanos".

Que, el artículo 17, 343, 344, 345 y 346 del Código Orgánico de la Función Judicial,



reconocen a la justicia indígena, como un medio alternativo y constituye un servicio público, así como establece la obligación de que los policías, jueces, fiscales, defenso-res, funcionarios públicos y servidores judiciales observen previo a sus decisiones y actuaciones los principios de: diversidad, igualdad, non bis in ídem, pro jurisdicción indígena, e interpretación intercultural. Además, establece el procedimiento en caso de declinación de competencia e impulsa la promoción de la justicia intercultural en todo el país.

Que, no obstante, de que la norma constitucional y los convenios internacionales son de directa e inmediata aplicación, es importante contar con una ley que viabilice un mejor entendimiento y establezca los mecanismos de coordinación y cooperación en-tre los sistemas de justicia indígena y la jurisdicción ordinaria.

Que, la Asamblea Nacional del Ecuador, tiene la imperativa misión de coadyuvar al ejercicio efectivo de estos derechos en el marco del Estado Intercultural y Plurinacio-nal;

En ejercicio de las facultadas constitucionales y legales, expide la siguiente:

Ley Orgánica de Coordinación y Cooperación entre los Sistemas de Justicia Indígena y la Jurisdicción Ordinaria

CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES

Art. 1. Objeto.- La presente ley tiene por objeto determinar la coordinación y coopera-ción entre los órganos de la Función Judicial y las funciones jurisdiccionales de las autoridades de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.

Art. 2. Objetivos.- Son objetivos de la presente Ley, los siguientes:

1. Proteger y promover el ejercicio del derecho colectivo a mantener, crear, aplicar, practicar, innovar y desarrollar el derecho propio o consuetudinario de las comu-nas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. El ejercicio de éste dere-cho respetará el principio de interculturalidad y se aplicará en concordancia con las particulares formas de convivencia y organización social de cada comuna, co-munidad, pueblo o nacionalidad.

2. Garantizar el respeto y eficacia en la aplicación de los procedimientos propios de todas las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.

3. Establecer los mecanismos de coordinación y cooperación entre los órganos e instituciones del Estado con las autoridades indígenas que ejerzan funciones juris-diccionales en las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.

Art. 3. Principios de cooperación y coordinación.- Sin perjuicio de los principios establecidos en la Constitución, la coordinación y cooperación de la jurisdicción ordi-naria con los sistemas de justicia indígena se articula sobre la base de los siguientes principios:

1. Pluralismo Jurídico e igualdad.- Se reafirma la existencia de diversos sistemas de regulación social en los sistemas de justicia. La jurisdicción ordinaria y la indígena gozan de igual jerarquía y autonomía. La interrelación, cooperación y coordinación entre las dos jurisdicciones se fundamentará en la interculturalidad.



2. Diversidad.- El Ecuador como país intercultural y plurinacional, reconoce las distin-tas identidades, valores, tradiciones, símbolos, creencias y modos de comporta-miento existentes en el país. Las autoridades indígenas y ordinarias actuarán con-forme a este reconocimiento.

3. Interpretación intercultural.- Al resolverse conflictos dentro de la justicia ordinaria, en los cuales participe una persona indígena, se deberá considerar los derechos colectivos relacionados con la cultura, costumbres, idiomas, prácticas ancestrales, normas y procedimientos de la comuna, comunidad, pueblo o nacionalidad a la que pertenezca, a fin de preservar la identidad cultural de la persona indígena y fomentar la aplicación de justicia intercultural. Las autoridades de la jurisdicción ordinaria podrán contar con la ayuda de intérpretes interculturales para cumplir con las disposiciones de esta Ley.

4. Jurisdicción natural.- Toda persona indígena involucrada en conflictos suscitados dentro de las comunas, comunidades, pueblos o nacionalidades indígenas, tiene derecho a ser juzgada de conformidad con las disposiciones y procedimientos de éstas.

Art. 4. Mínimos Jurídicos en la Cooperación y Coord inación entre los Sistemas de Justicia Indígena y Ordinaria.- La aplicación de justicia ordinaria así como la práctica de justicia indígena, garantizará a todas las personas los derechos humanos, interpretados interculturalmente y establecidos en la Constitución de la República y los instrumentos internacionales.

Se respetarán mínimos jurídicos en la aplicación, coordinación, cooperación y respeto entre los sistemas de justicia de conformidad con las siguientes garantías:

1. Inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte como sanción.

2. Prohibición de imponer tratos crueles, inhumanos o degradantes ajenos a los sis-temas de justicia ancestral, o que vulneren derechos constitucionales de mayor je-rarquía.

3. Protección y no discriminación de derechos en casos de violencia contra las muje-res, niñas, niños o adolescentes.

Art. 5. Justicia Intercultural.- La aplicación de la justicia ordinaria a través de sus órganos e instituciones garantizará:

1. Diversidad.- Las actuaciones realizadas dentro de la justicia ordinaria se desarro-llarán en función de asegurar y promover el reconocimiento y plena realización de la diversidad cultural.

2. Pro Derechos Colectivos.- Se priorizará la resolución de conflictos dentro de la jurisdicción indígena cuando los conflictos se susciten entre personas indígenas. En aquellos conflictos que se desarrollen dentro de la jurisdicción indígena y que tenga como parte a una persona no indígena, se deberá considerar el grado de afinidad y vínculo de la persona no indígena con la comuna, comunidad, pueblo o nacionalidad a fin de determinar si procede el conocimiento de la causa dentro de la jurisdicción indígena o la ordinaria. En la aplicación de justicia intercultural se deberá considerar las circunstancias específicas de cada caso para determinar



qué jurisdicción posee competencia.

3. Prohibición de doble juzgamiento y cosa juzgada.- La solución de todos los conflic-tos resueltos por las autoridades indígenas gozan de presunción de cosa juzgada, sin perjuicio de su respectivo control de constitucionalidad, según los procedimien-tos establecidos en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Cons-titucional. Ninguna autoridad de la justicia ordinaria podrá conocer asuntos juzga-dos por la justicia indígena, y en caso de hacerlo será sancionada de conformidad con la Ley.

CAPÍTULO II JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Art. 6.- Autoridades con jurisdicción indígena.- Son autoridades con jurisdicción indígena todas las personas responsables de administrar justicia de manera individual o colectiva, y que gocen de legitimidad de acuerdo al derecho propio de su comuna, comunidad, pueblo o nacionalidad indígena.

Art. 7. - Usurpación de Funciones.- No son autoridades con jurisdicción indígena las personas que sin ningún vínculo ancestral o continuidad histórica dentro de la comuna, comunidad, pueblo o nacionalidad se subroguen de forma ilegítima esas funciones.

Los funcionarios o autoridades pertenecientes a las instituciones de administración de justicia ordinaria no podrán ejercer las funciones reservadas a autoridades indígenas dentro de su jurisdicción.

La autoproclamación como autoridad indígena no será suficiente para legitimar a la persona para ejercer actividades jurisdiccionales.

Quien de manera ilegítima ejerza funciones de autoridad indígena, quedará sujeto a las responsabilidades establecidas en el Código Penal o lo que disponga el sistema de justicia indígena en el cual haya creado el conflicto.

Art. 8.- Independencia Jurisdiccional.- Las autoridades indígenas son independien-tes en el ejercicio de su potestad jurisdiccional en los espacios territoriales habitual-mente ocupados por la comuna, comunidad, pueblo o nacionalidad a la que pertenez-can

Las autoridades indígenas no forman parte de los órganos de la Función Judicial. Su independencia y autonomía sólo estará supeditada a lo establecido en la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y esta Ley.

Art. 9.- Competencia material.- Las autoridades indígenas tienen competencia para conocer y resolver con base en sus tradiciones ancestrales y derecho propio, todos los conflictos que atenten contra la armonía de la comuna, comunidad, pueblo o naciona-lidad a la que pertenecen.

El ejercicio de la jurisdicción indígena será sobre los conflictos internos que se des-arrollen dentro del ámbito territorial habitualmente ocupado por la comuna, comunidad, pueblo o nacionalidad a la que pertenezca la autoridad indígena.

No se considerará conflicto interno:

1. El Genocidio, los crímenes de lesa humanidad y aquellos contra el derecho inter-nacional humanitario;



2. Los delitos contra la vida y la libertad sexual;

3. Los delitos que tengan naturaleza transnacional o cuyo impacto exceda la jurisdic-ción donde la autoridad indígena ejerza su competencia;

4. Los delitos contra la seguridad interna y externa del Estado;

5. Los delitos contra la administración pública, tributarios y aduaneros;

6. Los procesos contencioso administrativos o en que el Estado sea parte;

7. Los casos de violencia intrafamiliar, investigación o impugnación de la paternidad y que versen sobre pensiones de alimentos.

Art. 10.- Competencia territorial.- Las autoridades indígenas ejercerán sus funciones dentro de su ámbito territorial, que se comprenderá como el espacio o área que habi-tualmente son ocupados por las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades a las que pertenece la autoridad.

El ejercicio de la jurisdicción se realizará en aquellos territorios donde se desarrolle la cultura, leyes, formas de organización social, comercio o economía propia de cada comuna, comunidad, pueblo o nacionalidad.

Si existiere un conflicto entre personas indígenas fuera de sus respectivos ámbitos territoriales, éstas podrán decidir si someten la causa ante las autoridades indígenas u ordinarias.

En caso de que las autoridades ordinarias no sean competentes por elección de fuero de las partes, éstas deberán de forma inmediata y oportuna, informar a las autoridades indígenas competentes sobre la causa, a fin de que el proceso continúe en la jurisdic-ción indígena.

La omisión de actuación de la autoridad ordinaria o indígena que resultase en la impu-nidad, deberá resolverse y sancionarse según los procedimientos de la jurisdicción ordinaria o los usos y costumbres propios de cada comunidad indígena.

Art. 11.- Competencia personal.- La competencia personal se determina en favor de las autoridades con jurisdicción indígena cuando:

1. Los conflictos se suscitaren entre personas pertenecientes a comunas, comunida-des, pueblos o nacionalidades indígenas.

2. La agresión o conflicto la perpetúe una persona no indígena contra una indígena, la persona no indígena podrá comparecer ante la jurisdicción de su elección. No se podrá obligar a la persona no indígena a someterse a la jurisdicción indígena. Las personas no indígenas cuya residencia o lugar de comercio habitual se en-cuentre dentro de los territorios habitualmente ocupados por las comunas, comu-nidades, pueblos o nacionalidades quedarán sujetas a la jurisdicción indígena.

3. La persona indígena viole los derechos de una persona no indígena y ésta última decida voluntariamente no someter su caso ante la jurisdicción ordinaria.

Cuando un conflicto entre personas no indígenas no suponga conflicto según el dere-cho propio o consuetudinario de la comuna, comunidad, pueblo o nacionalidad en la que estén habitando de forma habitual, podrán voluntariamente someter la causa ante las autoridades de la jurisdicción ordinaria.



Art. 12.- Conflictos de competencia entre autoridad es.- En caso de que existan conflictos de competencia entre las autoridades con jurisdicción indígena y las autori-dades de la jurisdicción ordinaria, la Corte Constitucional resolverá el conflicto de acuerdo a lo previsto en el artículo 144 (1) de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdic-cionales y Control Constitucional.

Art. 13.- Declinación de competencia de la jurisdic ción ordinaria.- Las autoridades de la jurisdicción ordinaria que conozcan de la existencia de un proceso sometido a las autoridades con jurisdicción indígena, declinarán su competencia sin necesidad de formalidad alguna y remitirán de manera inmediata el proceso a la jurisdicción indíge-na, siempre que exista un pedido de una autoridad con jurisdicción indígena o de las partes involucradas.

Cuando una autoridad de la jurisdicción ordinaria no decline su competencia de con-formidad con lo establecido en esta Ley, será sujeto a las responsabilidades adminis-trativas, civiles y penales a que hubiere lugar.

Art. 14.- Remisión a la jurisdicción ordinaria.- Las autoridades de las comunas, comunidades pueblos o nacionalidades indígenas, de común acuerdo con las partes involucradas en un conflicto, podrán someter su resolución a la jurisdicción ordinaria.

CAPÍTULO III LEGALIDAD DE LAS DECISIONES INDÍGENAS

Art. 15.- Obligatoriedad de las decisiones de la au toridad indígena.- Las decisio-nes y resoluciones de las autoridades con jurisdicción indígena serán respetadas y acatadas por las partes intervinientes y directamente afectadas por el conflicto.

Las decisiones y resoluciones de las autoridades indígenas tendrán la misma fuerza y obligatoriedad que los actos jurídicos adoptados por los órganos de la Función Judi-cial.

Art. 16. Reglamentos internos y actos escritos.- Los actos escritos que se desarro-llen dentro de las comunidades indígenas no necesitan ser aprobados ni registrados por autoridad ordinaria alguna o ser remitidos a archivos estatales para su validez y eficacia.

La existencia de actos escritos por las autoridades indígenas solo procederá cuando ello se desarrolle de forma libre dentro de la comuna, comunidad, pueblo o nacionali-dad. Una vez adoptado un sistema de registro escrito, no se podrá negar el acceso a las autoridades ordinarias al mismo.

CAPÍTULO IV COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN INTERINSTITUCIONAL

Art. 17. Reciprocidad y asistencia.- Los sistemas de justicia indígena y el ordinario actuarán aplicando el principio de reciprocidad. Sus actuaciones deberán articularse por medio de la corresponsabilidad y asistencia, con la finalidad de prestarse apoyo para la investigación, juzgamiento o ejecución de sus decisiones. Para tal efecto, se suscribirán convenios de cooperación, con las diferentes instituciones del Estado y las autoridades indígenas.

1. Las instituciones del Estado estarán obligadas a facilitar la adopción de mecanis-



mos legítimos y apegados a derecho que favorezcan la reciprocidad, asistencia y plena cooperación en el acatamiento de las decisiones de las autoridades indíge-nas. Una vez suscrito un acuerdo de cooperación con las autoridades indígenas, las autoridades ordinarias deberán publicar su contenido en el Registro Oficial. Pa-ra que los acuerdos alcanzados tengan plena eficacia jurídica deberán estar fir-mados por la autoridad indígena antes de su publicación en el Registro Oficial.

2. Los acuerdos alcanzados entre las autoridades indígenas y las ordinarias tendrán pleno valor jurídico y deberán ser ejecutadas a cabalidad.

3. Son autoridades de apoyo, coordinación y colaboración entre los sistemas de jus-ticia indígena y la jurisdicción ordinaria todas las instituciones comprendidas en los artículos 163, 178, 201 y 225 (3) de la Constitución de la República. Las autorida-des indígenas y ordinarias promoverán acuerdos de cooperación y coordinación entre los rangos específicos de acción de cada jurisdicción.

4. Las autoridades ordinarias asegurarán la presencia de intérpretes interculturales para el juzgamiento de personas indígenas. Esto incluye la obligación de que exis-tan traductores cuando la persona indígena no pueda comunicarse en castellano.

5. En los casos de violencia intrafamiliar, o cuando existan adolescentes infractores indígenas, las autoridades de los entes u órganos públicos encargados de sus políticas, podrán prestar la asesoría necesaria para la prevención de conductas que afecten la integridad familiar y los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes.

Art. 18. Ejecución de penas.- La ejecución de las penas impuestas por la jurisdicción ordinaria sobre personas indígenas se desarrollarán en función de elementos intercul-turales que favorezcan la conservación de la identidad cultural de la persona indígena.

DISPOSICIÓN FINAL

ÚNICA.- La presente ley entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Registro Oficial.

Razón: Siento como tal, que el Proyecto de Ley Orgánica de Coordinación y Coopera-ción entre los Sistemas de Justicia Indígena y la Jurisdicción Ordinaria fue tratado, debatido y aprobado en el Pleno de la Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado, en sesión del día 00 de septiembre del 2011.- Quito, 00 de septiembre del 2011.- Lo certifico.

Dr. Richard Ortiz Ortiz Secretario Relator

Comisión Especializada Permanente de Justicia y Est ructura del Estado

(borrador) informe para primer debate del proyecto de ley ... · y cooperación entre los sistemas...

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