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En esta Edicin:

4 DERECHO CONSTITUCIONAL La Constitucin de 1993:

Entre la mutilacin del texto de 1979 y su reconfiguracin constitucional Vctor Garca Toma, Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados

14 DERECHO ELECTORAL Unificando la Legislacin Electoral:

El Proyecto de Cdigo Electoral Ana Cristina Neyra Zegarra, Jurado Nacional de Elecciones

27 DERECHO ELECTORAL Antecedentes y Reflexiones de la Revocatoria de Autoridades Fernando Tuesta Soldevilla, Instituto de Opinin Pblica - Pontificia Universidad Catlica del Per

31 DERECHO DE AUTOR Y DERECHO INFORMTICO La sobrerregulacin de los Derechos de Autor en Internet

cmo llegamos a SOPA, PIPA y OPEN? scar Montezuma Panez, www.blawyer.org

41 REFORMA DEL ESTADO Ideas para el 2012 Cecilia Blume Cillniz, CB Consult

43 INFOGRAFA Sobrepoblacin Mundial, Megaciudades y Tasa de Natalidad Diario El Comercio

44 PROTECCIN AL CONSUMIDOR Sistemas de Alertas Tempranas para

Productos Riesgosos o Peligrosos para los Consumidores Evelyn Chumacero Asencin, Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual

50 DERECHO MINERO Una mirada crtica a la Regulacin de la Consulta Previa Juan Pablo Macassi Zacala, Osterling Abogados

Comisin de Investigacin y Publicaciones

Crculo de Derecho Administrativo - CDA Derechos Reservados 2011, Lima - Per

Edicin, Diseo y Diagramacin: Juan Antonio Llanos Vergara

Comentarios, sugerencias y propuesta de artculos dirigirlos a: cda_investigaciones@pucp.edu.pe

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La Constitucin de 1993: Entre la mutilacin del texto de 1979 y su reconfiguracin constitucional

Vctor Garca Toma

Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Maestra en Derecho Constitucional por la Universidad Federico Villareal.

Socio del rea Constitucional del Estudio Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados. Profesor de la Universidad de Lima, Universidad de San Martn de Porres y Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Ex Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. Ex Miembro y Presidente del Tribunal Constitucional.

Ex Ministro de Estado en la cartera de Justicia.

1. Marco Introductorio

La Constitucin es percibida como el instrumento poltico-jurdico que contiene un conjunto de valores, principios, normas y prcticas bsicas destinadas a legitimar, modelar, organizar, regular e impulsar un

tipo de sociedad poltica.

A trasluz esta determina la construccin jurdica de un orden poltico, formaliza el compromiso de

alcanzar un tipo de coexistencia social y asegura el cabal goce de los derechos bsicos de los miembros

de una comunidad, para lo cual instituye limitaciones al ejercicio del poder.

La Constitucin como expresin binaria de un derrotero histrico-poltico y marco de juridificacin de las

relaciones de poder, comprende un sistema de reparto de competencias, lmites, vnculos y equilibrio

institucional entre los distintos rganos de gobierno de un Estado. Por ende, instituye reglas y

procedimientos que tienen simultneamente como destinatarios a los gobernantes y gobernados. En

dicho texto ocupa un espacio especial la defensa de la persona humana.

Segn Giuseppe de Vergottini [El derecho de la Constitucin. En: Derechos humanos y Constitucin en Iberoamrica. Lima: Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2002] la Constitucin est

considerada como un sistema originario de normas jurdicas, sobre las cuales se basa la organizacin de

los rganos constitucionales, el conjunto de sus competencias, el reconocimiento de la esfera jurdica

del individuo, la relacin entre autoridad pblica y libertad individual.

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Desde una visin doctrinaria los contenidos de la Constitucin pueden ser develados a la luz de los cinco

aspectos siguientes:

a) La Constitucin es un proyecto de vida

En un texto fundamental aparecen manifestados un conjunto de ideas, creencias y convicciones

socialmente compartidas que apuntan a la construccin y consolidacin de una forma poltica de

convivir. Asimismo, implica un plan concertado para alcanzar determinadas metas vinculadas con el

desarrollo societario y personal de un grupo humano adscrito a un espacio y un tiempo determinado.

En puridad, a travs de la Constitucin surge la voluntad concertada de los miembros de una comunidad

poltica, los cuales ajustando sus intereses, expectativas y convicciones, asumen el reto de existir y

coexistir conscientemente dentro de determinados principios, valores y formas de estructuracin social,

en pro de una futuridad comn ms plena y provechosa.

En ese sentido, tras el acto de transaccin o conciliacin que significa tener una Constitucin, aparece

un iceberg normativo que apunta a la transformacin de la sociedad. As, deviene en el suscitador de

nuevas realidades; y opera como el incitador y el estimulante para que una sociedad en su conjunto

levantndose sobre la resignada convalidacin de un estado de cosas, apunte hacia la creacin de algo

nuevo y mejor para todos. Ergo, es el reflejo de las aspiraciones comunes de los integrantes de un

Estado.

Al respecto, en el primer Plenario de la Asamblea Constituyente de 1978, su Presidente Vctor Ral Haya de la Torre seal lo siguiente:

Es obvio que la bsqueda de armona y coincidencias que ofrezcan al texto constitucional

un amplio consenso no significa, de modo alguno, el abandono de posiciones ideolgicas ni

de ideas, ni de programas () si queremos que la Constitucin resulte vlida para los ms

amplios sectores nacionales, debe concebirse como un documento que conjugue preceptos

superiores y comunes () una Constitucin no legisla para un partido ni para un sector,

sino para todo el pueblo () debe ser guiada, adems, por un sentido y una proyeccin de

futuro. No legislamos para hoy ni para el inmediato maana. La Constitucin, si tenemos la

sabidura de concebirla realista y apropiadamente debe tener vigencia para varias

generaciones.

Vctor Ral Haya de la Torre en el Congreso de la Repblica, presidiendo la Asamblea Constituyente de 1978

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En ese sentido, la Constitucin se asemeja a un histrico plan o programa de gobierno que refleja el

sentimiento de una plural colectividad de personas en lo que respecta a su manera de ser, sentir y

alcanzar prospectivamente. En esa perspectiva presenta un conjunto de valores y principios ticos,

polticos y jurdicos engarzados de manera coherente y conexa

b) La Constitucin es un estatuto de poder

En un texto fundamental aparecen manifestados un conjunto de reglas destinadas a justificar y

establecer una relacin de mando y obediencia entre gobernantes y gobernados.

En ese sentido, aparece como el instrumento que formaliza la legitimacin del ejercicio del poder y la de

los entes institucionales encargados de entroncar la relacin de subordinacin razonada, en pro de

alcanzar el comunitario proyecto de vida. Ello conlleva a precisar los mecanismos y requisitos para

alcanzar la calidad de gobernantes, sus competencias, responsabilidades y el tiempo de duracin de

dicha tarea.

Jorge Reynaldo Vanossi [El Estado de Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 2000] seala que la Constitucin:

es el enunciado institucional de las grandes reglas de juego poltico y social que una

comunidad adopta, para un cierto tiempo de su devenir histrico, por medio de un

determinado reparto de competencias y con proyeccin u orientacin hacia ciertos fines

en los que la sociedad visualiza su porvenir.

En ese orden de ideas, dichas reglas de juego representan el cause deseable por donde discurren los

actores de una sociedad poltica: gobernantes y gobernados.

En ese sentido, el texto fundamental regula la capacidad de accin y medios concretos de coercin

dentro del seno de una comunidad de personas. As, el dominio, imperio, facultad y jurisdiccin poltica

queda sometida a las reglas de limitacin y calibramiento por parte de los operadores estaduales. Ello,

habida cuenta que corresponde a la Constitucin precisar quien tiene competencia y atribucin de

mando; para que se le otorgue la atribucin de disponer de qu manera habr de ordenar; y hasta por

cuanto tiempo tendr la facultad de decidir.

c) La Constitucin es una pliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona

En un texto constitucional aparece explicitado el reconocimiento y promocin de los derechos

connaturales al ser humano por su sola condicin de tal.

En ese aspecto, como bien seala Magdiel Gonzles [Manual de derecho constitucional. Borrador en proceso de edicin], la Constitucin es un orden supremo que regula el ejercicio del poder poltico y que

garantiza la vigencia y goce de los derechos fundamentales de la persona en una realidad social

concreta.

Peter Haberle [El Estado constitucional. Mxico: UNAM, 2001] expone que dicho contenido sugiere una concepcin antropocntrica. As, el texto constitucional se encuentra plenamente al servicio del ser

humano, de su dignidad y libertad, e incluso igualdad.

La necesidad del reconocimiento y proteccin constitucional se ampara en la necesidad intrnseca de

toda comunidad poltica de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser humano en el cumplimiento de

sus fines de existencia e indefectible asociacin con sus congneres.

d) La Constitucin es un orden supremo constituyente del sistema jurdico

En un texto fundamental aparece la nocin de fuente suprema dentro del ordenamiento jurdico de un

Estado. Por ende, supone una normatividad supra encargada de consignar la regulacin normativa

bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de una sociedad poltica; de aqu que

cree los rganos encargados de la produccin normativa de las pautas de comportamiento

constitucional; el sealamiento de las competencias materiales para legislar; la determinacin de los

procedimientos para la elaboracin normativa; el establecimiento de los lmites materiales para la

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elaboracin normativa; y la imposicin de los contenidos normativos. En ese contexto, el resto de las

normas imperativo-atributivas del Estado quedan sujetas a las reglas de respeto a la jerarqua y

coherencia de contenidos con la Constitucin.

En razn a lo expuesto, cabe afirmar que la Constitucin es la norma fundamental y constitutiva de todo

el orden jurdico.

Francisco Balaguer Callejn [Fuentes del derecho. Madrid: Tecnos, 1992] seala que en cuanto fuente suprema del ordenamiento no solo crea rganos, otorga competencias, determina procedimientos, sino

tambin incluye lmites materiales o impone contenidos obligados en la produccin jurdica de los

poderes constituidos (Ejecutivo, Legislativo, Judicial).

Como bien afirma Javier Prez Royo [ob. cit.] el mundo del derecho empieza en la Constitucin () no existe ni puede existir jurdicamente una voluntad superior a la de la Constitucin.

Por su parte, Enrique lvarez Conde [ob. cit.] seala que la Constitucin es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el vrtice de la pirmide normativa.

Al ser situada en la cspide o cima del ordenamiento estatal, conlleva a que las normas infraconstitucionales -leyes, decretos, resoluciones, etc.- sean tanto en lo formal como en lo sustancial, consistentes, congruentes y compatibles con ella, so pena de carecer de efecto legal alguno.

El texto fundamental deviene en la fuente de validez de todo el orden jurdico; amn de ser norma con

fuerza normativa plenaria sobre los poderes constituidos y los particulares en relacin especfica a la

produccin de preceptos regulantes de la vida coexistencial.

En suma, la idea de Constitucin como fuente del derecho implica considerar que sus enunciados

expresan normas jurdicas supraordinantes y supremas. Estas son idneas para abrogar o invalidar las

normas precedentes a su vigencia o las posteriores afectas de incoherencia o incompatibilidad con ella.

El carcter vinculante de sus efectos no solo alcanza a regular la estructura, organizacin, fundamento y

fines del cuerpo poltico; sino tambin las relaciones entre el Estado y los ciudadanos y la de stos entre

s.

e) La Constitucin es la autorepresentacin cultural del pueblo de un estado

En un texto constitucional aparece manifestado el conjunto de rasgos distintivos espirituales y

materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan un grupo social adscrito a un determinado

escenario histrico de constitucionalidad.

As, la inescindible relacin telrica que surge del medio ambiente y el grupo social que lo ocupa hace

que la manifestacin del arte, las letras, el medio de vida coexistencial, los sistemas de valores, las

tradiciones, las convicciones patriticas, tengan un cierto sello que distingue y diferencia a dicha

colectividad poltica. De dicha relacin surgen respuestas a la existencia y coexistencia social.

Los destinatarios de la Constitucin dejan su impronta cultural; la cual fluye de una realidad histrica a

veces singular o con matices distinguibles. Tal como seala Peter Haberle [Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000] la Constitucin no se limita a ser un conjunto de

textos jurdicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresin de un cierto grado de

desarrollo cultural, un medio de autorepresentacin propia de un pueblo, espejo de su legado cultural y

fundamento de sus esperanzas y deseos.

Bajo esa perspectiva, cada pueblo asume para s un conjunto de actitudes, creencias y valores;

igualmente, asimila conocimientos en torno al poder y expresa sentimientos de carcter poltico. Dicho

conjunto es producto de un especfico espacio tiempo-histrico.

En suma, la Constitucin es la suma de orientaciones cognitivas, afectivas y valorativas de carcter

poltico.

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2. La arquitectura de la Constitucin de 1993

Como bien afirma Francisco Fernndez Segado [En: La Constitucin peruana de 1993. Lima Grijley, 1994]

una primera lectura de la carta constitucional del Per nos revela el influjo enorme que la Constitucin

de 1979 ha ejercido sobre ella. Y es que la arquitectura constitucional de dicho texto de 1979 fue

copiada casi literalmente.

Esta carta tena el siguiente diseo:

- Prembulo.

- Ttulo I: Deberes y derechos fundamentales de la persona.

- Ttulo II: Del Estado y la nacin.

- Ttulo III: Del rgimen econmico.

- Ttulo IV: De la estructura del Estado.

- Ttulo V: Garantas constitucionales.

- Ttulo VI: Reforma de la Constitucin.

- Ttulo VII: Disposicin final.

- Ttulo VIII: Disposiciones generales y transitorias.

En la Constitucin vigente se ha respetado dicho

esquema, habindose eliminado nicamente el

referido al Ttulo VII (Disposicin final).

La citada omisin se refiere al artculo 307 (Ttulo VII), la que se entiende por s misma, en razn a su

contenido:

Esta Constitucin (se refiere al texto de 1979) no pierde su vigencia ni deja de observarse por

acto de fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma

dispone. En estas eventualidades todo ciudadano investido o no de autoridad tiene el deber de

colaborar en el establecimiento de su efectiva vigencia.

Son juzgados, segn esta misma Constitucin y las leyes expedidas en conformidad con ella, los

que aparecen responsables de los hechos sealados en la primera parte del prrafo anterior.

Asimismo, los principales funcionarios de los gobiernos que se organicen subsecuentemente si

no han contribuido a restablecer el imperio de esta Constitucin.

El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayora absoluta de sus

miembros, la incautacin de todo o de parte de los bienes de esas mismas personas y de

quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para resarcir a la Repblica de los

perjuicios que se le hayan causado.

De otro lado, se hace evidente que en su afn de aparecer como una Constitucin breve el legislador

constituyente procedi a ensamblar varios artculos del texto del 79 en uno solo.

Ahora bien, a casi veinte aos de vigencia de la Constitucin es claramente acreditable los profundos

cambios introducidos en su texto fundamentalmente a partir de la reconstruccin del sistema

democrtico en el 2001.

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As, a travs de las leyes constitucionales dictadas por el Parlamento y las sentencias interpretativas del

Tribunal Constitucional dicho texto ha adquirido una nueva identidad. Al respecto, veamos lo siguiente:

a) Leyes Constitucionales:

- Ley No. 26775: Publicada el 24/04/97, modific el inciso 5 del artculo 2 (derecho de rectificacin).

- Ley No. 28389: Publicada el 17/11/2004, modific el artculo 11 (prestaciones de salud y pensiones).

- Ley No. 28480: Publicada el 30/03/2005, modific el artculo 31 (participacin en asuntos pblicos y derecho al

voto).

- Ley No.28480: Publicada el 30/3/2005, modific el artculo 34 (derecho al voto de militares y policas).

- Ley No.28390: Publicada el 07/11/2004, modific el artculo 74 (principio de legalidad en materia tributaria).

- Ley No. 26472: Publicada el 13/06/95, modific el artculo 77 presupuesto del sector pblico).

- Ley No. 29041: Publicada el 08/09/2009, modific el artculo 80 (sustentacin del presupuesto pblico).

- Ley No. 29401: Publicada el 05/04/2005, modific el artculo 81 (Cuenta General de la Repblica).

- Ley No. 29402: Publicada el 08/09/2009, modific el artculo 87 (ahorro pblico).

- Ley No. 28607: Publicada el 04/10/2005, modific el artculo 90 (Congreso: unicameralidad).

- Ley No. 28484: Publicada el 05/04/2005, modific el artculo 92 (funcin de congresistas e incompatibilidad con

otros cargos).

- Ley No. 28484: Publicada el 05/04/2005, modific el artculo 96 (facultad de pedir informes a las dependencias

pblicas).

- Ley No. 28484: Publicada el 05/04/2005, modific el artculo 103 (leyes especiales, retroactividad benigna,

derogacin de leyes).

- Ley No. 28484: Publicada el 05/04/2005, modific el artculo 107 (iniciativa legislativa).

- Ley No. 28390: Publicada el 17/11/ 2000 modific el artculo 112 (perodo del mandato presidencial y

reeleccin).

- Ley No. 27365: Publicada el 05/11/2000, modific el artculo 188 (descentralizacin).

- Ley No. 27680:

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Publicada el 07/03/2002, modific el artculo 191 (descentralizacin).

- Ley No. 28607: Publicada el 04/10/2005, modific el artculo 194 (descentralizacin).

- Ley No. 28607: Publicada el 04/10/2005 modific el inciso 2 del artculo 200 (garantas constitucionales).

- Ley No. 28607: Publicada el 04/10/2005, modific el inciso 3 del artculo 200 (garantas constitucionales).

- Ley No. 26470: Publicada 12/06/1995, modific la Primera Disposicin Final (pensiones).

- Ley No. 27365: Publicada el 05/11/2000, modific la Primera Disposicin Transitoria Especial (Eleccin).

- Ley No. 27600: Publicada el 16/12/2000, dispuso suprimir la firma de Alberto Fujimori Fujimori del texto

constitucional.

b) Sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional

- Caso Lucio Rosado Adanaque (Expediente No. 00895-2001-AA/TC): Reconocimiento de la objecin de conciencia.

- Caso Julio Salazar Monroe (Expediente No. 03100-2010-PHC/TC) Derecho al plazo razonable (derecho implcito).

- Caso Alfonso Baltazar Montalvn (Expediente No. 01918-2002-HC/TC): Proscripcin de la reformatio in peus (derecho implcito).

- Caso Genaro Villegas Namuche (Expediente No. 02488-2002-HC/TC): Derecho a la verdad (derecho implcito).

- Caso Sindicato Universitario de Trabajadores de Telefnica (Expediente No. 01124-2001-AA/TC): Proscripcin del despido sin causa justa.

Sede del Tribunal Constitucional en el Centro de Lima

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- Caso Wilder Seijas Valderrama (Expediente No. 00206-2005-PA/TC): Proteccin contra el despido fraudulento.

- Caso Domitila Guzmn Castaeda (Expediente No. 00689-2003-AA/TC): Reconocimiento constitucional del principio de primaca de la realidad.

- Caso Congresistas de la Repblica (Expediente No. 00030-2005-AI/TC): Conceptualizacin del Estado peruano como Democrtico y Social de Derecho.

- Caso Clever Nina Quispe Hernndez (Expediente No. 00047-2004-AI/TC): Estructuracin del ordenamiento jurdico nacional.

- Caso Roberto Nesta Brero (Expediente No. 00034-2004-AI/TC): Conceptualizacin del rgimen econmico.

- Caso Rosa Guerrero Guerrero (Expediente No. 03315-2006-AA/TC): Ampliacin de los derechos constitucionales del consumidor.

- Caso Congresistas de la Repblica (Expediente No. 00006-2003-AI/TC): Vacancia presidencial.

- Caso Felipe Quispe Silva (Expediente No. 06167-2005-AA/TC): Jurisdiccin arbitral.

- Caso Jos Crousillat Lpez Torres (Expediente No. 03660-2010-PHC/TC): Derecho de gracia.

- Caso Defensor del Pueblo (Expediente No. 00017-2003-AI/TC): Delito de funcin.

- Caso Marcelino Tineo Silva (Expediente No. 00010-2002-AI/TC): Adecuacin del sentido interpelativo del artculo 173 de la Constitucin a la Convencin

Americana de Derechos Humanos, en virtud de la cual se proscribe el juzgamiento de civiles en el

fuero militar.

Finalmente, la presencia de las mutaciones constitucionales tambin ha tenido significacin e

importancia en la reconfiguracin constitucional.

Juramento del Presidente Ollanta Humala invocando la Constitucin de 1979 gener debate. 28 de julio de 2011.

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Unificando la Legislacin Electoral:

El Proyecto de Cdigo Electoral

Ana Cristina Neyra Zegarra

Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. En curso, Maestra en Derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Catlica del Per,

y Mster en Gobernabilidad y Procesos Electorales del Instituto Universitario de Investigacin Ortega y Gasset de Espaa y de la Escuela Electoral y de Gobernabilidad del Jurado Nacional de Elecciones.

Coordinadora del Equipo Tcnico encargado de la elaboracin y aprobacin del Proyecto de Cdigo Electoral y Cdigo Procesal Electoral del Jurado Nacional de Elecciones.

Asesora y Ex Coordinadora del Equipo de Derecho Constitucional del Taller de Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Actualmente lo relativo a lo electoral est regulado hasta por 11 leyes (Ley Orgnica de Elecciones, Ley

de Elecciones Regionales, Ley de Elecciones Municipales, Ley de Partidos Polticos, Ley de los Derechos

de Participacin y Control Ciudadanos, entre otras), que adems de multiplicidad, presentan vacos,

deficiencias y contradicciones.

Ello genera, como se ha constatado especialmente en los ltimos procesos electorales, diversos

problemas en la identificacin y aplicacin de la normativa estrictamente aplicable a cada caso.

Por ello, el Jurado Nacional de Elecciones - JNE estim necesario dar una respuesta, no solo a travs de la solucin de los casos concretos que deba conocer, sino a nivel legal. Es as que se decide elaborar un

proyecto legislativo, pero no uno que plantee la regulacin independiente de cada materia o tipo de

eleccin. Se opt por contar con cuerpos orgnicos y sistemticos (cdigos) con la finalidad de

compendiar la legislacin vigente, pero, al mismo tiempo, solucionar, desde la ley, algunas de las

deficiencias encontradas. Producto de tal esfuerzo es que el 29 de noviembre de 2011, se present al

Congreso de la Repblica el Proyecto de Cdigo Electoral y Cdigo Procesal Electoral (signado como 590-2011-JNE), conjuntamente con su Exposicin de Motivos.

1. Reflexiones iniciales: Por qu reforma integral y no cambios parciales? Qu debe

incluir un Cdigo Electoral?

La decisin institucional de elaborar el que hoy es el texto del Proyecto de Cdigo Electoral y Cdigo

Procesal Electoral se comenz a gestar hace aproximadamente un ao. Para su construccin, result

necesario adoptar algunas opciones en torno a distintas materias (a manera de pautas metodolgicas

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del trabajo). De plano, el hecho de proponer un texto con rango legal, ya derivaba en un primer

parmetro: los contenidos finalmente plasmados en el proyecto respondan al marco constitucional

actualmente vigente, el cual, entre otros temas, acoge el voto obligatorio entre los 18 y 70 aos, la

existencia de un sistema proporcional para la asignacin de escaos o cargos de representacin, la

triparticin de los organismos electorales con competencias asignadas al Jurado Nacional de Elecciones,

la Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil - RENIEC. Es en dicho marco constitucional vigente, entonces, que el

proyecto sienta sus propuestas.

De otro lado, y esta tambin constituy una importante toma

de posicin, debi optarse entre proponer un texto

normativo de rango legal que regulara materias

determinadas frente a uno que, mas bien, se decantara por

mayores contenidos en lo relativo a aquello que poda

calificarse como electoral. El proyecto refleja el segundo escenario. En otras palabras, advirtiendo que

la nica verdadera solucin para estos vacos, contradicciones y deficiencias es analizar las normas en su

conjunto y los efectos que la regulacin plantea frente a los diferentes temas. Pinsese, por ejemplo, en

el voto preferencial. Tiene sentido eliminar el voto preferencial si no establecemos, como correlato,

una mayor fiscalizacin a la democracia interna? O puede exigirse una mayor barrera electoral para

acceder a la reparticin de escaos (de partidos polticos o alianzas electorales) sin que el no superarla

derive en la eventual cancelacin de la organizacin poltica?

Una reforma electoral integral implica, en tal sentido, pensarnos las instituciones, procesos y

procedimientos relacionados con lo electoral y buscar generar aquellos equilibrios que el sistema

poltico requiere, que redundar, en ltimo trmino, en la mayor cobertura posible para el derecho de

participacin poltica de los ciudadanos.

Por ello, el proyecto presentado por el JNE, efectuando estas reflexiones, no se limita a sistematizar,

compendiar y reunir en dos cuerpos legislativos las normas actualmente vigentes, sino que procura

retomar muchos de los actuales temas en discusin en lo electoral y plantear alternativas especficas

frente a ellos, las cuales, sin duda, constituyen propuestas perfectibles y cuyo debate, discusin y

anlisis -actualmente en curso en el Congreso de la Repblica- viene promoviendo tambin la

institucin.

Ahora bien, ya luego de esta decisin por una reforma integral, y no una parcial o de temas especficos,

resultaba necesario delimitar tambin los contenidos finalmente incluidos para poder calificarla como

integral. En primer trmino, lo electoral abarca, sin duda, todo lo relativo a los procesos de eleccin

popular (los ciudadanos que emiten su voto en ellos, los candidatos que participan, la propia estructura

del proceso electoral desde la convocatoria a la asuncin del cargo). Sin embargo, existen otros temas

cuya inclusin plantea nuevas interrogantes.

Uno de ellos, por ejemplo, es el referido a las organizaciones polticas. Como sabemos, actualmente

existe una ley que regula, de manera independiente, a los partidos polticos y dems organizaciones

polticas, norma que fue producto de un consenso entre las diversas fuerzas polticas que deriv en su

aprobacin. Los avances que la precitada ley plantea frente a lo previamente existente no se encuentran

en discusin, sino, a tal caso, si se requiera que esta constituya una ley limitada a dicha materia. Frente

a ello se estima que, aunque se admite -y se incentiva- la trascendencia de las organizaciones polticas y

su funcionamiento efectivo en pocas no electorales, uno de los importantes objetivos de estos entes es

la asuncin al poder (en los diferentes niveles de gobierno y cargos), razn por cual, adems de por

constituir -o al menos pretender serlo- aquellos canales de

representacin de la voluntad ciudadana, su inclusin en un

cuerpo normativo electoral resulta justificada.

Otra de las materias cuya incorporacin resulta objeto de

anlisis es la referida a los derechos de participacin y control

ciudadanos (actualmente regulada en la Ley de los Derechos de Control y Participacin Ciudadanos - Ley No. 26300). Se trata, a nuestro entender, de someter a consulta popular determinado asunto (como a travs del referndum) o la gestin de una autoridad

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(como con la revocatoria), lo que deriva en la convocatoria a un proceso, en que se emiten votos, para

derivar en una determinada decisin. Se justifica, en dicho sentido, que pueda ser comprendido en un

Cdigo Electoral.

Adicionalmente, la naturaleza electoral de la vacancia y suspensin de autoridades regionales y

municipales tambin ha sido debatida, temas que el proyecto decidi incluir en la medida en que, en

apelacin, implican una valoracin jurdica por parte del Pleno del JNE.

2. Principales propuestas incluidas en el proyecto

El proyecto de Cdigo Electoral cuenta con 397 artculos y el proyecto de Cdigo Procesal Electoral con

195, los cuales, como se podr constatar de lo anterior, comprenden frmulas legislativas para una

diversidad de ejes temticos entre los que se encuentran, en el proyecto de Cdigo Electoral:

a) Organismos electorales;

b) Ciudadanos;

c) Candidatos;

d) Organizaciones polticas;

e) Personeros;

f) Observadores electorales;

g) Procesos electorales (etapas y cronograma electoral);

h) Votacin electrnica;

i) Vacancia y suspensin de autoridades municipales y regionales.

Por su parte, en el proyecto de Cdigo Procesal Electoral los ejes temticos son:

a) Competencia e impedimento de las autoridades electorales;

b) Domicilio procesal, notificaciones, publicaciones y audiencias;

c) Quejas;

d) Medios Probatorios, mecanismos anticipados de conclusin del proceso;

e) Procedimientos estructurados en relacin con el acto electoral: previos, durante, posteriores o

complementarios; y,

f) Procedimientos de vacancia y suspensin.

Entre las referidas materias hemos destacado algunas en las cuales nos detendremos para describir

brevemente las propuestas que el proyecto incluye respecto de ellas.

2.1 Requisitos para candidatear

Todos los ciudadanos podemos emitir nuestro voto y, con ello, manifestar nuestra voluntad para que

una organizacin poltica, persona u opcin sea la elegida en una circunscripcin determinada. Sin

embargo, ello tiene como correlato que algunas otras personas persigan representar a las opciones que

se sometern a eleccin. En otras palabras, exige que existan ciudadanos que quieran ser candidatos.

No obstante lo antes expuesto, la normativa vigente prev algunos lmites y exigencias para quienes

pretenden integrar una lista de candidatos. En ese sentido, los artculos pertinentes de la propia

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Constitucin, as como, a nivel legal, la Ley Orgnica de Elecciones, la Ley de Elecciones Regionales, la Ley de Elecciones Municipales, la Ley de Partidos Polticos, entre otras disposiciones reglamentarias que se aprueban para cada proceso electoral.

Ante lo expuesto, surge la interrogante: Qu se requiere para ser candidato? Para contestar esta

pregunta se debe tener en cuenta que la condicin de candidato es de carcter transitorio y los requisitos que se exigen apuntan ms bien a que rena la condicin, habilidades o aptitudes que puedan

resultar de utilidad en el desempeo del cargo, ante la eventualidad de ser elegido.

En ese sentido, qu se requiere para ser Presidente de la Repblica? Un congresista? Un

representante del Parlamento Andino? Un Presidente Regional? Un consejero regional? Un alcalde?

Un regidor?

Lograr consenso en los requisitos que deben exigirse resulta complejo y, a veces, imposible, al requerir

que se opte por una perspectiva determinada. Por ejemplo, habr quienes consideren que se requiere

un grado mnimo de instruccin para desempear los cargos antes mencionados. Por su parte, desde la

posicin contraria, exigir un nivel educativo determinado constituira una limitacin no razonable al

derecho de participacin poltica, en mayor medida cuando muchos ciudadanos, pese a su falta de un

grado de instruccin determinado, s cuentan con alto grado de representatividad de colectivos

especficos o de una amplia mayora de los ciudadanos. Entonces, en el marco de la situacin que se ha

pretendido ilustrar, cul debe ser la alternativa adoptada?

En estricto, el objetivo al establecer los requisitos y sus alcances es lograr la mayor armona posible

entre los alcances del derecho de participacin poltica (su eficacia en la prctica) y el establecer

requisitos que garanticen la idoneidad de una persona en el desempeo de determinado cargo, as

como brindar informacin que se estima relevante para los ciudadanos para adoptar una decisin

informada al votar por tal o cual candidato. Ello, en ltimo trmino, redunda en el mejor

funcionamiento de las instituciones y, como consecuencia de ello, en la confianza de los ciudadanos en

ellas.

Por tanto, qu exigencias permiten conseguir esta armona? Deben ser las mismas para todos los

procesos electorales o dependen de la naturaleza del cargo?Es posible que, por estar en determinadas

circunstancias, ciertos ciudadanos no puedan ser candidatos o estn impedidos de hacerlo? Existen

deberes especiales para que quienes son funcionarios pblicos puedan a su vez ser candidatos?

Y ya ingresando en los requisitos especficos de cada tipo de proceso, solo los peruanos pueden ser

candidatos? Existen topes mnimos y mximos de edad? Es siempre exigible cumplir con la residencia

o domicilio en el lugar por el cual se postula?

En lo referente a los impedimentos, se debe valorar si se exige que pueden o no postular como

candidatos ciudadanos con condenas firmes y vigentes por cualquier delito o si esta imposibilidad debe

circunscribirse a determinados tipos penales (dolosos frente a culposos, o mas bien para aquellos de

mayor gravedad o contra la administracin pblica).

Por su parte, en lo referido a los funcionarios pblicos, el objetivo es que no utilicen su cargo para

favorecer su candidatura y, justificado en ello, se les requiere renunciar o pedir licencias con una

anticipacin determinada. Es ello una limitacin razonable al derecho de participacin poltica de

quienes son funcionarios pblicos? El plazo de antelacin es el adecuado? Realmente se logra evitar el

uso de fondos o recursos pblicos para favorecer a determinados candidatos u organizaciones polticas?

Sin duda, la nacionalidad, como vnculo jurdico-poltico que une un determinado territorio a un sujeto,

deriva en una serie de derechos, ello constituye argumento suficiente para que las personas de

nacionalidad distinta no puedan participar en los procesos electorales? De darles cabida, debe ser

nicamente como votantes o tambin como posibles candidatos? En todo tipo de proceso o solo

algunos de ellos?

De otro lado, los 18 aos marcan en nuestro pas la edad para adquirir los derechos de ciudadana, pero

entonces surge la duda es edad suficiente para todo tipo de cargo (incluso para ellos de mayor

envergadura en el pas)? Deben generarse edades diferenciadas para los cargos con mayor nivel

18

representatividad? Se puede presumir la edad como signo de eficiencia o de mayor madurez (personal,

profesional o tcnica, poltica)?

Finalmente, la exigencia de domicilio o residencia de los candidatos, cmo debe entenderse? Implica

residir efectivamente o basta con desempear ocupaciones habituales en el lugar por el cual se postula?

Es susceptible de ser extendido a todos los cargos (Presidente de la Repblica, Vicepresidentes, Congresistas, representantes del Parlamento Andino, Presidentes y Consejeros Regionales, alcaldes y regidores) o existen algunos a los cuales resulta aplicable por estar relacionados con un determinado mbito territorial? Cul debe ser el tiempo exigido? Cmo se puede acreditar esta residencia o

domicilio? Cmo se resuelven casos lmite al respecto (pretender el domicilio fiscal como domicilio

para ser candidato, viajes al extranjero o fuera del lugar por el cual se postula por un determinado

periodo de tiempo previo al proceso electoral, condenas que deben ser cumplidas fuera del mbito

territorial en el que se es candidato)?

El proyecto de Cdigo Electoral y de Cdigo Procesal Electoral plantea alternativas frente a las preguntas

antes mencionadas, manteniendo o diferenciado de lo regulado actualmente en la legislacin vigente.

En aras de consolidar la democracia, al menos en su vertiente representativa, se requiere reforzar la

relacin o nexo de representacin que tiene las organizaciones polticas respecto de los ciudadanos, lo

que se denota, en un primer momento, a travs de sus candidatos, y, luego, en el ejercicio de los cargos

para los cuales resulten elegidos producto de la votacin. Por ello, se requiere que los ciudadanos

cuenten realmente con informacin relevante respecto de aquellas personas por las cuales van a emitir

su voto para que esta expresin de voluntad popular sea ejercida con carcter informado.

En tal sentido, el proyecto de Cdigo Electoral y de Cdigo Procesal Electoral busca garantizar la

transparencia en muchas de sus secciones (Declaracin Jurada de Vida de los candidatos, publicidad de

las normas internas de las organizaciones polticas, transparencia en lo que respecta a la informacin

recabada por las Encuestadoras, entre otras).

Otra materia que ha generado dificultades en su aplicacin, por lo que ha sido incluida en el proyecto, es

la exigencia de cumplir con el requisito de residencia o domicilio para los cargos regionales y

municipales. Actualmente, se exige un periodo de residencia efectiva de 3 aos para los cargos

regionales y de domicilio por 2 aos para los cargos municipales, en este ltimo caso con expresa

admisin del domicilio mltiple (vivir o desempear ocupaciones habituales en un determinado

mbito, en los cuales se considera a la persona indistintamente domiciliada).

El proyecto de Cdigo Electoral y de Cdigo Procesal Electoral unifica el tratamiento de esta figura para

los cargos regionales y municipales. Por ello, exige acreditar un tiempo de residencia (efectiva y

continua) de dos (2) aos, que se computa respecto del periodo inmediato anterior a la eleccin. En esa

lnea, no cabe la aplicacin del domicilio mltiple, pretendiendo alegar tener ocupaciones habituales (y

no residir) para postular por una determinada circunscripcin. Adicionalmente, se prev como requisito

independiente que los candidatos a cargos regionales o municipales figuren en el padrn electoral con

domicilio en la circunscripcin por la cual postulan.

Con la finalidad de garantizar la participacin de minoras, que tradicionalmente no han contado con los

mecanismos de hacer efectivos sus derechos polticos, se ha mantenido la exigencia de las cuotas

electorales (de gnero, jvenes y pueblos originarios), pero con algunos importantes matices.

Al respecto, una materia que debe resaltarse es que, por su naturaleza, de acto de discriminacin

positiva, se trata de una cuota femenina (y no de una cuota para hombres y mujeres, como establece la

regulacin vigente). Adicionalmente, todas las cuotas electorales son exigidas hasta la inscripcin de la

lista de candidatos, razn por la cual, a diferencia de lo que ocurrente actualmente, si se tacha, excluye,

renuncia o, por cualquier motivo, ya no se encuentran en la lista el candidato, la candidata o los

candidatos que permiten cumplir la cuota, dicha lista ser rechazada y no podr participar del proceso

electoral.

Tambin, se

prevn

mecanismos que faciliten el acreditar la representacin de una comunidad nativa determinada, ante la

informacin que obrar en poder del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos - INDEPA.

19

Por otro lado, se ha hecho nfasis en la necesidad de ordenar el calendario electoral y los procesos y

procedimientos electorales, lo que facilita la fiscalizacin no solo de la ciudadana, sino tambin de los

organismos de la sociedad civil y evita situaciones contradictorias o problemticas.

Ese es el caso en la actualidad, por ejemplo, de que el vencimiento del plazo de inscripcin de

candidatos se produzca el mismo da en que se culmina con la posible inscripcin de organizaciones

polticas para participar en un proceso electoral. En tal sentido, ello obliga a que organizaciones

polticas, pese a no estar inscritas, deban realizar actos encaminados a elegir sus candidatos (como

procesos electorales internos o recabar documentacin de los postulantes para cumplir con los

requisitos), sin que ello resulte coherente con no haberse constituido, a dicha fecha, en personas

jurdicas autnomas.

2.2 Regulando a las organizaciones polticas Las organizaciones polticas no solo deben cobrar protagonismo en poca electoral, sino tambin en la

configuracin de la representatividad y gobernabilidad del sistema

poltico.

Ello, para el Jurado Nacional de Elecciones - JNE, exige una reforma que concierna no solo a la normativa sobre organizaciones polticas

(Ley de Partidos Polticos), sino tambin a aquellos elementos

normativos que determinan la conversin de los votos en cuotas de

poder (Ley Orgnica de Elecciones, Ley de Elecciones Regionales, Ley

de Elecciones Municipales, entre otras), todo con el objetivo de

fortalecerlas.

El proyecto de Cdigo Electoral del JNE plantea una serie de medidas destinadas a generar una nueva

institucionalidad en lo que concierne a las organizaciones polticas, lo que hace necesario adecuar toda

la normativa electoral a la lgica encaminada a generar un verdadero sistema de partidos en el Per,

con organizaciones polticas de carcter permanente y mayor institucionalidad (partidos polticos y

movimientos regionales), mientras que se eliminen aquellas que hasta hoy se constituyen solo para un

proceso electoral determinado (organizaciones polticas locales) y que tampoco han logrado importante

participacin en los ltimos procesos electorales.

En suma, se trata de habilitar o fortalecer las competencias de los organismos electorales, as como de

crear nuevos procedimientos y normas materiales especficas que contribuyan a generar organizaciones

polticas representativas y efectivamente operativas.

As, bajo el objetivo antes sealado, las principales innovaciones del proyecto de Cdigo Electoral se

centran en las siguientes materias:

a) Inscripcin de organizaciones polticas (tema ya tratados);

b) Democracia interna;

c) Financiamiento; y,

d) Mecanismos de control posterior a su inscripcin: suspensin, cancelacin, declaracin de

ilegalidad por conducta antidemocrtica.

3.2.1 Inscripcin Esta materia ha cobrado singular notoriedad recientemente, y el proyecto de Cdigo Electoral, al

verificar algunas deficiencias y problemas, formula una propuesta.

Se plantea que, como requisito previo para la inscripcin, se debe verificar el serio compromiso del

ciudadano en la formacin o constitucin de una organizacin poltica. Para ello, se exige la presencia

20

efectiva de afiliados (0.5% respecto del ltimo padrn electoral), eliminando a los adherentes, que solo

firman los planillones y que no tienen vnculo alguno con la organizacin.

De igual manera, para la inscripcin de partidos polticos, se incrementa el nmero de los comits

polticos requeridos, en un 15%, pasando de 65 a 98 comits polticos; as como tambin, se exige que

cada comit poltico cuente, por lo menos, con cien afiliados debidamente identificados, a diferencia de

los cincuenta que actualmente se requiere. Adicionalmente, el proyecto de Cdigo busca potenciar y dar

cobertura legal expresa a la fiscalizacin permanente del funcionamiento de los comits polticos, desde

que la organizacin poltica solicita su inscripcin y en tanto siga manteniendo su vigencia.

Actualmente, los mecanismos de control de las organizaciones polticas se centran especficamente al

momento de su inscripcin en el Registro de Organizaciones Polticas. Si bien existen exigencias

posteriores (entre otras, la obligacin de remitir anualmente el padrn de afiliados o de renovar sus

cuadros directivos), no se establece una consecuencia jurdica concreta frente a los incumplimientos de

estas obligaciones posteriores.

Frente a tal constatacin, el proyecto prev un tratamiento diferente, que incide en que las

organizaciones polticas tengan funcionamiento efectivo durante la vigencia de su inscripcin. Para ello,

el proyecto incluye la fiscalizacin permanente, por parte del JNE, del padrn de afiliados y sus

actualizaciones, as como de los locales de los comits polticos en funcionamiento; de no cumplir con

estas exigencias, se hace pasible de una sancin intermedia: la suspensin de la inscripcin, que deriva

en la imposibilidad de efectuar cambios en la partida registral de la organizacin poltica o, incluso

pretender su participacin en un proceso electoral determinado.

Finalmente, la evaluacin de la solicitud de inscripcin como organizacin poltica no se cie a requisitos

meramente formales, sino que el proyecto de Cdigo Electoral seala expresamente que no solo basta

con presentar el Acta de Fundacin del partido poltico o movimiento regional, acta que debe contener,

entre otras materias, en forma clara, expresa, precisa y transparente, la declaracin de base ideolgica

y principios que lo inspiran, los cuales deben ser lcitos y coherentes con el sistema democrtico. Se

trata de un tema de necesaria valoracin por el rgano registral, previo para admitir o denegar la

solicitud de inscripcin de una posible organizacin poltica.

3.2.2 Democracia interna Las organizaciones polticas tienen una especial trascendencia en la formacin y manifestacin de la

voluntad popular a travs del sufragio, por lo que la consolidacin de pautas democrticas al interior de

las organizaciones polticas tambin debe ser una gran lnea directriz de la reforma del sistema poltico y

es lo que ha llevado a que se trate de un tema de especial trascendencia en el proyecto.

Todo ciudadano que pretenda participar activamente en la vida poltica, al menos en el supuesto de

querer postular a un cargo de eleccin popular, debe afiliarse a una determinada organizacin poltica o,

en todo caso, canalizar su iniciativa a travs de dichas entidades.

Es justamente reconociendo esta importancia que, aunque se permite la libertad de configuracin de las

organizaciones polticas, se entiende tambin que la estructura interna y funcionamiento de estas

agrupaciones deben ser democrticos1, en el sentido ms lato del trmino, como expresin de la

voluntad de las mayoras al interior de la organizacin poltica, sin descuidar la proteccin que debe

brindarse tambin a los derechos de las minoras.

Es en esa lnea que se entiende la exigencia de la denominada democracia interna. De lo que se trata

no es ms que de determinar que las organizaciones polticas deben incorporar parmetros

democrticos al conformar sus listas de candidatos para participar en una determinada eleccin popular

y al definir quienes ejercen sus cargos directivos, as como brindar la oportunidad potencial a todos sus

afiliados de integrar dichos listados. Por ello, lo que se exige es que las organizaciones polticas rijan su

funcionamiento interno mediante reglas que permitan la participacin de los afiliados en la gestin y

1 Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 10/1983, FJ 3, con la salvedad de que en el caso espaol dicha exigencia de

parmetros democrticos internos responde a una previsin constitucional.

21

control de los rganos de gobierno y en el reconocimiento de derechos a sus afiliados de conseguir esa

participacin en la formacin de la voluntad de la organizacin2.

Amrica Latina ha seguido esta tendencia, esto es la de incorporar ciertos parmetros democratizadores

con la finalidad de [] hacer a los candidatos ms competitivos internamente y reducir el grado de

centralizacin en las nominaciones3.

Justamente ante dicha realidad es que, en el Per, la Ley de Partidos Polticos - LPP, desde su versin original (aprobada mediante la Ley No. 28094 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 1 de noviembre de 2003) incorpora la regulacin de la democracia interna, entre los artculos 19 y 27. Es as

que, por primera vez, desde la ley, se exige a los partidos polticos este requisito. Ahora bien, este

dispositivo legal ha sido posteriormente objeto de modificacin por la Ley No 29490, publicada el 24 de diciembre de 2009.

En aras de la consolidacin de la democracia interna, por su importancia para la determinacin de

quienes ejercen los cargos ms importantes en una organizacin poltica y de quienes sern elegidos

como los candidatos sometidos a la eleccin popular, surge una pregunta ineludible, resulta necesario

efectuar una nueva reforma o resulta ya suficiente lo actualmente dispuesto?

Lo que consideramos es que la regulacin inicial y modificada de la LPP ha generado un importante

avance en aras de lograr un equilibrio entre la autonoma de las organizaciones polticas (como

asociaciones privadas, pero encaminadas, en ltimo trmino, a que sus integrantes desempeen cargos

pblicos) y la intervencin de los organismos electorales en la supervisin del cumplimiento de las

exigencias democrticas en su seleccin de candidatos y cargos directivos.

No obstante, creemos que ello an resulta insuficiente. Desde la entrada en vigencia de la LPP se han

formulado diversas valoraciones sobre lo que ha implicado la incorporacin de parmetros

democrticos al interior de las organizaciones polticas4. En suma, incluso desde lo constatable en la

realidad peruana, se puede destacar que las organizaciones polticas no siempre se han decantado por

incluir dichas pautas de carcter democrtico en sus procesos electorales internos, incluso pese a los

intentos de los organismos electorales para coadyuvarlos en ese sentido5.

De lo que se trata entonces es de consolidar esta materia, precisando los alcances de su regulacin, lo

que implica, de manera central, lo siguiente:

- Potenciar el rol de la ONPE y del JNE, con carcter obligatorio en las elecciones internas de candidatos. La primera, como proveedora de asistencia tcnica, mientras que el segundo, como

fiscalizador de la efectiva realizacin de dichas elecciones internas, desde su convocatoria, con un

padrn efectivamente delimitado, hasta la proclamacin de sus resultados.

- Generar mayor coherencia respecto del cronograma electoral para que sean las organizaciones

polticas inscritas las que realicen el proceso electoral interno y, posteriormente a ello y solo de

cumplirlo, puedan inscribir candidatos para participar en procesos de eleccin de autoridades.

- Evitar la permanencia indefinida de quienes integran los rganos de las organizaciones polticas y

determinar que resulte posible la alternancia del poder a nivel interno con cierta periodicidad.

2 Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 56/1995, FJ 3, a, tercer prrafo. 3 FREIDENBERG, Flavia. Democracia interna en los partidos polticos. En: DIETER NOHLEN y otros. Tratado de derecho

electoral comparado en Amrica Latina. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, International IDEA, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Instituto electoral Federal, 2007, pp. 630-631.

4 Se puede citar, por ejemplo, el anlisis, que incluye cuadros comparativos entre los partidos polticos, en: Actualidad: Datos de los partidos polticos. Boletn No. 3, editado por IDEA Internacional y Transparencia. Lima, junio 2005.

5 En el caso de la ONPE, se pueden citar, por ejemplo, el Boletn Democracia Interna en los Partidos Polticos, editado por dicho organismo, conjuntamente con la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos, en noviembre de 2004, y, en el mismo sentido, boletines similares editados para cada proceso electoral, adems de la asistencia tcnica que provee a las organizaciones polticas. Por su parte, el JNE viene incidiendo en su rol de fiscalizacin de los procesos electorales internos, por lo que ha emitido, desde el ao 2010, resoluciones que establecen pautas de carcter general sobre el particular, tanto en lo sustantivo que se exige para el cumplimiento de dicha requisito en la fase de calificacin de la lista de candidatos (Resolucin No. 302-2010-JNE y Resolucin No. 2541-B-2010-JNE), como en procedimientos especficos de fiscalizacin (Resolucin No. 2541-A-2010-JNE).

22

Sede de la Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE en el Centro de Lima

- Consolidar previsibilidad en los procedimientos electorales internos, con reglas claras y

preestablecidas, as como generar mecanismos ante las eventuales irregularidades que pudieran

surgir.

- Conseguir que la lista que cada organizacin poltica finalmente someta a la votacin general de

los ciudadanos no responda a designaciones o elecciones en cpulas cerradas, sino a la verdadera

voluntad de los afiliados e incluso de los no afiliados (de admitirlo as la organizacin poltica),

plasmadas en elecciones libres, voluntarias, iguales, directas y secretas.

Por ello, el proyecto, en primer trmino, seala que el ejercicio de la democracia interna se extiende a

todas las organizaciones polticas: partidos polticos, movimientos regionales y alianzas electorales; bajo

reglas claras y establecidas antes del proceso electoral interno, tanto conforme a ley como al Estatuto y

Reglamento Electoral de la organizacin poltica.

Por otro lado, se establece la obligatoriedad de que determinados cargos sean elegidos (y no

designados). Se trata de los candidatos a Presidente y Vicepresidentes de la Repblica, Presidente y

Vicepresidente Regional, Alcalde y Primer Regidor.

Adicionalmente, se prev que las organizaciones polticas deban elegir entre sus afiliados a, por lo

menos, el ochenta y cinco por ciento (85%) de sus candidatos a congresistas, representantes al

Parlamento Andino, consejeros regionales y regidores; mientras que el porcentaje restante puede ser

cubierto con candidatos designados, mecanismo dentro del cual pueden incorporar a ciudadanos no

afiliados.

Una propuesta importante -para concentrar la fiscalizacin de los organismos electorales y de la opinin

pblica- es la que establece una nica oportunidad para la realizacin de elecciones internas de

candidatos por parte de las organizaciones polticas, de forma tal que estas se efecten en forma

simultnea:

- Primer domingo del mes de diciembre (Elecciones Generales); y,

- Primer domingo del mes de junio (Elecciones Regionales y Municipales).

23

Finalmente, como se adelant, se potencia la labor de los organismos electorales sobre esta materia. En

el caso de la ONPE, se indica que su apoyo y asistencia tcnica tiene carcter obligatorio, adems de

regular el procedimiento por el cual el JNE procede a la fiscalizacin de esta materia. Con el mismo

objetivo, se incorpora el procedimiento de tutela de derechos de afiliados, que puede accionarse de

considerar que existieron irregularidades en la afiliacin, elecciones internas de candidatos, elecciones

de cargos directivos, o ante el supuesto de ilegalidad o inconstitucionalidad de requisitos establecidos

en la normativa interna de la organizacin poltica.

3.2.3 Financiamiento Exigimos de las organizaciones polticas funcionamiento permanente en sus comits polticos. Les

exigimos un mayor control de los candidatos que incluyen en sus listas. Les exigimos contar con

afiliados, y no solo con adherentes. Les exigimos democracia en su funcionamiento, que obligue a que

todos sus integrantes participen como candidatos o al menos como votantes en sus procesos

democrticos internos. Y la pregunta que podra surgir frente a ello, es les brindamos herramientas

para todas estas exigencias legales?

El financiamiento pblico directo, como monto dinerario que el Estado otorga a las organizaciones

polticas, resulta, en tal sentido, necesario, pues es una forma de equiparar determinadas condiciones

mnimas entre ellas y brindarles una base econmica para estas labores de permanente funcionamiento

de las organizaciones polticas, mejor evaluacin de quienes finalmente sern presentados como

candidatos, as como las dems antes sealadas.

Si bien la LPP permite esta entrega dineraria, la supedita a las condiciones presupuestarias, razn por

la cual hasta hoy no ha sido otorgada a ninguna organizacin poltica, incumplimiento que no se suple

con el financiamiento privado.

Ya analizando este financiamiento privado, resulta imprescindible la transparencia en el manejo de los

fondos obtenidos, as como de las fuentes que se obtienen. En esta materia, el proyecto exige la

declaracin de toda esta informacin (la no declaracin es ya una infraccin), y se establece un

procedimiento de fiscalizacin, determinacin de infracciones (claramente tipificadas) y sanciones

(expresamente delimitadas en funcin a su gravedad) a cargo del JNE, en atencin a las competencias

constitucionales de fiscalizacin del cumplimiento de la normativa de organizaciones polticas asignadas

a este organismo.

Se establecen adems topes diferentes para el financiamiento privado, de 60 UITs para las personas

naturales, y de 100 UITs para las personas jurdicas, adems de una determinadas fuentes de

financiamiento prohibido (entidades estatales fuera del financiamiento directo, gobiernos y agencias

gubernamentales extranjeros, empresas constituidas en pases fronterizos, y organizaciones que

realicen actividades ilcitas o agrupaciones insurgentes que afecten contra el Estado de Derecho).

De igual manera, adems del mantenimiento de la franja electoral (que se encarga a la ONPE), se incluye

la creacin del denominado espacio publicitario en etapa no electoral, con la finalidad de que las

organizaciones polticas puedan promocionar y difundir sus mensajes.

2.3 El sistema electoral y sus implicancias

El sistema electoral determina las reglas a travs de las cuales los electores pueden expresar sus

preferencias polticas y a travs de las cuales es posible convertir votos en cargos de gobierno6 o en

puestos de representacin, por lo que hace referencia a la circunscripcin electoral, la forma de candidatura y de votacin, la barrera electoral, la frmula matemtica de conversin, entre otros

mecanismos.

La regulacin de cada uno de estos elementos conlleva mltiples opciones legislativas, pues muchas son

las posibilidades en que estos pueden combinarse.

6 NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales y reforma electoral. Una Introduccin. Biblioteca de la Reforma Poltica. Asociacin

Civil Transparencia. Lima, 2004. p. 10.

24

As, la eliminacin del voto preferencial, que se incluye en el proyecto de Cdigo Electoral y Cdigo Procesal Electoral, no puede ser una reforma aislada, pues requiere, como necesario contrapeso, el

fortalecimiento de los mecanismos de democracia interna de las organizaciones polticas, al mismo

tiempo que un control estricto y el establecimiento de garantas en cuanto a la inscripcin de

candidatos, a fin de salvaguardar los derechos de participacin poltica de todos los intervinientes en los

procesos electorales internos que buscan presentar una candidatura a un cargo de eleccin popular.

Desde esta perspectiva, como ya se indic al incidir en la idea de la reforma integral, los efectos de

cada uno de los elementos del sistema electoral deben ser evaluados de manera conjunta y no por

separado. Esto resulta imposible si se efectan reformas parciales, que no tomen en cuenta todas las

disposiciones electorales y su efecto conjunto.

En este punto, no debe perderse de vista que resulta distinto segn la cantidad de circunscripciones

electorales por la que se opte, de exigir un determinado umbral de representacin (o barrera

electoral) como porcentaje mnimo de votos para que una organizacin poltica pueda acceder a la

distribucin de cargos determinados, por implantar bien un sistema de reparto de escaos o cargos de

carcter proporcional (a travs de la denominada cifra repartidora) o por uno que otorgue posiciones

en mayor nmero por obtener la mayora de votos (como el llamado premio a la mayora), o si se

debe plantear la segunda eleccin (o segunda vuelta) supeditado a que se consiga o no una

determinada cantidad de votos. Al respecto, importantes propuestas del Cdigo Electoral son, en primer

lugar, la de crear una circunscripcin electoral especial para los peruanos residentes en el extranjero, a

la que se le asigna un (1) escao.

Por otro lado, y esto como importante innovacin, el establecer una barrera o valla electoral reforzada.

En su aplicacin, para acceder al Congreso, las organizaciones polticas deben obtener el 5% de los

votos a nivel nacional y, al mismo tiempo, no menos de 7 escaos en ms de una circunscripcin

electoral.

En el caso de las alianzas, para evitar que se constituyan en un mecanismo no de conjuncin de

intereses comunes sino de estrategia para superar el porcentaje mnimo de votos requeridos, se

propone una barrera electoral incremental, segn la cantidad de organizaciones polticas que

conforman dicha alianza. Esta barrera se inicia en 7% y al menos 9 escaos en ms de una

circunscripcin electoral (de tratarse de 2 o 3 organizaciones polticas), de 9% y 11 escaos en ms de

una circunscripcin electoral (de estar compuesta por 4 o 5 organizaciones polticas) y de 11% y 13

escaos (al estar conformada por 6 o ms organizaciones polticas).

3. Como colofn: cul es el objetivo final de esta reforma?

Si bien se reconoce que las modificaciones legales no solucionan los problemas de crisis en la

representacin o de falta (o construccin muy preliminar) de conciencia cvica o ciudadana, s se estima

que es posible plantear medidas que, desde la ley, generen incentivos para la consolidacin de la

democracia.

Ntese adems que se trata de una nocin de democracia que no se circunscribe al electoralismo, que

entiende que el reconocer el derecho de sufragio con carcter universal a todos los ciudadanos, sin

importar su condicin especfica resulta suficiente para calificar un rgimen como democrtico,

presumiendo que, como producto de dichas elecciones, se legitimarn a los representantes elegidos.

Se trata de una nocin ms comprensiva del trmino, segn la cual deben existir determinadas

condiciones de procedimiento mnimo, que deben concurrir y son las siguientes:

i) El control de las decisiones del gobierno acerca del programa poltico est constitucionalmente

investido en los funcionarios elegidos,

ii) Los funcionarios elegidos son escogidos en elecciones frecuentes y legtimamente conducidas,

donde la coercin es comparativamente poco frecuente,

iii) Todos los adultos tienen el derecho de votar en la eleccin de funcionarios,

25

iv) Prcticamente todos los adultos tienen el derecho de postular a puestos electivos en el gobierno,

v) Los ciudadanos tienen el derecho de expresarse sin peligro de castigo sobre problemas polticos

ampliamente definidos,

vi) Los ciudadanos tienen el derecho de buscar fuentes alternativas de informacin, las que existen y

estn protegidas por ley,

vii) Los ciudadanos tienen el derecho de formar asociaciones u organizaciones independientes7.

En suma, se trata de la construccin de ciudadana, que exige que quien queremos calificar como

ciudadano no sea nicamente un votante con cierta periodicidad o un sujeto sobre el que recaen leyes

y otras decisiones o polticas, sino un sujeto que participa, que exige informacin, que demanda

rendiciones de cuentas.

En este objetivo ltimo coadyuva un marco normativo con mayor claridad, por lo que se estima que la

aprobacin de cuerpos normativos electorales (como los contenidos en el proyecto presentado) puede

brindar su contribucin, encaminada hacia a la efectiva participacin poltica de ciudadanos informados

y comprometidos con su pas.

Por tanto, este primer documento elaborado por el JNE busca coadyuvar en este objetivo en el marco

de un debate amplio, en el que no solo se cree, sino que se viene promoviendo activamente con

congresistas, especialistas y diversos representantes de la sociedad civil. Esperemos que la necesidad de

la reforma integral y las

propuestas que este

proyecto presenta sean

debatidas y podamos

lograr consensos en aras

de contar con esa

normativa electoral

ordenada y codificada que

el pas necesita.

Cdula Electoral empleada en las Elecciones Generales

de Abril de 2011

7 Cfr. DAHL, Robert. Dilemmas of Pluralist Democracy. New Haven, Yale University Press, 1983, p. 11. Citado por

SCHMITTER, Philippe y KARL, Terry Lynn. Qu es la democracia y qu no es democracia? En: GROMPONE, Romeo (editor). Instituciones polticas y sociedad. Lecturas introductorias. Lima, Instituto de Estudios Peruanos, 1995. SCHMITTER y KARL agregan a las condiciones de Dahl otras dos: (h) Los funcionarios popularmente elegidos deben ser capaces de poner en prctica sus poderes constitucionales sin estar sujetos al control o la oposicin (informal) de funcionarios no elegidos, e (i) La comunidad poltica debe ser autogobernable, esto es, actuar independientemente de las presiones impuestas por algn otro sistema poltico mayor (supranacional o internacional).

26

27

Antecedentes y Reflexiones de la Revocatoria de Autoridades

A propsito del procedimiento iniciado en Lima Metropolitana

Fernando Tuesta Soldevilla

Socilogo y Magster por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctorados en Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de San Marcos y la Universidad de Heidelberg de Alemania.

Profesor principal en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ex docente en la Academia Diplomtica del Per, Universidad del Pacfico y Universidad de Lima.

Ex Jefe Nacional de la Oficina Nacional de Procesos Electoral - ONPE. Director del Instituto de Opinin Pblica de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Experto en temas de elecciones, partidos polticos y opinin pblica.

Artculos publicados en el Diario La Repblica los das 05 y 12 de enero de 2012.

1. Revocatoria: deleznable, pero no ilegal

Es claro que la alta desaprobacin de la gestin de Susana Villarn no puede ser solo explicada por la campaa que desatan los que no aceptaron su triunfo en octubre del 2010. Es cierto tambin que hay

una campaa propagandstica contra la alcaldesa limea desde el primer da de la gestin municipal,

como no la ha sufrido alcalde alguno. Tambin es cierto que esta gestin est lejos de ser encabezada

por Patria Roja y el MRTA, con el puo de Abimael Guzmn, como queran hacer creer y asustar los

mercenarios de los medios de la llamada derecha bruta y achorada (DBA).

Sin embargo, ninguna campaa impidi que Susana Villarn triunfara en Lima y que Ollanta Humala hiciera lo propio en las presidenciales. Si bien es cierto Fuerza Social tena un plan para Lima y que ha

gastado de su presupuesto en el primer ao, ms que la gestin de Luis Castaeda en el mismo perodo,

lo cierto es que la gente cree lo contrario. Y lo que la gente cree y opina es realidad, aunque parta de

supuestos y creencias falsas.

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La Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE es la entidad encargada de vender el kit electoral de revocatoria.

Sobre este escenario adverso, Susana Villarn tendr que enfrentar la realizacin de una posible revocatoria, la primera en una capital departamental.

Es cierto que los argumentos que se esgrimen son deleznables y que detrs de la solicitud no aparecen,

por ahora, sus verdaderos promotores. Sin embargo, que detrs de la revocatoria est la DBA y los ex

alcaldes Castaeda y Kouri, como seala Pablo Secada, y que los argumentos sean risibles, no hacen de

este proceso, ilegal.

Esta institucin se encuentra incorporada en la Ley de Control y Participacin Ciudadana - Ley No. 26300 y en la Constitucin de 1993. Lo que se ampara es un derecho poltico. En consecuencia, pueden estar promoviendo esta revocatoria un grupo de partidos, personajes, empresas y medios cuestionables

polticamente, pero eso no hace que el proceso sea ni ilegal, ni antidemocrtico.

Desde el ao 1997, se han realizado un sinnmero de revocatorias en nuestro pas. Cada vez que se ha

iniciado la venta de los kits, un gran entusiasmo recorre a los promotores y un gran impacto se produce

en los medios. Sin embargo, un nmero menor es el que consigue las firmas requeridas. La tarea no es

fcil, pues se requiere conseguir el 25% del padrn, hasta un mximo de 400 mil firmas. Para el caso de Lima, es obvio que se requiere un aparato central que cuente con recursos humanos, logsticos y

econmicos. Es decir, una maquinaria que est lejos de tener los supuestos promotores que ahora

aparecen dando la cara. En otras palabras, la tarea podr ser muy difcil, pero no por ello hay que

descartar la posibilidad de que se consigan las firmas.

En estos 14 aos de existencia de la ley, el perfil de los lugares en que se han realizado las revocatorias han sido solo distritos (no en provincias y departamentos, para el caso de autoridades regionales),

ubicados fuera de Lima (salvo algn distrito de playa, como Pucusana), mayormente en zonas andinas, rurales y de menos de 10 mil electores. La gran mayora de promotores, han sido los que perdieron las

elecciones, bajo la consigna: todos contra el alcalde. Ha sido el espacio y tiempo de incertidumbre y

violencia en varios casos. Con estos antecedentes, se podra pensar que no habr revocatoria en Lima.

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Pero mal hara Susana Villarn y los que la respaldan, si no toman en cuenta las razones ms all de la

campaa meditica, as como tener una lectura sesgada de lo que le est ocurriendo con la opinin

pblica. Si la alcaldesa no hace cambios firmes, manteniendo sus principios ticos, probablemente gane

la revocatoria, pero habr perdido gran parte de su legitimidad, a estas alturas ya daada.

2. Revocatoria y calidad de la Democracia

Ahora que existe un inusual entusiasmo sobre las revocatorias, particularmente en Lima, es bueno

ubicar este mecanismo democrtico en un contexto ms amplio. Las Revocatorias forman parte de un paquete de instituciones llamadas Mecanismos de Democracia Directa - MDD. A diferencia de pases como Suiza o algunos estados de Estados Unidos o Uruguay, en gran parte de Amrica Latina la

implementacin de los MDD fueron consecuencia de las crticas a la democracia representativa.

- Una primera visin fue la de introducir un complemento a una democracia concebida como limitada y formal. Los MDD ofrecan esta posibilidad de participacin ciudadana. La idea central

era que con la participacin y control ciudadano la democracia adquira una calidad mayor. Esta

visin estuvo, sobre todo, alimentada y sostenida por la izquierda latinoamericana, que vea con

entusiasmo el camino a una democracia directa y participativa.

- Una segunda visin, distinta y distante de la anterior, era aquella que criticaba y responsabilizaba al sistema partidista imperante como causante de las limitaciones de la democracia. Esta visin

estuvo encabezada por presidentes carismticos, con rasgos autoritarios, como Alberto Fujimori, posteriormente seguido por Hugo Chvez, Rafael Correa y Evo Morales. Estos proyectos, a su vez reeleccionistas, acusaban a los partidos polticos de haber traicionado los reales intereses de los

ciudadanos, por lo que los MDD eran los apropiados para relacionar adecuadamente a stos, con

el poder. Se configuraban as los contornos de una democracia plebiscitaria.

En nuestro pas, de los MDD tan solo el referendo se us en dos oportunidades en el siglo pasado:

Benavides (1939) y Fujimori (1993). Es justamente al amparo de la Constitucin aprobada en este ltimo

referendo, que se promulga, en 1997, la Ley de Control y Participacin Ciudadana - Ley No. 26300, que ampla los MDD, incorporando figuras nuevas como la revocatoria del mandato de autoridades regionales y municipales, iniciativa de reforma constitucional y legislativa, demanda de rendicin de cuentas, entre otras. De este conjunto de mecanismos, ha sido la revocatoria la ms utilizada.

Luego de casi dcada y media de promulgada la ley, se han realizado seis procesos de revocatorias y,

salvo en el 2005 que se realizaron en dos oportunidades, el Jurado Nacional de Elecciones - JNE ha convocado una vez, en cada ao.

A estas alturas, la pregunta clave es si con las revocatorias ha mejorado la calidad de la democracia y su

representacin. Una aproximacin a la informacin disponible seala que, en la gran mayora de los

casos, se trata de una iniciativa promovida por los perdedores de las elecciones. Existe una resistencia a

aceptar los resultados electorales, en el marco de las reglas del juego. Se utiliza as, la estrategia de

todos contra el ganador.

Por las dificultades derivadas del recojo de firmas, slo en cinco casos se han realizado en provincias,

todas de poblaciones pequeas. El resto han sido distritos, ubicados mayoritariamente en la sierra y

zonas rurales de menos de 5 mil electores. Poblaciones en las que los recursos son escasos y el

presupuesto tambin. Estos procesos alejados de la capital, no merecieron gran cobertura de los

medios. Pero en estas poblaciones la revocatoria produjo un tenso clima articulado alrededor de los

grupos en conflicto a favor y en contra de la autoridad local.

El temor de las autoridades municipales de ser revocadas ha llevado incluso al uso indebido de los

recursos pblicos para defender sus respectivas gestiones. Por cierto, en no pocos casos, estos procesos

de conflicto activaron actos de violencia. Los casos en que las autoridades municipales fueron revocadas

han ocasionado que transiten hasta tres alcaldes en un solo perodo de gobierno municipal, sin ninguna

posibilidad de hacer una gestin seria.

En consecuencia, ms all que se realice o no revocatorias en Lima, la realidad de su implementacin

merece ser evaluada y discutida como eficaz mecanismo de mejora de la calidad de la democracia.

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La sobrerregulacin de los

Derechos de Autor en Internet

cmo llegamos a SOPA, PIPA y OPEN?

scar Montezuma Panez

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Master en Derecho por The George Washington University.

Especialista en propiedad intelectual y regulacin de tecnologa. Ex miembro de la Comisin de Derechos de Autor del Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual.

Columnista y fundador del blog de Derecho y Tecnologa www.blawyer.org

En la primera parte del presente artculo nos dedicaremos a hacer un recuento histrico de los

antecedentes que llevaron a este proceso que denominamos, la sobrerregulacin del derecho de autor

en Internet. Seguidamente nos dedicamos a describir la aparicin e importancia de Internet como

fenmeno tecnolgico. Posteriormente esbozamos los alcances de los recientes y controvertidos

proyectos de ley discutidos en el Congreso de los Estados Unidos de America: Stop Online Piracy Act (SOPA), Protect Intellectual Property Act (PIPA) y Online Protection & Enforcement of Digital Trade Act (OPEN) y aquellas iniciativas que se vienen desarrollando en el plano internacional a nivel multilateral y plurilateral. A lo largo del artculo presentamos la situacin del Per y comentamos el

potencial impacto de dichas iniciativas legislativas en nuestro pas frente a las actualmente vigentes.

Finalmente exponemos nuestras conclusiones.

Las premisas de las que partimos en la elaboracin del presente artculo son las siguientes:

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1. Creemos en el derecho de autor como uno de los ejes del sistema de propiedad intelectual.

2. El derecho de autor es sano y puede contribuir a fomentar la creatividad y la innovacin si es

regulado de manera razonable equilibrando dos variables: compensacin y acceso. Ello cobra an

mayor sentido ante el surgimiento de entornos digitales como Internet.

3. Internet y su estructura han fomentado significativamente la innovacin y el acceso al

conocimiento y la informacin.

4. No estamos de acuerdo con la piratera pero creemos que el modo de abordarla no es

nicamente a travs de mecanismos legales sino, fundamentalmente, de la innovacin

empresarial.

A. La regulacin tradicional del derecho de autor regulacin pre-Internet

El primer antecedente normativo internacional en la regulacin del derecho de autor es el Convenio de Berna que data del ao 1886. Dicho tratado propone armonizar los dos sistemas preponderantes de proteccin de la actividad creativa humana: el Copyright (proveniente de la tradicin jurdica del Common Law); y, el Derecho de Autor (proveniente de pases de tradicin jurdica romano-germnica). El Per se ratific dicho Tratado en el ao 1988 y reform su ley de derechos de autor mediante Decreto Legislativo No. 822 en el ao 1996. Dicha ley se encuentra an vigente.

En sntesis las normas antes mencionadas proponen lo siguiente:

1. El Estado protege la actividad creativa humana a travs del derecho de autor.

2. El derecho de autor protege la expresin de ideas creativas y originales sin que sea necesario el

cumplimiento de formalidades, es decir, la proteccin es automtica y opera desde el momento

de la creacin de la obra. De esta manera nadie puede disponer de ninguna obra sin la

autorizacin del autor.

3. El derecho de autor se compone de derechos patrimoniales y morales.

4. Los derechos patrimoniales son transferibles y le permiten al autor explotar sus obras de manera

exclusiva durante un perodo de vida del autor ms un nmero determinado de aos (en el

Convenio de Berna son cincuenta8 y en el Per setenta aos

9). Vencido este plazo las obras pasan

al dominio pblico.

5. Existen ciertas excepciones o limitaciones a los derechos patrimoniales que permiten ciertas

utilizaciones sin autorizacin tales como el derecho de cita10

.

6. Los derechos morales son intransferibles y permanecen siempre en cabeza del autor.

El modelo legislativo antes planteado funcion bien en un mundo analgico donde el modelo de

negocio de las industrias creativas dependa en gran medida del control de la copia y ste era

relativamente sencillo. Sin embargo el desarrollo de nuevas tecnologas y la aparicin de Internet fue

simplificando cada vez ms dicho proceso de reproduccin y diseminacin de obras protegidas por

derechos de autor tal como detallamos a continuacin.

B. La aparicin de Internet y la importancia de su estructura

Podr sonar curioso pero el Internet tiene sus orgenes en un proyecto militar desarrollado por el

gobierno de los Estados Unidos. As, en el marco de la Guerra Fra y ante un eventual ataque nuclear de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, el gobierno de los Estados Unidos crea en septiembre de

8 Artculo 7 del Convenio de Berna de 1886. Ver el texto completo del mismo en el siguiente link:

http://www.wipo.int/treaties/es/ip/berne/trtdocs_wo001.html (Consultado el 3 de febrero de 2012) 9 Artculo 52 del Decreto Legislativo 822, Ley sobre el derecho de autor. 10 Revisar los artculos que componen el Ttulo IV de dicha norma denominado De los lmites al derecho de explotacin y de

su duracin.

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1969 la Agencia de Proyectos de Investigacin Avanzada (Defense Advanced Research Project Agency - DARPA), una divisin casi clandestina del Departamento de Defensa (Department of Defense - DoD). En el seno de DARPA nace el proyecto ARPANet (Advanced Research Project Agency Network), que es el primer antecedente de lo que hoy conocemos como Internet. As, Internet ha pasado de ser concebido inicialmente como un sistema militar de telecomunicaciones para luego ser entendido como una

infraestructura para el intercambio de informacin acadmica, y finalmente constituirse en una

plataforma para el intercambio comercial que cobra relevancia a inicios de los aos noventa.

Tcnicamente los sistemas de comunicacin existentes antes del surgimiento de Internet, como el

telgrafo, el telfono o la televisin operaban sobre redes centralizadas, cerradas y con un mnimo nivel

de interactividad entre el receptor y el emisor de la informacin. Internet, a diferencia de los sistemas

antes mencionados, surgi como una red abierta y descentralizada diseada en funcin al argumento

end-to-end. El argumento end-to-end fue conceptualizado por primera vez en 1981 por los arquitectos de redes Jerome Saltzer, David Clark, y David P. Reed quienes lo concibieron como un principio de diseo de redes que permite distribuir funciones dentro de un sistema de computadores y

que facilita el desarrollo de protocolos y aplicaciones11

.

El argumento end-to-end propone colocar la inteligencia en los extremos de la red, es decir en los

dispositivos desde los cuales se accede a la misma. La idea es que stos ltimas se encarguen de las

tareas complejas, mientras que los dispositivos a lo largo de la red se encarguen de tareas mucho ms

sencillas como por ejemplo, el simple transporte de la informacin12

. Las ventajas derivadas de un

diseo abierto y flexible se fueron descubriendo a medida que se desarrollaba el proyecto13

. Dicha

estructura ha fomentado la innovacin y el desarrollo de nuevas aplicaciones tecnolgicas, que progresivamente han ido proliferando y perfeccionando de manera libre y sin mayores restricciones. Las

ventajas de una estructura neutral, como la propuesta por el argumento end-to-end, ha creado un

entorno competitivo de innovadores que ha hecho posible que cualquier persona que cuente con una

conexin a Internet y un dispositivo de acceso a ella disee y desarrolle nuevos programas y

aplicaciones que permitan hacer un mejor uso de la red a un costo muy reducido.14

Por otro lado, el surgimiento de Internet ha facilitado notablemente la distribucin y transferencia de

contenidos en formatos digitales. Sin embargo toda la creciente evolucin tecnolgica no depende

nicamente de Internet sino de las diversas tecnologas digitales nacidas en su periferia, mismas que

han reducido significativamente los costos de creacin de contenidos tales como el sistema de

hipertexto que hace posible la existencia de los famosos links (sistema de hipertexto) y los blogs. Por

tanto, la tecnologa digital no se ha limitado nicamente a reducir los costos de distribucin de

contenidos sino tambin aquellos vinculados con su creacin de manera que hoy en da cualquier

persona puede convertirse en un reputado autor un lder de opinin desde su laptop o su

smartphone. Vemos entonces en Internet una poderosa herramienta de promocin de la libre

expresin humana.

Por lo tanto podemos decir que dada la estructura de Internet, el desarrollo de la banda ancha, la

aparicin de nuevos dispositivos de acceso a sta y la introduccin de las nuevas tecnologas digitales

han debilitado y reducido significativamente la capacidad de control que tenan los autores y titulares de

derechos de autor sobre sus obras. Dicho control era posible debido a dos factores:

11 Ver al respecto REED David P., SALTZER Jerome., y CLARK David.End-To-End Argument in System Design en

http://mit.edu/Saltzer/www/publications/endtoend/endtoend.pdf (Visitada el 10 de febrero de 2012). 12 LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas: the fate of commons in a connected world. Random House. New York, 2001. p.

34 13 En definitiva, la historia parece indicar que si no tenemos certeza sobre los usos que tendr determinada invencin

tecnolgica resulta conveniente actuar con flexibilidad y cautela no slo en su estructura sino tambin respecto de su regulacin. Gaspar ARIO ha descrito dicha situacin en los siguientes trminos [los] tiempos de innovacin son tambin tiempos de incertidumbre y riesgo; tiempos de inseguridad, en los que nadie sabe muy bien adonde va y futuro. En el pasado, el desarrollo de nuevas tecnologas el ferrocarril, la electricidad o el automvil- transform los modos de produccin industrial y del comercio, afect las estructuras de nuestras ciudades, a la ubicacin y el diseo de nuestras casas, a la organizacin del trabajo. Ver ARIO ORTIZ Gaspar, La Banda Ancha: Es necesaria la regulacin en los nuevos servicios? En: BENEYTO PEREZ, Jos Mara Regulacin y Competencia en Telecomunicaciones pag. 307.

14 Al respecto LESSIG seala tres consecuencias importantes de la arquitectura con la que se construy Internet: (i) dado que las aplicaciones (ej. programas de software) son utilizadas en las computadoras de la periferia cualquiera individuo que desarrolle nuevas aplicaciones (ii) teniendo en cuenta que la re