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Editorial

Atrs quedaron los tiempos en que se pensaba que un simple repliegue del estado hasta la casi desaparicin - en las funciones y labores que cumpla en la sociedad sera suficiente para generar el ansiado bienestar con la ayuda de una mano invisible del mercado. El contraste con la realidad nos enseo que las utopas econmicas fisiocrticas -y aun hoy, en las versiones ms afiebradas del neoliberalismo- quedan para los libros de economa pues en la vida real los mercados no son perfectos y distan mucho de serlo; y es entonces cuando, muchas veces no en todas el estado debe intervenir. En el presente nmero del Boletn presentamos artculos que nos muestran un panorama general -y aun as, incompleto- de las mltiples vinculaciones y relaciones que se establecen hoy con el estado, la administracin pblica y sus distintas entidades. As, los ciudadanos son hoy agentes sociales, protestantes por el respeto de sus derechos, administrados, contribuyentes y consumidores, entre otras muchas rotulas con las cuales el derecho se vincula en la cotidianidad con cada uno de nosotros. Adems, la sociedad civil organizada ha pasado a ser un importantsimo fiscalizador de la calidad y eficiencia de los servicios estatales, y ha criticado duramente los lugares donde la burocracia o la ineficiencia hayan generado descontento y deslegitimacin. Y de esa interaccin nacen diversas tensiones y dificultades, pero tambin oportunidades para hacer de la vinculacin con la administracin, una posibilidad de insertarse en el mercado y lograr el ansiado bienestar. Finalmente, la conclusin es que el equilibrio deseado entre fuerza y alcance del estado solo se logra con un dialogo abierto e informado de los actores involucrados -empresas, administracin pblica y ciudadanos-as como con una presencia importante pero no excesiva y asfixiante por parte del estado.

Boletn Editado por la Comisin de Investigacin y Publicaciones del

Crculo de Derecho Administrativo - CDA Derechos Reservados 2010, Lima - Per

En esta Edicin, artculos y entrevistas sobre:

Hidrocarburos Pgina 4

Proteccin del Consumidor

Pgina 12

Derecho Laboral Pgina 22

Telecomunicaciones Pgina 28

Derecho Tributario Pgina 36

Derecho Ambiental Pgina 42

Derecho Municipal Pgina 48

Comentarios, sugerencias y propuesta de artculos dirigirlos a cda_investigaciones@pucp.edu.pe

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Camisea: La falacia de los precios bajos Comentarios a la Resolucin No. 054-2010/CLC-INDECOPI

Pablo Mori Bregante*1

Abogado Asociado del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados. Adjunto de Docencia del curso Derecho de la Competencia 1

en la Pontificia Universidad Catlica del Per, dictado por Alejandro Falla Jara y Eduardo Quintana Snchez.

1. Introduccin En el colegio nos ensearon que una falacia o sofisma es, segn la definicin tradicional, un patrn de razonamiento malo que aparenta ser bueno

2. Es una distorsin de la realidad, generada por

un razonamiento equivocado. Recuerdo que en el colegio practicbamos ejemplos de falacias: (i) cuando duermo cierro los ojos; (ii) entonces cuando tengo los ojos cerrados estoy durmiendo. El razonamiento entre una premisa y otra es falaz, si bien ciertamente cuando duermo tengo los ojos cerrados, el razonamiento falaz olvida que pueden haber muchas otras ocasiones en las cuales podra tener los ojos cerrados y no estar durmiendo. Eso es precisamente lo que sucede con el gas en el Per. El Estado Peruano cree que porque hay harto gas, lo correcto para mantener un precio competitivo es regular el mismo y as evita que ste se dispare. Nada ms absurdo. De dicho razonamiento podemos apreciar las siguientes premisas: (i) Como tenemos harto gas; (ii) Todos van a querer vender el gas al precio que quieran; (iii) Entonces lo mejor es regular el precio del gas. Sin embargo, asumiendo que la primera premisa sea cierta, el Estado olvida precisamente que la existencia de harto gas promover la competencia y sta a su vez promover un precio competitivo y por tanto no es necesario regular el precio del gas. Lo contrario, esto es precisamente como ha actuado el Estado, nos lleva a generar una serie de distorsiones, entre ellas hacer parecer -falazmente- que el mercado relevante es ms reducido y por tanto

* Si bien el Estudio de abogados al que pertenezco asesor a una de las

empresas que conforman el Consorcio Camisea en el procedimiento comentado, las opiniones expresadas en el presente artculo son vertidas a ttulo personal del autor.

1 El autor desea agradecer la colaboracin de Manuel Cieza Garca en la elaboracin del presente artculo

2 Hansen, Hans Vilhelm (2002). The Straw Thing of Fallacy Theory: The Standard Definition of 'Fallacy'. Argumentation 16 (2): pp. 133-155.

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que dentro de ese mercado Camisea tiene posicin de dominio, al menos en el mercado de gas natural como en el presente caso. Veamos. Recientemente ha sido publicada en la pgina web de INDECOPI la Resolucin No. 054-2010/CLC-INDECOPI, de fecha 13 de agosto de 2010, mediante la cual la Comisin de Libre Competencia (en adelante, la CLC) resolvi, entre otras cosas, declarar la conclusin del procedimiento iniciado por Termochilca S.A.C. (en adelante, Termochilca) contra las empresas que conforman el Consorcio Camisea (en adelante simplemente Camisea o El Consorcio indistintamente) por un supuesto abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa injustificada de contratar y (otra)?. Si bien en la referida resolucin la CLC concluy correctamente que la conducta de Camisea no supona un abuso de posicin de dominio, se dej llevar por la falacia generada por el Estado y consider a nuestro entender de manera incorrecta que dicho Consorcio ostentaba posicin de dominio en el mercado del gas natural. En ese sentido, en el presente artculo nos referiremos slo a algunos de los argumentos por los cuales consideramos que dicha posicin de dominio no es real, sino que proviene de algunos razonamientos equivocados.

2. La Denuncia Con fecha 10 de febrero de 2009 Termochilca

3 interpuso una denuncia por supuestos de abuso de

posicin de dominio en la modalidad de negativa injustificada de contratar y otra, contra las empresas que conforman el Consorcio Camisea. Los principales argumentos de dicha denuncia, se pueden resumir de la siguiente manera: (i) Desde el ao 2007, los gestores del proyecto Termochilca empezaron a realizar gestiones previas

para su desarrollo, tales como la negociacin anticipada de las condiciones del contrato de suministro de gas natural con Camisea, la obtencin del respectivo Estudio de Impacto Ambiental, as como las negociaciones para la compra del terreno donde operara su central. De esta manera, el 26 de diciembre de 2007, se constituy la empresa Termochilca con el objeto de dedicarse a la generacin de energa elctrica.

(ii) A decir de Termochilca, en base a una serie de comunicaciones intercambiadas entre dicha

empresa y Camisea, stas supuestamente acordaron todos los trminos de un contrato de suministro del gas natural extrado por dicho Consorcio para llevar adelante su proyecto de generacin elctrica. Segn lo indicado por Termochilca, dicho contrato habra sido acordado por una Cantidad Diaria Mxima (CDM) de 1.1 MMCD (Millones de Metros Cbicos por Da) por un periodo de 15 aos que empezaran a contar segn las proyecciones estimadas el ao 2010, reservndose adems Termochilca el derecho a incrementar la CDM durante los 12 meses posteriores a la firma del contrato.

(iii) Sin embargo, posteriormente Camisea le comunic su decisin de no formalizar el referido

contrato de suministro. (iv) Sobre la base de dicha negativa, supuestamente injustificada, Termochilca seal que Camisea

haba incurrido en un abuso de posicin de dominio. Para ello seal que el mercado relevante en el presente caso estara circunscrito nicamente al gas natural suministrado como combustible para la generacin elctrica, extrado del Lote 88 por los integrantes de Camisea. Seal que ello era as, entre otras cosas, porque el precio del gas natural y ms especficamente del gas natural para la generacin elctrica de Camisea se encuentra sujeto a un precio barato y regulado, motivo por el cual no podran haber otros sustitutos del mismo a un precio tan bajo.

3 Como seala la propia Resolucin comentada, haciendo referencia a la partida de Registros Pblicos, Termochilca es una

empresa dedicada al desarrollo de proyectos e inversiones en las reas de energa, hidrocarburos, infraestructura, servicios, transporte, comunicaciones y recursos naturales. Tambin realiza actividades de generacin, transmisin y comercializacin de energa elctrica, transporte y comercializacin de combustibles en general y administracin de inversiones, entre otros. En el caso materia de denuncia, Termochilca se presenta como un proyecto y luego como una empresa constituida para operar en el mbito de la generacin elctrica, segn su intencin, a base de una central trmica alimentada con gas natural.

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(v) En ese sentido, la denuncia indicaba que Camisea habra abusado de su posicin de dominio pues era el nico comercializador del gas natural proveniente del Lote 88, producto que no contaba con sustitutos pues, no slo las tecnologas, inversiones y procesos productivos empleados para desarrollar proyectos con energas alternativas supuestamente eran ms costosos, sino principalmente porque el precio del gas de Camisea era tan barato que no poda considerarse como sustituto el gas proveniente de otras fuentes o yacimientos. .

3. Cuestin Previa Sin perjuicio del anlisis que a continuacin realizaremos respecto de la falacia del mercado relevante en este caso, consideramos que INDECOPI no resultaba competente para analizar el mismo, debido a que realmente lo que estaba detrs era una discusin meramente de carcter contractual. Se trataba de discutir la existencia o no del supuesto contrato de suministro de gas natural entre Camisea y Termochilca, debido a que el mismo no habra sido formalizado, mas no de una discusin relacionada a la libre competencia. Prueba de ello es que en un extremo de su denuncia, Termochilca solicit que INDECOPI obligara a Camisea suscribir el supuesto contrato de suministro acordado en todos sus trminos. En ese sentido, consideramos que la Comisin debi declarar su incompetencia, pues nicamente los tribunales judiciales o arbitrales segn haya sido el caso eran los indicados para determinar la existencia o no de dicho supuesto contrato de suministro y si Camisea se encontraba obligada o no a formalizar el mismo. Sin embargo INDECOPI sigui adelante, creemos nuevamente de manera equivocada, y entr a analizar la conducta, determinando que Camisea s tena posicin de dominio en este caso.

4. Posicin de dominio? De acuerdo a lo establecido en la Ley de Competencia, a efectos que se configure un supuesto de abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa injustificada, es necesario que concurran cuatro elementos: (i) Que el agente que desarrolla la conducta goce de posicin de dominio en el mercado; (ii) Que el agente haya efectuado una negativa injustificada a brindar un servicio o proporcionar un

producto; (iii) Que el agente que desarrolla la conducta pueda obtener beneficios y causar perjuicios en el

mercado a partir de sta; y, (iv) Que tal negativa produzca o pueda producir efectos anticompetitivos en el mercado. Sin perjuicio de los comentarios que puedan realizarse en relacin a todos estos requisitos, en el presente caso nos concentraremos en efectuar algunos comentarios respecto al primero de stos: la supuesta posicin de dominio de Camisea, o mejor dicho la inexistencia de esta posicin de dominio. El concepto de posicin de dominio se encuentra definido en el artculo 7 de la Ley de Competencia como la capacidad que tiene determinado agente econmico de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad. Para ello, el primer objetivo a determinar es la delimitacin del mercado relevante, pues recin con ste se puede analizar si existe una posicin dominante en dicho mercado. En esa lnea, el anlisis de posicin de dominio debe ser realizado a la luz de lo dispuesto en el artculo 6 de la referida Ley, en el que se establece que el mercado relevante est conformado por la integracin del mercado de producto y el mercado geogrfico.

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Conforme a lo dispuesto en el numeral 6.2 de la Ley de Competencia, el mercado de producto relevante est determinado por el bien o servicio materia de la conducta investigada conjuntamente con sus sustitutos. Para ello, el referido artculo dispone que la autoridad de competencia deber evaluar, entre otros factores, las preferencias de los consumidores, las caractersticas, usos y precios de los posibles sustitutos as como las posibilidades tecnolgicas y el tiempo requerido para la sustitucin. Supuestamente siguiendo esta metodologa, la CLC determin que el producto relevante en el presente caso era el gas natural en las zonas de Chilca y Selva Sur Lote 88 que es precisamente el manejado por Camisea. La Comisin estableci dicho mercado relevante principalmente bajo las siguientes premisas: (i) El gas natural, por sus caractersticas de uso como combustible para la generacin elctrica, slo

se puede comparar con el diesel, residuales industriales y el carbn. (ii) Sin embargo los productos antes descritos no son sustitutos del gas natural, pues el precio de

estos para producir energa medida en gigajoules es superior al precio correspondiente al gas natural en por lo menos 55%. (gas natural = US$ 2.4; carbn = US$ 5.6; Residual 6 = US$ 11.6; y Diesel 2 = US$ 17.3).

(iii) Asimismo, analiz solo dos de las otras posibles fuentes de aprovisionamiento nacional de gas: la

Selva Central (representada por los yacimientos de gas en Ucayali) y la Costa Norte (representada por los yacimientos de gas en Piura), indicando que las mismas no constituan sustitutos del gas de Camisea supuestamente por no tener capacidad productiva disponible para satisfacer la demanda de Termochilca y por no contar con una infraestructura de transporte de gas que permita abastecer a Termochilca.

Sin embargo, consideramos que el anlisis realizado por la CLC no ha tenido en cuenta que estamos ante una falacia, ante una distorsin del mercado y del precio del gas, generada por una regulacin de este ltimo. En efecto, como es sabido, el precio mximo al que Camisea debe vender el gas natural ha sido impuesto por el Estado, lo que ocasiona que la realidad se encuentre distorsionada y no se aprecien las verdaderas circunstancias en las que se encuentra el mercado. Si bien puede decirse que dicho precio fue parte de una negociacin, lo cierto es que la misma estuvo direccionada por el gobierno a fin de obtener un precio bajo que no responda a la regla de oferta y demanda, sino nicamente a una poltica estatal por supuestamente promover el uso de dicho gas. En ese sentido, tanto la CLC como Termochilca, se dejaron obnubilar por la falacia de los precios bajos generada por el Estado Peruano. a) La falacia del celofn inversa:

El numeral 6.2 del artculo 6 de la Ley de Competencia, ha recogido la metodologa de los denominados Horizontal Merger Guidelines

4 elaborada por la Divisin de Competencia del Departamento de

Justicia y la Comisin Federal de Comercio de los Estados Unidos de Amrica, en la cual se establece que a efectos de definir el mercado de producto relevante la autoridad deber preguntarse a qu otros productos iran los consumidores si se produce un incremento del precio del producto. De esta forma, la autoridad deber asumir hipotticamente que existe monopolista en la comercializacin del producto materia de investigacin, para luego, analizar cmo reaccionaran los consumidores ante un pequeo pero significativo y no transitorio incremento en el precio. En este contexto, si se determina que el incremento en el precio genera la traslacin de la demanda del producto materia de la denuncia (producto de referencia) a otros, estos ltimos debern ser comprendidos en la delimitacin del mercado de producto relevante

5.

Ahora bien, este anlisis funciona adecuadamente cuando el precio del producto materia de la denuncia es resultado de la interaccin de la oferta y la demanda, esto es, si el producto se comercializa a precio de competencia; puesto que si el precio al que se comercializa el producto se encuentra distorsionado por otros factores, el resultado arrojado por el anlisis de sustituibilidad arrastra dicha distorsin.

4 U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE & FEDERAL TRADE COMMISSION.1992 Horizontal Merger Guidelines (con revisiones a la

Seccin 4 Eficiencias al 8 de abril de 1997). Ver: http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.htm. 5 FIGARI Hugo, GOMEZ Hugo y ZUIGA Mario, Hacia una Metodologa para la Definicin del Mercado Relevante y la

Determinacin de la Existencia de Posicin de Dominio, EN: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, pp. 161.

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Este efecto es lo que se conoce como la falacia del celofn, nombre que tiene su origen en la decisin adoptada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica en el caso seguido contra la empresa E.I du Pont de Nemours & Co.

6. En este caso, la Corte resolvi declarar infundada una denuncia por

presunto abuso de posicin de dominio en el mercado del papel celofn, pues consider que exista un grado razonable de sustituibilidad entre el celofn y otros materiales envolventes flexibles. Sin embargo, dicha Corte no consider que la empresa E.I du Pont de Nemours & Co. ya tena una posicin dominante previa en la comercializacin del papel celofn, el cual constitua el producto de referencia y, por tanto, el precio al que era comercializado por dicha empresa ya era superior al precio de competencia. En ese contexto, hacer un incremento pequeo pero significativo y no transitorio al precio en el que E.I du Pont de Nemours & Co. comercializaba el papel celofn supona incrementar un precio que ya era superior al precio de competencia de dicho producto. Teniendo en cuenta este nuevo precio, ya no tan pequeo; pero s mucho ms significativo, la Corte determin que los consumidores optaran por adquirir otros productos envolventes en sustitucin del papel celofn, encontrando dichos productos como supuestos -falaces- sustitutos del referido papel celofn. A decir de Debra J. Aron y David E. Burnstein

7, los efectos producidos al realizar el anlisis de

sustituibilidad en precios superiores a los precios de competencia son los siguientes:

(i) Definir un mercado relevante demasiado amplio - uno que incluya falsamente productos externos al mercado; y, de ese modo,

(ii) Inferir falsamente que las firmas en el mercado no poseen posicin de dominio

8.

Un problema similar, pero inverso, es el que ocurre cuando el precio se encuentra esta vez por debajo del nivel de competencia debido -por ejemplo- a una mala decisin regulatoria. En dicha circunstancia, el ejercicio para delimitar el mercado relevante nos puede llevar a concluir que las dems alternativas tcnicamente disponibles para atender la necesidad de los consumidores no son sustitutos adecuados del bien o servicio analizado y, por tanto, a sobreestimar el verdadero poder de una empresa en el mercado. Este tipo de error ha sido identificado por algunos autores como la falacia del celofn inversa Al respecto, Debra J. Aron y David E. Burnstein sostienen que al evaluar el pequeo pero significativo no transitorio incremento de precio en una industria regulada se producen errores opuestos a los generados en la falacia del celofn configurndose la referida falacia del celofn inversa

9. Estos

errores son los siguientes:

(i) Definir un mercado relevante demasiado limitado - uno que excluya falsamente productos externos al mercado; y, de ese modo,

(ii) Inferir falsamente que las firmas en el mercado s poseen posicin de dominio.

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Esto ltimo es precisamente lo que ocurre en el mercado del gas natural para la generacin de energa elctrica en el Per, debido a que existe un precio regulado que no se ajusta a las condiciones de la oferta y la demanda sino a una frmula establecida por el Estado Peruano en la Clusula 8.4.4.1 del

6 United States v. E. I. du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 377 (1956). 7 ARON Debra J y BURNSTEIN David E., Regulatory Policy and the Reverse Cellophane Fallacy, June 1, 2008. 8 Traduccin libre del siguiente texto original: The cellophane fallacy is, therefore, the critique that if one conducts the SSNIP test starting at a monopoly price, one will

tend to err in the direction of: i) Defining an overly-broad marketone that falsely includes product(s) from the market; and, thereby, ii) Falsely inferring that the firms in the market possess no market power.

9 ARON Debra J y BURNSTEIN David E., Regulatory Policy and the Reverse Cellophane Fallacy, June 1, 2008. 10 Traduccin libre del siguiente texto original: In particular, when one applies a SSNIP test in a market in which price is currently below cost, one will tend to err in the

direction of: i) Defining an overly-narrow marketone that falsely excludes product(s) from the market; and, thereby, ii) Falsely inferring that the firms in the market possess market power.

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Contrato de Licencia para la Explotacin del Lote 8811

. Como dijimos anteriormente, si bien se podr sealar que dicha frmula fue negociada con Camisea, lo cierto es que la negociacin estuvo dirigida por el Estado para conseguir un precio -artificial y falazmente- bajo con el objeto de promover el uso de este recurso. De la lectura de dicho Contrato de Licencia se aprecia que Camisea se encuentra obligada a vender el gas destinado a la generacin elctrica a un precio mximo de US$ 1.00 (Un dlar americano y 00/100) por milln de BTU y a US$ 1.80 (Un dlar americano y 80/100) por milln de BTU el gas destinado a los dems usuarios nacionales

12. Adicionalmente se pact un ajuste del precio de dicho gas que, hasta

finales del 2006, se realizaba con base a los precios del petrleo, considerado ste como un verdadero sustituto del gas; sin embargo debido al alza real del precio del petrleo, a partir del 2007 el precio del gas de Camisea se ajustara nicamente con base a elementos de la industria del gas natural, esto es sin tomar en cuenta el precio de dicho sustituto, haciendo an ms falaz el precio del gas. Si tomamos en cuenta los datos del Henry Hub, que es el mercado spot y de futuros de gas natural ms grande de Estados Unidos, y que fue utilizado por la propia Termochilca en su denuncia, encontramos que el precio real del gas natural en dicho mercado entre los aos 2004 y 2010 ha fluctuado entre los US$ 3.00 y los US$ 14.00

13, esto es un rango muy superior al precio regulado e impuesto a Camisea y

que alcanza niveles superiores inclusive que los precios encontrados por la CLC de otras fuentes trmicas como el carbn o el Diesel 6. En ese sentido, el precio impuesto a Camisea es un precio regulado que no refleja las verdaderas condiciones de mercado existentes. Por el contrario, dicho precio ha sido establecido en niveles que lo colocan por debajo de cualquier alternativa disponible. Este aspecto es sumamente importante puesto que al establecerse este gas con un precio artificialmente barato, se han generado una serie de distorsiones en el comportamiento de los agentes en el mercado: como es evidente, todos quieren tener acceso al gas barato, alegndose que cualquier otra alternativa resulta inviable, sin embargo ello es falso. Como dice Bullard, con la imposicin de dicho precio falaz y barato lo nico que pas es que tenemos en gas natural las mismas colas de la leche Enci. Todos lo quieren a ese precio, pero no alcanza

14. Al

igual que en el primer gobierno de Alan Garca, en que tenamos inmensas colas para comprar leche, pan o arroz debido a la regulacin de precios bajos impuesta por el Estado, actualmente sucede lo mismo con el gas. Debido a la regulacin de un precio completamente distorsionado, todo el mundo quiere el gas de Camisea, debido a un precio, falsamente barato, generndose situaciones en las que resulta imposible que Camisea atienda todas las demandas de dicho gas. A ello debemos agregar que dicho precio ficticio del gas natural para la generacin elctrica genera, entre otros, incentivos perversos precisamente en la industria elctrica, pues al mantener un precio tan barato bajo la justificacin del supuesto costo excesivo para el cambio de matriz energtica, se crea una sobre-demanda artificial respecto del gas e induce a decisiones ineficientes de los agentes privados, quienes han priorizado inversiones de generacin de menor eficiencia (ciclo simple), desincentivando la construccin de centrales que utilicen fuentes de energas alternativas, por ejemplo hidroelctricas. Ello ha sido reconocido inclusive en un estudio auspiciado por el OSINERGMIN -Estrategia para el Desarrollo del Sector Energtico del Per (2009)-, en el que se indic que estas decisiones de los agentes,

11 Contrato de Licencia para la Explotacin del Lote 88. Disponible en: http://www.minem.gob.pe/hidrocarburos/pub_camisea_contrato.asp 12 En efecto, el Contrato de Camisea estableci lo siguiente:

8.4.4 El Precio Realizado es el precio del Gas Natural producido en el Area de Contrato. 8.4.4.1 El Precio Realizado del Gas Natural para el mercado interno se determinar de la forma siguiente: a) A la Fecha de Inicio de la Extraccin Comercial, el Precio Realizado mximo ser de un Dlar y 00/100 (US $1.00) por

milln de BTU (MMBTU) para el generador elctrico y un Dlar 80/100 (US $ 1.80) por milln de BTU (MMBTU) para los dems usuarios.

13 Ver: http://www.neo.ne.gov/statshtml/124.htm. 14 BULLARD Alfredo, Un gas que trae cola, EN: semanaeconmica.com - Blog Prohibido Prohibir, 06 julio de 2009. Ver:

http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/prohibido-prohibir/posts/un-gas-que-trae-cola.

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inducidas por la regulacin del precio del gas natural explotado por Camisea podran no resultar consistentes con una visin de largo plazo del sector energtico del pas. Por todo ello, siendo que el precio del gas de Camisea no responde a condiciones de mercado, y por el contrario se encuentra muy por debajo del precio de competencia, consideramos que el anlisis de sustituibilidad realizado por la CLC se encuentra distorsionado, pues no resulta tcnicamente correcto emprender la delimitacin del mercado sobre la base de dicho precio, el cual no puede ser utilizado como criterio de descarte de otros sustitutos como seran por ejemplo otro tipo de fuentes energticas, renovables o no. b) Capacidad real para suministro de gas? Otra distorsin generada por la regulacin del precio del gas de Camisea es que se genera la falsa ilusin de que dicho Consorcio puede y debe necesariamente atender todas las demandas de gas que se le presenten. Sin embargo, ello tampoco es posible, debido a que precisamente la existencia del falso precio barato, genera que haya una gran cantidad de demanda de gas y con ello una gran cantidad de dicho recurso previamente comprometido, inclusive para un periodo largo de tiempo. Ello, en s mismo impide que el mercado relevante deba considerar todas las reservas de gas explotadas por Camisea y por el contrario slo deberan tenerse en cuenta las reservas que an pueden considerarse propias de dicho Consorcio y que no hayan sido comprometidas. Ello significa que para el anlisis del mercado relevante se debe excluir la produccin de gas del Consorcio que ya se encuentre reservada para la exportacin, para la industria petroqumica, para el mercado interno, as como tambin la capacidad ya contratada previamente con diversas empresas. Si bien en la Resolucin comentada la CLC s tuvo en cuenta dicha capacidad real de gas con que contaba Camisea, ello fue tomado en cuenta recin en el anlisis de justificacin de la conducta. Sin embargo consideramos que dicho anlisis debi ser realizado inclusive en la determinacin del mercado relevante, lo que habra hecho imposible o al menos muy difcil determinar que Camisea tena posicin de dominio teniendo en cuenta las reservas de gas disponible con las que realmente contaba. c) La existencia de futuros proveedores de gas natural para el mercado nacional. Finalmente, otro elemento adicional que queremos resaltar es que, para el anlisis de posicin de dominio, tambin debieron tenerse en cuenta otros posibles y futuros proveedores de gas natural, como seran por ejemplo el Lote 57 de titularidad de Repsol Exploracin Sucursal del Per, o el Lote 58de titularidad tambin de Repsol conjuntamente con Petrobrs. Cabe sealar que en ambos casos se trata de lotes contiguos a los explotados por Camisea (Lotes 88 y 56), lo que facilita considerablemente el acceso a las facilidades de transporte construidas para la explotacin de los lotes de Camisea. Si bien es cierto que dichos proyectos an no han entrado en su fase de comercializacin, tambin es cierto que en el presente caso no estamos hablando de una demanda de gas natural de corto plazo, sino por el contrario la demanda de Termochilca estaba proyectada para un periodo de tiempo de 15 aos, renovable automticamente por 2 aos ms. Con todo ello, consideramos que el anlisis de sustituibilidad en el presente caso tambin debi considerar dichos yacimientos, con lo cual nuevamente la posicin de dominio de Camisea se vera, por lo menos, bastante cuestionada.

5. Conclusin Si bien consideramos que INDECOPI se equivoc al analizar correctamente el mercado relevante en este caso, tambin consideramos que dicho error se debi a la falsa ilusin creada por el Estado, imponiendo un falso precio barato del gas de Camisea, que falazmente hace parecer que el mercado relevante es ms reducido del que realmente es. En ese sentido, en adelante se debe tener ms de cuidado al respecto para no dejarse atrapar nuevamente por dicha ilusin.

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Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor

Contrato de Consumo, Clusulas Abusivas y Aprobacin Administrativa de las Clusulas Generales de Contratacin

Augusto Pereyra Zaplana

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociado del Estudio Vega & Asociados S.C.R.L.

I. Introduccin El pasado 2 de setiembre del ao en curso fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley N 29571 - Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (en adelante, el CPDC), cuya mayora de artculos han entrado en vigencia el sbado 2 de octubre ltimo. El CPDC recoge y modifica tenuemente todas las normas en materia de proteccin al consumidor existentes hasta ese entonces, entre stas, las contenidas en el Decreto Legislativo N 716 - Ley de Proteccin al Consumidor y sus Textos nicos Ordenados promulgados, siendo que a su vez deroga a estas ltimas a partir de su entrada en vigencia. No obstante ello, el CPDC regula (o sobre regula?) instituciones y/o figuras jurdicas no tratadas por la derogada normativa en materia de proteccin al consumidor, o que habiendo sido tratadas por sta lo eran de manera escueta (pero no por ello de manera incompleta); y, en el caso de la reiterada jurisprudencia de la Comisin de Proteccin al Consumidor y del Tribunal de Defensa de la Competencia del INDECOPI, la misma no haba adquirido la calidad de precedente administrativo de observancia obligatoria, en los trminos del numeral 1 del Artculo VI de la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General. Los temas en particular que nos competen en este trabajo son los sealados en el ttulo: contrato de consumo, clusulas abusivas y aprobacin administrativa de las clusulas generales de contratacin. Con respecto al contrato de consumo, en la derogada normativa en materia de proteccin al consumidor no exista una norma que definiera el objeto del mismo, como lo hace el artculo 45 del CPDC; sin embargo, los supuestos de proteccin mnima en este tipo de contratos, regulados en el artculo 47 del CPDC, se encontraban tratados en el Decreto Legislativo N 1045 - Ley Complementaria del Sistema de Proteccin al Consumidor y que fueron incorporados en la Disposicin Sexta del Anexo del Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-PCM. Por su parte, las clusulas abusivas de ineficacia absoluta (artculo 50 del CPDC) y relativa (artculo 51 del CPDC), as como la aprobacin administrativa de las clusulas generales de contratacin, no haban

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sido tratadas por la derogada normativa en materia de proteccin al consumidor. Sin embargo, estos tres temas tiene una relacin muy estrecha con dos instituciones jurdicas reguladas por el Cdigo Civil: (i) los contratos por adhesin; y, (ii) las clusulas generales de contratacin. Por lo tanto, al tratar sobre cada uno de estos tres temas que nos competen, indefectiblemente vamos a tener que recurrir a lo ya normado en el Cdigo Civil sobre contratos por adhesin y clusulas generales de contratacin, a fin de determinar si, efectivamente, dichas disposiciones del Cdigo Civil resultan ser de aplicacin supletoria a las del CPDC, como lo pretende el artculo 45 del CPDC, o si, en todo caso, las disposiciones sobre la materia del CPDC resultaron ser innecesarias.

II. Contrato de Consumo

1. Objeto del contrato de consumo El artculo 45 del CPDC seala textualmente lo siguiente:

El contrato de consumo tiene como objeto una relacin jurdica patrimonial en la cual intervienen un consumidor y un proveedor para la adquisicin de productos o servicios a cambio de una contraprestacin econmica. Las disposiciones del presente captulo son aplicables a todos los contratos de consumo, sean celebrados por cualquier modalidad o forma, segn la naturaleza y alcances correspondientes. En todo lo no previsto por el presente Cdigo o en las leyes especiales, son de aplicacin las normas del Cdigo Civil en cuanto resulten compatibles con la naturaleza de estos contratos.

Lo primero que nos llama la atencin de la lectura de este artculo es que no define en s mismo a lo que constituye el contrato de consumo, sino por el contrario, precisa o identifica cul es el objeto de dicho negocio jurdico: la relacin jurdica patrimonial en la cual intervienen un consumidor y un proveedor para la adquisicin de productos o servicios a cambio de una contraprestacin econmica. Aqu pues, encontramos una sutil diferencia con la concepcin de objeto del contrato que tiene el Cdigo Civil en su artculo 1402, cuyo texto seala literalmente: el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. La diferencia es sutil, pero no por ello menos importante: la obligacin es una relacin jurdica patrimonial, pero no toda relacin jurdica patrimonial es una obligacin. En efecto, la obligacin es la relacin jurdica patrimonial que vincula dos situaciones jurdicas subjetivas activas, una de ventaja, la del acreedor, denominada derecho subjetivo; y la otra de desventaja, la del deudor, denominada deber jurdico, en donde este ltimo debe realizar una determinada conducta, a la que llamamos prestacin, la cual consiste en un dar, un hacer o una abstencin, destinada a satisfacer el inters del acreedor. Por su parte, existen otro tipo de relaciones jurdicas patrimoniales que no son obligacionales y que tienen como fuente a los contratos, toda vez que no implican la realizacin de una conducta destinada a satisfacer un inters ajeno; por ejemplo, pinsese en el contrato de opcin (artculo 1419 del Cdigo Civil)y en la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero (artculo 1470 del Cdigo Civil): ni el concedente de la opcin, ni el promitente deben realizar una conducta cuyo incumplimiento se encontrara regulado por las normas sobre inejecucin de obligaciones. Como se puede apreciar, el contrato de consumo, tal cual se encuentra concebido en el texto del artculo 45 del CPDC, siempre es uno de prestaciones recprocas, esto es, que una prestacin es causa y consecuencia de la otra: la adquisicin del producto o la contratacin del servicio por parte del consumidor tiene como causa el pago de una suma de dinero a favor del proveedor, pero este pago de la suma de dinero a favor del proveedor tiene como consecuencia la adquisicin del producto o la contratacin del servicio por parte del consumidor. Ahora bien, el texto del artculo 45 del CPDC concibe solo a los contratos onerosos como contratos de consumo, al precisar que en l intervienen un consumidor y un proveedor para la adquisicin de productos o servicios a cambio de una contraprestacin econmica. Por lo tanto, la redaccin del artculo 45 del CPDC conlleva a interpretar que determinadas operaciones realizadas a ttulo gratuito por los proveedores y que tienen un propsito comercial, dirigidas a motivar o fomentar el consumo y a las que resultan aplicables las disposiciones del CPDC en los trminos del numeral 3 del Artculo III del Ttulo Preliminar de la citada norma, se encuentren excluidas del alcance de las disposiciones sobre

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contratos de consumo contenidos en los artculos 45, 46, 47 y 48 del CPDC y, por ende, lo dispuesto en estos artculos no les resultan aplicables. Recurdese que este tipo de operaciones realizadas a ttulo gratuito son contratos en los trminos de la definicin del artculo 1351 del Cdigo Civil, toda vez que, resultaran ser el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, no necesariamente obligacional. De otro lado, el segundo prrafo del artculo 45 del CPDC seala que las disposiciones del Captulo I del Ttulo II del CPDC, esto es, de los artculos 45, 46, 47 y 48, son aplicables a todos los contratos de consumo, sean celebrados por cualquier modalidad o forma, segn la naturaleza y alcances correspondientes. En ese sentido, no importar la forma en que hayan sido celebrados estos contratos (escrito u oral), estas disposiciones les resultarn vinculantes, siendo que el problema ser, en todo caso, de tipo probatorio. Por ltimo, el ltimo prrafo del artculo 45 del CPDC precisa que en todo lo no previsto por el CPDC o en leyes especiales respecto a los contratos de consumo resultarn de aplicacin las disposiciones del Cdigo Civil que resulten compatibles. Por lo sealado, queda claro que el Cdigo Civil resultar de aplicacin supletoria a los contratos de consumo cuando la norma especial, el CPDC, no regule un hecho en concreto y tenga que ser suplida.

2. Integracin y vinculacin de la oferta, promocin y publicidad El artculo 46 seala textualmente lo siguiente:

La oferta, promocin y publicidad de los productos o servicios se ajusta a su naturaleza, caractersticas, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. El contenido de la oferta, promocin o publicidad, las caractersticas y funciones propias del producto o servicio y las condiciones y garantas ofrecidas obligan a los proveedores y son exigibles por los consumidores aun cuando no figuren en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.

Este artculo reproduce el artculo 20 del Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-PCM. Los supuestos aqu descritos guardan relacin con lo dispuesto en el numeral 1 del Artculo III del Ttulo Preliminar del CPDC, esto es, respecto a que el CPDC resulta aplicable, inclusive, en la etapa preliminar de una relacin de consumo: a las ofertas, promociones y publicidad de productos o servicios. Respecto a estos supuestos, el CPDC obliga al proveedor a cumplir con su ofrecimiento, siendo que en caso suceda lo contrario, se configurara una infraccin antes de que se establezca la relacin de consumo. Aqu pues, tanto la derogada normativa en materia de proteccin al consumidor como el CPDC difieren de lo sealado por el artculo 1388 del Cdigo Civil, norma referida a la oferta al pblico, en tanto sta no resulta vinculante a menos que se indique claramente que tiene el carcter obligatorio de oferta. En efecto, segn lo dispuesto en el artculo 46 del CPDC tanto la oferta, promocin y publicidad de productos o servicios obligan y, por ende, resultan vinculantes al proveedor, siendo que los consumidores se encontrarn facultados para exigirle el cumplimiento de lo ofrecido, promocionado o publicitado. Posteriormente, una vez celebrado el contrato, los trminos de la oferta, promocin o publicidad se incorporan al mismo an cuando no figuren en l, si es que el contrato consta por escrito.

3. Proteccin mnima del contrato de consumo Segn lo dispuesto en el artculo 47, no resultarn exigibles las clusulas, condiciones, estipulaciones y prcticas que infrinjan los siguientes preceptos: a) En los contratos cuyas condiciones consten por escrito o en algn otro tipo de soporte, debe

constar en forma inequvoca la voluntad de contratar del consumidor. En tal sentido, si es que de la lectura del contrato no se desprende de manera expresa y que no genere dudas que el consumidor tiene la voluntad de contratar, el referido contrato no resultar exigible por parte del proveedor. Al respecto, nos preguntamos Qu mayor constancia de la voluntad de contratar del consumidor que su firma en el mismo? Acaso su firma no constituye la manifestacin de dicha voluntad de contratar? Del mismo modo, se precisa que el proveedor es responsable de

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establecer las restricciones o condiciones especiales del producto o servicio puesto a disposicin del consumidor, lo que no es otra cosa que la garanta explcita a la que hace mencin el literal b) del artculo 20 del CPDC.

b) No pueden incluirse clusulas o ejercerse prcticas que impongan obstculos onerosos o

desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos. Lo normado respecto a las clusulas estaba previsto en el literal a) de la Disposicin Sexta del Anexo del Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-PCM. El gran problema que genera esta disposicin, tanto respecto a clusulas como a prcticas, es que ser la autoridad administrativa quien determinar qu constituye o no una clusula o prctica que impone un obstculo oneroso o desproporcionado para el ejercicio de los derechos de los consumidores. Esto, necesariamente, conllevar a que la autoridad administrativa acte con absoluta discrecionalidad y pueda, sobre la base de criterios subjetivos, considerar en algunos casos unas clusulas o prcticas como onerosas o desproporcionadas en perjuicio de los consumidores.

c) Los consumidores tienen derecho a emplear los mismos mecanismos de forma, lugar y medios

utilizados para la celebracin de contratos para desvincularse de los mismos, siendo que, dicha facultad comprende la de contratar prestaciones adicionales. El texto del literal c) del artculo 47 del CPDC resulta ser una modificacin a lo previsto en el literal b) de la Disposicin Sexta del Anexo del Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-PCM, pues esta norma derogada permita el derecho de los consumidores a desvincularse del contrato usando los mismos medios que el proveedor cuando el contrato mismo otorgara a los consumidores el derecho a desvincularse. La redaccin del literal c) del artculo 47 no es la ms apropiada, pues podra generar la errada interpretacin que en todo contrato de consumo el consumidor tiene el derecho a desvincularse de manera unilateral del contrato, sin mediar causa, esto es, incumplimiento por parte del proveedor o que dicha potestad haya sido concedida al consumidor contractualmente.

d) En el caso de formularios contractuales, los caracteres de stos deben ser adecuadamente

legibles para los consumidores, no debiendo ser inferiores a tres milmetros y, a su vez, la redaccin y trminos utilizados deben facilitar su comprensin por los consumidores. El texto del literal d) del artculo 47 del CPDC es idntico al literal c) de la Disposicin Sexta del Anexo del Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-PCM.

e) Por ltimo, el literal e) del artculo 47 del CPDC impone la obligacin de los proveedores de

entregar a los consumidores copia de los contratos y dems documentacin relacionada con los mismos cuando hayan sido celebrados por escrito, siendo que constituye responsabilidad del proveedor dejar constancia de dicha entrega y de acreditar que la informacin fue puesta oportunamente a disposicin del consumidor.

4. Requisitos de las clusulas contenidas en un contrato por adhesin o sujeto a clusulas generales de contratacin

Los Contratos por Adhesin, segn la definicin del artculo 1390 del Cdigo Civil, son contratos en los cuales una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participacin de la otra; y, a su vez, la parte que redacta o fija las estipulaciones plantea a la otra una alternativa inmodificable entre la aceptacin ntegra de tales estipulaciones, o sea de su oferta, o el rechazo tambin ntegro de ella. Por su parte, las Clusulas Generales de Contratacin, en los trminos del artculo 1392 del Cdigo Civil, son producto de una elaboracin unilateral, no tienen carcter obligatorio, ni inclusive para el propio predisponente, sino a partir del momento en que se incorporen a una oferta para celebrar cada contrato particular sobre la base de ellas, porque slo desde este momento son clusulas contractuales, pero tienen existencia jurdica propia antes de formar parte de los contratos que estn destinadas a integrar. En ese sentido, la diferencia es clara: los contratos por adhesin son contratos, las clusulas generales de contratacin no.

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El artculo 48 del CPDC seala que en los contratos de consumo celebrados por adhesin o con clusulas generales de contratacin, sometidas o no aprobacin administrativa, deben cumplir con los siguientes requisitos:

a. Concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, con posibilidad de comprensin directa, sin

reenvos a textos o documentos que no faciliten previa o simultneamente a la conclusin del contrato y a los que, en todo caso, debe hacerse referencia expresa en el documento contractual. La primera parte de este literal referida a la concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, con posibilidad de comprensin directa, forma parte del deber de informacin, conforme a lo dispuesto en el artculo 2 del CPDC. La segunda parte de este literal se encuentra relacionado con el deber de idoneidad, en los trminos de los artculos 18 y 104 del CPDC, toda vez que no resulta idneo que luego de suscrito un contrato se reenve al consumidor textos o documentos no proporcionados de manera previa o simultnea a la celebracin del contrato. Por ello, no considero que resulte idneo dichos reenvos aun as se haga referencia expresa en el documento contractual, toda vez que el momento en que dicha informacin sera puesta en conocimiento del consumidor no sera oportuna, conforme a lo dispuesto en el artculo 2 del CPDC.

b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo

del contenido del contrato antes de su suscripcin. Este literal, nuevamente, forma parte del deber de informacin en los trminos del artculo 2 del CPDC, por lo que no resulta una novedad.

c. Buena fe y equilibrio necesario en los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso

excluye la utilizacin de clusulas abusivas. El principio de buena fe, conforme a lo sealado en el numeral 5 del Artculo V del Ttulo Preliminar del CPDC importa que el estndar de consumidor protegido por el CPDC es el del razonable, el que acta con la diligencia ordinaria requerida segn las circunstancias. Sin embargo, la obligacin de que exista equilibrio necesario en los derechos u obligaciones de las partes conlleva nuevamente a que sea la autoridad administrativa, quien actuando discrecionalmente, pueda determinar que no existe tal equilibrio y, lo que es peor an, que considere a determinadas clusulas como abusivas.

III. Clusulas abusivas

1. Definicin de clusulas abusivas Conforme a lo dispuesto en el artculo 49 del CPDC, en los contratos por adhesin y en las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, se consideran clusulas abusivas y, por tanto, inexigibles a todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y que coloquen a los consumidores en una situacin de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos.

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El hecho que ciertos elementos de una clusula o que una clusula aislada se haya negociado individualmente no excluye la aplicacin de las normas sobre clusulas abusivas al resto del contrato. La carga de la prueba sobre la negociacin individual de las clusulas recae en el proveedor. Asimismo, el artculo 52 del CPDC seala que las clusulas abusivas ineficaces son sancionadas con su inaplicacin por parte de la autoridad administrativa, sin perjuicio de las decisiones que sobre el particular se puedan adoptar en el mbito judicial o arbitral. Teniendo en cuenta lo prescrito por el artculo 49 y 52 del CPDC, podemos sostener las siguientes ideas:

a) Las clusulas abusivas slo pueden encontrarse dentro de los contratos por adhesin y en los

contratos sujetos a clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, mas no en todo tipo de contrato de consumo. Si es que a criterio de la autoridad administrativa una clusula dentro de un contrato de consumo, que no ha sido celebrado por adhesin ni est sujeto a clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, coloca al consumidor en una situacin de desventaja o desigualdad o restringe sus derechos, no podra ser considerada abusiva y, por ende, sancionarse con su inexigibilidad e inaplicacin. Sin embargo, siempre tendra que respetar los lineamientos contenidos en el artculo 47 del CPDC.

b) No resulta correcto indicar que las clusulas generales de contratacin no aprobadas

administrativamente se consideran abusivas, sino que dichas clusulas incorporadas en los contratos que se celebran sobre la base de ellas son las que resultarn ser abusivas en caso infrinjan las disposiciones sobre el particular y, por ende, pueden ser sancionadas con su inexigibilidad e inaplicacin.

c) En los contratos por adhesin no cabe la posibilidad de negociacin, dado que en la celebracin

de los mismos el destinatario de la oferta slo puede aceptarla o rechazarla ntegramente, por lo que, en estos contratos, sus clusulas siempre podran ser consideradas abusivas. Por su parte, en el caso de los contratos sujetos a clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente s es posible que determinadas clusulas puedan ser negociadas de manera individual y son aquellas que constituyen los elementos propios de los contratos en s, conforme a lo dispuesto en el artculo 1392 del Cdigo Civil, siendo estas clusulas las que no podran ser consideradas abusivas.

d) Slo constituyen clusulas abusivas aquellas no negociadas individualmente y que, a su vez,

coloquen a los consumidores en una situacin de desventaja o desigualdad o restrinjan sus derechos. Por lo tanto, no basta con que se pruebe que determinada clusula no ha sido negociada individualmente, sino que, adems, la misma coloque al consumidor en una situacin de desventaja o desigualdad o restrinja sus derechos. Podemos apreciar como este ltimo requisito nuevamente otorga discrecionalidad a la autoridad administrativa con la finalidad que sea sta la que determine qu considera una situacin de desventaja o desigualdad o restrictiva de derechos del consumidor.

Es de tener en cuenta que para el CPDC las clusulas abusivas son de dos categoras: de ineficacia absoluta (artculo 50 del CPDC) y de ineficacia relativa (artculo 51 del CPDC). Desde el punto de vista del derecho civil, la categora jurdica de ineficacia slo puede tener dos sub gneros: ineficacia funcional (por ejemplo, la resolucin contractual) e ineficacia estructural (nulidad y anulabilidad). Me parece errado hacer referencia legal a otro tipo de categoras, dado que, ello no resulta acorde con la doctrina. Sin perjuicio de ello, creo que para efectos prcticos la diferencia est referida a lo siguiente: (i) Las clusulas abusivas de ineficacia absoluta (que pueden ser nulas, anulables o ineficaces desde

el punto de vista del derecho civil, dependiendo del supuesto) son per se ineficaces, esto es, que advertidas dentro del texto de un contrato por adhesin o sujetos a clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente debern ser inaplicadas por la autoridad administrativa; y,

(ii) Las clusulas abusivas de ineficacia relativa no resultarn per se ineficaces, sino que, tendrn que

ser analizadas caso por caso para determinar si deben ser o no inaplicadas, lo que genera el mismo inconveniente antes sealado, pues otorga demasiada discrecionalidad a la autoridad

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administrativa para determinar sobre lo que las partes acordaron en su oportunidad y, por ende, a la larga podra generar falta de predictibilidad en las decisiones que al respecto se adopten.

2. Clusulas abusivas de ineficacia absoluta

El artculo 50 del CPDC establece, de manera taxativa (numerus clausus), que los siguientes acuerdos contractuales son considerados clusulas abusivas de ineficacia absoluta: a) Las que excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor o sus dependientes por dolo o culpa;

o las que trasladan la responsabilidad al consumidor por los hechos u omisiones del proveedor. Este tipo de clusula abusiva al que se refiere el literal a) del artculo 50 del CPDC ya se encuentra regulado por los artculos 1328 y 1398 del Cdigo Civil, siendo que resulta nula por lo dispuesto de manera expresa en el primero de los artculos mencionados.

b) Las que faculten al proveedor a suspender o resolver unilateralmente un contrato, salvo

disposicin legal distinta o la aplicacin de normas prudenciales debidamente sustentadas emitidas por la autoridad correspondiente. El literal b) del artculo 50 del CPDC estara referido a dos supuestos de clusulas abusivas: (i) la suspensin unilateral del contrato por parte del proveedor; y, (ii) la resolucin unilateral del contrato por parte del proveedor. La redaccin de este literal no es la ms adecuada. Me explico: la suspensin de un contrato puede ser adoptada de comn acuerdo por las partes o de manera unilateral por una de ellas cuando a dicha parte la ley o el propio contrato le ha conferido un derecho potestativo. En cambio, la resolucin contractual constituye un derecho potestativo legal ante la inejecucin de la prestacin de cargo del deudor, por lo que su ejercicio es siempre unilateral y, a su vez, constituye el ejercicio regular de un derecho. Por lo tanto, la lectura de este literal slo debe circunscribirse a los supuestos en los cuales el proveedor decide suspender unilateralmente un contrato de prestaciones peridicas o continuadas, salvo disposicin legal distinta que lo habilite para tal efecto, como lo es el caso fortuito o fuerza mayor. De otro lado, no entendemos a qu se refiere esta norma cuando se refiere a la aplicacin de normas prudenciales debidamente sustentadas emitidas por la autoridad correspondiente. Creemos que podra estarse refiriendo a los precedentes administrativos de observancia obligatoria.

c) Las que faculten al proveedor a resolver un contrato sin comunicacin previa o a poner fin a un

contrato de duracin indeterminada sin un plazo de antelacin razonable, salvo disposicin legal distinta o la aplicacin de normas prudenciales debidamente sustentadas emitidas por la autoridad correspondiente. El literal c) del artculo 50 del CPDC estara referido a dos supuestos de clusulas abusivas: (i) la resolucin sin comunicacin previa; y, (ii) el receso de un contrato de duracin indeterminada sin un plazo de antelacin razonable. Para que el acreedor de un contrato, en este caso el proveedor, pueda hacer uso del derecho potestativo de resolucin contractual debe necesariamente efectuar una comunicacin previa, ya sea otorgando un plazo para subsanar el incumplimiento bajo apercibimiento de resolucin (artculo 1429 del Cdigo Civil) o sin mediar plazo alguno, supuesto en el cual la resolucin opera de manera automtica al recibir dicha comunicacin (artculo 1430 del Cdigo Civil). De otro lado, para que el proveedor pueda poner fin va receso a un contrato de duracin indeterminada, debe respetarse lo dispuesto por el artculo 1365 del Cdigo Civil, esto es, la comunicacin debe efectuarse por la va notarial y con una anticipacin no menor a treinta (30) das calendario. No obstante ello, toda vez que dicha norma resulta de aplicacin supletoria a la voluntad de las partes, stas podran pactar algo distinto, como por ejemplo, que la comunicacin no sea mediante carta notarial, sino simple. En cuanto qu es considerado un plazo de antelacin razonable, en todo caso, la autoridad administrativa podra interpretar que ser aquel que no sea inferior a los treinta (30) das calendario sealados por el artculo 1365 del Cdigo Civil. Por ltimo, reitero mi parecer respecto a lo dicho en el literal precedente respecto a la aplicacin de normas prudenciales debidamente sustentadas emitidas por la autoridad correspondiente.

d) Las que establezcan a favor del proveedor la facultad unilateral de prorrogar o renovar el

contrato. Este tipo de clusula abusiva no es una novedad del CPDC, toda vez que estaba previsto en el punto (ii) del literal d) de la Disposicin Sexta del Anexo del Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-PCM. El artculo 1398 del Cdigo Civil contiene una figura similar pero no idntica, toda vez que prohbe las

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prrrogas o renovaciones tcitas, esto es, automticas, del contrato, siendo que este tipo de clusulas son ineficaces.

e) Las que excluyan o limiten los derechos legales reconocidos a los consumidores, como el derecho

a efectuar pagos anticipados o prepagos, o a oponer la excepcin de incumplimiento o a ejercer el derecho de retencin, consignacin, entre otros. La configuracin de este tipo de clusulas como abusivas es una novedad del CPDC. No obstante ello, el derecho a efectuar pagos anticipados s se encontraba reconocido por el literal h) del artculo 24 de la derogada Ley de Proteccin al Consumidor, disposicin recogida en el literal h) del artculo 96 del CPDC.

f) Las que establecen a cargo del consumidor limitaciones a la facultad de oponer excepciones

procesales, limitaciones a la presentacin de pruebas, inversin a la carga de la prueba, entre otros derechos concernientes al debido proceso. La clusula que prohbe al consumidor oponer excepciones procesales resulta ineficaz por lo dispuesto en el artculo 1398 del Cdigo Civil, siendo que las dems resultan ser una novedad del CPDC.

g) Las que establecen la renuncia del consumidor a formular denuncia por infraccin a las normas

del presente Cdigo. Esta disposicin seala que los derechos de los consumidores reconocidos por el CPDC son irrenunciables.

h) Las que sean contrarias o violatorias a normas de orden pblico o de carcter imperativo. Las

clusulas que sean contrarias o violatorias a normas de orden pblico resultan ser nulas conforme a lo dispuesto en el Artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Por su parte, aquellas clusulas que sean contrarias o violatorias a normas de carcter imperativo, simplemente se tienen por no puestas y dicho vaco es suplido por la norma imperativa.

3. Clusulas abusivas de ineficacia relativa El artculo 51 del CPDC establece, de manera enunciativa (numerus apertus), las siguientes clusulas abusivas de ineficacia relativa: a) Las que impongan obstculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos

reconocidos al consumidor en los contratos. El texto del literal a) del artculo 51 del CPDC reproduce lo dispuesto en el literal b) del artculo 47 del CPDC, con lo cual hace innecesaria la inclusin de un tipo adicional de clusula abusiva para el caso de contratos por adhesin y de contratos sujetos a clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, dado que, el literal b) del artculo 47 del CPDC resulta aplicable a todo tipo de contrato de consumo, salvo que se trate de un contrato a ttulo gratuito.

b) Las que permitan al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y trminos de un

contrato de duracin continuada, en perjuicio del consumidor, salvo que obedezca a motivos expresados en l, y el consumidor goce del derecho a desvincularse del mismo sin penalizacin alguna. Lo dispuesto en el presente literal no afecta las clusulas de adaptacin de los precios a un ndice de ajuste legal ni la fijacin de tarifas de los servicios pblicos sujetos a regulacin econmica. Esta disposicin contenida en el literal b) del artculo 51 del CPDC no niega el derecho potestativo del proveedor a poder modificar unilateralmente el contrato, a diferencia de lo sealado en el punto (i) del literal d) de la Disposicin Sexta del Anexo del Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-PCM; sin embargo, en caso dicho derecho est previsto, debe constar de manera expresa y motivada en el contrato y siempre que el consumidor pueda desvincularse del mismo sin tener que pagar penalidad alguna.

c) Las que establezcan la prrroga automtica del contrato fijando un plazo excesivamente breve

para que el consumidor manifieste su voluntad de no prorrogarlo. Con relacin a lo dispuesto en el literal c) del artculo 51 del CPDC, las clusulas que establecen la prrroga automtica del contrato son ineficaces segn lo dispuesto por el artculo 1398 del Cdigo Civil, con lo cual resulta indistinto si el plazo otorgado para que el consumidor manifieste su voluntad de no prorrogar el contrato es, a criterio de la autoridad administrativa, excesivamente breve. Este tipo de clusulas ser siempre ineficaz.

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d) Las que establezcan cargas econmicas o procedimientos engorrosos para efectuar quejas ante el

proveedor, as como las que establecen procedimientos engorrosos para proceder a la reparacin del producto no idneo, o supongan cualquier acto previo o accin por parte del consumidor que imposibilite la debida proteccin de sus derechos. Lo dispuesto en el literal d) del artculo 51 del CPDC est pensado para los supuestos en que, por ejemplo, el proveedor condiciona el pago total del producto o servicio para atender un reclamo del consumidor. Es claro que este tipo de clusulas importa un menoscabo al derecho de los consumidores.

e) Las que permitan al proveedor delegar la ejecucin de su prestacin a un tercero cuando aqul

fuera elegido por sus cualidades personales. Lo dispuesto en el literal e) del artculo 51 del CPDC guarda relacin con lo sealado en el artculo 1149 del Cdigo Civil, que permite la ejecucin de las prestaciones de hacer a cargo de un tercero a no ser que del pacto o de las circunstancias resultara que el proveedor (deudor) fue elegido por sus cualidades personales.

En este punto, podemos agregar un tipo de clusula abusiva de ineficacia relativa no prevista en el CPDC, que es la contenida en el artculo 1399 del Cdigo Civil, la cual seala que, en los contratos nominados celebrados por adhesin o con arreglo a clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contrato, aunque stas no sean imperativas, a no ser que las circunstancias de cada contrato particular justifiquen su inclusin en los contratos. Esta justificacin depender de lo que en su oportunidad pueda apreciar la autoridad administrativa.

IV. Aprobacin administrativa

Los artculos 53 y 54 del CPDC prescriben reglas particulares respecto a la aprobacin administrativa de las clusula generales de contratacin, sealando el primero de stos que, este tipo de clusulas se rigen por las disposiciones contenidas en el CPDC y por lo dispuesto en el Cdigo Civil.

La aprobacin de las clusulas generales de contratacin, en el caso de contratos celebrados por empresas prestadoras de servicios pblicos sujetos o no a regulacin econmica, ser realizada por el Organismo Regulador competente, conforme a la ley de la materia y a las disposiciones que emita para dicho efecto. En el caso de las empresas sometidas a la supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros, la aprobacin corresponde a dicha entidad conforme a la ley de la materia. Si con motivo de una investigacin efectuada en el mbito de su competencia, sea en el marco del desarrollo de investigaciones preliminares o de los procedimientos a su cargo, INDECOPI detecta un mercado en el que resulta pertinente la aprobacin administrativa de las clusulas generales de contratacin,

informar de esa circunstancia a la Presidencia del Consejo de Ministros a quien corresponder decidir la necesidad de designar una autoridad encargada de ello. Lo indicado en el prrafo anterior se encuentra relacionado con lo dispuesto por el artculo 1394 del Cdigo Civil, que establece que ser el Poder Ejecutivo quien sealar la provisin de bienes o servicios que deben ser contratados con arreglo a clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa.

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Esto, eventualmente, podra afectar a diversas empresas que realizan actividades no reguladas si es que, a criterio del INDECOPI, el mercado en el que estas empresas se desenvuelven requiera de dicha regulacin. En la aprobacin de las clusulas generales de contratacin la autoridad administrativa identificar las clusulas abusivas y emitir normas de carcter general que prohban su inclusin en contratos futuros.

V. Conclusiones crticas Consideramos que la sobre regulacin del CPDC resulta innecesaria, toda vez que muchas de sus disposiciones referidas a contratos por adhesin y con arreglo a las clusulas generales de contratacin se encuentran plasmadas en diversas normas del Cdigo Civil o ya se encontraban reguladas por la derogada legislacin en materia de proteccin al consumidor. En todo caso, las pocas novedades contenidas en el CPDC no resultan ser sustanciales para la proteccin de los derechos de los consumidores. Lo que s vemos con mucha preocupacin es la gran discrecionalidad que el CPDC le otorga a la autoridad administrativa para poder determinar cundo una clusula o prctica comercial resulta ser abusiva de los derechos de los consumidores y, por ende, debe ser inaplicada. Esta facultad no va a responder a estndares objetivos, sino a las consideraciones subjetivas y que sobre el particular tengan los rganos resolutivos en cada caso en concreto. Creemos que, si bien la necesidad de que existan normas de proteccin al consumidor se justifica en la asimetra informativa que hay entre el consumidor y el proveedor respecto de los bienes o servicios que se contratan, dichas normas deben, precisamente, velar porque la forma en que la transmisin de la informacin se produzca sea en los trminos del artculo 2 del CPDC, esto es, la informacin debe ser veraz, suficiente, de fcil comprensin, apropiada, oportuna y fcilmente accesible, pero siempre dicho control debe ser ex - post y respecto a la forma en que es trasmitida la informacin, no respecto a su contenido. El problema que generan las disposiciones revisadas del CPDC radica en que, cuando el control es ex - post, como lo es en el supuesto del anlisis de las clusulas abusivas, o cuando el control es ex - ante, como en el caso de las clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa, dicho control no est dirigido a la forma en que se transmite dicha informacin, sino respecto al contenido de la misma, lo que en la prctica significa un acto de regulacin.

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Jubilacin en los miembros de las Fuerzas Armadas y

Polica Nacional del Per

Edson Berros Llanco

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos - UNMSM. Estudios de Maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la UNMSM. Comisionado de la Adjunta en Asuntos Constitucionales de la Defensora del Pueblo.

Esta lucha de hoy por la vejez y el envejecimiento activo y digno, es indudablemente una lucha por el futuro del pas.

Mara Tila15

I. Planteamiento del tema Desde hace varios aos, por no decir dcadas, se ha sealado la necesidad de evaluar una reforma al sistema pensionario de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per, a fin de evitar su quiebra por falta de presupuesto para afrontar el pago de las pensiones. En atencin a dicha problemtica, en los ltimos meses se constituy una Comisin Especial encargada de evaluar dicha reforma, la cual tena un plazo de ciento ochenta (180) das para elaborar una propuesta de reforma.

15 Lder en el tema de Envejecimiento y persona mayor en Colombia. Frase citada por CLARK, Fiona, Experiencias de las

pensiones no contributivas en Amrica Latina. En: Varios Autores, Envejecimiento con dignidad: Pensiones no contributivas para reducir la pobreza en el Per. Abril 2009. p.32.

24

Ahora bien, en consideracin a la propuesta elaborada por la Comisin Especial, el Ministerio de Economa y Finanzas ha planteado, en los ltimos meses, la necesidad de eliminar la denominada cdula viva o efecto espejo, a travs de la cual se permite que las pensiones del personal militar y policial se nivelen con las remuneraciones del personal en actividad. Ello con la finalidad de evitar la quiebra de este sistema pensionario y, a su vez, lograr un mejor equilibrio entre las pensiones de los diversos grados militares y policiales. Adems, el Ministerio de Economa y Finanzas - MEF ha sealado que la eliminacin de la cdula viva constituye una condicin indispensable para la mejora de las remuneraciones del personal militar y policial que se encuentra en actividad

16. Sin embargo, la propuesta del MEF no ha dejado de tener

crticos y opositores, en la medida de que existe el temor de que se fijen mnimos y topes al monto de las pensiones que no cubran las necesidades bsicas de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional que adquieren la condicin de pensionistas. En tal sentido, y ms all del debate

17 que se pueda genera por la propuesta de eliminacin de la cdula

viva en el sistema pensionario militar-policial, este breve trabajo pretende recordar algunos parmetros que la seguridad social y, sobre todo, el derecho a una pensin digna contemplan en cualquier sistema pensionario, sea ste para el personal civil, militar o policial. De ah que a continuacin, desarrollemos brevemente cul es el contenido, los alcances y los lmites del derecho a una pensin digna.

II. El derecho a una pensin digna 1. La garanta institucional de la seguridad social como soporte al derecho fundamental a

una pensin Conviene empezar sealando que la seguridad social ha sido reconocida en el mbito internacional

18 y

regional como un derecho19

. A su vez, la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) ha regulado distintos aspectos de este derecho en numerosos Convenios y Recomendaciones

20.

En ese sentido, el derecho a la seguridad social es concebido como un instrumento de garanta del derecho de todo individuo a vivir una vida digna en aquellas situaciones de social distress como por ejemplo vejez, desempleo, enfermedades, muerte o cualquier otra circunstancia que tienda en definitiva a dificultar el goce pleno de vivir una vida en dignidad

21.

En nuestro ordenamiento jurdico nacional, el artculo 10 de la Constitucin Poltica reconoce: El derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida. A su vez, el artculo 11 de la Constitucin, estipula que: El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas.

16 Reforma Militar Obligatoria. En: Revista Caretas, Lima, viernes 03 de setiembre de 2010. 17 En relacin con este debate, pueden revisarse diversas notas periodsticas en los principales diarios del pas, as como

artculos de opinin, el ms reciente corresponde a Sebastin Soltau. Ver: SOLTAU SALAZAR, Sebastin, Comentarios a la propuesta de eliminar la cdula viva en el rgimen previsional del personal militar y policial. En: Enfoque Derecho, 14 de setiembre de 2010. http:/www.enfoquederecho.com/?q=node/457/ (visitado el 30 de setiembre de 2010).

18 Artculos 22 y 25 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, artculo XVI de la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, artculos 9 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el artculo 9 del Protocolo de San Salvador, entre otros.

19 Para conocer un panorama breve sobre las principales normas internacionales que contemplan el derecho a la seguridad social se recomienda el artculo de Christian Curtis titulado El derecho a la seguridad social en el Derecho Internacional, En: Varios autores. Derechos Sociales, Primera reimpresin. Mxico D.F., 2006. pp. 257 y ss.

20 As, por ejemplo, el Convenio N 102 sobre la seguridad social (norma mnima) y el Convenio N 128 sobre prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes.

21 INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, Proteccin Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano. IIDH. San Jos, 2008. p. 253

25

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional22

ha precisado que el derecho a la seguridad social se instituye como una garanta institucional, esto es, una frmula constitucional que permite asegurar una especial salvaguarda de ciertas instituciones como por ejemplo, la pensin y las prestaciones de salud. As, para el Tribunal Constitucional

23, la seguridad social es la garanta institucional que expresa por

excelencia la funcin social del Estado y se concreta en un complejo normativo estructurado al amparo de la doctrina de la contingencia y la calidad de vida. En tal sentido, se requiere de la presencia de un supuesto de hecho al que acompaa una presuncin de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestacin pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad, no discriminacin y solidaridad, y fundada en la exigencia no slo del mantenimiento, sino en la elevacin de la calidad de vida. De ah que existe una ineludible vinculacin de la seguridad social con el principio de dignidad humana, a partir del cual se reclama del Estado una intervencin concreta, dinmica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mnimas para una vida digna de la persona, y que, en el caso de la ejecucin presupuestal, no debe considerarse como un gasto sino como una inversin social. El reforzamiento de la seguridad social no es incompatible con el crecimiento econmico de los Estados sino al contrario genera desarrollo y crecimiento

24.

Ahora bien, en el caso de las pensiones, el Tribunal Constitucional

25 ha precisado que la seguridad social

se erige como una garanta institucional que otorga soporte al derecho fundamental a la pensin, y, al mismo tiempo, ha reconocido que este derecho constituye una manifestacin de la garanta institucional de la seguridad social. De esta manera, el derecho a una pensin busca asegurar una calidad de vida digna a las personas que habiendo cado en un supuesto de hecho que implica un estado de necesidad (jubilacin, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) merecen el otorgamiento de una prestacin pecuniaria suficiente, la cual no debe considerarse como un gasto, sino como una inversin social.

2. El reconocimiento del derecho fundamental a la pensin y su contenido En nuestro ordenamiento interno ha sido el Tribunal Constitucional

26 quien ha reconocido la calidad de

fundamental del derecho a la pensin, sealando que tiene la naturaleza de derecho social -- de contenido econmico --, surgido histricamente en el trnsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, y a travs del cual se impone a los poderes pblicos la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en funcin a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estndares de la procura existencial. Dichos criterios y requisitos determinados legislativamente corresponden a los diversos tipos de sistemas y regmenes pensionarios que existen en nuestro pas

27, entre los cuales, tenemos el sistema

previsional de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, regulado por el Decreto Ley N 19846 y a cargo de la Caja de Pensiones Militar Policial, institucin creada por el Decreto Ley N 21021 del 07 de diciembre 1977. Ahora bien, en cuanto al contenido del derecho a la pensin, cabe recordar que con ocasin de la evaluacin de la constitucionalidad del proceso de reforma constitucional en materia pensionaria, nuestro Tribunal Constitucional

28 estableci que este derecho presentaba tres tipos de contenido: i) un

contenido esencial, compuesto por los derechos de acceso a una pensin, a no ser privado

22 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recada en el expediente N 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento

jurdico N 54. 23 Ibdem. Fundamento jurdico N 55. 24 INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Proteccin Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales

y Culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano. IIDH. San Jos, 2008. p. 254 25 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recada en el expediente N 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento

jurdico N 74. 26 Ibdem. 27 Un resumen breve sobre los distintos sistemas y regmenes previsionales que existen en nuestro pas puede encontrarse

en el artculo de Csar Abanto Revilla, titulado El Libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones, En: Varios autores. La Constitucin Comentada. Tomo I. Lima: Editorial Gaceta Jurdica, 2006. pp. 425 y ss.

28 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recada en el expediente N 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento jurdico N 75.

26

arbitrariamente de ella y a una pensin mnima vital, ii) un contenido no esencial, que comprende las figuras del reajuste y tope pensionarios, y iii) un contenido adicional, integrado por las pensiones de sobrevivientes (viudez y orfandad). Adems, a partir de establecer dichos tipos de contenido, el Tribunal Constitucional

29 precis que el

legislador no puede intervenir para establecer restricciones o privaciones al contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, en tanto que s lo puede hacer en el caso de los aspectos que comprenden el contenido no esencial y adicional, siempre y cuando se respete los parmetros constitucionales. De esta manera, no existe la menor duda de que si es posible que el legislador pueda intervenir para establecer restricciones o privaciones al contenido no esencial del derecho fundamental a la pensin, esto es, sobre las figuras del reajuste y tope pensionarios, lo cual incluye la nivelacin de pensiones o la denominada cdula viva o efecto espejo, as como sobre las pensiones de sobrevivientes, que constituye un contenido adicional al derecho a la pensin. Dicha posibilidad de intervencin del legislador es constitucionalmente vlida en la medida que el derecho a la pensin como todo derecho fundamental no es absoluto y est sujeto a limitaciones por razones debidamente justificadas. De ah que a continuacin describiremos cules pueden ser esos lmites razonables del derecho a una pensin digna.

3. Los lmites del derecho fundamental a una pensin Conforme lo hemos indicado anteriormente, el derecho fundamental a la pensin como todo derecho no tiene carcter de absoluto, sino que puede ser limitado por razones debidamente justificadas que respondan al respeto de otro derecho, principio o valor constitucional. As, en primer lugar, podemos indicar que constituira un lmite razonable al derecho a una pensin, el inters social, en la medida que las contribuciones que se han pagado previamente al derecho a la pensin constituyen un derecho de propiedad y como tal est sujeto a restricciones necesarias para garantizar un mejor desarrollo de una sociedad democrtica.

29 Ibdem.

27

A este respecto, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), recordando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos (Corte IDH)

30 y en respuesta a las

peticiones de la Asociacin Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS) contra el Estado peruano por la reforma constitucional al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530

31, ha sealado que el derecho a la propiedad debe ser entendido dentro del contexto de una

sociedad democrtica donde para la prevalencia del bien comn y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. De otro lado, y en segundo lugar, la justicia y equidad tambin seran lmites razonables al derecho a una pensin, por cuanto no se podra permitir que en un sistema pensionario se contemple diferencias significativas entre los montos de las pensiones que se otorgan, y menos an, que dichas diferencias se sustenten en condiciones ventajosas para unos, pero inequitativas para el resto. As, el Tribunal Constitucional

32, el evaluar la constitucionalidad del sistema de nivelacin previsto en el

rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530 sealo que dicho sistema era una concrecin de una inequidad pensionaria, en tanto que fue el elemento fundamental que permiti ensanchar las diferencias entre las pensiones de este rgimen, convirtiendo a cada pensionista, en base a la regla de la justicia conmutativa, en una clula aislada del sistema y dependiente de una condicin externa, harto ventajosa para l, pero inequitativa para el resto: la remuneracin del trabajador activo en el puesto en que ces el pensionista. En tercer lugar, podemos indicar que la sostenibilidad econmica de un pas puede constituir un legtimo lmite al derecho a una pensin, en la medida que un sistema previsional no puede colocar en riesgo econmico y financiero a un pas. Al respecto, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, al resolver las peticiones de la Asociacin Nacional de ex servidores del IPSS contra el Estado peruano por la reforma constitucional al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530

33, indic que era razonable restringir el derecho a la

pensin si con ello se puede generar un ahorro considerable y asegurar la estabilidad financiera del Estado. Finalmente es importante indicar que tanto el Tribunal Constitucional

34 como la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos35

han coincido en afirmar que la intervencin del legislador para limitar el derecho a la pensin por razones debidamente justificadas no constituye una afectacin al principio de desarrollo progresivo y prohibicin de regresividad del derecho a la pensin, reconocido en el artculo 10 de la Constitucin Poltica y el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos

III. Reflexin final En consideracin de todo lo expuesto, estamos en condiciones de aseverar que toda reforma a un sistema pensionario debe respetar el contenido y los alcances del derecho a una pensin digna, pero tambin debe tener en cuenta sus lmites, al no ser un derecho absoluto, sino que impone obligaciones al Estado para otorgarlo en armona con otros derechos, principios y valores constitucionales.

30 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Salvador Chiriboga. Excepcin Preliminar y Fondo. Sentencia

de 06 de mayo de 2008. Serie C N 179, prrafo 60. 31 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe N 38/90. Caso 12.670. Admisibilidad y fondo. 27 de

marzo de 2009, prrafo 106. 32 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recada en el expediente N 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento

jurdico N 64. 33 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe N 38/90. Caso 12.670. Admisibilidad y fondo. 27 de

marzo de 2009, prrafo 120. 34 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recada en el expediente N 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento

jurdico N 64. 35 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe N 38/90. Caso 12.670. Admisibilidad y fondo. 27 de

marzo de 2009, prrafos 130 y ss.

28

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El mal denominado Canon por Uso del Espectro Radioelctrico

Jorge Moreno Garca

Abogado Asociado del Estudio Hernndez & Ca. Profesor del curso Teora de los Tributos en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

I. Sobre el canon por el uso del espectro radioelctrico El artculo 57 de la Ley de Telecomunicaciones

36 seala que el espectro radioelctrico es un recurso

natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la Nacin, siendo que su utilizacin y el otorgamiento de su uso a favor de particulares deben efectuarse en las condiciones sealadas en dicha ley y en su reglamento.

Precisamente una de las condiciones, establecidas por la Ley de Telecomunicaciones en su artculo 60, para la utilizacin del espectro radioelctrico es el pago de un canon que debern satisfacer los titulares de estaciones radioelctricas, emisoras y de las meramente receptoras que precisen de reserva radioelctrica.

Por tanto, nace la obligacin de pagar el canon establecido por la Ley de Telecomunicaciones cuando los titulares de estaciones radioelctricas, emisoras y las meramente receptoras que precisen de reserva radioelctrica, utilicen el espectro radioelctrico.

II. El pago que se realiza por el uso del espectro radioelctrico no califica como canon ni como regala

1. Definicin del canon

Con el fin de determinar si el pago que se realiza por concepto de canon por la utilizacin del espectro radioelctrico, tiene la naturaleza jurdica de un verdadero canon, es preciso referirnos a la sentencia

36 Aprobada mediante Decreto Legislativo No. 702, mientras que las normas modificatorias del referido decreto se

encuentran en el Texto nico Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo No. 013-93-TCC.

30

del Tribunal Constitucional recada en el Expediente No. 0048-2004-PI/TC, a travs de la cual se seala lo siguiente:

51. En nuestro ordenamiento jurdico, el canon ha sido previsto constitucionalmente en el artculo 77, como el reconocimiento del derecho que le asiste a los gobiernos locales y regionales para recibir una porcin de lo recaudado en beneficio de su comunidad; debiendo calcularse, sobre la base de la totalidad de ingresos y rentas provenientes de la explotacin de recursos naturales de sus circunscripciones. 52. Por consiguiente, no se trata de un pago, sino de una compensacin del Estado a los Gobiernos Regionales y Locales respecto a la distribucin de ingresos ya recaudados. En nuestro pas coexisten 6 tipos de canon, a saber: minero, petrolero, pesquero, forestal, gasfero y de hidrocarburos. En el caso del canon minero, la compensacin ser la distribucin de los ingresos recaudados a las zonas donde se explotan los recursos minerales, garantizndose la participacin directa de la poblacin local en el beneficio del reparto. Medida que se justifica porque dicha poblacin ser la que recibir el mayor impacto cuando estos recursos se agoten. 53. () En tanto que, el canon, es la participacin de la renta econmica ya recaudada dispuesta p