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Editorial

Boletn Editado por la Comisin de Investigacin y Publicaciones del

Crculo de Derecho Administrativo - CDA Derechos Reservados 2011, Lima - Per

En esta Edicin, artculos y entrevistas sobre:

Derecho

de la Competencia Pgina 4

Anlisis Econmico

del Derecho Pgina 14

Derecho Energtico Pgina 29

Derecho Tributario Pgina 43

Marca Pas Pgina 56

Derecho Tributario Pgina 58

Comentarios, sugerencias y propuesta de artculos dirigirlos a: cda_investigaciones@pucp.edu.pe

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Es posible llevar a la prctica el

Arbitraje de Consumo?

Jess Eloy Espinoza Lozada1

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Mster en Derecho, Economa y Polticas Pblicas por el Instituto de Investigacin Ortega y Gasset

perteneciente a la Universidad Complutense. Postgrado en Derecho de Consumo por la Universidad de Castilla La Mancha.

Actualmente se desempea como Coordinador Legal de la Sala de Defensa de la Competencia No. 2 del Tribunal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual - INDECOPI.

1. La necesidad del Arbitraje de Consumo

El Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (el Cdigo) crea el Sistema de Arbitraje de Consumo con el objetivo declarado de resolver de manera sencilla, gratuita, rpida y con carcter vinculante conflictos entre consumidores y proveedores por la va del arbitraje. El arbitraje de consumo se suma a otros mecanismos de solucin de conflictos que van desde aquellos de carcter privado como los servicios de atencin de reclamos hasta otros que requieren de la intervencin del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual - INDECOPI para la resolucin de la controversia, pasando por mecanismos de autocomposicin como la conciliacin y la mediacin. El arbitraje de consumo y los procedimientos administrativos por infraccin a las normas de proteccin al consumidor comparten la caracterstica de ser sustitutos considerando que se trata de mecanismos de tipo heterocompositivo que requieren la intervencin de un tercero ajeno a las partes en conflicto para que defina su controversia. Adems, son excluyentes en cuanto el sometimiento voluntario del consumidor al arbitraje elimina la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo

2.

1 Las opiniones contenidas en este artculo son a ttulo individual y no representan de forma alguna a la institucin en la

cual labora el autor. 2 Artculo 145 del Cdigo.

5

El Cdigo apuesta por reforzar los mencionados procedimientos administrativos, introduciendo el procedimiento sumarsimo como una va clere o gil para casos de menor cuanta o materias de menor complejidad. De esta manera, se pretende dar solucin al problema acaecido durante la ley predecesora consistente en la existencia de un gran nmero de casos de menor relevancia que reciban el mismo trmite que casos de mayor complejidad

3, situacin que adems impeda al INDECOPI avocarse a

realizar las investigaciones conducentes a iniciar procesos de oficio en defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores. Era insostenible para consumidores, proveedores y el INDECOPI seguir aplicando iguales reglas para casos que merecan un tratamiento procesal distinto; por ejemplo, un caso por negligencia mdica y un reclamo por defectos en la prestacin del servicio de lavandera de una corbata. El procedimiento de talla nica previsto en la Ley de Proteccin al Consumidor no estaba a la medida de todos los tipos de controversias que se encausaban por esta va, por lo que se requera de un procedimiento sumarsimo que se ajuste mejor a causas de menor cuanta o materias de menor complejidad

4.

Las denuncias en el novsimo Procedimiento Sumarsimo deben ser resueltas por el rgano Resolutivo de Procedimientos Sumarsimos - ORPS en un plazo mximo de 30 das hbiles. Estas decisiones pueden ser apeladas ante la Comisin de Proteccin al Consumidor existiendo inclusive la posibilidad de interponer un recurso de revisin ante el Tribunal del INDECOPI. El Procedimiento Ordinario que coexiste con el Procedimiento Sumarsimo repite bsicamente el modelo de tramitacin del procedimiento nico vigente antes de la aprobacin del Cdigo. El plazo para que la Comisin de Proteccin al Consumidor emita su resolucin es de 120 das hbiles, acto que puede ser revisado por el Tribunal del INDECOPI en va de apelacin.

Infografa publicado por Diario Per 21

Edicin 04 de marzo de 2011

En ese contexto, cabe preguntarse: no es un contrasentido o una

3 Los casos que sern conocidos en el procedimiento sumarsimo estn constituidos por denuncias de productos o servicios

cuya cuanta no supere las 3 Unidades Impositivas Tributarias; denuncias que, con independencia de su cuanta, versen sobre las siguientes materias: requerimientos de informacin, mtodos abusivos de cobranza, demora en la entrega del producto, incumplimiento de medida correctiva, incumplimiento de acuerdo conciliatorio, y liquidacin e incumplimiento de costas y costos.

4 Nunca ms oportunas las afirmaciones de Cabrillo y Fitzpatrick en torno a la justificacin econmica de un tratamiento diferenciado para casos menores o de cuanta diminuta: Los casos deben tener un tratamiento diferente de acuerdo con su importancia, el monto en disputa, objetivos de poltica social, urgencia y otros. En esta lnea, pocos recursos deben

inevitablemente ser dirigidos hacia reclamos pequeos, dado que las sociedades deben procurar encontrar un ptimo

equilibrio entre las ventajas y desventajas de los costos de error y los costos del procedimiento en uso. El evidente costo de

los reclamos pequeos es la reduccin en la certeza asociada con su diseo, de all el incremento en la probabilidad de

decisiones erradas. Pero, mientras el costo del error sea reducido, as tambin deben ser los esfuerzos para resolver esas

disputas. Ms an, para este tipo de casos, los procesos sumarios generalmente no slo ofrecen eficiencias

sustancialmente ventajosas respecto a los procesos regulares, sino que tambin incrementan el acceso a la justicia a favor

de muchos individuos que, de otra manera, no hubieran podido plantear sus reclamos. Debido a sus beneficios, las

sociedades deben considerar instituir estos procesos en un rango mayor de disputas y deben considerar expandir la

jurisdiccin de los juzgados sumarios a travs del incremento en el umbral mximo del valor de la disputa (traduccin

libre). CABRILLO, Francisco y FITZPATRICK, Sean. The Economics of Courts and Litigation. Edward Elgar Published Limited, p. 224.

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duplicidad de esfuerzos que el arbitraje de consumo concurra con el procedimiento sumarsimo y el procedimiento ordinario? Mi respuesta es negativa. Las ventajas comparativas del Arbitraje de Consumo son las siguientes: a) El menor tiempo en la solucin del conflicto de consumo, debido al carcter irrecurrible y

vinculante del laudo, de manera que el mismo resulta de obligatorio cumplimiento para las partes produciendo efectos de cosa juzgada similar al de una sentencia judicial firme. Pese a que el procedimiento sumarsimo reduce el plazo mximo de resolucin de una denuncia, las resoluciones del ORPS pueden ser impugnadas en dos instancias administrativas adicionales

5

estando adems sujetas al control judicial. Por ello, es una solucin parcial al problema regular breves plazos para la resolucin de las denuncias en sede administrativa cuando en sede judicial no existe similar exigencia para la tramitacin de las demandas contencioso-administrativas

6. A

ello se suma que en la prctica ser difcil garantizar el cumplimiento del plazo de 30 das hbiles para la tramitacin de los procedimientos sumarsimos, sobretodo en el caso de la primera instancia. No puede obviarse que el ORPS tendr que realizar en dicho plazo la admisin a trmite de la denuncia y la imputacin de cargos; eventualmente, una audiencia de informe oral, el requerimiento de informes tcnicos

7 o la actuacin de medios probatorios distintos a los

documentales conforme al literal b) del artculo 126 del Cdigo; y, resolver la denuncia.

La opcin del arbitraje, como respuesta al incremento de los casos ingresados al INDECOPI y a la necesidad de reducir los plazos de los procesos, no es nueva, hace algunos aos Ezcurra propuso - aunque con carcter ms privado - el arbitraje para la solucin de controversias concursales

8.

b) El menor tiempo en la resolucin de los casos produce un ahorro en los costos del proceso que

tienen que asumir las empresas y los consumidores en defensa de sus intereses. Por el lado del Estado, un arbitraje administrado eficientemente que aproveche las economas de escala en la resolucin de las causas podra implicar un ahorro si comparamos con los costos de la administracin de una justicia de consumo compuesta por 3 instancias administrativas, las instancias correspondientes del Poder Judicial, sumado a la defensa del INDECOPI de sus resoluciones en el Poder Judicial.

c) El menor tiempo de duracin del arbitraje de consumo frente a los procedimientos

administrativos tendr algn nivel de incidencia positiva en la recomposicin de relaciones comerciales entre consumidores y proveedores, debido a que evita el enconamiento propio de largos procesos contenciosos. Cuando las partes contendientes son expuestas a un proceso muy largo, independientemente de su resultado, las posibilidades de retomar relaciones comerciales suelen ser muy remotas.

d) El arbitraje de consumo fomenta la participacin del sector empresarial y de los consumidores en

la administracin de la justicia de consumo. Una crtica frecuente del empresariado frente a decisiones del INDECOPI desfavorables ha sido el desconocimiento acerca de la legislacin sectorial de una determinada actividad. El arbitraje de consumo se convierte en esa oportunidad para que el empresariado y los consumidores hagan sentir su voz en los rganos decisores de conflictos de consumo, lo que tambin fomenta la especializacin de los rganos arbitrales y eleva la calidad de los laudos. Esta participacin conjunta del sector empresarial y de los consumidores en un rgano arbitral no dificulta que se adopten soluciones unnimes sobre un caso. Por ejemplo, en el caso espaol, de los 18 653 laudos arbitrales emitidos en el 2007, solo un pequeo porcentaje (5,6%) se resolvi por mayora y, otro, todava menor (0,02%), requiri del voto dirimente del Presidente

9.

5 En un reciente pronunciamiento, el Tribunal del INDECOPI ha destacado que la revisin es un recurso extraordinario en el

cual solo pueden discutirse asuntos de puro derecho, mas no se realiza un examen integral del caso que abarque cuestiones de hecho. Por ello, las partes pueden cuestionar la decisin de la Comisin ante el Poder Judicial sin necesidad de pasar por la revisin. Ver Resolucin 802-2011/SC2-INDECOPI del 13 de abril de 2011.

6 La experiencia personal en este campo puede dar fe de varios procesos judiciales que han durado ms de 5 aos para la obtencin de una sentencia.

7 En materia de reclamos de productos o servicios financieros, por mandato del Cdigo, el INDECOPI ahora debe solicitar obligatoriamente un informe tcnico a la Superintendencia de Banca y Seguros en todos aquellos casos que sea necesario interpretar la Ley 26702.

8 EZCURRA RIVERO, Huscar. Reestructuremos la Reestructuracin. Pongamos al INDECOPI a competir!!! 9 Memoria del Sistema Arbitral de Consumo 2007. Instituto Nacional de Consumo.

7

2. La implementacin del Sistema Arbitral de Consumo

El Arbitraje de Consumo funciona con relativo xito en los pases donde se ha implementado convirtindose en el principal receptor de las reclamaciones formuladas por consumidores contra empresarios, permitiendo de esta manera que una justicia de consumo expeditiva est al alcance de un mayor nmero de ciudadanos. - Sin duda el referente del legislador al momento de introducir el arbitraje de consumo en el

Cdigo fue Espaa, pas que viene desarrollando desde 1986 un arbitraje de carcter estatal gestionado por las juntas arbitrales de consumo instaladas en las Comunidades Autnomas, provincias y municipios

10. El caso espaol es representativo de la eficacia del sistema arbitral.

Entre el 2003 y el 2007 ingresaron 294 649 solicitudes de arbitraje ante las 71 juntas arbitrales de consumo constituidas en el territorio espaol. Solo en el 2007 se emitieron 18 653 laudos. De otro lado, el 90% de los arbitrajes de consumo se resolvi en menos de 3 meses desde la designacin del colegio arbitral, lo que confirma una de las caractersticas que se espera en el arbitraje de consumo, esto es, su rapidez para la solucin de conflictos

11.

- Argentina ha replicado el sistema de arbitraje espaol. Desde que entr en funcionamiento el

sistema arbitral en 1998 hasta 2007, ha recibido un total histrico de 19 883 causas. nicamente en el ao 2007 recibi 1973 solicitudes de arbitraje

12.

- En Portugal, gracias a la iniciativa conjunta de varias entidades pblicas en 1989, se cre el Centro

de Arbitraje de Consumo de Lisboa, cuyo objetivo es resolver gratuitamente los pequeos conflictos de consumo. La particularidad que presenta el modelo portugus es que el rgano arbitral se integra por un nico rbitro que es simultneamente juez

13.

- En Estados Unidos, el arbitraje de consumo no surge de la iniciativa pblica, sino que es producto

de la iniciativa de las empresas que ven en el arbitraje una forma de alcanzar soluciones rpidas y econmicas a las disputas con los consumidores evitando decisiones judiciales basadas en jurados y las grandes indemnizaciones derivadas de los punitive damages. Por ejemplo, los arbitrajes ofrecidos por las compaas de automviles presentan mltiples ventajas: no suelen durar ms de 30 das, bajo costo (no se precisa abogado), los laudos son obligatorios para el fabricante no para el consumidor

14.

Replicar el xito alcanzado en estos pases no es cuestin de buenas intenciones, sino de una voluntad gubernamental encaminada al diseo de un sistema arbitral confiable para consumidores y proveedores, pues, a diferencia de la jurisdiccin de los rganos resolutivos del INDECOPI que es obligatoria para las partes, el arbitraje de consumo es voluntario por naturaleza, por lo que su empleo depender de la confianza de sus posibles destinatarios. El Cdigo en sus artculos 137 a 145 establece algunas normas bsicas o principios generales que sern base para el diseo del futuro sistema de arbitraje de consumo peruano, entre las que cabe resear: a) La gratuidad del arbitraje de consumo; b) El INDECOPI, en coordinacin con los gobiernos regionales y locales, constituir juntas arbitrales

en cada localidad15

;

10 Las juntas arbitrales son los rganos administrativos de gestin del arbitraje de consumo y prestan servicios de carcter

tcnico, administrativo y de secretara, tanto a las partes como a los rbitros. 11 Memoria del Sistema Arbitral de Consumo 2007. Instituto Nacional de Consumo. 12 FERNNDEZ, Susana y RODRGUEZ, Bibiana. Argentina: Diez aos del Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (SNAC). 13 DIANA MARCOS, FRANCISCO. El arbitraje de consumo y sus nuevos retos. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 51. 14 BBB AUTO LINE, por ejemplo, es un programa de resolucin de disputas administrado por el sistema Better Business

Bureau (BBB) para resolver disputas de garantas automotrices como una alternativa a la resolucin en un tribunal. Ver http://www.bbb.org/us.

15 El Cdigo debi considerar expresamente que el arbitraje de consumo pueda desarrollarse a travs de instituciones privadas o pblicas distintas a los gobiernos regionales y locales, previa delegacin de esta facultad por el INDECOPI, tal como lo prevea la Ley de Proteccin al Consumidor. Ver nota al pie 21.

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c) Los rganos arbitrales estn adscritos a una junta arbitral; d) Los rganos arbitrales estn integrados por rbitros nominados por representantes de los

sectores empresariales interesados, las asociaciones de consumidores y la administracin; e) El sometimiento al arbitraje de consumo es voluntario; f) Los proveedores adheridos al arbitraje de consumo puedan usar un distintivo del Sistema Arbitral

para que los consumidores lo identifiquen como parte de este sistema de solucin de conflictos; g) El INDECOPI es el encargado de establecer lineamientos generales que permitan armonizar

criterios legales en todas las juntas arbitrales de consumo a nivel nacional; y, h) El sometimiento voluntario del consumidor al arbitraje de consumo excluye la posibilidad de que

ste inicie un procedimiento administrativo por infraccin a las normas del Cdigo o que pretenda beneficiarse de una medida correctiva dictada por la autoridad de consumo en un proceso de oficio.

La regulacin anotada genera un primer recelo justificado consistente en la desconfianza de la capacidad tcnica de los gobiernos regionales o locales para gestionar el sistema arbitral, lo que abarca la competencia y preparacin de las personas que desempearn la funcin de rbitros. Se aade a ello el recelo que los rganos arbitrales puedan ser usados polticamente cayendo en una tentacin populista

16.

Esta desconfianza legtima debe ser superada con una regulacin que despeje cualquier duda sobre aquellos aspectos que desincentivaran su uso. Esta regulacin deba ser dada por el Poder Ejecutivo en un plazo no mayor de 180 das calendario desde la publicacin del Cdigo, plazo que venci el 2 de abril de 2011. Sin embargo, a la fecha de elaboracin de este artculo, el Poder Ejecutivo an no publica el reglamento respectivo. La futura reglamentacin debe poner especial nfasis en los siguientes aspectos con miras a convertir el arbitraje de consumo en una va atractiva para la solucin de conflictos aprovechando de este modo las ventajas intrnsecas del Arbitraje

17:

a) Participacin del sector privado en los rganos Arbitrales: En cada rgano arbitral debe participar un representante del sector empresarial y otro de los consumidores. Ello no quiere decir que en cada arbitraje participe un representante del consumidor y del proveedor concreto en conflicto, lo que sera inviable en trmino de costos, sino que los rganos arbitrales se formen con representantes de los sectores o gremios empresariales. Por ejemplo, un colegio arbitral especializado en la solucin de reclamos de naturaleza bancaria en el cual participe un representante de la Asociacin de Bancos - ASBANC

18. Por el lado de los consumidores, la participacin

en el rgano arbitral se hace efectiva a travs de las asociaciones de consumidores. Pese a que nuevamente en trmino de costos, los rganos arbitrales de tres miembros pueden ser muy onerosos en funcin del monto en disputa y podra darse paso a la opcin de los rganos arbitrales unipersonales para casos de menor cuanta

19 - como lo planteaba el proyecto de Reglamento publicado

en la pgina web del INDECOPI y ocurre en otras legislaciones comparadas20

-, en estos casos debe permitirse que las partes se opongan al rbitro nico dando paso al tribunal tripartito si esa es su voluntad. La razn es sencilla: generar la confianza en el arbitraje pudiendo ser clave en ese objetivo la participacin de su representante en el rgano arbitral.

16 En ese sentido, puede revisarse las declaraciones de Alfonso Fernndez Maldonado en el diario El Comercio, seccin

Economa y Negocios del 24 de febrero de 2011. 17 Cuando se publique este artculo probablemente se haya aprobado el Reglamento del Sistema de Arbitraje de Consumo,

por lo que en todo caso puede contrastarse las ideas sealadas en este artculo con el Reglamento. 18 Este mismo ejemplo se podra extender al sector de seguros, areo, etc. 19 La funcin de rbitro unipersonal en la regulacin comparada solo puede recaer sobre un rbitro designado por la

administracin pblica. 20 En el caso argentino, aquellos conflictos cuyo monto es inferior a 500 pesos (US$ 123 aproximadamente) son conocidos

por un rbitro nico.

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b) Participacin del sector privado en la gestin del Arbitraje de Consumo: El sector empresarial y los consumidores no solo deben participar en los rganos arbitrales sino tambin en la propia administracin del sistema de arbitraje de consumo a travs de las juntas arbitrales, lo que los convertira en tomadores de decisiones y no en meros espectadores. De este modo, se mejora el accountability de los gobiernos regionales y locales que genera mayor confianza en el sistema arbitral. c) Requisitos y eleccin de los rbitros: Los profesionales que cumplan la funcin de rbitros deben tener la experiencia y especializacin en materia de proteccin al consumidor o en la legislacin sectorial usualmente involucrada en la resolucin de conflictos de consumo. Debe evitarse cualquier tipo de interferencia ajena a consideraciones tcnicas en el nombramiento de los rbitros, pues ello tendr un impacto negativo en el sistema arbitral. En ese sentido, la capacidad tcnica de los rbitros, en especial, de aquellos nombrados por la administracin pblica - que pueden resultar decisivos en el sentido del laudo -, debe ser verificada por un ente tcnico imparcial. El INDECOPI como autoridad nacional de proteccin al consumidor debe jugar un papel protagnico en su nombramiento, su capacitacin continua y en su posible revocacin. d) El INDECOPI como rbitro: Aunque el Cdigo no lo reconoce tampoco excluye la posibilidad de que el INDECOPI pueda constituir juntas arbitrales en sus Oficinas Regionales o sedes. La participacin del INDECOPI es fundamental sobre todo en la fase experimental del sistema arbitral en la cual del INDECOPI puede aportar su experiencia en la solucin de conflictos de consumo. La posibilidad del arbitraje en manos del INDECOPI tampoco es nueva pues el artculo 38 de la Ley de Proteccin del Consumidor la reconoca expresamente, aunque nunca fue puesta en prctica

21.

e) Oferta Pblica de Adhesin: La oferta pblica de adhesin es una institucin comn en la regulacin del arbitraje de consumo en el derecho comparado. Los proveedores interesados en que las controversias con sus consumidores sean resueltas a travs de esta va pueden adherirse al Sistema Arbitral y formular una oferta pblica de sometimiento al arbitraje a todos los consumidores de sus bienes y servicios. sta constituye una autntica propuesta contractual y no una mera invitacin a ofrecer. La aceptacin de la oferta por parte de cada consumidor determina la existencia de un convenio arbitral. Esta aceptacin se formaliza a travs de la peticin de arbitraje

22.

La adhesin del proveedor al sistema de arbitraje de consumo da derecho al uso del distintivo oficial en su publicidad, productos y otros medios de difusin. Si este distintivo es reconocido como un valor agregado del producto o servicio por el consumidor, se convierte en una herramienta poderosa para fomentar la adhesin de las empresas a la va arbitral. f) Revocatoria de la Oferta Pblica de Adhesin:

Los proveedores deben estar en posibilidad de retirarse del sistema arbitral en cualquier momento, sin perjuicio de que se pueda regular un plazo mnimo de adhesin. Los proveedores de este modo no se

21 Ley de Proteccin al Consumidor, Artculo 38.- La Comisin de Proteccin al Consumidor, en coordinacin con el Directorio

del INDECOPI, establecer, directamente o mediante convenios con instituciones pblicas o privadas, mecanismos alternativos de resolucin de disputas del tipo de arbitraje, mediacin, conciliacin o mecanismos mixtos, que, mediante procedimientos sencillos y rpidos, atiendan y resuelvan con carcter vinculante y definitivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de las competencias administrativas. () el subrayado es agregado.

22 La voluntad de las partes para que sus controversias sean resueltas por el arbitraje de consumo tambin podra derivarse de un convenio arbitral celebrado en forma previa al conflicto, que podra adoptar la forma de clusula incorporada en un contrato o acuerdo independiente de las partes. Incluso, en el supuesto que no conste la voluntad del proveedor de someter sus controversias al arbitraje de consumo en alguna de las formas sealadas, pero exista peticin de arbitraje por parte del consumidor debera permitirse el uso de esta va siempre que el proveedor acepte el sometimiento de la controversia al fuero arbitral.

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sienten atados a la va arbitral en caso la misma no responda a sus expectativas, lo que, sin embargo, no debera afectar a los arbitrajes en trmite iniciados durante la vigencia de la oferta.

g) Plazos breves: Los plazos del arbitraje de consumo en la experiencia comparada suelen ser breves y, en esa lnea, el Reglamento debe fijar un plazo prudencial para la emisin del laudo. En Espaa, el plazo mximo para emitir el laudo es de 6 meses

23, mientras que, en Argentina, de 120 das hbiles. En el otro extremo, la

fijacin de un plazo excesivamente corto como el del procedimiento sumarsimo puede jugar en contra de la confiabilidad que debe otorgar el sistema arbitral, mxime si consideramos que el laudo arbitral es irrecurrible. h) Reconvencin: La reconvencin debe ser admitida siempre que exista conexin entre la pretensin del empresario y aquella formulada por el consumidor. Por ejemplo, en caso el consumidor reclame a una entidad bancaria por el cobro de una deuda inexistente y por el reporte indebido de la misma ante la Central de Riesgo de la SBS, el Banco podra reconvenir pidiendo que se reconozca la existencia de una deuda a cargo del consumidor. La posibilidad de la reconvencin tiene el propsito de fomentar la adhesin de los empresarios al sistema arbitral, as como dar una solucin integral y definitiva al conflicto. i) Arbitraje de Derecho: El arbitraje de derecho, en lugar del arbitraje de conciencia, evitar la inobservancia de normas imperativas o de aquellas que regulan determinada actividad, exigibles por el consumidor en tanto garanta legal sobre la que reposa la idoneidad de los productos y servicios ofrecidos en el mercado. Una garanta legal no puede ser obviada por un pacto ni por la garanta implcita

24, peligro que podra

correrse con arbitrajes de equidad. Ello ha sido advertido por la Comisin Europea en su Recomendacin 98/257/CE

25 cuando seala que los rganos extrajudiciales pueden decidir no slo sobre la base de

disposiciones legales, sino tambin con equidad y basndose en cdigos de conducta; que, no obstante, esta flexibilidad respecto al fundamento de sus decisiones no debe tener como resultado que disminuya el nivel de proteccin de los consumidores en comparacin con la proteccin que, respetando el Derecho Comunitario, los garantizara la aplicacin del Derecho por los Tribunales. j) Sostenibilidad financiera del Arbitraje: El principal escollo que debe superar el sistema arbitral es su sostenibilidad financiera, cuestin que se dificulta por la gratuidad del arbitraje reconocida en el Cdigo. Cabe aclarar que tal gratuidad debe estar circunscrita a la exoneracin de cualquier pago por concepto de derecho administrativo o tasa por la tramitacin de la peticin del arbitraje, de manera que no debera ser interpretada extensivamente al punto que el costo de las pruebas practicadas a instancia de parte sea asumido por la administracin pblica, tal como ocurre en la experiencia de otros sistemas arbitrales de consumo donde este costo recae en la parte a cuya instancia se acta la prueba, a pesar que estos sistemas tambin tienen la condicin de gratuitos

26. Ahora bien, los rganos de la administracin pblica donde se ubiquen las

juntas arbitrales son los llamados a financiar el sistema de arbitraje de consumo, situacin factible considerando los fondos que muchas regiones tienen en reserva pendiente de gasto. Sin embargo, a mi juicio, esta posibilidad es todava remota en el caso de los gobiernos regionales y locales

27, aunque ello

no significa que no deba explorarse. Por eso, cobra especial fuerza la idea que el INDECOPI tome la iniciativa de constituir juntas arbitrales en sus sedes y Oficinas Regionales aprovechando su experiencia en la solucin de conflictos de consumo y su infraestructura a nivel nacional. De lo contrario, el arbitraje de consumo difcilmente cobrar vida.

23 Aunque, como se seal anteriormente, en la prctica, el 90% de los casos son resueltos en menos de 3 meses. 24 Artculo 20 del Cdigo. 25 Del 30 de marzo de 1998 relativa a los principios aplicables a los rganos responsables de la solucin extrajudicial de los

litigios en materia de consumo. 26 Artculo 41 y 45 del Real Decreto 231/2008, del 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo

espaol. 27 Como s lo hacen las autoridades equivalentes a nuestros gobiernos regionales y locales en el sistema espaol.

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Si bien en un momento inicial puede resultar oneroso para el INDECOPI la puesta en marcha de dos sistemas de solucin de conflictos, a la larga el sistema arbitral podra financiarse con parte de los recursos actualmente destinados a los procedimientos administrativos que deberan trasladarse en forma proporcional al nmero de casos que el sistema arbitral absorba de los procedimientos administrativos. Ms que nunca se hace necesario que se valorice cunto le cuesta al Estado (y no me refiero solo al INDECOPI) los procedimientos administrativos por infraccin a las normas de proteccin al consumidor, que, eventualmente, puede incluir 3 instancias administrativas en el INDECOPI, las instancias correspondientes del Poder Judicial ms la defensa judicial del INDECOPI de sus resoluciones. Si bien es obligacin del Estado proveer a los ciudadanos de mecanismos eficaces para la solucin de conflictos de consumo, no es menos vlido que decida atender esta necesidad al menor costo posible. Finalmente, con el objeto de evitar un uso indebido del arbitraje producto de la gratuidad sealada, en aquellos casos que el rgano arbitral advierta mala fe o temeridad con la presentacin de una reclamacin evidentemente injustificada, debe regularse la condena al consumidor al pago de las costas y costos del arbitraje.

3. Reflexin final

Los derechos del consumidor solo cobran sentido si pueden hacerse efectivos en caso de reclamacin pues de nada sirve el reconocimiento de una serie de derechos sustantivos si ellos no tienen como correlato la existencia de medios procesales eficaces para hacer valer su cumplimiento. A lo largo de este artculo, se ha intentado demostrar cmo el arbitraje de consumo puede ayudar a este propsito, debido a sus ventajas frente a otros medios de solucin de conflictos heterocompositivos actualmente vigentes. El Arbitraje de Consumo parecer lejano, sin embargo, realidades prximas a la nuestra como Argentina lo han implementado. Adems, para el Estado la propia experiencia del arbitraje institucional no le es ajena, pues desde hace algunos aos viene desarrollando el arbitraje para las controversias que se presenten entre usuarios y Entidades Prestadoras de Salud en el Sistema Complementario de Seguridad Social, as como el arbitraje en el mbito de las contrataciones pblicas administrado por el OSCE. El Arbitraje de Consumo implica para el Estado una mirada distinta a la forma tradicional en que ha concebido la proteccin al consumidor. El Estado dejar el monopolio de la administracin de la justicia de consumo para dar paso a esquemas de participacin privada que bien conducidos pueden ser beneficiosos para todos los actores intervinientes. La competencia entre el Arbitraje de Consumo y los Procedimientos Administrativos a cargo del INDECOPI generar incentivos para que ambos sistemas tiendan a ser ms eficientes en la tarea de resolver conflictos de consumo. Asimismo, el INDECOPI podr dedicar mayores esfuerzos para realizar investigaciones de oficio en defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores. No es un secreto que la creciente demanda por la solucin de reclamos individuales ha sido un obstculo para que el INDECOPI pueda ejercer un adecuado control del mercado sobre aquellas prcticas lesivas de los derechos de los consumidores. Hacer realidad el arbitraje de consumo, sin embargo, requiere de una decidida voluntad del Estado, que debe estar ms all de cualquier inters meditico o de cualquier posicin ideolgica sobre la proteccin al consumidor.

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Eres predecible:

Breve introduccin a la

Teora de Juegos y el Derecho

Guillermo Flores Borda

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Director del Center for Game Theory in Law.

Abogado del rea Financiera del Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Olaya. Ganador del Premio ALACDE Award for Scholarship in Law and Economics 2011.

Teorista de juego con investigaciones presentadas en la 20th y 21st International Conference on Game Theory (Nueva York, 2009 y 2010).

III. Historia y creacin de la teora de juegos

En principio, la teora de juegos fue creada por el matemtico John von Neumann y el economista Oskar Morgenstern mediante la publicacin de su libro denominado Theory of Games and Economic Behavior (Teora de Juegos y Comportamiento Econmico) en el ao 1944. Al respecto, seala Rasmusen

28: Generalmente, se considera que la teora de juegos inici con la

publicacin del libro Theory of Games and Economic Behavior de von Neumann y Morgenstern en 1944. () (que) introdujo la idea de que el conflicto podra ser analizado matemticamente y provey la terminologa con la cual hacerlo.

28 RASMUSEN, Eric, Games and Information: an introduction to game theory, Blackwell Publishers Ltd., Estados Unidos,

2001 (tercera edicin), pgina 1.

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No obstante, el libro en mencin se habra basado en la investigacin previa desarrollada por el propio von Neumann en el libro publicado en el ao 1928 denominado Zur Theorie des Gesellschaftspiele (Sobre la Teora de los Juegos de Mesa), en que:

(i) Analiza la estructura de aqullos juegos de mesa en que los jugadores llevan a cabo cierto

comportamiento estratgico (tales como pker y ajedrez) a fin de predecir la conducta de los jugadores.

(ii) Seala que el anlisis matemtico de los juegos de mesa podra tener aplicaciones econmicas, al

ser que todo evento que implica la participacin de dos (2) o ms personas podra analizarse como si fuera un juego de estrategia en que intereses distintos se contraponen.

Nacido en Budapest, Hungra en 1903, John von Neumann fue profesor de la facultad de matemtica de la Universidad de Princeton, investigador en el Institute for Advanced Study con Einstein y Gdel y el matemtico puro de ms alto rango en el Proyecto Manhattan liderado por Oppenheimer desde 1943 en adelante, siendo su contribucin ms importante al proyecto la creacin del mtodo de implosin de la bomba atmica con combustible nuclear, la cual redujo el tiempo de su elaboracin en cerca de un (1) ao. El mayor afn cientfico de von Neumann fue descubrir una teora que ayudara a predecir el comportamiento humano, encontrndose desarrollando una teora del cerebro humano al momento de su muerte. Por su parte, Oskar Morgenstern naci el ao 1902 en Grlitz, Alemania y fue criado en la ciudad de Viena. Luego de ganar una beca de tres (3) aos otorgada por la Fundacin Rockefeller y encontrndose en la Universidad de Princeton, Morgenstern decide quedarse en Estados Unidos de Amrica debido a la marcha de Hitler sobre Viena. Crtico por naturaleza, Morgenstern resalt las carencias de la teora econmica de ese momento para analizar la interdependencia entre las decisiones de los actores econmicos, que fue lo que lo llev a unirse a von Neumann para desarrollar una teora que proporcionara a la economa las herramientas necesarias para probar sus conclusiones a un nivel formal (i.e. mediante modelos matemticos). En tal sentido, la idea de von Neumann y Morgenstern al publicar Theory of Games and Economic Behavior era proveer a la economa de una base cientfica a travs de la cual los economistas pudieran probar sus propuestas, lo que determin que actualmente sta haya pasado de ser una suerte de filosofa de la racionalidad a convertirse en una ciencia analtica del comportamiento racional humano. No obstante, an cuando el libro cre la referida teora de juegos y desarroll los juegos cooperativos

29,

ste no contena todas las herramientas necesarias para lograr el objetivo deseado, dado que:

(i) El captulo relacionado a juegos suma-cero30

de dos (2) jugadores que probaba la existencia de soluciones para stos a travs del denominado teorema de minimax (minimax theorem) tiene, aunque gran importancia cientfica, poca o ninguna aplicacin en la vida real. En sta, pocas son las situaciones de conflicto puro en que los intereses de las partes se contraponen completamente, ya que incluso en la guerra hay algn espacio para la cooperacin.

(ii) El captulo relacionado a juegos suma-cero con ms de dos (2) jugadores no probaba que existiera

una solucin para stos. (iii) El captulo relacionado a juegos no-suma-cero, que son los juegos ms comunes en la vida real,

no se encontraba adecuadamente desarrollado y no presentaba una solucin para stos.

Al respecto, la incapacidad de von Neumann para desarrollar los conceptos de juego no-cooperativo y juego no-suma-cero tendra explicacin en su percepcin personal de las relaciones humanas:

(i) Respecto de los juegos no-cooperativos, von Neumann era una persona bastante sociable que,

luego de asesorar la creacin de la bomba atmica en el Proyecto Manhattan conjuntamente con

29 Por favor, dirjase a la seccin 3.3 para una definicin de juegos cooperativos. 30 Por favor, dirjase a la seccin 3.3 para una definicin de juegos suma-cero y no-suma-cero.

16

fsicos, matemticos e ingenieros provenientes de todo el mundo, tena la impresin de que las personas se encontraban en constante comunicacin y cooperacin, por lo que se enfoc en la importancia de las coaliciones puras (i.e. los juegos cooperativos).

(ii) Respecto de los juegos no-suma-cero, dado que su nico acercamiento a conflictos blicos

provena del anlisis de la segunda guerra mundial en que quien detonara la bomba atmica primero sera el ganador, era natural que entendiera que la ganancia de uno equivala exactamente a la prdida del rival, por lo que se enfoc en el anlisis de los conflictos puros (i.e. el desarrollo de juegos suma-cero).

No obstante, John Forbes Nash Jr., nacido en West Virginia, Estados Unidos en el ao 1928, un hombre solitario debido a su incmoda excentricidad y arrogancia, tena la impresin de que las personas deseaban comunicarse lo menos posible y que actuaban de manera independiente y egosta, por lo que su anlisis de la teora de juegos se centr en descubrir soluciones para situaciones de conflicto en que los jugadores no podan comunicarse pero an as tenan algn espacio para cooperar (i.e. el desarrollo de juegos no-cooperativos y los juegos no-suma-cero). Por tanto, era natural que el profesor y genio del momento y el estudiante petulante y genio por descubrir se mantuvieran enemistados debido a sus perspectivas contrapuestas respecto de la teora de juegos, ms an considerando que Nash le habra comentado a David Gale, compaero de clases y genio matemtico nombrado miembro de la National Academy of Sciences, que crea ser capaz de generalizar el teorema de minimax de von Neumann y demostrar la existencia de un equilibrio para los juegos suma-cero de ms de dos jugadores e, incluso, los juegos no-suma-cero, lo cual von Neumann no haba podido lograr. As, a slo un ao de haber ingresado a la facultad de matemticas de la Universidad de Princeton y con Albert Tucker (creador del denominado dilema del prisionero) como asesor, Nash public el paper denominado Non-Cooperative Games (Juegos No-Cooperativos) en octubre de 1950, en que crea el denominado equilibrio de Nash para demostrar lo antes sealado, el cual generara especial inters en la armada estadounidense. Durante la Segunda Guerra Mundial, la armada estadounidense haba contratado diversos cientficos, matemticos y economistas para lograr crear la bomba atmica y establecer la estrategia militar a utilizar. Sin embargo, cuando la guerra lleg a su fin, la fuerza area estadounidense comprendi que deba retener el talento de sus asesores, por lo que fund RAND Corporation (siglas correspondientes a Research and Development), el primer think tank del mundo, como una organizacin sin fines de lucro en el ao 1945, la cual se convertira en la encargada de establecer la estrategia militar a utilizar durante la guerra fra. En tal sentido, RAND Corporation desarroll la estrategia militar de la guerra fra mediante la aplicacin de los juegos no-cooperativos, el equilibrio de Nash y el concepto de credible threats (amenazas crebles)

31 desarrollado por Nash, Lloyd Shapley y Martin Shubik.

Al respecto, debemos mencionar que RAND Corporation ha contado entre sus miembros con treinta (30) Premios Nobel, entre los cuales se encuentran siete (7) premios Nobel de Economa relacionados al desarrollo de la teora de juegos: (i) Kenneth Arrow (autor del Teorema de la Imposibilidad de Arrow, 1972); (ii) Leonid Hurwicz (2007); (iii) Robert J. Aumann (2005); (iv) Thomas Schelling (2005); (v) Gerard Debreu (1983); (vi) Edmund S. Phelps (2006); y, (vii) John F. Nash Jr. (1994). No obstante, cabe resaltar que otras cuatro (4) personas han sido galardonadas con el premio Nobel de Economa por sus investigaciones en teora de juegos: (i) Reinhard Selten y John C. Harsanyi (1994); y, (ii) Roger Myerson y Eric Maskin (2007).

31 El juego constaba de cuatro etapas: (i) etapa uno: cada jugador elige una amenaza, estableciendo que eso ser lo que har

en caso no lleguen a un acuerdo; (ii) etapa dos: cada jugador informa al otro de su amenaza; (iii) etapa tres: cada jugador elige una demanda que representa un resultado equivalente a cierto valor, de manera que si el acuerdo no le garantiza tal valor, ste no lo aceptar; (iv) etapa cuatro: se llega a un acuerdo que satisfaga ambas demandas o las amenazas se llevan a cabo. Mediante el concepto de amenaza creble, Nash demostr que cada jugador cuenta con una amenaza ptima que asegura que se llegue a un acuerdo sin importar qu estrategia escoja el otro jugador (i.e. la detonacin de una bomba de hidrgeno), lo cual fue especialmente til para evitar que se desate una guerra nuclear durante la guerra fra.

17

Asimismo, RAND ha contado entre sus miembros con personajes tales como: (i) Samuel Cohen (creador de la bomba de neutrones); (ii) Henry Kissinger (ex -secretario de estado estadounidense y premio Nobel de la Paz en 1973); (iii) Paul Samuelson (premio Nobel de Economa en 1970); (iv) Herbert A. Simon (premio Nobel de Economa en 1978 y creador del concepto de bounded rationality

32); (v)

Condoleezza Rice (ex -secretaria de estado estadounidense); y, (vi) Donald Rumsfeld (ex - secretario de defensa estadounidense). Actualmente, la teora de juegos es utilizada para analizar todo campo de la ciencia en que ocurra algn tipo de comportamiento estratgico a cualquier nivel (sean seres humanos, cuerpos celestes o formas de vida inferiores), con especial enfoque en matemtica pura, economa, fsica, poltica, negociaciones, comportamiento electoral, biologa evolutiva, relaciones internacionales, poltica, psicologa y antropologa, entre otros. No obstante lo sealado, el derecho no es ajeno a la teora de juegos, como bien sealan Baird, Gertner y Picker

33:

El anlisis legal que usa teora de juegos al analizar problemas legales es vasto y creciente. Por ejemplo, () Jackson (1982) aplica el dilema del prisionero al derecho de bancarrotas. Cooter, Marks y Mnookin (1982) realizan uno de los primeros estudios para usar un modelo juego-teortico explcito para examinar qu es lo que ocurre antes de un juicio. () Mnookin y Kornhauser (1979) y Mnookin y Wilson (1989) examinan la negociacin estratgica en el contexto del derecho de familia y de bancarrota, respectivamente. Katz (1990) usa teora de juegos para analizar el problema de la oferta y la aceptacin en el derecho de contratos; () y Gordon (1991) y Leebron (1991) lo usan para observar el derecho corporativo. () Ellickson (1991) usa teora de juegos para mostrar cmo la costumbre puede trabajar de casi la misma manera que las normas.

Actualmente, la Game Theory Society (Sociedad de Teora de Juegos)

34 y el Center for Game Theory in

Economics (Centro de Teora de Juegos en Economa) organizan una reunin anual denominada International Conference on Game Theory (Conferencia Internacional en Teora de Juegos), a la cual asisten ms de ciento cincuenta (150) investigadores invitados de Estados Unidos, Europa, Asia y Amrica Latina para exponer el estado de sus investigaciones y aportes al desarrollo de la teora de juegos.

IV. Definicin de Teora de Juegos

Como sealramos, el deseo de von Neumann era desarrollar una teora sistemtica del comportamiento racional humano a partir del anlisis de la estructura de juegos de mesa en que los jugadores llevaran a cabo cierto comportamiento estratgico. A modo de introduccin, debe realizarse una diferenciacin entre la teora de decisin (decision theory) y la teora de juegos. - La Teora de Decisin analiza cul sera la mejor estrategia a adoptar por una persona en los

casos en que la interaccin de otras personas es irrelevante. - La Teora de Juegos es una teora de decisin interactiva que analiza cul es la mejor estrategia

que una persona (con determinadas preferencias) puede adoptar para maximizar su utilidad cuando la interaccin de otras personas (con preferencias iguales, similares o distintas) es relevante para la toma de una decisin, dado que las estrategias utilizadas por ellos podran afectar su utilidad. En tal sentido, la teora de juegos intenta capturar matemticamente el comportamiento racional en situaciones estratgicas en las que el xito de un individuo al tomar decisiones depende de las decisiones que otros individuos adopten.

32 Para una definicin de bounded rationality, por favor dirjase a la subseccin I.3.4.1. 33 BAIRD, Douglas; GERTNER Robert; PICKER, Randal, Game Theory and the Law, Harvard University Press, Estados Unidos

de Amrica, 1995, pgina 5. 34 Conformada por los premios Nobel en Economa Kenneth J. Arrow, Robert J. Aumann, Gerard Debreu, John F. Nash Jr.,

Thomas Schelling y Reinhard Selten.

18

Al respecto, Harsanyi35

realiza una interesante definicin de teora de juegos, al compararla con la tica: () Teora de juegos se ocupa de dos o ms individuos que continuamente tienen diferentes intereses quienes tratan de maximizar sus propios intereses (egostas o no) de una manera racional en contra de todos los otros individuos que de igual manera tratan de maximizar sus propios intereses (egostas o no) de manera racional. En contraste, la tica se ocupa de dos o ms individuos que continuamente tienen diferentes intereses personales, aunque tratando de promover los intereses comunes de la sociedad de una manera racional. Por ejemplo, en un juego de ajedrez, antes de mover una pieza, el jugador toma en cuenta cul ser la jugada que utilizar su oponente como respuesta a su propia jugada y qu nueva jugada propia utilizar para contrarrestar su respuesta y qu har el oponente ante la nueva jugada propia, y as en adelante. Asimismo, la teora de juegos podra ser utilizada por: (i) un legislador para asegurarse que la norma legal que ha modelado ser aceptada por los ciudadanos; (ii) un sindicato para elegir si ir a huelga, hacer uso del arbitraje o desarrollar comportamiento de concesin en la etapa de negociacin directa; (iii) un candidato presidencial para elegir la faccin a adoptar (izquierda, derecha o centro); o, (iv) el Estado para decidir a qu empresa otorgar una concesin.

III. Los juegos

3.1 Elementos de los juegos Los elementos de todo juego son los siguientes:

(i) Los jugadores (players): Son los individuos que adoptan estrategias con la finalidad de maximizar su funcin de utilidad

individual.

35 HARSANYI, John C., Game and Decision Theoretic Models in Ethics, en Handbook of Game Theory with economic

applications editado por Robert J. Aumann y Sergiu Hart, Volumen 1, North Holland, 1992, Estados Unidos, pgina 672.

19

(ii) Las estrategias (strategies): Son las acciones disponibles que cada jugador puede adoptar. El conjunto de las estrategias

disponibles para cada jugador es denominado set de estrategias (strategy set). (iii) Los pagos (payoffs): Cada jugador debe escoger una estrategia respecto de la cual los otros jugadores escogern sus

mejores contra-estrategias ante sta. La combinacin de la estrategia adoptada por el jugador y la de los otros jugadores determinar los pagos que correspondan a cada uno. En tal sentido, el pago representa la ganancia o prdida del jugador proveniente de la combinacin de las estrategias utilizadas por cada uno de los jugadores.

(iv) Informacin: La informacin est comprendida por todo dato que los jugadores estn en capacidad de conocer

al momento de adoptar su estrategia, la cual puede ser completa o incompleta. 3.2 Formas de representacin de los juegos Un juego puede ser representado de tres (3) formas:

(i) Extensiva (extensive form):

En forma extensiva: - Los juegos son representados como rboles (trees) en los que los jugadores se representan con

nmeros encima de los nudos (i.e. 1 y 2). - Cada nudo (node) del rbol representa un punto de decisin para el jugador (i.e. el momento en

que el jugador debe elegir entre una u otra estrategia) y las lneas debajo del nudo representan las posibles estrategias del jugador.

- Se suele utilizar lneas punteadas para conectar dos (2) nudos diferentes, dando a entender que

son parte del mismo set de informacin (i.e. los jugadores no saben en qu nudo se encuentran). - Los pagos se especifican al final del rbol. La forma extensiva suele ser utilizada para representar juegos secuenciales

36. En tal sentido, los juegos

representados de forma extensiva pueden ser tanto juegos de informacin perfecta como juegos de informacin imperfecta. A modo de ejemplo, veamos el siguiente caso: En un mercado pequeo, las cerveceras podran obtener ganancias extremas si incrementaran sus precios y redujeran su produccin de manera simultnea, ya que las leyes prohben la concertacin de precios expresa, pero no la concertacin de precios tcita. Al respecto, asumamos que existen dos (2) cerveceras (Cervecera 1 y Cervecera 2), las cuales pueden elegir entre dos (2) precios (Precio Alto y Precio Bajo). Como puede observarse, las ganancias son mayores para los jugadores si ambos escogen Precio Alto como su estrategia (10 para Cervecera 1 y 10 para Cervecera 2). No obstante, ambos jugadores tienen incentivos para escoger Precio Bajo, dado lo siguiente:

a) Si Cervecera 2 escoge Precio Alto, Cervecera 1 ganara 6 ms al escoger Precio Bajo (16 para

Cervecera 1 y 0 para Cervecera 2) que al escoger Precio Alto (10 para Cervecera 1 y 10 para Cervecera 2).

36 Por favor, dirjase al literal (iii) de la subseccin 3.3 para una definicin de juegos secuenciales.

20

b) Si Cervecera 2 escoge Precio Bajo, Cervecera 1 ganara 5 ms al escoger Precio Bajo (5 para Cervecera 1 y 5 para Cervecera 2) que al escoger Precio Alto (0 para Cervecera 1 y 16 para Cervecera 2).

En tal sentido, Cervecera 1 escoger Precio Bajo sin importar qu estrategia escoja Cervecera 2.

(ii) Normal (normal form) :

La forma normal se utiliza para representar juegos simultneos

37. En tal sentido, los juegos

representados de forma normal suelen ser juegos de informacin imperfecta. La forma normal o estratgica (strategic form) se representa mediante matrices (matrix) que muestran a los jugadores, sus estrategias y los pagos. Cada matriz cuenta con dos (2) jugadores, uno que elige la fila y otro que elige la columna. Cada jugador tiene dos (2) estrategias, las cuales se especifican mediante el nmero de filas y el nmero de columnas, respectivamente. Los pagos a cada jugador se encuentran al interior. El primer nmero es el pago recibido por el jugador de la fila y el segundo nmero es el pago recibido por el jugador de la columna. La forma normal es de gran utilidad para identificar las estrategias estrictamente dominadas

38 de un

juego, as como el correspondiente equilibrio de Nash39

. A modo de ejemplo, veamos el caso desarrollado en forma extensiva en forma normal:

Cervecera 2

Precio Alto Precio Bajo

Precio Alto 10, 10 0, 16

Cervecera 1

Precio Bajo 16, 0 5, 5

Como puede observarse, las ganancias son mayores para los jugadores si ambos escogen Precio Alto como su estrategia. No obstante, ambos jugadores tienen incentivos para escoger Precio Bajo, dado lo siguiente: a) Si Cervecera 2 escoge Precio Alto, Cervecera 1 ganara 6 ms al escoger Precio Bajo (16 para

Cervecera 1 y 0 para Cervecera 2) que al escoger Precio Alto (10 para Cervecera 1 y 10 para Cervecera 2).

b) Si Cervecera 2 escoge Precio Bajo, Cervecera 1 ganara 5 ms al escoger Precio Bajo (5 para

Cervecera 1 y 5 para Cervecera 2) que al escoger Precio Alto (0 para Cervecera 1 y 16 para Cervecera 2).

37 Por favor, dirjase al literal (iii) de la seccin I.3.3 para una definicin de juegos simultneos. 38 Por favor, dirjase a la seccin I.3.4.4 para una definicin de dominancia. 39 Por favor, dirjase a la seccin I.3.4.3 para una definicin de equilibrio de Nash.

C2

C1 C1

10,10 16,0

Alto Bajo

Alto Bajo Bajo Alto

5,5 0,16

21

En tal sentido, Cervecera 1 escoger Precio Bajo sin importar qu estrategia escoja Cervecera 2. Por otro lado, dado que los pagos son los mismos tanto para Cervecera 1 como para Cervecera 2, Cervecera 2 tambin tiene incentivos para escoger Precio Bajo sin importar qu estrategia escoja Cervecera 1. Este juego sera un clsico dilema del prisionero, dado que ambos jugadores terminarn eligiendo Precio Bajo an cuando ganaran mucho ms eligiendo Precio Alto. (iii) Funciones:

Las funciones de utilidad estn compuestas por diferentes variables que las definen. Por ejemplo, la funcin de utilidad del jugador i representada est definida por las variables r (que es la variable

utilizada para representar una norma legal) y _

s (que representa un punto de equilibrio en que todos los

jugadores se encuentran empleando estrategias mediante las cuales cumplen con la norma legal).

),(_

rsUUii

=

En tal sentido, la funcin de utilidad iU significa que el jugador i obtiene una utilidad personal del

cumplimiento de la norma legal por parte de todos los dems jugadores. 3.3 Tipos de juego (i) Juegos cooperativos o no-cooperativos: Los juegos cooperativos (cooperative games) son aquellos juegos en que existe comunicacin ilimitada, por lo que es posible generar acuerdos vinculantes. En tal sentido, la teora de juegos cooperativos trata de calcular la totalidad de posibles acuerdos provenientes de las interrelaciones de las diferentes coaliciones formadas por los jugadores. En contraste, los juegos no-cooperativos son aquellos juegos en que no existe comunicacin alguna, por lo que no es posible establecer acuerdos vinculantes. En tal sentido, la teora de juegos no-cooperativos (non-cooperative games) trata de explicar la formacin de equilibrios en ausencia de coaliciones y asumiendo que cada jugador acta independientemente sin comunicacin con los otros. Finalmente y debido a que la denominacin de cooperativo y no-cooperativo podra llevar a confusin, Rasmusen

40 seala que:

() la diferencia entre los juegos cooperativos y no-cooperativos no radica en el conflicto o ausencia de conflicto, como se muestra en los siguientes ejemplos comnmente modelados de una manera u otra: Un juego cooperativo sin conflicto: los trabajadores de una empresa eligen cul de las igualmente arduas tareas realizar para lograr una mejor coordinacin entre ellos. Un juego cooperativo con conflicto: la negociacin sobre el precio entre un monopolista y un monopsonista. Un juego no-cooperativo con conflicto: el dilema del prisionero. Un juego no-cooperativo sin conflicto: dos compaas establecen el estndar de un producto sin comunicacin.

(ii) Juegos suma-cero o no-suma-cero: Los juegos suma-cero son aqullos en que los jugadores no pueden incrementar o disminuir los recursos disponibles. En tal sentido, los beneficios totales en juegos suma-cero siempre suman cero (e.g. como en una partida de pker, en que un jugador obtiene como ganancia exactamente lo que el otro jugador

40 RASMUSEN, Eric, op.cit., pgina 22.

22

obtiene como prdida). Son utilizados para representar actividades tales como la guerra (aunque an en sta existe alguna posibilidad de cooperacin e incremento de los recursos disponibles). Los juegos no-suma-cero son aqullos en que los beneficios totales pueden ser mayores o menores a cero (e.g. como en el dilema del prisionero, en que la ganancia obtenida por un jugador no corresponde a la prdida sufrida por el otro jugador). Estos juegos son utilizados para representar la mayora de las situaciones econmicas reales, dado que casi siempre es posible generar ganancias provenientes del intercambio entre los jugadores. (iii) Juegos simultneos o secuenciales: Los juegos simultneos son aqullos en que los jugadores eligen sus estrategias simultneamente o, cuando menos, desconocen las estrategias de los otros jugadores al momento de adoptarlas. Estos juegos son representados en forma normal.

Por otro lado, los juegos secuenciales son aqullos en que los jugadores posteriores tienen cierto conocimiento de las estrategias seleccionadas por los jugadores anteriores, lo cual puede implicar que poseen informacin perfecta o no. Estos juegos son representados en forma extensiva. (iv) Juegos con informacin completa y perfecta: Los juegos de informacin completa son aqullos en que cada jugador conoce: (a) los pagos propios y los del otro jugador; y, (b) las estrategias disponibles para l y para el otro jugador. En contraste, los juegos de informacin incompleta son aqullos en que un jugador no conoce al menos uno (1) de los dos (2) elementos sealados. Los juegos de informacin perfecta (i.e. perfecta y completa) son aqullos en que cada jugador conoce: (a) los pagos propios y los del otro jugador; (b) las estrategias disponibles para l y para el otro jugador; y, (c) la estrategia efectivamente utilizada por el otro jugador. En contraste, los juegos de informacin completa pero imperfecta son aqullos en que cada jugador: (a) conoce los pagos propios y los del otro jugador y las estrategias disponibles para l y para el otro jugador; pero, (b) no conoce la estrategia efectivamente utilizada por el otro jugador. 3.4 Anlisis de juegos El comportamiento estratgico de un jugador puede ser anticipado mediante el estudio de:

(i) Su racionalidad, que implica analizar si el jugador emplea el conocimiento (knowledge) que posee

de las variables aplicables al juego y efecta un adecuado cmputo de stas para adoptar su mejor estrategia.

(ii) Su conocimiento comn de la racionalidad, que implica analizar si el jugador adopta su mejor

estrategia bajo la presuncin de que los otros jugadores: (a) son racionales (i.e. emplean el conocimiento que poseen de las variables del juego y efectan un adecuado cmputo de stas para adoptar su mejor estrategia); y, (b) asumen que l tambin es racional.

(iii) Su concepto de equilibrio, que implica analizar si su juego es ptimo dado que siempre adopta su

estrategia bajo creencias correctas sobre los otros jugadores. (iv) Su concepto de dominancia, que implica investigar si el otro jugador nunca juega una estrategia

que es peor que otra (i.e. no juega estrategias estrictamente dominadas).

En tal sentido, para poder anticipar el comportamiento estratgico de un jugador deber llevarse a cabo el anlisis de tales supuestos bsicos.

23

Al respecto, cabe sealar que el jugador siempre puede confiar en la dominancia (i.e. la utilizacin de estrategias dominantes) cuando uno de los otros supuestos bsicos no se cumple respecto de un juego especfico. 3.4.1 Racionalidad clsica (rationality) y racionalidad limitada (bounded rationality)

El concepto de racionalidad ha sido desarrollado bajo las siguientes dos (2) perspectivas: (i) Racionalidad clsica

La racionalidad clsica asume que cada jugador optar por utilizar su mejor estrategia disponible respecto de las estrategias utilizadas por el resto de jugadores con la finalidad de maximizar su pago. Sin embargo, para adoptar su mejor estrategia disponible, el jugador deber tener en cuenta las potenciales estrategias que los otros jugadores puedan utilizar como respuesta. Al respecto, el jugador deber formarse un concepto general respecto de las acciones del resto de jugadores, al cual se denominar expectativa. Esta expectativa es generada a partir de experiencia pasada suficiente, que es la experiencia obtenida por el jugador por haber jugado el juego con anterioridad y que se asume suficiente para que sea capaz de prever el comportamiento de los otros jugadores. Sin embargo, debe entenderse que el jugador utiliza la expectativa obtenida mediante esta experiencia pasada suficiente para analizar cada jugada de cada juego de manera aislada. Es decir, el jugador asimila la expectativa de tal manera que no fija parmetros de accin respecto de cada tipo de jugador en especial, por lo que no condiciona su estrategia respecto del oponente que enfrenta y tampoco espera que su estrategia afecte el comportamiento futuro de otros jugadores. En la vida real, una persona puede encontrarse en un mismo escenario de situacin muchas veces en el transcurso del tiempo, pero frente a personas distintas en cada situacin particular. Por ejemplo, diariamente suelo tomar un taxi para trasladarme de mi casa al estudio de abogados en que trabajo. Desde mi experiencia en negociaciones realizadas con cientos de taxistas distintos, entiendo que el precio justo a pagar es de S/. 7.00 (Siete y 00/100 Nuevos Soles), por lo que mi estrategia es siempre ofrecer tal monto como pago sin importar el taxista en particular con el que tenga que negociar en ese da en especfico. Es ms, suelo indicar la direccin y el monto que pienso pagar inmediatamente despus de que el taxi se ha detenido, dado que deseo maximizar mi utilidad ahorrando el mximo de tiempo. En teora de juegos ocurre lo mismo. Un jugador puede jugar un mismo juego repetidas ocasiones ante jugadores distintos, aplicando a todos ellos el mismo parmetro de accin dado que su expectativa de los otros jugadores en ese juego en particular lo lleva a establecer un parmetro de accin respecto de jugadores tpicos y no respecto de jugadores especficos. Luego, basado en ese parmetro de accin, el jugador procede a utilizar la estrategia que maximice su funcin de utilidad individual bajo la expectativa que tiene. Es decir, se entiende que un jugador es racional cuando emplea la estrategia ms adecuada para l dadas las estrategias empleadas por los otros jugadores y basado en la expectativa que posee respecto de stos a fin de maximizar su pago. No obstante, cabe recalcar lo sealado por Harsanyi

41 (Nobel en Economa, 1994) respecto a la naturaleza normativa del comportamiento racional:

() el comportamiento racional no es descriptivo sino ms bien un concepto normativo. No trata de decirnos cmo es el comportamiento humano de hecho, sino que ms bien nos dice cmo debera ser con la finalidad de satisfacer la consistencia y otros requisitos de la racionalidad perfecta.

Por tanto, si bien el anlisis de un juego especfico bajo teora de juegos debe presumir la racionalidad de los jugadores, debe considerarse que la racionalidad no predice el comportamiento de los jugadores sino que proporciona un marco de accin para la adopcin de estrategias. En tal sentido, la racionalidad clsica asume que cada jugador tiene como nica motivacin la maximizacin de su pago y cuenta con un nivel ptimo de las siguientes dos (2) propiedades:

41 HARSANYI, John C., op.cit., pgina 671.

24

a) Conocimiento (knowledge):

Cada jugador: (a) conoce quines son los otros jugadores; (b) conoce sus pagos y los de los otros jugadores; (c) conoce las estrategias disponibles para l y para los otros jugadores; y, (d) cuenta con experiencia pasada suficiente para generarse una expectativa correcta respecto de los otros jugadores.

b) Capacidad de cmputo (computational capacity): Cada jugador cuenta con la capacidad para computar todo el conocimiento y determinar con precisin cul es la estrategia ptima que le permite maximizar su pago en un nivel mayor al de las dems estrategias disponibles.

(ii) Racionalidad limitada (bounded rationality)

Como parece ser evidente, los jugadores no son racionales en el sentido propuesto por la racionalidad clsica. Al respecto, Herbert A. Simon propuso el concepto de racionalidad limitada en el ao 1957 en el artculo denominado A Behavioral Model of Rational Choice" (Un Modelo Conductual de la Decisin Racional). La racionalidad limitada implica entender que los jugadores no son capaces de determinar cules son sus estrategias ptimas y racionales para obtener el resultado ptimo en un juego especfico, sino que nicamente son capaces de calcular cules son sus estrategias satisfactorias para obtener un resultado satisfactorio que le permita cumplir con sus metas en un juego especfico, dado que enfrentan dos (2) tipos de limitaciones:

a) Limitaciones cognitivas de la racionalidad:

Es decir, los jugadores en la vida real no cuentan con conocimiento completo y no tienen una capacidad de cmputo ilimitada.

b) Limitaciones motivacionales de la racionalidad: Es decir, los jugadores en la vida real toman en cuenta mltiples motivaciones al momento de elegir sus estrategias, las cuales no necesariamente implican la maximizacin de sus pagos. En tal sentido, el concepto de racionalidad limitada es el parmetro ms cercano a la racionalidad que los jugadores realmente poseen.

3.4.2 Conocimiento comn de la racionalidad (rationalitys common knowledge) La racionalidad clsica asume que la racionalidad es un conocimiento comn, por lo que se entiende que cada jugador conoce que: (i) cada jugador es racional; y, (ii) cada jugador sabe que cada jugador es racional. No obstante, dado que los jugadores adoptaran sus estrategias bajo racionalidad limitada, el anlisis del juego debera realizarse bajo las siguientes presunciones: (i) cada jugador es limitadamente racional; y, (ii) cada jugador conoce que cada jugador es limitadamente racional. 3.4.3 Equilibrio de Nash (Nash equilibrium) (i) Descripcin Para definir el equilibrio de un juego utilizaremos el concepto de equilibrio de Nash, dado que es el concepto de equilibrio ms aceptado en matemtica aplicada y economa. El equilibrio de Nash es la combinacin de estrategias (una adoptada por cada jugador) respecto de la cual ningn jugador tiene incentivos para cambiar la suya unilateralmente en tanto los otros jugadores no lo hagan. En tal sentido, la combinacin de estrategias es un equilibrio de Nash si el cambio de

25

estrategia de un jugador le otorga a ste un pago menor que el que habra obtenido de mantener su estrategia inicial. Por tanto, el equilibrio de Nash es el resultado de un juego cuando jugadores racionales interactan de la siguiente manera: (a) cada jugador juega su mejor estrategia respecto de las estrategias jugadas por el resto de jugadores; y, (b) ningn jugador tiene incentivos para cambiar su estrategia unilateralmente (i.e. su estrategia actual es la mejor para l en tanto los otros jugadores no cambien la suya). As, el equilibrio de Nash asume que cada jugador tiene creencias correctas sobre la estrategia que utilizar el otro jugador.

Afiche oficial de Una Mente Brillante, pelcula inspirada en la vida de John Nash. Ganadora de 8 Premios scar en 2001, incluyendo

Mejor Pelcula, Mejor Director (Ron Howard) y Mejor Actor (Russell Crowe).

El equilibrio de Nash comprende dos (2) componentes, segn la siguiente definicin formal:

a) Primer componente: cada jugador elige su estrategia de

manera racional (i.e. tomando en cuenta su expectativa respecto de las estrategias de los otros jugadores). Si el perfil de estrategias (strategy profile) es el mismo equilibrio de Nash s* cada vez que el juego es jugado (con cualquier jugador o jugadores), entonces ningn jugador tiene incentivos para elegir una estrategia diferente a su estrategia comprendida dentro del equilibrio de Nash s*. En tal sentido, un equilibrio de Nash implica la existencia de una norma social estable, dado que ningn jugador desea separarse de sta si todos los jugadores se adhieren a ella.

b) Segundo componente: la expectativa de cada jugador respecto de las estrategias de los otros

jugadores es correcta. Se entiende que la expectativa de cada jugador respecto de las acciones de los otros jugadores es correcta cuando dos (2) jugadores distintos tienen una misma expectativa respecto de las acciones de un tercer jugador.

(ii) Definicin42

La definicin del equilibrio de Nash sera la siguiente:

a) s es un perfil de estrategias en que la accin del jugador i es si. b) si representa cualquier estrategia igual o diferente a si del jugador i. c) (si, s-i) es el perfil de estrategias en que el jugador i escoge si y cada jugador j excepto i elige su

estrategia sJ. Como puede observarse, la estrategia de los jugadores j (i.e. s-i) tiene una anotacin -i que significa excepto i.

d) Como sealamos en el literal (b), si podra ser igual o diferente a si:

(1) En caso si no sea igual a si, (si, s-i) sera un perfil de accin en el cual todos los jugadores j

menos i se adhieren al perfil de estrategias s mientras que el jugador i se desva a si. (2) En caso si sea igual a si, (si, s-i) sera un perfil de estrategias en el cual todos los jugadores j

y el jugador i se adhieren al perfil de accin s:

42 La definicin de equilibrio de Nash aqu presentada es una adaptacin de la elaborada por Eric Rasmusen en Games and

Information: an introduction to game theory.

26

(2.1) (si, s-i) resultara de reemplazar si por si en el perfil de estrategias (si, s-i). (2.2) (si, s-i) representara el perfil de estrategias en que el jugador i elige si y todos los

jugadores j (i.e. todos los jugadores restantes del juego que no son el jugador i) eligen s-i.

(2.3) Dado que si y s-i representan todas las estrategias del perfil de estrategias s, (si, s-i) es

igual al perfil de estrategias s. (2.4) As, (si, s-i) = (si, s-i) = s.

Por lo tanto, si existiesen tres (3) jugadores:

a) (s2, s-2) sera el perfil de estrategias en que los jugadores 1 y 3 se adhieren a s (el jugador 1 elige

s1 y el jugador 3 elige s3, representados ambos por s-2) y el jugador 2 se desva a s2. b) (s2, s-2) sera el perfil de estrategias en que los jugadores 1, 2 y 3 se adhieren a s.

En tal sentido, un equilibrio de Nash es un perfil de estrategias s* en que ningn jugador i puede obtener un pago mejor eligiendo una estrategia diferente de s*i en tanto los jugadores j eligen s*J. Siendo as, el perfil de estrategias s* es un equilibrio de Nash en tanto ningn jugador i tenga una estrategia si por la que prefiera el perfil de estrategias (si, s*-i) al perfil de estrategias s* (i.e. (s*i, s*-i)) en tanto los jugadores j mantengan su estrategia s*-i. Asimismo, para todo jugador i y toda estrategia si del jugador i, el perfil de estrategias s* (i.e. (s*i, s*-i)) es al menos tan bueno para el jugador i como el perfil de estrategias (si, s*-i). En tal sentido, para toda estrategia si del jugador i, la utilidad del perfil de estrategias s* (i.e. (s*i, s*-i)) debe ser mayor o, cuando menos, igual a la utilidad del perfil de estrategias (si, s*-i), representado de la siguiente manera: ui (s*) ui (si, s*-i)

(iii) Ejemplos

a) Norma legal de prohibicin de homicidio:

Toda nacin cuenta con una norma legal prohibiendo la comisin de homicidios la cual comprende una sancin para aquel jugador que cometa uno, dado que cada jugador (y la sociedad en general) obtiene una mayor utilidad cuando se prohbe este tipo de prctica que cuando no se establece una limitacin al respecto. En tal sentido, la norma legal de prohibicin de homicidio es la forma en que se intenta preservar un equilibrio de Nash s* (s*i, s*-i) en que todos los jugadores i emplean estrategias no cometer homicidio dentro del perfil de estrategias s*, ya que cada jugador entiende que es mejor utilizar estrategias no cometer homicidio para que los dems utilicen tambin estrategias no cometer homicidio. Al respecto, asumamos que todos los jugadores j emplean estrategias de no cometer homicidio representadas por s*-i y que un jugador i decide emplear una estrategia de cometer homicidio representada por si, ya que prefiere el beneficio inmediato menor de eliminar a otro jugador que el beneficio mediato mayor de vivir libre en una sociedad que respeta el derecho a la vida. Tal jugador i obtendra un pago menor dado que recibira una sancin por haberse desviado del equilibrio de Nash s* (s*i, s*-i), con lo que efectivamente ningn jugador i obtiene un pago mejor eligiendo una estrategia cometer homicidio representada por si en tanto que el resto de la sociedad (i.e. los jugadores j) emplea estrategias no cometer homicidio representadas por s*-i.

b) Servicios pblicos: En Per, en principio, servicios pblicos tales como las prestaciones de salud y la educacin otorgados por instalaciones pblicas dependientes de los respectivos ministerios no requieren de pago alguno por parte de los ciudadanos.

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Asumamos que en Per existen 1,050 potenciales alumnos: (1) 50 potenciales alumnos de colegios privados de alto costo y buena reputacin; y, (2) 1,000 potenciales alumnos de colegios estatales, colegios privados de bajo costo y mala reputacin y de ningn colegio. Respecto de los 1,000 potenciales alumnos que no podrn asistir a un colegio privado de buena reputacin dado que sus padres no pueden pagarlo, se requerira contratar para los colegios estatales un profesor por cada 100 nios para darles una buena educacin, pero el estado slo puede pagar 8 profesores. As, los colegios estatales prestarn: (1) una educacin adecuada, si se matriculan 800 nios o menos; y, (2) una mala educacin, si se matriculan ms de 800 nios. Los padres que no pueden pagar un colegio privado de buena reputacin slo tendran las siguientes estrategias: (1) enviar a su hijo a un colegio estatal, en tanto hayan menos de 800 nios matriculados (con una utilidad ui*); (2) enviar a su hijo a un colegio privado de mala reputacin (con una utilidad ui, dado que ui < ui*); (3) enviar a su hijo a un colegio estatal cuando ya haya ms de 800 nios matriculados (con una utilidad ui,, dado que ui, < ui < ui*); o, (4) no enviar a su hijo a ningn colegio (con una utilidad de 0). En tal sentido, no podra decirse que un padre que enva a su hijo a un colegio privado de mala reputacin ha utilizado una mala estrategia dado que, bajo la creencia de que la mayora de padres mandar a sus hijos a colegios estatales para evitar pagar una mensualidad, es an su mejor estrategia disponible dadas las estrategias empleadas por el resto de padres, en tanto stos no decidan cambiarla. Es decir, la proliferacin de colegios privados de mala reputacin en Lima podra deberse a que los padres de familia que no pueden pagar colegios privados de buena reputacin se encuentran jugando lo que consideran es su mejor estrategia.

3.4.4 Dominancia (dominance) Al respecto, se entiende que existe dominancia (i.e. que una estrategia domina a otra) cuando la utilizacin de una estrategia determinada otorga al jugador un pago mayor que la utilizacin de otras, sin importar la estrategia que los otros jugadores utilicen. En tal sentido, una estrategia s domina a una estrategia s si s siempre otorga al menos un pago igual al de la estrategia s. Ahora bien, la estrategia s (respecto de la estrategia s) puede ser:

(i) Estrictamente dominante, si la estrategia s siempre otorga un pago mayor al de la estrategia s al

jugador i, sin importar qu estrategia escoja el otro jugador j. (ii) Dbilmente dominante, si la estrategia s otorga un pago mayor al de la estrategia s al jugador i

respecto de ciertas estrategias del otro jugador j y otorga un pago igual a la estrategia s al jugador i respecto del resto de estrategias del otro jugador j.

Asimismo, la estrategia s (respecto de la estrategia s) puede ser:

(i) Estrictamente dominada, si la estrategia s otorga un pago menor al de la estrategia s al jugador i, sin importar qu estrategia escoja el otro jugador j.

(ii) Dbilmente dominada, cuando la estrategia s otorga un pago menor al de la estrategia s al

jugador i respecto de ciertas estrategias del otro jugador j y otorga un pago igual a la estrategia s respecto del resto de estrategias del otro jugador j.

Cubo de Rubik, creado por el escultor hngaro Ern Rubik en 1974

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Apuntes sobre la Regulacin del Acceso a

Redes en el Sector Elctrico Peruano Considerando criterios de seguridad en el Sistema Interconectado

Renzo Javier Salazar Vallejo

Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Experiencia en temas regulatorios en el sector Energa, Derecho Administrativo y Arbitraje.

Ha llevado cursos de Tecnologas de las Energas Renovables (Hidrulica y Elica) en el Instituto Espaol de la Energa y de Regulacin Tarifaria en la Universidad del Pacfico.

Ex-Director de la Comisin de Capacitacin del Crculo de Derecho Administrativo - CDA.

I. Introduccin

A grandes rasgos, se entiende al Derecho de la Competencia como el conjunto de normas que permitirn el libre desarrollo del proceso competitivo; a su vez, se considera que el Derecho Elctrico regula el correcto funcionamiento de la gestin en la operacin elctrica, la planificacin en las redes, as como la regulacin econmica propiamente dicha en el sector. En ese sentido, el presente artculo tiene como objetivo revisar la frontera existente entre el derecho de la competencia y el derecho elctrico en el ordenamiento peruano, cuyas normas pueden verse enfrentadas debido a las diferentes finalidades que poseen. Para ello, se proceder a analizar el concepto de acceso a redes en la regulacin peruana, as como sus alcances y lmites en el sector electricidad. En ese sentido, el artculo pretende darnos una visin de lo que debera ser la correcta implementacin de los mecanismos generadores de competencia, los cuales debern mantener los parmetros de seguridad en la operacin del propio sistema elctrico que pretende beneficiar, para de esta manera

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eliminar los vacos normativos, dndoles un contenido interpretativo sistemtico pretendiendo armonizar las normas referidas al acceso a redes y el derecho elctrico. Es por ello, que en las siguientes lneas, abordaremos el tema referido al tratamiento del Acceso a Redes en el sistema elctrico peruano, a fin de (modestamente) darle un contenido sistemtico en aras de una finalidad que debe buscarse siempre el buen funcionamiento de todo el sistema.

II. Estructura regulatoria del Sector Elctrico en el Per

En la doctrina existen varias tipos de regulacin; as, desde una visin clsica se pude observar la divisin en Regulacin Econmica (referida a fallas de mercado que atentan contra la competencia) y la Regulacin Social (referidas a otras fallas de mercado). Sin embargo, Ogus considera que existe una nueva calificacin (diferenciacin), que comprende sistemas de control Puros e Hbridos, entre los cuales se entremezclan las competencias para ejercer tres funciones tpicas: Creacin de reglas; Monitoreo de cumplimiento; y, Coaccin para modificar el comportamiento no deseado.

43

Al respecto, se considera dentro de la calificacin de Sistemas Puros al Control Jerrquico (donde las tres funciones las desarrolla un superior), Control Va Competencia (las reglas se fijan mediante acuerdos privados, la supervisin es a travs del mercado y el cambio de comportamiento se manifiesta en trminos agregados de influencia en el traslado de la demanda), Control Comunitario (agrupaciones privadas crean reglas y supervisan, el cambio de comportamiento se realiza va sanciones morales) y Control por Diseo (en la cual las tres funciones no requieren de supervisin de su cumplimiento para el cumplimiento de la regla). Sin embargo, las tres funciones pueden entremezclarse creando Sistemas de Control Hbridos

44.

Ahora bien, con respecto a la estructura regulatoria del sector elctrico en el Per, debemos sealar que la misma responde a un Sistema de Control Hibrido denominado sistema jerrquico y comunitario de regulacin, mediante el cual una agrupacin elabora sus propias reglas que deben ser aprobadas por el Estado, el cual a su vez implementa medidas de control y supervisin de los actores que participan en esta agrupacin, as como los mecanismos necesarios para coaccionar el cambio de acto no deseado.

45

Cabe precisar, que esta estructura responde a un modelo de autorregulacin entre privados, el cual debe entenderse segn Esteve Pardo, como el resultado del avance de la sociedad frente al intervencionismo del Estado, al crear procesos de autoorganizacin en materias muy especializadas, mediante reglas, normas de calidad, de seguridad, acreditacin, de solucin de conflictos, etc.

46.

En el esquema regulatorio peruano el sistema antes mencionado se materializa en estas entidades: - Ministerio de Energa y Minas - MEM, el cual tiene como funcin dictar las polticas energticas y

las normas generales sectoriales; - Organismo Supervisor de la Inversin de Energa y Minas - OSINERGMIN, adscrito a la

Presidencia del Consejo de Ministros47

, que tiene a su cargo las funciones supervisora,

43 BREYER, Stephen G. En: Analizando el Fracaso de la Regulacin: sobre malas combinaciones, alternativas menos

restrictivas y reforma Revista de Derecho Themis No. 52. Ao 2006. Pp. 14-27. 44 Entre los Sistemas Hbridos se encuentran: (i) Sistema jerrquico y de competencia; (ii) Sistema Jerrquico y comunitario;

(iii) Sistema jerrquico y de diseo; y, (iv) Sistema jerrquico, de competencia y comunitario. Para mayores referencias, revise: OGUS, Anthony. En: Estructuras e Instituciones Regulatorias. Revista de Derecho Themis No. 54. Ao 2007. Pp. 274-275.

45 QUINTANA SANCHEZ, Eduardo y CARRASCO CASAGRANDE, Makela. En: Regulacin en tiempos de escasez: asignacin de gas para la generacin de energa elctrica. Revista de Derecho Admirativo - RDA, editada por el Crculo de Derecho Administrativo (www.cda.org.pe), Edicin Minera y Energa, No. 8. Ao 4. Pp. 259.

46 Al respecto, ESTEVE PARDO seala: El caso es que captulos enteros del Derecho Medioambiental, del Derecho Industrial, de la Energa, de las Telecomunicaciones, de la Seguridad Alimentaria, han sido conquistados por la regulacin normativa,

por las normas tcnicas, que dejan en manos de organizaciones de expertos sin legitimacin constitucional alguna- la

potestad normativa sobre la mayor parte del contenido o los aspectos especiales de esos y otros sectores, quedando

acantonadas las leyes y normas reglamentarias en la regulacin de los aspectos procedimentales. Para conocer ms sobre el concepto Autorregulacin y su desarrollo en los Estados Unidos y Europa, pude consultar el siguiente texto: ESTEVE PARDO, Jos. En: La Regulacin de la Economa desde el Estado Garante. Publicado por la Universidad de Barcelona de Espaa. Fuente: http://grupos.unican.es/ada/2007%20AEPDA/Regulaci%C3%B3n_Esteve.pdf

47 Sobre la adscripcin del OSINERGMIN (regulador) a la Presidencia del Consejo de Ministros, QUINTANILLA seala la necesidad de otorgar autonoma institucional a los organismos reguladores, para conocer ms puede revisar:

31

reguladora, normativa, fiscalizadora, sancionadora, solucin de controversias y el reclamo de usuarios; y,

- Comit de Operacin Econmica del Sistema Interconectado Nacional - COES-SINAC,

supervisado por el regulador, opera y coordina el mercado de corto, mediano y largo plazo, administra este ltimo, propone procedimientos tcnicos (aprobados por OSINERGMIN) y planifica el desarrollo de la transmisin elctrica.

48

Grfico No. 1

Organizacin del Sector Elctrico Peruano49

III. Entendiendo el desarrollo normativo del Acceso a Redes

En el Per, de forma similar a la corriente que pas por gran parte de los pases latinoamericanos, la aparicin de los organismos reguladores de los servicios pblicos se inspir en los modelos de los pases anglosajones y fue producto del proceso de transformacin plena del Estado Peruano y el cambio de su rol en la economa, al presentarse la liberalizacin

50 de sectores del mercado y el traslado al sector

privado de empresas estatales y concesiones de servicios pblicos51

.

QUINTANILLA ACOSTA, Edwin. Autonoma Institucional de los Organismo Reguladores. En: http://www.esan.edu.pe/publicaciones/2009/12/07/DocTrab14.pdf

48 La base legal se encuentra en el Decreto Ley No. 25844, Ley de Concesiones Elctricas; la Ley No. 28832, Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generacin Elctrica; la Ley No. 26734, Ley del Organismo Supervisor de la Energa; Ley No. 25962, Ley Orgnica de Sector Energa y Minas; la Ley No. 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos; el Decreto Supremo No. 027-2007-EM, el Reglamento de Transmisin; el Decreto Supremo No. 027-2008-EM, Reglamento del Comit de Operacin Econmica del Sistema. Para acceder a ellas puede entrar a: www.minem.gob.pe, www.osinergmin.gob.pe, www.coes.org.pe

49 Fuente: Informe Final Anlisis de Monitoreo de las Condiciones de Competencia en el Sector Elctrico de Per Elaborado por Diego Petrecolla, Carlos A. Romero, Aileen Agero y Alex Pirchio del Instituto de Estudios Peruanos - IEP, Agosto de 2010. Pp. 30.

50 Para tener los conceptos claros, entendemos que la Liberalizacin, es un fenmeno ligado a la competencia pues implica la creacin de un mercado en los sectores en los cuales el Estado no permita el desarrollo de la libre iniciativa privada. A su vez, la Privatizacin est relacionado a la gestin de la actividad econmica, que se traslada del sector pblico al privado. Para una mayor profundidad, revise: VALENCIA MARTN, Germn. Servicios Pblicos y Organismos Reguladores Derecho Administrativo - Asociacin Peruana de Derecho Administrativo. Editorial Jurista Editores. Lima. Ao