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Boletín de
Actualización Fiscal
Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de noviembre de 2018, dictada en el
recurso contencioso-administrativo número 643/2015: la Audiencia Nacional
confirma el criterio del TEAC sobre la necesidad de acreditar el flujo seguido
por la renta que representa el royalty para poder aplicar el régimen de
transparencia fiscal y, en consecuencia, un convenio distinto al
correspondiente a la residencia del destinatario de las rentas pagadas.
Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 16 de enero de
2019, RG 6356/2015: es posible compensar mayores BINS si, posteriormente
a la presentación de la autoliquidación, estas aumentan como consecuencia de
una resolución de un tribunal u órgano económico-administrativo.
Febrero 2019
Número 84
Boletín de Actualización Fiscal | Febrero 2019| Número 84 Página 2 de 19
I. Propuestas normativas y
Legislación
Proposición de Ley por la que se deroga la
Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del
Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones
El Grupo Parlamentario Popular en el Senado, presenta
esta Proposición de Ley que tiene por objeto la
supresión de esta figura impositiva, al considerar que
supone la doble imposición al gravar unas rentas y
bienes que han sido sometidos a tributación
anteriormente, penalizando el ahorro. Además,
considera que las enormes diferencias de la fiscalidad
de las sucesiones entre las diferentes Comunidades
Autónomas y Ciudades Autónomas, faculta a los
ciudadanos a deslocalizar sus patrimonios y sus
actividades productivas.
Esta Proposición de Ley consta de tres artículos. El
artículo uno recoge la supresión del Impuesto de
Sucesiones y Donaciones mediante la derogación de la
Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre
Sucesiones y Donaciones. Los artículos dos y tres
realizan las modificaciones oportunas tanto en la LOFCA
como en la Ley de Financiación de las Comunidades
Autónomas, suprimiendo las referencias al tributo.
Orden HAC/135/2019, de 31 de enero, por la
que se modifica la Orden EHA/3482/2007,
de 20 de noviembre, por la que se aprueban
determinados modelos, se refunden y
actualizan diversas normas de gestión en
relación con los Impuestos Especiales de
Fabricación y con el Impuesto sobre las
Ventas Minoristas de Determinados
Hidrocarburos y se modifica la Orden
EHA/1308/2005, de 11 de mayo, por la que
se aprueba el modelo 380 de declaración-
liquidación del Impuesto sobre el Valor
Añadido en operaciones asimiladas a las
importaciones, se determinan el lugar, forma
y plazo de presentación, así como las
condiciones generales y el procedimiento
para su presentación por medios telemáticos
Dicha Orden fue publicada en el BOE de 16 de febrero
de 2019, y entro en vigor el pasado 20 de febrero,
aprobándose un nuevo modelo 581 “Impuesto sobre
Hidrocarburos. Autoliquidación. Períodos de liquidación
iniciados a partir del 1 de enero de 2019”. Se suprimen
el modelo 582 “Impuesto sobre Hidrocarburos:
Regularización por reexpedición de productos a otra
Comunidad Autónoma”, el modelo 564 “Impuesto sobre
Hidrocarburos. Declaración-liquidación” y el modelo
DDC “Impuesto sobre Hidrocarburos. Declaración de
desglose de cuotas centralizadas”.
Proyecto de Orden por la que se aprueba la
relación de valores negociados en mercados
organizados, con su valor de negociación
medio correspondiente al cuarto trimestre de
2018, a efectos de la declaración del
Impuesto sobre el Patrimonio del año 2018 y
de la declaración informativa anual acerca de
valores, seguros y rentas
Se ha publicado dicho Proyecto a los efectos del IP para
el año 2018 y de la mencionada declaración informativa
anual.
Proyecto de Ley de Presupuestos Generales
del Estado para el año 2019
El Congreso de Diputados ha rechazado la aprobación
de LPGE.
Resolución de 22 de enero de 2019, del
Congreso de los Diputados, por la que se
ordena la publicación del Acuerdo de
convalidación del Real Decreto-ley
27/2018, de 28 de diciembre, por el que se
adoptan determinadas medidas en materia
tributaria y catastral
El Congreso de los Diputados, acordó convalidar el Real
Decreto-ley 27/2018, de 28 de diciembre, por el que se
adoptan determinadas medidas en materia tributaria y
catastral, publicado en el «Boletín Oficial del Estado»
número 314, de 29 de diciembre de 2018 y corrección
de errores publicada en el «Boletín Oficial del Estado»
número 18, de 21 de enero de 2019.
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Resolución de 22 de enero de 2019, del
Congreso de los Diputados, por la que se
ordena la publicación del Acuerdo de
derogación del Real Decreto-ley 21/2018, de
14 de diciembre, de medidas urgentes en
materia de vivienda y alquiler
Mediante la presente Resolución queda derogado el
Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre (BOE de
18 de diciembre de 2018 y en vigor el 19 de diciembre),
de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.
Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de
diciembre, para la revalorización de las
pensiones públicas y otras medidas urgentes
en materia social, laboral y de empleo
El citado Real Decreto introduce diversas medidas
urgentes en materia laboral y de empleo, derogando
con efectos a partir del 1 de enero de 2019 los
contratos de apoyo a los emprendedores, y por ende los
incentivos fiscales en el Impuesto sobre Sociedades
asociados a dichos contratos. No obstante, se fija un
régimen transitorio para los contratos que hayan sido
celebrados con anterioridad a dicha fecha.
Corrección de errores de la Directiva (UE)
2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de
2018, que modifica la Directiva
2011/16/UE por lo que se refiere al
intercambio automático y obligatorio de
información en el ámbito de la fiscalidad en
relación con los mecanismos
transfronterizos sujetos a comunicación de
información (DOUE de 1 de febrero de
2019)
El 1 de febrero de 2019 se publicó en el DOUE la
Corrección de errores de la mencionada Directiva.
Dicha corrección modifica el artículo 1, punto 2 (nuevo
artículo 8 bis ter, apartado 12) y establece que “cada
Estado miembro tomará las medidas necesarias para
exigir que los intermediarios y los contribuyentes
interesados presenten información sobre los
mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de
información cuyo primera fase se haya ejecutado entre
el 25 de junio de 2018 y el 30 de junio de 2020” en
lugar de que “se haya ejecutado entre la fecha de
entrada en vigor y la fecha de aplicación de la presente
Directiva”, como determinaba antes.
Reglamento de Ejecución (UE) 2019/159 de
la Comisión, de 31 de enero de 2019, que
impone medidas de salvaguardia definitivas
contra las importaciones de determinados
productos siderúrgicos
El 1 de febrero de 2019 se publicó en el Diario Oficial de
la Unión Europea el Reglamento de Ejecución (UE)
2019/159 de la Comisión, de 31 de enero de 2019, que
impone medidas de salvaguardia definitivas contra las
importaciones de determinados productos siderúrgicos.
Estas medidas, que surten efecto a partir del 2 de
febrero de 2019 hasta el 30 de junio de 2021,
sustituyen a las medidas provisionales vigentes desde el
mes de julio de 2018.
Las mencionadas medidas tienen su origen en una
investigación iniciada por parte de la Comisión Europea
como parte de la respuesta de la Unión Europea ante la
decisión de los Estados Unidos de América (EE.UU.) de
imponer aranceles a los productos siderúrgicos con
arreglo al artículo 232 de su Ley de Expansión del
Comercio, de 1962.
Para una mayor información, pueden consultar la
siguiente alerta fiscal, que recoge los aspectos más
relevantes de las nuevas medidas introducidas por la
Unión Europea y detalla el contexto en el que han sido
aprobadas:
La Unión Europea aprueba medidas de salvaguardia
definitivas sobre determinados productos siderúrgicos
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II. Tribunal General de la Unión
Europea
Sentencia del Tribunal General de la Unión
Europea, de 14 de febrero de 2019, asuntos
acumulados T-131/16 y T-263/16, Reino de
Bélgica y Magnetrol. El Tribunal General
anula la Decisión de la CE que declaraba que
la exención de los beneficios extraordinarios
en Bélgica constituía una ayuda de Estado.
El pasado 14 de febrero el Tribunal General de la UE
(TG) dictó sentencia en el recurso de anulación
interpuesto por el Reino de Bélgica contra la Decisión de
la Comisión 2016/1699 de 11 de enero de 2016,
relativa al régimen belga de exención de beneficios
extraordinarios, anulando la misma al entender que no
constituye una ayuda de estado.
La norma interna belga permite, a través de dicho
régimen (i) a las empresas residentes en Bélgica que
formen parte de un grupo multinacional, así como (ii) a
los establecimientos permanentes belgas de empresas
extranjeras que formen parte de un grupo
multinacional, reducir su base imponible en Bélgica
deduciendo los beneficios extraordinarios de los
beneficios registrados.
Para poder beneficiarse de dicho régimen, las entidades
belgas debían obtener una resolución favorable de la
“rulingcommissie” (Servicio de decisiones anticipadas)
un órgano de las Autoridades fiscales belgas que
analizaba y estudiaba cada caso y establecía, a través
de “tax rulings” las características y condiciones en que
se aplicaba el régimen de exención.
El TGUE resolvió que, a pesar del margen de
discrecionalidad atribuido a las autoridades fiscales
belgas en la emisión de “tax rulings” para la aplicación
del citado régimen, no puede considerarse que el
régimen belga constituye un “régimen de ayudas” de
Estado, ya que, este tipo de ayudas han de estar
definidas de forma genérica y abstracta, así como los
beneficiarios de la ayuda, los cuales tampoco están
identificados de forma genérica y abstracta en la norma
belga.
Por tanto, el TGUE anuló la decisión de la CE y
dictaminó que el régimen belga de exención de
beneficios extraordinarios, no constituye una de ayuda
de Estado.
Por último señalar que, contra esta sentencia, cabe la
interposición de recurso de casación ante el TJUE en el
plazo de dos meses a contar desde la publicación de la
sentencia en el DOUE.
Para una mayor información sobre la presente
sentencia, así como las consecuencias derivadas de la
misma, puede consultarse la siguiente alerta fiscal:
Global Tax Alert de EY del 18 de febrero de 2019 –
General Court of the European Union annuls
Commission´s decision on Belgian excess profit rulings.
III. Tribunales Nacionales
Sentencia del Tribunal Supremo de 18
diciembre de 2018, dictada en el recurso de
casación número 485/2017: el Tribunal
Supremo resuelve sobre la cuantificación de
la base imponible del ITP y AJD -modalidad
Transmisiones Patrimoniales Onerosas- en
los supuestos en que se adquieren, en un
porcentaje que otorga su control,
participaciones de sociedades cuyos activos
están representados en su mayor parte por
bienes inmuebles
En el caso enjuiciado, el contribuyente, que poseía el
39,11% de un sociedad española, adquirió por
compraventa en 2009 participaciones en dicha sociedad
representativas de un 12,94% de su capital social,
pasando así a ostentar el control de la misma, es decir,
el 52,05% del capital social de la entidad, declarando la
operación como sujeta al ITP y AJD -modalidad
Transmisiones Patrimoniales Onerosas (“TPO”)- pero
exenta por aplicación del artículo 45.I.B).9 del texto
refundido de la ley del impuesto, según el cual están
exentas: "las transmisiones de valores, admitidos o no a
negociación en un mercado secundario oficial, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la
Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ".
Sin embargo, la administración competente denegó la
exención solicitada, al considerar que la compraventa
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discutida debía tributar como una transmisión onerosa
de bienes inmuebles (pues los activos de la sociedad
estaban constituidos exclusivamente por bienes de esa
clase), y giró la oportuna liquidación, tomando como
base imponible el porcentaje total de participación que
el contribuyente pasó a tener en el momento de la
obtención del control de la entidad, es decir, el 52,05%
del capital. Por su parte, el contribuyente sostuvo que la
base imponible debía estar constituida exclusivamente
por el porcentaje de aumento de la participación (el
12,94%), pretensión que fue estimada por el TSJ de
Madrid cuya sentencia es objeto del recurso de
casación.
En concreto, la sentencia del TSJ impugnada en el
recurso de casación apoyó su conclusión estimatoria en
determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo
construida en aplicación del artículo 108 LMV en su
redacción anterior a la reforma operada por la Ley
36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la
prevención del fraude fiscal. A este respecto, el Tribunal
Supremo establece que el artículo 108 LMV, en su
redacción hasta el 1 de diciembre de 2006, no señalaba
cómo se determinaba la base imponible en estos casos,
lo que le llevó a interpretar y a establecer en reiterados
pronunciamientos que el hecho imponible lo constituía
la adquisición de participaciones y no la toma de
control, por lo que la base imponible debía estar
constituida solo por el porcentaje de participación que
representaba la transmisión correspondiente, con
independencia de cual fuera el grado de control
obtenido.
Sin embargo, el Alto Tribunal advierte que, a partir del 1
de diciembre de 2006, la nueva redacción del artículo
108 LMV operada por la Ley 36/2006 –y que resulta
aplicable al litigio- señala que la base imponible en los
supuestos en los que se pasa a obtener el control de la
entidad, estará constituida por la parte proporcional
sobre el valor real de la totalidad de las partidas del
activo que deban computarse como inmuebles que
corresponda "al porcentaje total de participación que se
pase a tener en el momento de la obtención del control
o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho
control, al porcentaje en el que aumente la cuota de
participación".
Así, el Tribunal Supremo (TS) defiende que, en contra
de lo establecido por la sentencia del TSJ, no resulta de
aplicación al caso una jurisprudencia dirigida a
interpretar una norma que ya no es aplicable al caso.
Por tanto, la interpretación que fija el TS en esta
sentencia es que a partir del 1 de diciembre de 2006,
fecha de entrada en vigor de la Ley 36/2006 de
Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, la base
imponible de las transmisiones por equiparación ha de
fijarse en función del porcentaje total de participación
que se pasa a disfrutar en el momento en que se
obtiene el control de la sociedad cuyo capital se
adquiere, con independencia de que con anterioridad a
ese momento el adquirente tuviera ya la propiedad de
parte de esas participaciones o acciones de la entidad.
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de
enero de 2019, dictada en el recurso de
casación número 2118/2018: el Tribunal
Supremo decide sobre la adecuación al
Derecho comunitario de la presunción de
afectación a usos profesionales de los
vehículos en un 50% de cara a su
deducibilidad en el Impuesto sobre el Valor
Añadido
En el caso analizado, el Abogado del Estado recurre una
sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Valencia, que entendió que había quedado probado que
los vehículos se encontraban en mayor o menor medida,
afectos a actividades profesionales del contribuyente, y
basándose en una sentencia del TJUE (caso Lennartz),
concluyó que el artículo 95.Tres de la Ley del Impuesto
sobre el Valor Añadido es contrario a la Directiva
2006/112/CE, del Consejo, de 28 de noviembre de
2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el
valor añadido, en la medida en que la limitación del
derecho a deducir que establece dicho artículo
constituye una restricción general de tal derecho,
incompatible con el ordenamiento jurídico de la Unión
Europea.
No obstante, el TS considera que el caso analizado por
el TJUE es distinto del presente caso, y concluye que la
Ley española no vulnera el Derecho comunitario ni la
jurisprudencia del TJUE, en la medida en que no se
impide el derecho a la deducción de las cuotas
soportadas, sino que se debe ajustar el porcentaje en la
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medida en que se pruebe una mayor o menor grado
efectivo de utilización en el desarrollo de la actividad
empresarial o profesional.
Sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de
octubre de 2018, dictada en el recurso
contencioso administrativo número
630/2015: la Audiencia Nacional desestima
el recurso interpuesto por la entidad
recurrente contra la Resolución del TEAC de
2 de junio de 2015, confirmando la obtención
de rendimientos en España a través de un
establecimiento permanente
Tras las actuaciones de comprobación e investigación
en relación al IRNR de los ejercicios 2005 a 2008, la
Inspección consideró que durante tales ejercicios la
entidad residente en Francia operaba en España a
través de un establecimiento permanente sirviéndose
de los medios y el personal que su filial española ponía a
su disposición. En consecuencia, la inspección
determinó el sometimiento a tributación por el IRNR de
los beneficios atribuibles a dicho establecimiento
permanente.
Por el contrario, la recurrente niega la existencia de un
establecimiento permanente y expone los siguientes
fundamentos:
► Existe una actividad de distribución realizada desde
Francia que se apoya en entidades residentes en
España, algunas vinculadas y otras no, a las que
remunera adecuadamente de acuerdo con el valor
de mercado de su prestación.
► Existe una relación de prestación de servicios en
virtud de un contrato "services provider" entre la
entidad francesa y la entidad española vinculada.
La Audiencia Nacional (AN) considera correcta la
imputación de establecimiento permanente realizada
por la inspección y confirmada por el TEAC,
estableciendo que:
► Queda acreditado que la entidad francesa se valía
de los medios de la empresa vinculada española
para desarrollar su actividad de distribución en
todas su fases.
► Es indudable que las actividades de la entidad
francesa se encontraban centralizadas en la sede
de la entidad española.
► La actividad esencial de la entidad francesa se
realizaba a través de su filial española.
Por tanto, la AN siguiendo el mismo criterio que la
Inspección y el TEAC, desestima el recurso interpuesto
y concluye que la recurrente tenía un lugar fijo de
negocios en España, disponiendo de un emplazamiento
o ubicación física, una instalación, lugar o centro de
trabajo en territorio español, desde el cual la entidad no
residente realizaba toda su actividad, con que se
justifica su sometimiento a gravamen en España.
Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de
noviembre de 2018, dictada en el recurso
contencioso administrativo número
643/2015: la Audiencia Nacional confirma el
criterio del TEAC sobre la necesidad de
acreditar el flujo seguido por la renta que
representa el royalty para poder aplicar el
régimen de transparencia fiscal y, en
consecuencia, un convenio distinto al
correspondiente a la residencia del
destinatario de las rentas pagadas
La recurrente forma parte de un grupo multinacional
con sede en Estados Unidos que, en el ejercicio 2005,
llevó a cabo un proceso de restructuración del modelo
de negocio de sus operaciones y de su política de
precios de transferencia.
Antes de llevar a cabo el citado proceso de
restructuración, las entidades comercializadoras, entre
ellas la filial española, venían satisfaciendo unos
royalties sobre las ventas por la utilización de activos
intangibles a la entidad matriz del grupo residente en
Estados Unidos.
Tras dicho proceso de restructuración, se interrumpe
esta corriente de pagos y, en su lugar, es una entidad
residente en Suiza la que se hace cargo de retribuir a la
entidad estadounidense, propietaria de la propiedad
intelectual. De esta forma, la filial española se convierte
en un distribuidor de “riesgo limitado” y deja de pagar
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royalties, siendo la entidad residente en Suiza quien los
paga.
Con motivo de las actuaciones de comprobación e
investigación en relación con el IRNR de los ejercicios
2006 y 2007, la Inspección concluye que la filial
española continua realizando la actividad en la misma
forma y es quien utiliza los intangibles por lo que la
función de distribución de la filial española no ha
cambiado.
De esta forma, la Inspección considera que existe un
canon por el uso de la propiedad intelectual en España y
que el tipo de retención que le corresponde es el
establecido en el IRNR con carácter general, por
entender que nos es de aplicación el Convenio Hispano
Suizo al no ser la sociedad suiza la beneficiaria efectiva.
Por el contrario, según la recurrente, el empresario
principal de la operativa ha pasado a ser la entidad suiza
que es la que paga el royalty a la entidad
estadounidense, siendo la filial española un mero un
distribuidor de “riesgo limitado”. Por tanto, no
considera que la entidad española tenga obligación de
pagar royalties a la entidad suiza. No obstante, en el
caso de tener que pagar los citados royalties, éstos
estarían sujetos al tipo de retención del 5% (convenio
con Suiza) o 10% (Convenio con Estados Unidos por
aplicación del régimen de transparencia fiscal).
El TEAC confirma el criterio de la Inspección, señalando
que, en relación con el tipo de retención aplicable,
descarta la aplicación del Convenio con Suiza por
considerar a la entidad suiza como un mero
intermediario y, por tanto, no ser el beneficiario
efectivo.
No obstante, sí analiza la posible aplicación del
Convenio con Estados Unidos por régimen de
transparencia fiscal de la entidad suiza. En este sentido,
el TEAC matiza lo razonado por la Inspección y admite
que en determinadas circunstancias puede romperse la
barrera formal y aplicar un convenio distinto al
correspondiente a la residencia del destinatario de las
rentas pagadas, siempre que quedase acreditado de
forma indubitada el flujo real seguido por la renta objeto
de examen. No obstante, dado que dicho flujo no resulta
acreditado, no confirma la aplicación del Convenio con
Estados Unidos.
En consecuencia, la AN desestima el recurso
interpuesto por la recurrente confirmando así la
existencia de un canon por el uso de la propiedad
intelectual en España. En relación con el tipo de
retención aplicable, señala que la recurrente no ha
probado el flujo seguido por la renta que representa el
royalty (carga de la prueba que recae sobre ella por el
principio de facilidad probatoria), pese a conocer que
dicho argumento era esencial para denegar la aplicación
del convenio con Estados Unidos.
Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de
noviembre de 2018, dictada en el recurso
contencioso administrativo número
318/2015: la Audiencia Nacional estima el
recurso interpuesto por la entidad recurrente
contra la Resolución del TEAC notificada el
15 de abril de 2015, confirmando la
deducibilidad de la amortización del fondo de
comercio por existir motivos económicos
válidos
Como consecuencia de una operación de fusión
efectuada en 2007, la sociedad absorbente aflora
una diferencia de fusión.
La Inspección niega la deducibilidad de la
amortización del citado fondo de comercio por
entender que el único motivo era eludir la norma de
auxilio financiero, lo cual no constituye un motivo
económico válido.
El TEAC analiza el motivo y ratifica lo sostenido por la
Inspección, indicando que no se ha producido ningún
cambio en el negocio generador económico de
ingresos.
Por el contrario la recurrente sostiene que sí existió
motivo económico en la citada operación.
La AN establece que debe realizarse un examen global
de la operación, de forma que se pueda determinar si su
finalidad ha sido económica -lo que no excluye la
obtención de ventajas fiscales- o, por el contrario, la
finalidad ha sido única o fundamentalmente fiscal.
La Sala estima que, en este caso concreto, sí ha existido
un motivo económico válido ya que, si se analiza la
operación globalmente, lo razonable es concluir que al
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margen del efecto fiscal, el motivo generador de la
operación, en este concreto caso, fue económico en el
marco de una operación de MBO (Managament buy-out).
Por último, la operación generó además, una mejor
gestión de recursos; una mejora en el ratio de liquidez y
una mejora en las condiciones de competitividad y, por
lo tanto, debe aplicarse el régimen especial.
Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de
noviembre de 2018, dictada en el recurso
contencioso administrativo número
578/2015: la retribución de un préstamo
participativo concedido por una matriz a su
filial ha de valorarse por su valor normal de
mercado mediante el método del precio libre
comparable
La matriz (alemana) de la entidad recurrente otorgó
dos préstamos participativos a su filial española en
2005 y 2008, según lo previsto en el artículo 20 del
Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, para
financiar la expansión geográfica con la apertura de
nuevos centros en el territorio nacional.
No se cuestiona en el presente caso la naturaleza del
préstamo participativo, sino la valoración de la
operación vinculada.
La AN ya dictó sentencia el 28 de junio de 2018
(recurso 577/2015) relativa a la misma operación
realizada por la misma entidad, respecto de los
ejercicios 2009 y 2010, por lo que, bajo los
principios de coherencia y seguridad jurídica, dicta
ahora esta sentencia en el mismo sentido que la
anterior.
En dicha sentencia, se detalla la composición de la
remuneración variable pactada: (i) una remuneración
anual explícita calculada como un porcentaje sobre
los beneficios netos antes de costes de financiación y
(ii) una cantidad adicional, calculada sobre un
porcentaje de la revalorización de todo el negocio.
En la fase de análisis del proyecto de expansión
geográfica, el Grupo en España recibió en 2008 una
oferta de financiación de una entidad bancaria, por la
cual se le concedería un préstamo en euros a 10 años
con un tipo de interés del 5,90%.
La Inspección consideró que fiscalmente la
retribución de los préstamos debía haber sido
valorada por su valor normal de mercado; en
concreto mediante el método del precio libre
comparable, por lo que limitó la deducibilidad de los
intereses cargados a resultados al tipo efectivo del
5,90%, tipo que un tercero estaría dispuesto a cobrar
a la recurrente, y consideró el resto hasta el tipo
efectivo realmente contabilizado, como retribución
de los fondos propios no deducible fiscalmente.
Según la recurrente, la operación más asimilable al
préstamo participativo era la deuda mezzanine y la
deuda subordinada, y para ello, aportó estudios
realizados por un tercero independiente sobre el
análisis del tipo de interés aplicable en este caso,
fundamentándose en los principios básicos de precios
de transferencia desarrollados en las Directrices de la
OCDE e incorporados en nuestra normativa.
La recurrente entiende que la Administración ha
alcanzado sus conclusiones mediante un simple
análisis retrospectivo, en contra de las Directrices de
la OCDE (donde se menciona expresamente que las
Administraciones tributarias deben huir de la
“retrospección”). En este caso, la Administración ha
comparado los intereses que se han pagado
efectivamente derivados del préstamo participativo,
con los resultantes para el mismo período que
hubieran sido satisfechos en el caso de préstamo
ordinario ofrecido por la entidad bancaria.
La AN entiende que la Administración tributaria
solamente ha entrado a valorar una operación
económica, en la que no puede abstraerse de las
consecuencias de hechos pasados por la influencia
del sesgo cognitivo (prejuicio de retrospectiva o
recapitulación). Es decir, entiende la AN que la
Administración no puede obviar el hecho de que la
recurrente tuvo beneficios, lo cual hizo que la
remuneración finalmente satisfecha a su matriz fuera
bastante superior que la remuneración que habría
satisfecho a un tercero independiente. Por lo tanto,
el análisis retrospectivo llevado a cabo por la
Administración resulta conforme a Derecho y el
exceso de remuneración ha de calificarse como
retribución de los fondos propios, no deducible en el
IS.
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Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de
enero de 2019, dictada en el recurso
contencioso administrativo número 70/2016:
Valoración a mercado de una venta de
equipamiento entre entidades vinculadas
Aunque la sentencia trata varios temas, el debate
principal se centra en el método de valoración que ha
de seguirse para calcular el valor normal de mercado
de la operación de compraventa de activos
mobiliarios entre entidades vinculadas en sede de un
Grupo empresarial.
La operativa de las franquicias es la siguiente:
► Franquicia convencional: el Grupo busca y adquiere
o arrienda el local y realiza la construcción del
restaurante. Los derechos sobre el local
corresponden al Grupo. RMSA (socia del Grupo)
adquiere el equipamiento con carácter temporal, no
añade valor a los equipos, no corre ningún riesgo y
no obtiene ningún beneficio, pues el equipamiento
se transmite al franquiciado a precio de coste.
► Franquicia Business Facility Lease (BFL): RMSA
adquiere el equipamiento y lo cede en
arrendamiento al Grupo. Éste lo cede al
franquiciado en el marco del contrato de franquicia
otorgándole una opción de compra sobre el
equipamiento, con un plazo de 3 años para su
ejercicio. Cuando se ejercita la opción, RMSA
transmite el activo al Grupo (por el valor neto
contable más un 10%). Éste, a su vez, lo transmite
al franquiciado, a veces, por un precio inferior al del
acuerdo de franquicia.
La Administración tributaria consideraba que el
Grupo actúa como intermediaria entre RMSA y los
franquiciados, por lo que el precio de mercado de la
venta de equipamiento (de RMSA al Grupo) ha de
calcularse mediante el método del precio de reventa.
Esto es, el precio de venta a terceros (franquiciados)
más el 10% de la comisión de intermediación.
Esto se traduciría en un incremento de la base
imponible de RMSA (mayor cuota a ingresar) y una
mayor base imponible negativa en sede del Grupo (ya
que no tenía cuota).
Los recurrentes sostienen que el Grupo no desarrolla
las funciones de un intermediario en el sentido
atribuido por la inspección, dado que asume riesgos
como gestora del contrato de franquicia. Además, no
es posible separar y valorar de forma independiente
la compraventa de inmobiliario y el contrato de
franquicia dado que el riesgo en la gestión del
negocio lo asume el Grupo. La operación más
equiparable sería la de un contrato de leasing. Ante
la ausencia de comparables internos o externos, se
realizó un análisis sobre la rentabilidad de los activos
(ROA) obtenida por RMSA frente a una muestra de
entidades de leasing independientes identificadas
como comparables.
La AN considera que el criterio de valoración más
acertado es el de los recurrentes, fallando a su favor.
Sentencias de la Audiencia Nacional de 29 de
noviembre de 2018, dictadas en el recurso
contencioso administrativo número 99/2014
y número 379/2014: los dividendos
percibidos por un fondo de pensiones sueco
están exentos de retención a cuenta del IRNR
de igual forma que lo están los percibidos por
un fondo de pensiones español
La recurrente (fondo de pensiones sueco) soportó la
aplicación de retenciones sobre los dividendos
percibidos de una entidad española.
La AN recuerda que este hecho produce vulneración
del derecho de la Unión Europea, por infracción del
artículo 63.1 del TFUE y del principio de la libre
circulación de capitales.
En este sentido, las retenciones indebidamente
practicadas se califican como ingresos indebidos, de
tal modo que el procedimiento adecuado para su
devolución es el establecido en el artículo 32 de la
Ley General Tributaria.
Adicionalmente, recuerda que los intereses de
demora deberán computarse desde el momento en
que se produjo el ingreso indebido en el Tesoro
Público.
Boletín de Actualización Fiscal | Febrero 2019| Número 84 Página 10 de 19
Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de
diciembre de 2018, dictada en el recurso
contencioso-administrativo número
807/2017: la Audiencia Nacional confirma
que la declaración complementaria
presentada por la recurrente consecuencia
de una actuación inspectora previa y con el
exclusivo fin de regularizar la deuda
tributaria, impide la exigencia del recargo por
presentación extemporánea regulado en el
art. 27 de la Ley 58/2003
En el caso analizado, una entidad dominante de un
Grupo de IVA -del que forma parte la Compañía A-,
suscribió Acta en conformidad relativa al Impuesto
sobre el Valor Añadido (IVA) por los periodos
008/09/10.
La liquidación tuvo como resultado una cuota
negativa porque el Grupo de Entidades del IVA tenía
cantidades pendientes de aplicar en cuota líquida en
los años objeto de inspección que el actuario
compensó. En concreto, eran la Compañía A y otra de
las sociedades dependientes del grupo, denominada
Compañía B, las entidades con cuotas pendientes de
compensar en los periodos inspeccionados.
Como consecuencia del Acta de Inspección, la
Compañía A presentó en julio de 2013
autoliquidación complementaria modelo 322 "IVA
Grupo de entidades modelo individual", por el periodo
12 del ejercicio 2011, por cuanto en dicho periodo la
referida mercantil ya había aplicado en sus
autoliquidaciones los saldos a compensar que
posteriormente la Inspección aplicó en los ejercicios
2008, 2009 y 2010.
Posteriormente, la Delegación Central de Grandes
Contribuyentes de Madrid dictó la Liquidación de
Recargo por presentación fuera de plazo de la
autoliquidación complementaria modelo 322 "IVA
Grupo de entidades modelo individual"
correspondiente al ejercicio 2011, periodo 12.
Contra la Liquidación del Recargo se interpuso
reclamación económico-administrativa ante el TEAC
por la Compañía A.
Posteriormente, se notificó el Acuerdo de exigencia
de la reducción del 25% y contra el mismo se
interpuso por parte de la Compañía A recurso de
reposición y posterior reclamación económico-
administrativa ante el TEAC, que se acumuló a la
anterior reclamación.
Finalmente, el TEAC dictó Resolución desestimatoria
de las reclamaciones 00/07043/2013 y
00/05332/2014, confirmando la procedencia del
recargo y, en consecuencia, de la exigencia de la
reducción inicialmente aplicada. Y ello porque el
TEAC consideró que el inicio, desarrollo y finalización
de las actuaciones de comprobación relativas al
Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2008,
2009 y 2010, no tienen la consideración de
requerimiento previo respecto de las obligaciones
relativas al IVA, correspondiente al periodo de
diciembre de 2011; y, por tanto, no constituye
regularización voluntaria la declaración
complementaria presentada en fecha 30 de julio de
2013 respecto del mencionado periodo de diciembre
de 2011 del IVA.
Contra la anterior Resolución desestimatoria se
presentó recurso contencioso-administrativo ante la
AN cuyo objeto consistía en examinar si la
Liquidación girada a la recurrente por recargo se
ajusta a lo dispuesto en el artículo 27 de la LGT.
La AN en su sentencia estima el recurso contencioso-
administrativo presentado, anulando la Resolución
del TEAC impugnada, al considerar que en el caso
analizado no puede hablarse en sentido propio de
autoliquidación espontánea, puesto que estaba
inducida y es consecuencia de una actividad
inspectora sin la cual tal autoliquidación no se
hubiera podido presentar; a lo que cabe añadir que
sólo después de conocer el resultado de la
conformidad prestada a las actas de los ejercicios
2008 a 2010 se pudo autoliquidar por la diferencia
puesta de manifiesto en tales actas.
De este modo, la autoliquidación complementaria
presentada por la recurrente fue realizada como
consecuencia del conocimiento formal de la
regularización tributaria realizada al Grupo de
Entidades del IVA. Considera la AN que es esa
regularización tributaria lo que justifica la
Boletín de Actualización Fiscal | Febrero 2019| Número 84 Página 11 de 19
presentación de la autoliquidación complementaria
por la recurrente, por lo que no se cumpliría el
presupuesto imprescindible para que entrase en
juego el recargo por presentación extemporánea de
autoliquidaciones con resultado a ingresar del
artículo 27 de la LGT. Ya que la exigencia del recargo
únicamente surge cuando se presenta una
autoliquidación de forma extemporánea y de forma
espontánea.
En este sentido, continúa la AN señalando que la
autoliquidación no pudo ser espontánea sino
consecuencia de la referida regularización tributaria
dada la evidente conexión directa entre la
compensación de saldos efectuada por la inspección
en los ejercicios 2008, 2009 y 2010 y su implicación
en la compensación que la recurrente ya había
realizado en el ejercicio 2011.
En otras palabras, la única razón que llevó a la
recurrente a presentar la autoliquidación
complementaria en julio de 2013 fue la
regularización tributaria efectuada habida cuenta de
la conexión directa entre los importes a compensar,
inseparables en cuanto que la compensación de un
saldo en los ejercicios 2008, 2009 y 2010 afectaba
inevitablemente a la compensación que la recurrente
había efectuado en el ejercicio 2011 de esa misma
cantidad.
IV. TEAC
Resolución del Tribunal Económico-
Administrativo Central de 16 de enero de
2019, RG 6356/2015: es posible compensar
mayores BINS si, posteriormente a la
presentación de la autoliquidación, estas
aumentan como consecuencia de una
resolución de un tribunal u órgano
económico-administrativo
En el presente caso, el contribuyente, que tributaba
en régimen de consolidación fiscal, no se compensó
en los ejercicios 2008 a 2011 BINS del grupo de
ejercicios anteriores. Sin embargo, en 2013 presenta
declaraciones complementarias en las que se
compensaba BINS de esos ejercicios relativas a los
periodos impositivos de 2002 y 2004, como
consecuencia del aumento de las mismas derivado de
dos actos de ejecución de la Dependencia de la
Delegación de Grandes Contribuyentes.
Se inicia un procedimiento de comprobación e
investigación de carácter general por esos ejercicios
en concreto, que finaliza en la incoación de 3 actas:
(i) de conformidad, (ii) disconformidad y (iii) con
acuerdo.
En el seno del procedimiento en el que se incoó el
acta de disconformidad, se dicta acto de liquidación
motivando la improcedencia del reconocimiento del
derecho a solicitar la devolución de la totalidad de los
pagos fraccionados, ingresados durante los períodos
2009-2010, al implicar un cambio de opción
prohibido por el artículo 119.3 de la LGT.
En su Resolución, el TEAC el Tribunal hace una
interpretación del artículo 119.3 de la LGT según la
cual, si la situación en la que se ejercitó la opción
inicial cambia a posteriori, y ese cambio de la
situación tiene como causa ultima una improcedente
actuación de la Administración, deberá aceptarse que
la opción inicialmente emitida pueda modificarse.
Es importante destacar que el Tribunal reconoce que
esta posibilidad de optar de nuevo se abre solo sobre
la parte “nueva”, es decir, lo que se abre es la
posibilidad de optar respecto de algo sobre lo que
antes no se había podido optar, y siempre por un
cambio de la situación que haya tenido como causa
ultima una improcedente actuación de la
Administración.
Esta nueva opción podrá ejercitarse únicamente
sobre la parte nueva que difiera de la situación
anterior y que de lo que ya se optó en su momento,
no podrá experimentarse cambio alguno bajo el
paraguas del 119.3 LGT.
En conclusión, si en la autoliquidación se consignan
unas BINS inferiores a las que se podrían haber
compensado o no se consignan ninguna y cambian
posteriormente las circunstancias derivadas de un
aumento de las BINS por una improcedente actuación
de la Administración, la entidad podrá optar
nuevamente (en cumplimiento del artículo 119.3
LGT), ya sea por declaración complementaria o en el
marco de actuaciones de aplicación de los tributos,
por compensar la cuantía que desee sobre el importe
Boletín de Actualización Fiscal | Febrero 2019| Número 84 Página 12 de 19
nuevo de BINS consecuencia del cambio de
circunstancias.
Resolución del TEAC de 14 de febrero de
2019 (R.G. 01524/2017): La libertad de
amortización es una opción y sólo puede
ejercitarse en el plazo reglamentario de la
declaración. Si un sujeto pasivo decide en la
declaración de un ejercicio no acoger a “la
libertad de amortización” determinados
bienes y/o derechos, posteriormente ya no
podrá mudar esa opción respecto de ese
ejercicio. Pero ello no le impedirá poder
disfrutar del beneficio en los ejercicios
siguientes, aunque la libertad de
amortización alcance a los mismos bienes
y/o derechos
En el caso de la Resolución, la Compañía presentó en
plazo la declaración-autoliquidación del Impuesto
sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2013,
en la que el contribuyente no aplicó el régimen de
libertad de amortización.
En el posterior procedimiento de comprobación, se
detectó que en la declaración no se había aplicado la
corrección al resultado contable del 30% derivado de
la limitación temporal de la amortización de la
aplicación del artículo 7 de la Ley 16/2012.
En el trámite de alegaciones y propuesta de
liquidación, el contribuyente solicitó la realización de
un ajuste extracontable negativo derivado del
régimen de libertad de amortización que no aplicó en
el momento de presentar la declaración-
autoliquidación, con la finalidad de que el aumento de
la base imponible puesto de manifiesto por la
Inspección fuera parcialmente absorbido por la
libertad de amortización no aplicada.
La Oficina gestora desestimó la pretensión de la
entidad interesada, considerando que la aplicación
del régimen de libertad de amortización es una
opción, que debe ser manifestada al momento de
presentar la declaración, o incluso dentro del plazo
legalmente establecido para la presentación de la
declaración.
El TEAC confirma el criterio de la Inspección,
determinando que el beneficio de “la libertad de
amortización” funciona como una opción, de manera
que, cuando se cierra el ejercicio, la empresa tiene
que haber decidido si va a aplicarse o a disfrutar de
“la libertad de amortización”, o no; y, si la decisión es
que sí, en ese momento tendrá que determinar la
cuantía exacta de por cuánto lo va a hacer, decisión
que repercutirá no sólo en la tributación de ese
ejercicio, sino también en la de los siguientes.
El TEAC apoya su criterio en razones como las de que
el respeto de la seguridad jurídica, la vinculación a los
propios actos y la preservación de la legítima
confianza no sólo son exigibles en la actuación de la
Administración Tributaria, sino también han de
demandarse a los administrados.
Resolución del TEAC de 16 de enero de 2019
(R.G. 93865/2016): A efectos de aplicar el
límite de la deducción por doble imposición
prevista en el artículo 30.5 TRLIS se tendrá
en cuenta el incremento neto de los
beneficios no distribuidos, incluso los que
hubieran sido incorporados al capital social,
que correspondan a la participación teniendo
en cuenta los resultados contables obtenidos
por la participada durante el periodo de
permanencia de las acciones en la
participante sin perjuicio de que, como
consecuencia de una operación societaria
(fusión) los títulos originales en una sociedad
A (absorbida), se hayan transformado en
títulos poseídos en una sociedad B
(absorbente)
En el caso de la resolución, la Inspección cuestiona la
deducción por doble imposición interna del artículo
30 del TRLIS generada y/o aplicada por la entidad X
en las declaraciones del IS de los ejercicios 2007 a
2012.
La entidad X era titular de un tercio de las acciones
de la entidad Z. Ésta última entidad, se fusionó con la
entidad R, de manera que X, recibió de acuerdo con
Boletín de Actualización Fiscal | Febrero 2019| Número 84 Página 13 de 19
su participación en Z, acciones de la nueva entidad
ZR.
El contribuyente aplicó la deducción respecto de la
renta obtenida por la venta de las participaciones de
la entidad ZR, utilizando como base de la deducción
únicamente el incremento neto de los beneficios no
distribuidos generados por Z durante el tiempo de
tenencia de la participación transmitida, previo a la
fusión con R.
Hay que señalar que, durante el tiempo de tenencia
de la participación de ésta, Z había generado
resultados positivos, existiendo en esta entidad
beneficios no distribuidos.
No obstante, tras la fusión, la nueva entidad ZR,
obtuvo resultados negativos hasta el momento de su
venta por X, de manera que el saldo neto de los
beneficios no distribuidos de todo el periodo de
tenencia de la participación resultaba negativo.
A este respecto, el TEAC considera que la base sobre
la cual calcular la deducción se determina sobre el
incremento neto de los beneficios no distribuidos,
que correspondan a la participación transmitida,
generados por la entidad participada durante el
tiempo de tenencia de dicha participación. Es decir, el
contribuyente debió tener en cuenta todo el periodo
de tenencia de la participación de Z, y no sólo el
periodo previo a la fusión por absorción.
De acuerdo con lo expuesto por el TEAC, dado que el
saldo neto considerando el período total desde que X
adquirió participaciones de Z, hasta que vendió las de
ZR, no resulta positivo (no ha existido un incremento
neto de beneficios no distribuidos en la entidad
participada) no resulta deducción a aplicar.
V. Consultas DGT
Destacamos las siguientes consultas emitidas por la
Dirección General de Tributos (DGT):
Consultas V3151-18, de 11 de diciembre de
2018 y V3193-18, de 14 de diciembre de
2018: la DGT reconoce que la normativa
propia de las CCAA en el ISD debe resultar de
aplicación no solo en los supuestos en que el
causante o los sujetos pasivos son residentes
en España y en la UE o EEE, sino también a
los sujetos pasivos residentes fiscales fuera
de la UE
Se plantean dos consultas en cuanto a la normativa a
aplicar y la forma de liquidar el ISD por residentes
fiscales en España, cuando el causante no residente,
reside fuera de la UE o del EEE. Ello a colación de la
reciente jurisprudencia del TS, relacionada con la
doctrina del TJUE, que establece la no exclusión a los
residentes en países terceros, ajenos a la UE y al EEE,
de la aplicación de la normativa de ISD autonómica
con la que tuvieran punto de conexión.
Con anterioridad al año 2014, en las transmisiones
lucrativas por herencia o donación, en las que
intervenían no residentes o se transmitían bienes no
establecidos en territorio español, se aplicaban
únicamente las tarifas y las reducciones de carácter
estatal del ISD sin reconocerse la posibilidad de
aplicar la normativa específica aprobada por las
CCAA, en general, más beneficiosa para el heredero
o donatario.
La sentencia del TJUE, de 3 de septiembre de 2014
(asunto C-127/12), declaró el incumplimiento de las
obligaciones que España tenía contraídas por
aplicación del Tratado de Funcionamiento de la UE
(TFUE) condenándose a España por el tratamiento
diferenciado a efectos del ISD en función del lugar de
residencia del causante o causahabiente, donante o
donatario, o del inmueble transmitido. A raíz de esta
sentencia, se introdujo en la LISD una nueva
redacción de la disposición adicional segunda de la
LISD, solventando el incumplimiento en cuanto a los
no residentes que residían en países miembros de la
UE o del EEE.
Boletín de Actualización Fiscal | Febrero 2019| Número 84 Página 14 de 19
La reciente jurisprudencia del TS (STS 242/2018, de
19 de febrero de 2018, STS 488/2018, de 21 de
marzo de 2018 y STS 492/2018, de 22 de marzo de
2018), establece que el principio de libertad de
movimiento de capitales consagrado en el artículo 63
del TFUE resulta aplicable no solo a los residentes en
Estados miembros de la UE o del EEE, sino también a
los no residentes que residen en países terceros. Por
este motivo, la disposición adicional segunda de la
LISD sería igualmente aplicable a ciudadanos
residentes fuera del EEE.
Este reciente criterio del TS ha sido recogido por las
consultas analizadas, donde la DGT cambia su criterio
anterior (V0265-16 y V2365-15), determinando
ahora que los efectos de la sentencia del TJUE, de 3
de septiembre de 2014, resultan también aplicables a
los residentes en países extracomunitarios. La DGT
establece, por tanto, que el régimen regulado en la
disposición adicional segunda de la LISD resultará
aplicable a todos los no residentes, con
independencia de que residan en un Estado miembro
de la UE o del EEE o en un país tercero. Así, en las
consultas en cuestión, la DGT resuelve que los
herederos residentes en España pueden aplicar la
normativa autonómica aprobada por la Comunidad
Autónoma en la que residen por los bienes que
adquieren, con independencia de donde estos se
encuentren situados. Asimismo, al no ser el causante
residente en España, la exacción del Impuesto le
corresponde a la Agencia Estatal de la
Administración Tributaria (Departamento de
Sucesiones de No Residentes).
Sin perjuicio de lo anterior, el TS mediante los recientes
Autos, de 5 y 12 de diciembre de 2018, ha admitido a
trámite sendos recursos de casación interpuestos por la
Abogacía del Estado y que analizarán de nuevo la
compatibilidad de la obligación real del ISD con el
Derecho de la UE, en concreto, en situaciones que
afecten a ciudadanos que no sean residentes en la UE o
EEE, lo que podría implicar novedades en la materia.
Por último, en la Consulta V3193-18 la DGT establece la
no aplicación de la reducción de “empresa familiar” del
artículo 20.2.c) de la LISD a la adquisición por herencia
de participaciones en una entidad no residente en la
medida en que, si bien el causante ejercía funciones de
dirección en la misma y recibía una contraprestación
que suponía más del 50 por 100 de la totalidad de sus
rendimientos, no tributaba en relación con dichas
rentas en el IP español, sino por obligación real por
otros bienes y derechos. Por tanto, al no existir sujeción
al IP en España por la participación en la entidad, no
tiene derecho a la exención de “empresa familiar” en IP
que habilitaría a que sus herederos pudieran aplicar la
anteriormente referida reducción en ISD.
VI. Consultas del ICAC
Consulta del ICAC, sobre determinadas
cuestiones relacionadas con el ámbito de
aplicación de la obligación de publicar el
estado de información no financiera.
El pasado 19 de febrero de 2019 se publicó nuestra
Alerta Informativa incluyendo las últimas novedades en
materia fiscal en relación con la información no
financiera, en la que se desarrolla el contenido de esta
consulta del ICAC que aclara algunos criterios
interpretativos en relación con el estado de información
no financiera.
A continuación, se incluyen las conclusiones más
relevantes obtenidas de esta consulta.
En primer lugar, la mención a las sociedades filiales en
la nueva redacción del apartado 5 del artículo 49 del
Código de Comercio debe entenderse referida a todas
las sociedades dependientes, con independencia del
país en el que esté radicado el domicilio social de éstas.
Por otra parte, la dispensa de presentar el estado de
información no financiera individual se refiere todas las
sociedades dependientes de un grupo que cumplan los
requisitos previstos en el artículo 262.5 del TRLSC, ya
que la Ley no distingue ni limita su aplicación por razón
de territorio.
No obstante, sobre el contenido que debe incluir el
estado de información no financiera, debe precisarse
que rige el previsto en el artículo 49.6 del Código de
Comercio. Por lo que, si no se proporcionase dicho
contenido de forma voluntaria en el estado de
información no financiera consolidado por una sociedad
dominante domiciliada fuera de España, la sociedad
española quedará obligada a elaborar en España un
estado de información no financiera que incluya dicha
información complementaria exigida en comparación
Boletín de Actualización Fiscal | Febrero 2019| Número 84 Página 15 de 19
con la requerida en los artículos 19.bis.1 y 29.bis.1 de
la Directiva.
Adicionalmente, una sociedad española que sea
dependiente de una dominante y, al mismo tiempo, sea
dominante de un subgrupo, estará dispensada de
elaborar el estado de información no financiera
consolidado, con independencia del domicilio de la
sociedad dominante que elabora el estado de
información no financiero consolidado, en los mismos
términos y por las mismas razones expuestas en el
párrafo anterior, sobre el ámbito de aplicación de la
dispensa regulada en el artículo 262.5 del TRLSC.
Finalmente, las sociedades individuales a las que se
refiere el artículo 262.5 del TRLSC están obligadas a la
verificación prevista en el artículo 49.6 del Código de
Comercio.
VII. Convenios y otras cuestiones de
interés
Sentencia número 3225, de 13 de diciembre
de 2018, del Tribunal Supremo italiano. El
alto Tribunal deniega la exención de
retenciones de la Directiva Matriz-Filial
cuando no exista tributación efectiva en sede
de la sociedad matriz europea
El pasado 13 de diciembre el Tribunal Supremo italiano,
dictó sentencia número 3225, por la cual se denegó la
exención establecida en la Directiva Matriz-Filial a los
dividendos distribuidos por una filial italiana a su matriz
luxemburguesa.
Al mismo tiempo, el pasado 15 de febrero de 2019, la
Autoridad Tributaria italiana publicó en un caso similar,
el “tax ruling” número 57/2019 contradiciendo el
criterio seguido por el Alto Tribunal.
Criterio del Tribunal Supremo italiano
El presente caso, se originó con la solicitud de
devolución del Impuesto italiano (retención) pagado en
Italia por una sociedad luxemburguesa en una
distribución de dividendos. Tras varias instancias,
finalmente llegó el Alto Tribunal Italiano, quien
desestimó dicha solicitud al considerar que no se
cumplían los requisitos para la aplicación de la exención
prevista en la citada Directiva. Entiende que, en caso de
reembolsar el impuesto pagado en Italia, la sociedad
luxemburguesa, al beneficiarse también de una
exención de dividendos en Luxemburgo, se estaría
beneficiando de una doble exención en los dividendos.
El Tribunal señaló que, a pesar de que la sociedad
luxemburguesa demostró su sujeción al Impuesto sobre
Sociedades luxemburgués (sin entrar analizar las
diferencias entre la doble imposición jurídica y
económica), la exención establecida en el ordenamiento
jurídico luxemburgués evita de facto una posible doble
imposición, que es el principal objetivo de la Directiva.
Para una mayor información sobre la presente
sentencia, así como las consecuencias derivadas de la
misma, puede consultarse la siguiente alerta fiscal:
Global Tax Alert de EY del 4 de febrero de 2019 - Italian
Supreme Court denies withholding tax exemption under
EU Parent-Subsidiary Directive in absence of actual
dividend taxation at EU parent company level
Consulta 57 de 15 de febrero de 2019 de la
Autoridad Tributaria Italiana. Aplicación de la
exención sobre dividendos prevista en el
Acuerdo UE-Suiza en el caso de ausencia de
tributación efectiva en sede de la sociedad
matriz
Criterio de la Autoridad Tributaria italiana
En este caso, una filial italiana presenta una consulta
ante la Autoridad Tributaria italiana para confirmar la
aplicación de la exención de los dividendos distribuidos
a su matriz suiza, en aplicación del Acuerdo UE-Suiza,
que recoge la exención de retención sobre dividendos
análoga a la establecida en la Directiva Matriz-Filial.
La Autoridad italiana señala que, para la aplicación de la
exención, ambas compañías han de estar sujetas al
Impuesto sobre Sociedades. El hecho de que los
dividendos se encuentren exentos en Suiza por
aplicación de un régimen de exención para evitar la
doble imposición sobre dividendos, similar al aplicado en
Italia, no significa que la entidad deje de estar sujeta y
no exenta al Impuesto sobre Sociedades suizo.
Por tanto, al contrario del criterio señalado por el
Tribunal Supremo en su sentencia número 32255, las
autoridades fiscales italianas confirman que los
Boletín de Actualización Fiscal | Febrero 2019| Número 84 Página 16 de 19
dividendos estarán exentos de retención en Italia con
independencia de la aplicación de un régimen de
exención sobre dividendos en el país de la sociedad
matriz.
Para una mayor información sobre la presente
sentencia, así como las consecuencias derivadas de la
misma, puede consultarse la siguiente alerta fiscal:
Global Tax Alert de EY del 21 de febrero de 2019 -
Italian Tax Authorities allow withholding tax exemption
under EU-Switzerland Agreement in absence of actual
dividend taxation at Swiss parent company
La OCDE pública un documento sobre los
avances alcanzados para el desarrollo de
nuevos principios fiscales adaptados a los
desafíos que plantea la economía digital
El pasado 23 y 24 de enero, el marco inclusivo de BEPS
se celebró una reunión donde se analizó el progreso
alcanzado hasta la fecha en el desarrollo de la
adaptación del sistema fiscal tradicional a los desafíos y
particularidades de una economía digitalizada.
Dicho análisis se materializó el 29 de enero de 2019,
por un lado, en una nota de política fiscal (“Policy note”)
que identifica dos pilares sobre los que pivotan las
posibles soluciones a la problemática digital y que
reflejan el esfuerzo realizado hasta la fecha y el
compromiso por parte de la OCDE de trabajar hacia una
solución de consenso en 2020 y, por otro lado, con la
publicación, en la misma fecha, de una nota de prensa
que complementa la Policy note.
El primero de los pilares aborda la necesidad de revisar
los criterios de distribución del poder tributario entre
Estados en una economía digitalizada, pero transciende
el ámbito de las empresas o negocios altamente
digitalizados.
Estas propuestas suponen una revisión de los criterios
de sujeción fiscal. Tanto del nexo que une a un
contribuyente con una jurisdicción y otorga a ésta la
potestad de gravar, como de las reglas de distribución
del beneficio (profit allocation), siendo el denominador
común a las propuestas planteadas la extensión del
principio de plena competencia en su concepción más
tradicional. Todo ello teniendo en cuenta la posible
participación económicamente significativa de un
contribuyente en una jurisdicción fuente sin que medie
una presencia física igualmente significativa en la
misma.
El segundo de los pilares identifica los riesgos de
transferencia de bases imponibles e imputación de
beneficios inherentes a estructuras de modelos de
negocio altamente digitalizados y propone dos medidas
relacionadas entre sí para minimizar dichos riesgos y
que, de igual forma que en el primer pilar, deben
entenderse sin perjuicio de los intereses particulares
nacionales.
Por último, de forma tangencial a lo anterior, la OCDE
ha abierto un periodo de consulta pública a mediante la
publicación de un documento donde se exploran en
detalle las diferentes propuestas contenidas en la Policy
note. El plazo para que aquellos actores interesados
puedan presentar sus comentarios al respecto de los
desafíos fiscales que plantea la economía digital y/o
digitalizada finaliza el próximo 6 de marzo.
Para una mayor información sobre todo lo anterior,
pueden consultar las siguientes alertas fiscales
publicadas por EY:
Policy note
Consulta pública
Puede consultar las últimas alertas fiscales y legales en
nuestro Centro de Estudios EY
Boletín de Actualización Fiscal | Febrero 2019| Número 84 Página 17 de 19
ABREVIATURAS
AEAT Agencia Estatal de Administración Tributaria
AN Audiencia Nacional
BEPS Base Erosion and Profit Shifting
BIN Base imponible negativa
BOICAC Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas
CbCR Country-by-Country Reporting
CDI o Convenio Convenio para evitar la Doble Imposición
CE Constitución Europea
DGT Dirección General de Tributos
DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado
EEE Espacio Económico Europeo
EP Establecimiento Permanente
ICAC Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas
IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
IS Impuesto sobre Sociedades
ISyD Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones
LGT Ley General Tributaria
LIS Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades
LISyD Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones
LIVA Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido
MC Modelo de Convenio
OCDE Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos
RIS Reglamento del Impuesto sobre Sociedades
SOCIMI Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario
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TGUE Tribunal General de la Unión Europea
TFF Tasa sobre las Transacciones Financieras
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TRLIRNR Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes
TRLIS Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades
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Boletín de Actualización Fiscal | Febrero 2019| Número 84 Página 18 de 19
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