Revista del Colegio de Abogados de la Provincia de MisionesNúmero 4 - Diciembre de 2009

Después de diez años y como una fuerte muestra de apoyo institucional al Colegio de Abogados de Misiones y de federalismo en la organización, la Federación Argentina de Colegios de Abogados realizó en nuestra provincia la reunión que congrega a todas las autoridades de los 78 Colegios de abogados del país.

La Cámara Federal de Apelaciones y el Colegio de Abogados concretaron el primer paso para informatizar la justicia federal en Misiones >pág. 10

La Tutela Anticipatoria

Dra. Alejandra E. Barrionuevo> pág. 6

Vacaciones vencidas: su justa reparación

Mirta Graciela Klekailo - Abogada> pág. 11

> pág. 13

Algo digno de RipleyHugo Daniel Zapana

> pág. 14

Crisis de la distribución proporcional de costas

Rodolfo Aníbal Panza> pág. 16

Los trapitos sucios se lavan en casa

Gonzalo Eduardo Puente> pág. 19

Instan a corregir el Digesto jurídico para

salvar su abierta "inconstitucionalidad"

> pág. 21

El CAM aportó al proyecto de reforma

de la Ley de adopción> pág. 21

Falta de Patrimonio Societario: ¿puerta para

la responsabilidad de los socios y administradores?

> pág. 21

>pág. 4

Yo soy el abogado

Aquel que cada mañana va recorriendo juzgados,

y anda a los apurones por ese escrito con cargo.

El que soporta la espera, el que se banca los paros,

y debe poner la cara si todo sigue ‘a despacho’.

El que abre el escritorio buscando ganarse el mango

y el que pelea duro cuando flaquea el trabajo.

Yo soy el abogado.

Tantas veces de pleitero, injustamente acusado.

Al que siempre lo consultan cuando se ven ‘apretados’,

en la calle, en el cine o en la cola del mercado.

El que ‘pone’ sin dobleces su paciencia de artesano

para llegar al final con deudor insolventado.

Yo soy el abogado.

El de cédulas y oficios, a pulmón diligenciados.

El que ha de tolerar el sistema colapsado,

las nuevas disposiciones de Rentas y de Catastro,

los timbrados del Registro; el humor del funcionario

Yo soy el abogado.

El que hace de estratega, de confesor y de malo,

de mediador y de amigo, de psicólogo y de hermano.

El que sale a cara o cruz, con niebla o lluvia viajando

porque justo le fijaron una audiencia bien temprano.

El que se muerde los labios porque el testigo ha faltado

El que sufre taquicardia mientras va leyendo el fallo.

Del mostrador para acá. Del pasillo, quede claro.

El que recorre juzgados, durante meses y años.

A mucha honra señor, ese soy yo, el abogado.

Horacio Alberto Vero. De su libro ‘Poemas a Despacho’.-

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editorial

En estos tiempos de corridas, apuros, de nervios, de esperas, y de falta de tiempo suficiente para cubrir las expectativas propias y ajenas, vale la pena un pequeño respiro, para mirar hacia atrás y revisar lo hecho y lo no hecho, los logros y los fracasos, las metas cumplidas y las incumplidas. En vísperas del bicentenario de la república, en este pequeño espacio de reflexión quizá sea fructífero repensar la pro-fesión, nuestro colegio y en especial hacia donde vamos en este 2010 que se precipita así de golpe y sin anestesia. Primero miremos hacia atrás, durante este 2009 el Colegio de Abogados ha crecido no solo en la matrícula sino también en los puntos de atención a los colegiados. A la creación de la subdelegación de la ciudad de Leandro N. Alem siguió la Subdelegación de la ciudad de Puerto Iguazú y como materia pendiente pero en avanzadas gestiones quedó la subdelegación de la ciudad de Jardín América que será incorporada a principios del año próximo. Esta expansión del 2009 será seguramente reproducida en el 2010 por la creación del Juzgado de San Vicente, ciudad que ya viene reclamando y merece una sede para la atención de los colegiados. Esta aproximación del Colegio a varios puntos centrales de la Provincia demuestra la importancia que el Colegio ha asignado al ejercicio de la profesión en diferentes puntos de toda la provincia. Esto genera también el necesario compromiso con la institución de aquellos colegas que ejercen en toda la provincia y que son llamados especialmente a colaborar en el crecimien-to de la Institución para el fiel cumplimiento de sus fines. El trabajo es arduo y nunca sobran manos para llevarlo a cabo. Desde la Comisión Directiva se ha instado a las delegaciones a confeccionar un listado de materias y temas a tratar el próximo 2010 para el dictado de cursos de perfeccionamiento profesional en pos la excelencia que todos esperamos en el ejercicio de la profesión. Este año, hemos asistido a importantes conferencias dictadas por prestigiosos profesionales del derecho, como Susana Cayuso, Alejandro Perez Hualde, Guillermo Navarro, Juan Manuel Alvarez Echagüe, hemos avanzado en la temática de la mediación como método alternativo de resolución de conflictos con el abogado como partícipe necesario y esencial en dicho proceso y también hemos abordado el debate de la Justicia que queremos y la Justicia que tenemos, en el que se arribaron a importantes conclusiones, parte de las cua-les fueron receptadas por la legislatura provincial que respondió con la ansiada creación de juzgados de familia en Eldorado y Oberá, y los Juzgados de Instrucción en Posadas y Civil y Comercial en San Vicen-te. Hacia delante se vislumbra el compromiso asumido para presentar un proyecto de ley de creación de nuestra Caja Forense con aristas particulares como son el principio de solidaridad social y el de aporte individual proporcional, para evitar injusticias y asegurar una prestación jubilatoria digna al abogado retirado contemplando y generando espacios para todos, tanto para el abogado que ejerce la profesión en forma autónoma como para aquel que está aportando a una caja provincial o nacional en relación de dependencia. También insistiremos en nuestra iniciativa del año 2008 para intentar derogar el art. 21 primera parte de la Constitución Provincial que obsta al ejercicio de la acción penal a la víctima, impide la presencia del querellante y violenta los derechos esenciales y humanos que tiene toda víctima o familiar de ésta en el proceso criminal y presentaremos un proyecto de ley para reformar el Consejo de la Magistratura Provincial, todo sin dejar de insistir en la modernización del Poder Judicial y la ampliación no solo de la estructura sino también del presupuesto necesario para cubrir las necesidades básicas de la justicia.

Para terminar solo nos queda en nombre de toda la Comisión Directiva desearles una muy Feliz Navi-dad y un próspero y lleno de salud 2010, haciendo votos para que el año del Bicentenario nos encuentre unidos en la defensa de la dignidad personal y profesional, para así asegurar el cumplimiento del juramento prestado al matricularnos: EJERCER LA PROFESION DE ABOGADO EN UN TODO DE ACUERDO CON LA CONSTITUCION NACIONAL, LA CONSTITUCION PROVINCIAL Y LAS LEYES QUE EN SU CONSE-CUENCIA SE DICTEN.-

Rodrigo Sebastián BacigalupiPRESIDENTE

Colegio de Abogados de la Provincia de Misiones

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Después de diez años y como una fuerte muestra de apoyo institucional al Colegio de Abogados de Misiones (CAM) y de federalismo en la organiza-ción, la Federación Argentina de Colegios de Abo-gados realizó en nuestra provincia la III Junta de Gobierno, reunión que congrega a todas las auto-ridades de los 78 Colegios de Abogados del país.

La Junta de FACA en Misiones se llevó a cabo el 18 de septiembre, en el Hotel Julio César de Posadas, y constituyó un hito en la historia de la abogacía organizada de la provincia por la trascendencia institucional de los temas tratados en la ocasión. Fue así que todos los abogados argentinos -repre-sentados por sus instituciones- opinaron sobre la elaboración del Digesto Jurídico de la provin-cia y la conveniencia de corregir defectos en la redacción original del proyecto que instituyó la Consolidación Normativa para evitar planteos de inconstitucionalidad, posición que fue tomada en cuenta por la Legislatura misionera, que descartó incluir en esta compilación a normas de rango inferior a las leyes y que son emanadas por el Po-der Ejecutivo en uso de sus facultades.

Temas trascendentes

También opinaron sobre la inconveniencia del proyecto de Ley que pretendió darle inamovilidad al Director General de Rentas de la provincia, por ser igualmente inconstitucional la pretensión. El proyecto, finalmente y luego de conocida la posi-ción de FACA, quedó descartado en la Legislatura, consignándose un nuevo aporte trascendental a la calidad institucional de Misiones por parte de la abogacía organizada.

También se trataron temas de vital importancia para otros distritos del país, como el apoyo a la Colegiación Obligatoria de los abogados de la pro-vincia del Chaco, que vienen luchando por este cometido con el fuerte respaldo de la FACA.

En definitiva, la presencia de FACA y su junta de Gobierno, aportó propuestas de soluciones insti-tucionales y jurídicas a temas que fueron y son de gran interés para la comunidad toda, ratifican-do así que el fin de este tipo de organizaciones trasciende los intereses propios del grupo, para relacionarse y comprometerse fuertemente con la comunidad en la cual actúan.

IMPORTANTE APORTE A LA CALIDAD INSTITUCIONAL

El presidente de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (Faca), Carlos Andreucci, en su contacto con la prensa misionera, realizó un importante aporte a la propuesta que pretendía la inamovili-dad del director de Rentas de la provincia. Recordó que “si repasamos la Constitución ningún Director de Rentas, y menos pro-vincial, tiene estabilidad como se pretende hacer aquí”.

La máxima autoridad de la Faca explicó que las Constituciones no incluyeron esta pro-tección “porque no es de los cargos que la estructura del poder constitucional garanti-ce estabilidad”.

Remarcó que “es un cargo de recaudador de impuestos, y como tal es un órgano sub legal constitucional que recibe una com-petencia reglamentaria por una ley que le delega un órgano que está por debajo de la responsabilidad política del Poder Ejecuti-vo”. Recordó en este sentido que “el Poder Ejecutivo, a su vez, es elegido por la volun-tad popular y no tiene esta estabilidad”.

Señaló que el cargo del director de Rentas “es de un funcionario profesional que vive de su sueldo haciendo una tarea técnica y está dentro de una estructura administra-tiva”.

En ese sentido se preguntó “si repasamos las constituciones del país, ¿qué funciona-rio de autoridad administrativa de menor jerarquía tiene estabilidad equiparable a los jueces?”.

Andreucci explicó que la Constitución Na-cional diseña estabilidades con un fin de protección institucional. Observó, además, que “alguna oportunidad que se está dando en la provincia está instalando un debate constitucional que lo responde la propia norma y que no podría prosperar”.

La advertencia del Colegio de Abogados de Misiones y de la FACA finalmente posibili-taron un aparente replanteo del proyecto, el que finalmente no fue tratado en la Le-gislatura.

El Colegio de Abogados agasajó a periodistas

El Colegio de Abogados de la Provincia entregó las menciones especiales a los periodistas misioneros que se destacaron por su labor profesional en 2008.La entrega realizada en el Salón de Conferencias del Colegio -en Po-sadas- estuvo encabezada por el presidente del foro local, Rodrigo Baciga-lupi, quién en su alocución resaltó el trabajo de los hombres de prensa en los temas referidos a la justicia misionera, “transmitiendo con transparen-cia y honestidad los hechos que se producen” tanto en el seno del Poder Judicial como en el del Colegio. En esta oportunidad, la institución presidida por Bacigalupi hizo entrega de las menciones especiales a los periodistas Luis Huls (Primera Edición), Martín Medina, (El Territorio), Eduardo Pérez (Canal 4), Laureano Rodrí-guez (Primera Edición), María Torres ( La Voz Capital y Línea Capital), Marina Casales (Radio Universidad), Carlos Lindström ( La Radio de Obe-rá), Juan Carlos Argüello (Misiones On Line), María Inés Palmeiro (Noticias del 6), Mario Alcaráz (Radio República), Ariel Barboza (Canal 12) y Rolando Medina (Puerto Rico al Día). Bacigalupi estuvo acompañado por Pablo Lenguaza (presidente FACA Nea) y Mariano Antón (INADI delegación Misiones). De la ceremonia también participaron dirigentes agrarios y el diputado electo por el PRO, Claudio Wipplinger.

REUNION DE LA III JUNTA DE GOBIERNO DE FACA EN MISIONES

Fuerte respaldo de la abogacía del país al Colegio de Abogados de Misiones

El desarrolloUn día antes de la presencia de los representan-tes de los 78 Colegios de Abogados del país en Misiones, se llevó a cabo también en Posadas la reunión mensual de la Mesa Directiva de la FACA, presidida por el abogado platense Carlos Alberto Andreucci, e integrada, entre otros, por el aboga-do misionero y ex presidente del Colegio de Abo-gados de Misiones, Pablo Isaac Lenguaza. En contacto con la prensa, las autoridades resal-taron la responsabilidad del Colegio de Abogados de Misiones, presidido por Rodrigo Bacigalupi, al organizar la reunión y aportar a la diversidad de temas trascendentales a tratar. También anunciaron la intención de apuntalar la propuesta del CAM en el sentido de impulsar la creación de un Ministerio de Justicia en la pro-vincia.De hecho, parte de la Comisión mantuvo una re-unión con el Gobernador de la provincia, Maurice Fabián Closs, ante quien expusieron las ventajas en el funcionamiento de una cartera con facul-tades para entender en la defensa del derecho de los particulares al acceso a la Justicia, plani-ficación estratégica, entre otras ventajas para el sistema.

La mesa directiva trató los siguientes temas:1)Lectura y aprobación del Acta de la reunión anterior. 2)Informe de Presidencia.3)Informe de Secretaría.4)Informe de Tesorería. A) Informe Dr. Elía, B) Fijación Cuota Ejercicio 2009/2010, C) Adqui-sición de dos computadores y programas para optimizar labor administrativo-institucional, D) Colegio Público de la Capital Federal: designa-ción de abogado por cobro de deuda.5)Renuncia del Vicepresidente 1º, Dr. Raúl Ochoa.6) Análisis del Orden del Día de la reunión de Junta de Gobierno del 18/09/09.7) Solicitud del C.A. de San Martín sobre reforma estatutaria.8) COADEM: a) Informe Dr. De Felipe, b) Asam-blea general del COADEM, en Montevideo, 12 y 13 de Noviembre de 2009.9) Varios.

El gobernador Closs recibió en su despacho al Presidente de FACA Dr. Carlos Andreucci, al titular del Colegio de Abogados, Dr. Rodrigo Bacigalupi, y al Presidente de FACA NEA Dr. Pablo Isaac Lenguaza, con

quienes analizó temas de relevancia para la justicia de misionesLos periodistas Juan Carlos Argüello, Eduardo Pérez, Laureano Rodríguez, Tony Lindstrom, Mariquita

Torres y autoridades del CAM , el dia del agasajo.

así que algunos la definen como cautela material, pues a través de ella, el Juez anticipa en forma total o parcial lo pretendido en la demanda frente un grado de certeza suficiente y en circunstancias tales que de no dictarse dicha resolución anticipada, se tornaría, para el accionante, un perjuicio irreparable o de muy difícil reparación posterior, resolución que luego podría ser modificada o confirmada en la sentencia de mérito que corres-ponda dictar en el mismo proceso.Se desprende de la naturaleza cautelar de esta medida su carácter provisio-nal y su accesoriedad a un proceso principal.Como tal, estas medidas presuponen la necesidad de satisfacer de manera urgente, total o parcialmente la pretensión que el peticionario formulara en el proceso, antes del dictado de la sentencia, por el daño irreparable que originaría cualquier dilación.El art. 58 precitado da cuenta de la necesidad de proveer en forma urgente asistencia médica y/o farmacéutica a todo aquel que en el marco de una acción principal de reparación de daños por un infortunio laboral (sistémi-ca o extrasistémica) o una enfermedad accidente, se vea urgido de contar con ellas.Entiendo que el alcance de la norma bajo análisis no se agota en aquellos supuestos en que la provisión de asistencia fuese omitida, sino también cuando ella haya sido escatimada o brindada de manera insuficiente.Si conforme los Tratados de Derechos Humanos, a lo que al hombre como tal debe garantizársele no es solamente el derecho a la vida, sino también a su integridad psicofísica en condiciones de progresividad y al disfrute pleno de ella, se hará necesario despachar estas medidas no solo frente a actos omisivos de la demandada, sino también para casos en que las prestaciones brindadas resulten insuficientes.

GARANTIAS CONSTITUCIONALES COMPROMETIDAS EN EL INSTITUTO:La norma bajo examen, sin lugar a dudas, implica a primera vista, una confrontación entre derechos, aunque anticipo desde ya, que ellos son de distinto rango o jerarquía, que se encuentran protegidos en el bloque de constitucionalidad de nuestra Carta Magna.Ahora bien, pero a ningún foro ha de escandalizar esta situación por cuanto los Magistrados en su quehacer cotidiano permanentemente se enfrentan a este dilema de aplicar a una situación jurídica derechos en aparente tensión. Esa es su misión, y aunque ellos sean muy “juzgados” a su vez por quienes no conocen el derecho, muchos de ellos lo hacen no solo con solventes conocimientos jurídicos, sino con un gran criterio de pacificación social.Y es así que han logrado interpretar en la mayoría de los casos, de manera armoniosa las normas en juego, salvaguardando a la parte más débil, y al derecho sin el cual los demás derechos no tendrían razón de ser: el derecho a la vida.Así lo ha sostenido invariablemente nuestro más Alto Tribunal en un conocido caso, famoso por abrir la brecha a la declaración de inconsti-tucionalidad de oficio por parte de los Tribunales, al sostener “…Debe tenerse presente que la interpretación de la Constitución debe realizarse de modo que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad coherente. Para tal fin, cada una de sus normas debe considerarse

de acuerdo al contenido de las demás; la inteligencia de sus cláusulas debe cuidar de no alterar el equilibrio del conjunto. (Fallos: 296:432). En la búsqueda de esa armonía y equilibrio debe evitarse que las normas cons-titucionales sean puestas en pugna entre sí, para lo cual se debe procurar dar a cada una el sentido que mejor las concierte y deje a todas con valor y efecto.”(CSJN Fallos 324:3259 in re MILL de PEREIRA).Al despachar medidas de esta naturaleza, entrarían en pugna, por un lado el derecho a la vida y/o a la integridad psicofísica del trabajador damnifica-do (art. 33 C.N.); por el otro, el derecho de propiedad de la parte emplea-dora o de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo ( art. 17 C.N.).El acceso al sistema de salud, sabido es que no está abierto a todos los individuos, sin embargo, el acceso a la justicia sí debe estarlo. (art. 18 C.N.). Ergo, se ha puesto en cabeza de los magistrados la responsabilidad de conceder medidas de esta naturaleza.Por ende, comprobada la existencia del derecho en grado de certeza, aún más que la probabilidad de que éste exista y verificada la probabilidad de un daño inminente e irreparable, recaudos que también son propios de la cautela innovativa, debe despachar la medida, sin que por ello se vea menoscabado el derecho de propiedad de la demandada.O ¿es que acaso la asunción del riesgo empresario no implica asumir el deber de indemnidad frente a los trabajadores que tiene a su cargo?.Razones legales, los principios del derecho laboral y el respeto a los dere-chos humanos refuerzan el razonamiento expuesto.

SU ADECUACION COMO RESPUESTA AL ORDENA-MIENTO NORMATIVO DE LOS TRATADOS INTER-NACIONALES ( ART. 75 INC. 22 C.N.)A partir de la reforma Constitucional de 1994, el espectro de los derechos individuales de los ciudadanos, que se hallaba contemplado de manera explícita en los arts. 14 y 14 Bis e implícita en el art. 33, lo cual constituye la llamada parte dogmática de la Carta Magna, se ha visto ampliado con la incorporación con jerarquía también constitucional de los Tratados de Derechos Humanos.Ellos reafirman la protección de tales derechos y a la vez, posibilitan el ejercicio de las garantías que también contempla la Constitución para asegurar su cumplimiento.En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el art. I, como asimismo en el art. XI en tanto se establece el derecho a la preservación de la salud y el bienestar, a cuyos fines ha de brindarse asistencia médica. En el art. XVI contempla el derecho a la seguridad social que proteja a los individuos de las consecuencias de la incapacidad, proveniente de cualquier causa ajena a su voluntad, mientras que en el art. XXXV impone el deber a los ciudadanos de cooperar dentro de sus posibilidades con el Estado para proveer a dicha seguridad social. Para una acaba interpretación del alcance de lo dispuesto en estos Tratados en relación al tema que nos ocupa, no ha de perderse de vista que la propia Ley de Riesgos del Trabajo establece que ella integra el sistema de seguridad social.En la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art. 3 consagra el derecho a la vida y el art. 25 el derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure salud y bienestar, incluyendo la asistencia médica.Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 7 establece como obligación a cargo de los Estados la de brindar condiciones de trabajo dignas, equitativas y satisfactorias, en un marco de higiene y seguridad, a fin de posibilitar el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. En el inciso d), afirma que esas condiciones deben asegurar a todos asistencia y servicios médicos en caso de enfermedad.

En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 6 también contempla el derecho a la vida, mientras que la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) lo prevé en el art. 4. En el art. 5 establece el derecho a la integridad personal, y en el art. 26 impone el principio de progresividad, en virtud del cual los Estados se encuentran comprometidos para lograr progresiva-mente la plena efectividad de los derechos que se deriven de las normas contenidas en los Pactos, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa o medios apropiados.Se sigue pues, que estos derechos se encuentran en la cúspide de toda pro-tección jurídica, y lo que se garantiza es el pleno goce de los mismos, no sucediendo lo mismo con el derecho a la propiedad que si bien también merece su reconocimiento en los Tratados, siempre pueden ser subordina-dos al interés social.Por tanto, la preceptiva procesal laboral en estudio pretende dar satis-facción a este marco normativo internacional, y de hecho, ampliamente cumple su objetivo.

EL ROL DEL JUEZ;No caben dudas que para el dictado de medidas de esta naturaleza, es ne-cesario contar con un juez activo, protagonista en su función e involucrado con las más intimas fibras de la problemática social que lo circunda.Dicho protagonismo se ha de dar no solo por el hecho de tomar la decisión de despacharlas, sino de tomar las riendas en estas causas, conociendo las mismas desde el mismo momento en que arriban a su juzgado, desple-gando toda la actividad jurisdiccional que tiene a su alcance.Esto se puede lograr en dos etapas: la primera, previo a despachar la medida con el estudio acabado de la causa, el conocimiento de los hechos y de ser preciso, la provisión de todo el material probatorio necesario para formar su convicción. Deberá librar informes, convocar peritos, efectuar de manera urgente consultas científicas, a cuyos fines hoy dispone de una amplia gama de recursos y tecnología informática a su disposición, como asimismo, citar al interesado si éste puede concurrir. Caso contrario acercarse al nosocomio si está internado, de ser posible. Ello no compromete su subjetividad de modo alguno, solo refuerza su decisión de hacer lo que se debe. Es por esa razón que los Códigos de Procedimiento, ponen a su alcance las facultades instructorias del art. 36 para cumplir estos objetivos. A la vez, una vez dictada la medida, debe realizar el seguimiento de la mis-ma, para verificar si se cumple o no con lo ordenado, evitando dilaciones innecesarias.

ACCIONES A LAS QUE PUEDE ACCEDER ESTA CAUTELAR:Como ya se anticipara, este tipo de medidas debe dictarse como accesorias a una acción principal, la que debe versar sobre un accidente de trabajo, enfermedad profesional o la ahora tan discutida enfermedad accidente, y siempre en relación a la pretensión de asistencia médica y farmacéutica, tal como expresamente lo establece el art. 58 C.P.L.En virtud de ello la legitimación procesal activa siempre estará en cabeza del trabajador damnificado, mientras que la legitimación pasiva puede recaer tanto sobre la Aseguradora de Riesgos del Trabajo como sobre el empleador.En cuanto a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, las mismas se encuentran obligadas a brindar las prestaciones previstas en el art. 20 de la Ley 24.557, consistentes en lo que nos interesa en: a) asistencia médica y farmacéutica, b) prótesis y ortopedia y c) rehabilitación. Además ellas deberán ser otorgadas de manera completa o mientras susbsistan

LA TUTELA ANTICIPATORIA

EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DE MISIONES Dra. Alejandra E. Barrionuevo

En el presente trabajo se pretende en primer lugar, hacer conocer una norma novedosa que está prevista en Ley 2884, y, a la vez analizar sus características especiales en el marco de las medidas cautelares.También se propone, desde el plano procesal, compararla en cuanto a su efectividad con otras medidas cautelares, y comentar los requisitos de su procedencia.Asimismo, ameritar desde el punto de vista tanto del obligado como del trabajador víctima de un infortunio, cuáles son los derechos constituciona-les afectados, si ellos entran en pugna, y cuáles deben privilegiarse; todo a la luz de los nuevos principios y garantías constitucionales que emergen de los Tratados de los Derechos Humanos.

EL MARCO NORMATIVO: ART 58 C.P.L.: Con una mirada vanguardista para la época en que fuera dictada la Ley 2884 del año 1991, introduce en el título III Cap. II relativo a las Medidas Cautelares una cautela específica, la que fuera pensada teniendo en miras las verdaderas tribulaciones que deben pasar muchos trabajadores frente al acaecimiento de un infortunio laboral y la falta de provisión inmediata de asistencia médico-farmacéutica de parte de quien se encuentra obliga-do a brindarla.La previsión normativa establece que: “… En los procesos de acciden-tes de trabajo, enfermedad accidente o enfermedad profesional, a petición de parte, el tribunal podrá decretar, como medida caute-lar, la ejecutoriedad inmediata de la asistencia médica y farmacéu-tica que autorice la Ley. Se podrán fijar astreintes para el supuesto de incumplimiento”.De tal modo, y a primer examen, la norma trasluce un verdadero carácter tuitivo, de impronta urgente, que se condice puramente con el principio protectorio que informa todas las instituciones del Derecho Laboral.

NATURALEZA Y ALCANCES:Considero que el dispositivo legal del art. 58 del C.P.L. de Misiones se en-marca dentro de las nuevas medidas cautelares, y específicamente consti-tuye una tutela anticipatoria acorde a como ha sido reconocido de manera reciente en el leading case “Camacho Acosta”, que fuera resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1997 (ED – 1998 - Diario del 05/02/98); si bien ello amerita la observación que en tal ocasión nuestro más Alto Tribunal Federal, la denominó anómalamente medida innovativa, a fin de darle un encuadre procesal en el art. 232 del CPC y C (medidas cautelares genéricas), ya que a nivel nacional no existe una regulación específica, como en el caso de la Provincia de Misiones.Lo cierto es que, como en aquella oportunidad, más allá del nomen juris de la medida acogida por la Corte, se trataba de un caso laboral en donde lo que se propiciaba era un anticipo de la resolución de fondo.Esta sentencia del Tribunal Supremo de la Nación, al decir de Arazi, cons-tituye sin duda un importante avance en la meta hacia el proceso justo, mediante soluciones oportunas y tempranas, tal como lo requieren los Tratados Internacionales incorporados a nuestra Constitución.Así, la tutela anticipada se enrola dentro de los llamados proceso urgentes, y la misma no pierde por ello su naturaleza cautelar o preventiva. Tan es

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Coninúa em pág. 8>>

los síntomas incapacitantes (art. 20 inc. 3), accediendo a ellas tanto los trabajadores que han sido denunciados por el empleador como aquellos que no lo hayan sido, toda vez que el art. 28.2 de la ley también la obliga a otorgar dichas prestaciones pudiendo luego repetir del empleador el costo de las mismas.En cuanto al empleador, hay que distinguir la situación de aquel que contrató con una A.R.T.; de aquel que optó por el sistema de autoseguro, conforme lo previsto en el art. 3.1 y 30 de la L.R.T.; y aquel que no ingresó al sistema autoexcluyéndose del mismo, ya que en función del art. 28.1 de la norma, son directamente responsables ante los beneficiarios por las prestaciones previstas en esta ley.En el primer supuesto, la medida cautelar solo podrá ser dirigida contra la Aseguradora, mientras que en los otros dos supuestos, el legitimado pasivo es sin dudas el empleador (el autoasegurado y el autoexcluído).Siendo que las prestaciones que determina la ley 24.557 hacen al orden público laboral y por lo tanto son irrenunciables para el trabajador, las mismas pueden ser exigidas por éste a los sujetos obligados más allá que la acción que haya ejercido a los fines indemnizatorios sea la prevista en la propia de la Ley de Riesgos o sea la acción de reparación integral, con fundamento en el derecho común, previa declaración de inconstitucionali-dad del art. 39 .1 de la L.R.T.En definitiva lo que se quiere poner de resalto es que cualquiera sea la acción que se ejerza, siempre que ella encuentre sustento en un daño que el trabajador haya sufrido en su salud o en su integridad psícofisica por el hecho o en ocasión del trabajo, tendrá acceso a la tutela anticipatoria si se cumplen los recaudos propios de esta medida cautelar.

FORMA DE CONCESION: RECAUDOSPara despachar medidas de esta naturaleza se hace menester, como en el caso de todas las medidas cautelares, la acreditación de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora.Sabido es que por verosimilitud del derecho ha de entenderse la posibili-dad de que el derecho exista, la “apariencia del buen derecho”. Pero para estos casos, el juez ha de comprobar un plus en este recaudo que consiste en la existencia de una convicción suficiente, tal como lo dice el Anteproyecto de Reforma del Código procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires de 1997; en definitiva es una verosimilitud “ fuerte” y no una mera apariencia.En cuanto al presupuesto de peligro en la demora, debe ser grave, y revestir un grado de urgencia tal que si la medida no se adoptase en ese momento, se causaría un daño irreparable al peticionarioEn relación a la contracautela real o personal, el Código de Procedimiento Laboral de la Provincia de Misiones, establece que no es dable exigírsela al trabajador, por lo cual se vería eximido de prestarla; quedando, entonces, como posible exclusivamente la juratoria.A propósito de estos recaudos, de la investigación que he realizado, me pareció muy interesante la propuesta que en referencia al tema formula el art. 273 del Código de Brasil, en cuanto introduce un quinto requisito, que es que la actitud procesal del demandado evidencie “prima facie” un abuso del derecho de defensa o manifiesto propósito dilatorio.Aún cuando este presupuesto no se encuentre regulado, creo que los Sres. Magistrados podrían tener en cuenta este extremo, sea de la lectura de la causa o bien, por el principio de inmediación, en audiencia convocada al efecto.

EJERCICIO DE UN ACOTADO DERECHO DE DEFENSA En relación a este tema, y más allá que como vengo sosteniendo estoy de acuerdo tanto en cuanto a la cualidad de cautelar de esta medida, considero propicio que se conceda previo un breve traslado a la parte demandada, sea ésta la empleadora o bien la Aseguradora de Riesgos del Trabajo.Y digo esto porque quizás en esa oportunidad se ofrezca alguna alternativa de solución al problema de salud del trabajador. Si lo que aquí interesa es encontrar la respuesta urgente, no veo óbice en convocar al obligado a que manifieste su opinión, teniendo derecho a ser oído. Este breve traslado en nada perjudica al actor.También puede llamarse a una audiencia, a los mismos fines, oportunidad en la cual se podrá apreciar con mayor claridad la conducta que asuma el demandado, tal como se anticipara en el acápite precedente.Confío en la capacidad de los jueces en la actualidad de optimizar las herramientas de la mediación, o bien de cualquier otro de los métodos de resolución alternativa de conflictos para paliar esta problemática, o por lo menos para buscar conjuntamente con las partes la salida más humana a la situación.Y con ello se salvaguarda otro de los derechos constitucionales que intere-san al proceso, cual es el derecho de defensa del accionado. ( art. 18 C.N.).

CONCLUSION:El dispositivo legal analizado, está previsto dentro del marco de las medi-das cautelares. Consecuente con ello participa tanto de las características formales de aquellas como de los recaudos necesarios para autorizar su despacho favorable, con las salvedades apuntadas.Sin embargo, de acuerdo a la nueva impronta que le viene asignando la jurisprudencia a las medidas de esta naturaleza, en tanto su objeto resulta coincidente total o parcialmente con el que se reclama en la demanda principal , se encuentra dentro de las llamadas tutelas anticipadas ó tutelas diferenciadas con carácter urgente.Constituye una herramienta muy útil y eficaz para salvaguardar derechos esenciales de los individuos, los cuales hoy merecen una protección integral y específica a la luz de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que integran nuestro proceso constitucional.No obstante, ha de ser usada con criterio excepcional aunque no restrictivo para aquellos supuestos en que se impone preservar la integridad psicofísi-ca de los trabajadores, y luego de un meduloso análisis de los hechos de la causa, el material probatorio agregado y la conducta asumida por la parte demandada que se trasunte de dichas pruebas.Para finalizar, afirmo que este precepto legal busca patentizar el proceso justo, y con ello las garantías constitucionales de acceso a la jurisdicción, cuya respuesta inmediata es el clamor de nuestra sociedad. De este modo no se ven conculcados derechos constitucionales en pugna, por cuanto el valor de la vida humana ha de estar siempre por encima de cualquier otro derecho, toda vez que eso ha de ser la correcta hermenéutica con que debe interpretarse integradoramente el plexo normativo constitucional.La buena práctica demuestra que los tribunales laborales locales no han hecho abuso de ella, sólo lo han aplicado con elevado criterio de justi-cia del caso, previo un muy criterioso análisis de todas las constancias probatorias acompañadas, la que demuestra a las claras que es posible su despacho, sin consecuencias nefastas para empleadores ni aseguradores de riesgo del trabajo, mientras que posibilita el acceso a los trabajadores al sistema de salud que preserve su derecho a la vida y a la integridad psicofísica.

Nuevos profesionales 2009

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Brites, Martin LuisDe Sa, Rosa CleusaDelpietro, Lina MarielFlorentin, Kevin RodrigoGonzalez, Maria JoseGonzalez, Mariela CarinaKelly, Julio AlbertoMontejano, Cecilia VanesaRodriguez, Carlos AlejandroRovetta, ,Maria ElenaSchneider, VictoriaSpyridacos, AlejandroSuarez, Norma HiginiaAcosta, Samara VanessaArrechea Paiva, Maria AlejandraCañete, Gabriela SilvinaCañete, Maria FernandaCukla, Viviana GladisDe Oliveira, Sebastian OscarDibiasi, Graciela ZunildaDuarte, Walter OrlandoFernandez, Sebastian OsvaldoGimenez, Carlos JorgeMagnani, Maria FlorenciaMaldonado, Gustavo Marcelo JoseMartinez, Fernando MiguelMieres, LazaroPalaszczuk, Maria SoledadRoitfeld, Nicolas Ivan

Sangalli, Guillermo AdrianSchoch, Maria Del CarmenStefañuk, Diego HernanSteinke, Gisela Ursula RosalvaTannuri, Maria LorenaVallejos, Alejandra ConcepcionViñabal, Walter AdrianZayas, Marcos ArielAap, FavioAcosta, Nestor GustavoAscarza, Gabriela CristinaBarreto, Evelyn NataliaBenitez, Eber IdelinBurg, Jose LuisBys, Leonardo GabrielCandotti, FrancoCassoni, Claudia VannesaCuenca, Cinthya SoledadGonzalez, Juan ManuelGonzalez Prieto, Sergio IsmaelGrismeyer, Myriam GracielaHaas, Claudio MarceloLopez, Martin RubenLuque, Guido ValentinMilanich, Adela PilarRubianes Gravier, Diana VictoriaSilva, Cinthya GabrielaAcosta, Fabio LeonelBarberan, Maria Agustina

Benitez Vortisch, Alan DiegoBilinski, Claudia AndreaBritto, Nora CarolinaCabrera, Alejandra EdithCasco, Ramon Alejandro NazarethCastro, Jorge LuisCibils, Cecilia LisConde, Silvana MariaDavila, Emilse YaninaDelpiano, Maria AlejandraDusso, GuillermoEchevarria, Marcelo HoracioGory, Griselda ElizabethHassel, Guillermo Eduardo GermanHerrera, Voctoria Maria EugeniaMaidana, Sebastian EdgardoMicolis, Guillermo EdgardoOkulovich, Carolina BeatrizPulguer, Natalia LeticiaRamirez, Gabriela AlejandraRecalde, Angel GustavoRomero, Claudia MarielaSalerno Fores, AstorSalvi, EdelmiraValdes Viñuales, Jose EduardoValenzuela, Flavia CarolinaVeron, Andrea Vanesa

Durante el año 2009 prestaron Juramento los flamantes abogados:

LA TUTELA ANTICIPATORIA... viene de pág. 7

La Cámara Federal de Apelaciones y el Colegio de Abogados concretaron el primer paso para

informatizar la justicia federal en Misiones Ambas instituciones firmaron un convenio para que los letrados “que presten acuerdo expreso en el expediente”, reciban por correo electrónico las resoluciones definitivas completas, dic-tadas por la Cámara Federal de Apelaciones. Esas comunicaciones no tendrán efecto notifica-

torio, por lo que se continuará efectuando la notificación por cédula.-

El convenio fue firmado en la Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, ubicada en el Tercer piso de Avenida Mitre 2358. El presidente del Colegio de Aboga-dos de Misiones, Rodrigo Bacigalupi, explicó que “este convenio fija pau-tas ejemplares y otorga celeridad a los colegas”. Permitirá que, una vez emitido el fallo, los abogados que así lo acepten reciban por vía electró-nica las sentencias completas. Esto implica un avance concreto, ya que antes recibían solamente la parte resolutiva por medio de la cédula de notificación. Hoy a dicho medio se suma el correo electrónico del Tribunal que contendrá la sentencia en su integridad.- “Es un punto de partida importan-te para que la informatización de

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la justicia que hace mucho tiempo venimos reclamando comience a ser realidad hacia afuera de los Tribu-nales”, destacó el presidente del Colegio.

“Afianzar la independencia”De su lado la Presidente del Tribunal, Dra. Mirta Delia Tyden de Skanata aseguró que “esta firma implica un acercamiento del tribunal y los pro-fesionales para mejorar la adminis-tración de la justicia” Asimismo el vicepresidente de la Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, Mario Osvaldo Boldu remar-có que “el convenio hace al sistema republicano” y agradeció al colegio por la iniciativa y el apoyo.Finalmente, la vocal del Tribunal,

Ana Lía Cáceres de Mengoni, resaltó que “es una manera de afianzar la independencia del Poder Judicial”. Para que los letrados puedan re-cibir información tiene que haber denunciado por escrito su correo electrónico ante la Cámara, sien-do necesaria la conformidad de las partes para proceder a este tipo de comunicaciones que no tienen efecto notificatorio.El documento fue firmado por el presidente del Colegio de Abogados, Rodrigo Bacigalupi y su secretario Hernán Fernández Pillado, la Presi-dente del Tribunal, Mirta Delia Tyden de Skanata, la vocal del Tribunal, Ana Lía Cáceres de Mengoni y el vicepresidente de la Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, Mario Osvaldo Boldu.

Mirta Graciela Klekailo –abogada-

Las VACACIONES ANUALES PAGAS tienen amplia protecciòn constitucional (art 14 bis, C.Nacional, art 31 C. Provincial ) En el orden internacional la OIT plasmó el beneficio del descanso anual en su Recomendación 47/1936, reiterándola en la convención 52 y con posterioridad en la convención 132 de 1970. El bien protegido es la salud psicofísica del trabajador que se garantiza con las vacaciones cuya finalidad «consiste en ofrecer a los trabajadores una posibilidad para descansar, distraerse y desarrollar sus facultades“ (Recomendación Nº 47 de la OIT).

A nadie escapa la realidad vivenciada por los trabajadores, de someterse a condiciones de trabajo, al margen de las prescripciones legales vigentes, por estrictas razones de necesidad. Lejos de buscar un culpable de esta situación que estadísticamente està comprobada (El 41,6% de los trabajadores asalariados está en negro, según el Instituto Nacional de Estadística y Censos (Indec) en junio de 2.007. El Norte Grande (NEA-NOA) supera la media nacional al registrar 43,35% de trabajo no registrado. Los distritos con mayor índice de trabajo informal son los de Corrientes (47,4%), Santiago del Estero (47,6%), Posadas (45,6%).màs bien debemos encontrar un modo de reparaciòn ante posibles abusos de la patronal.-

Ante esta realidad, existen salidas legales, para no dejar sin indemnización, un derecho, propio del trabajador, y que asimismo es irrenunciable., que como se dijo, està en peligro de extinción en la pràctica , por las condiciones de trabajo a las que se recurre en momentos de crisis. Ello, obviamente amparado en normas cerradas, que llevan a un enriquecimiento incausado de la patronal, en detrimento de la salud de los trabajadores.-

Los abogados que ejercemos la profesiòn, concretamente en el àmbito laboral, chocamos diariamente con sentencias donde se niega al trabajador la reparaciòn de las vacaciones no gozadas,

ya vencidas. El fundamento del rechazo a las mismas està fundada por el sentenciante, en la prescripciòn textual del art. 162 de la LCT “ Las vacaciones previstas en este tìtulo no son compensables en dinero…” Tampoco està prevista la acumulación de las vacaciones de un año a otro. -

Ante tan claro decreto, los jueces ven cerrada la posibilidad de hacer lugar al pago de vacaciones de años pasados , es decir años en que el trabajador no gozò de sus vacaciones anuales,(o las gozò en menor cantidad de dìas) por negativa de la patronal a otorgàrselas, unido al temor a ser privado de su fuente de trabajo, en caso de ejercer la opciòn que le confiere el art. 157 de la LCT.( posibilidad que el trabajador se tome per se las vacaciones: «Si vencido el plazo para efectuar la comunicación al trabajador de la fecha de comienzo de sus vacaciones, el empleador no la hubiere practicado, aquél hará uso de ese derecho previa notificación fehaciente de ello, de modo que aquéllas concluyan antes del 31 de mayo»).- EN RESUMEN: El trabajador que no hizo uso de las vacaciones hasta el 31 de Mayo de cada año, LAS PIERDE.

Sin embargo, la injusticia planteada en este tema es a todas luces evidente: tenemos por un lado un trabajador con derecho a las vacaciones anuales. Y por el otro, un empleador que haciendo abuso de la falta de trabajo, de la necesidad humana, priva a su empleado del goce de las mismas ( o bien las otorga por menor tiempo al establecido en la ley). Si nos atenemos a los principios bàsicos del derecho laboral, nadie dudarà que los derechos de los trabajadores son irrenunciables. El empleado no puede renunciar a las vacaciones pagas.

Pero què pasa con el empleador que haciendo abuso de su situación decide no otorgar dichas vacaciones? Què pasa con ese enriquecimiento incausado de su parte, utilizando la fuerza laboral del empleado cuando èste

Vacaciones vencidas: su justa reparación Las vacaciones anuales pagas, constituyen sin lugar a dudas, el gran logro conquistado por los trabajadores, luego de finalizada la segunda guerra mundial. Sin embargo, esta conquista tan valiosa, hoy parece perderse a raìz del flagelo del trabajo informal (llamado comúnmente “en negro”) y la gran crisis econòmica desatada en estos ùltimos tiempos. En efecto, este derecho, ìntimamente ligado a razones de salud psicofìsicas,y merecedora de amplia protecciòn por

organismos internacionales, se halla en peligro de extinción pràctica.

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Coninúa em pág. 12>>

Los Camaristas Federales Dres. Boldu, Skanata y Mengoni junto al titular del CAM Dr. Bacigalupi , al momento de la firma del acuerdo.

La regional NEA representa a diez instituciones de la re-gión, con el objeto de “propiciar la defensa irrestricta de la colegiación pública; acompañar el proceso de integra-ción regional; abordar el estudio de los aspectos jurídicos de los principales temas de interés regional, Mercosur y nuevos mercados, sistemas impositivos y previsionales provinciales, vías de integración, etc, y la colaboración interinstitucional para el mejoramiento de la administra-ción de justicia en la Región”, entre otros puntos estable-cidos en el Estatuto.

En el acto también estuvo presente el Presidente del Co-legio de Abogados de Misiones, Rodrigo Bacigalupi, quien expresó su beneplácito por el nombramiento de su colega al frente de la novel organización.

La regional se conformó con Lenguaza a la cabeza, segui-do por el Dr. Néstor Alejandro Duhalde (del Consejo Supe-rior de Colegios de Abogados de Corrientes) como secreta-rio; el Dr. José Leandro Guaymasi (Consejo Profesional de la Abogacía de la Provincia de Formosa) como Tesorero, el Dr. José Alejandro Sánchez (Consejo Profesional de Abogados de Resistencia Provincia del Chaco) como Vocal Primero y el Dr. Ramón Alberto Ríos (Colegio de Abogados

de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Corrientes) como Vocal Segundo, en tanto se eligió a la la Dra. Ana Maria Foussal (Consejo Profesional de Abogados de Resistencia) como Revisora de cuentas titular y al Dr. Aldo Adrián Toledo (Colegio de Abogados de la Quinta Circunscripcion de la Provincia de Corrien-tes, Santo Tomé)como Revisor de cuentas suplente.

La primera resolución emitida por la Regional se con-figuró como un fuerte apoyo institucional a la Colegia-ción Legal de los abogados de la provincia del Chaco, actualmente nucleados en el Consejo Profesional de Abogados, entre otros puntos trascendentes para la abogacía de las cuatro provincias.

“La articulación, el intercambio, el peso que implica trabajar en bloque y las metas que nos impusimos tanto para la creación de institutos de formación en espe-cialidades para los colegas, como en la defensa de la actividad judicial en general, seguramente tendrán un correlato en el mejoramiento de la actual coyuntura”, refirió Lenguaza, quien aseguró que la mayor presencia de la FACA en la región configura un hecho “auspicioso para todos los colegas, desde todo punto de vista”.

Lenguaza de Misiones fue electo presidente de la Regional NEA de la FACA

SE CONFORMO REGIONAL FACA NEA DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE CHACO, CORRIENTES, FORMOSA Y MISIONES

Se conformo la Regional NEA de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA), una orga-nización que nuclea a los colegios de Abogados de Chaco, Corrientes, Formosa y Misiones. donde el abogado misionero Pablo Isaac Lenguaza fue electo presidente .-

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debìa estar descansando, en forma paga?(Sin mencionar el desgaste sicofìsico del trabajador). Obviamente el derecho no puede permanecer ajeno a esta situación.-

Como se advierte, el bien protegido, es la salud psicofísica del trabajador. Por ello la ley pretende que las vacaciones no sean compensables en dinero. La jurisprudencia nacional en todos sus fallos reitera el sentido de la norma y la voluntad del legislador al consagrarla (en definitiva que el trabajador goce efectivamente de las vacaciones). Sin embargo, como se advierte, existen casos de excepción, donde no se puede apañar una conducta contraria a derecho, so pretexto de una prohibición expresa como la contenida en el art. 162 de la LCT.

Ese menoscabo a la integridad del trabajador, que a su vez conlleva un beneficio extra al empleador (no otorgò el descanso, ni abonò por esa privación, enriquecièndose con el tiempo de prestación de servicios del obrero, quien debìa estar gozando de ese tiempo sin trabajar y a la vez pago), debe ser objeto de reparaciòn, ya que de lo contrario se estarìan violando normas de mayor jerarquìa (art 14 bis, C.N. art 31 C.Prov. , Tratados Internacionales).

Es de rescatar lo expresado por María Angélica Gelli, «Aunque la ley general debe ser tuitiva para evitar abusos contra la salud y el bienestar de los trabajadores, el excesivo reglamentarismo suele perjudicar a las mismas personas que quiere proteger“ («Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada“, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 119). -

Se pretende proteger al trabajador, su salud, su integridad psicofísica, consagrando el derecho irrenunciable a las vacaciones anuales pagas, y prohibiendo su compensación en dinero. Sin embargo, ante la realidad vivida en el pais, donde los trabajadores deben someterse a las directivas y voluntad del empleador, en una relaciòn informal, no registrada, con goce mìnimo de derechos, donde la quita de vacaciones y/o reducciòn de las mismas es una pràctica habitual, la norma contenida en el art 162 en forma frìa y solitaria, se convierte en un castigo para el trabajador.-

El Còdigo Civil (una de las fuentes del derecho laboral) puede brindarnos las herramientas para reparar esa pèrdida de derecho involuntaria, a la que la LCT no da soluciòn. Teniendo presente principios de justicia, y de equidad, reparar ese enriquecimiento del empleador (al haber utilizado el tiempo del

trabajador, en el cual debìa estar descansando), en detrimento de quien ha puesto , sin derecho a opciòn, la fuerza de trabajo a su disposición. Como ya lo expresara Vélez Sársfield , en su nota a los arts. 2567 al 2570. del Cd. Civ. la equidad es la que debe regir la resolucion de los jueces, para evitar injusticias, ya que existe un principio moral en virtud del cual nadie debe enriquecerse con el trabajo ajeno. Asimismo en la nota al art. 784 CC., enunció que “el principio de equidad, que siempre es principio en nuestro derecho civil, no permite enriquecerse con lo ajeno”; además, son muchas las normas cuyo contenido se abastece de este concepto y siendo aplicables al caso que nos ocupa, los art. 784 y siguientes, el art. 499 y el art. 1071 del Código Civil, a los que me remito en honor a la brevedad.- (Quede claro que lo ajeno en nuestro contexto es el tiempo de vacaciones pagas del trabajador, a las que el empleador recurre, sin indemnizar).- Claro que lo ideal serìa ir pensando en la oportunidad de consagrar legislativamente este derecho a reparo, con aplicación de fuertes multas. Màxime cuando se tiene en cuenta el fin protegido constitucionalmente, que se ve violado por el oportunismo patronal. ( con similares fundamentos a los que dieron luz a las leyes 25.013, 25.323, 25.345 (art 45 ref. art 80 LCT), entre otras.)-

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... viene de pág. 11 LA REPARACION AL TRABAJADOR POR FALTA DE OTORGAMIENTO DE VACACIONES VENCIDAS. PRINCIPIOS DE JUSTICIA Y EQUIDAD

Presidentes y delegados de los colegios de Chaco, Formosa, Misiones y Corrientes, junto al flamante presidente represenante de Misiones, Dr. Pablo Isaac Lenguaza

modo progresivo y diferenciado en cada legislación, y por tanto, en la necesidad de establecer un criterio mí-nimo, que sólo puede ser dinámico y progresivo(...)Todos los habitantes deben gozar de un grado de realización de garantías procesales no inferior al que la ley federal otorga en su competencia” (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho penal, Parte General, p. 160 y 168).- Específicamente, la mencionada ley, a diferencia de la norma provincial ley 3.595, en materia de salidas transi-torias contempla una regulación del requisito temporal del beneficio, el cual es muchas veces inobservado por los órganos jurisdiccionales encargados de resolver las incidencias de ejecución.-En estos casos, la no aplicación del art. 17 de la ley 24.660 en materia de salidas transitorias, comporta un supuesto de gravedad institucional. Ellos es así, pues, la negativa a aplicar una ley nacional importa una cuestión que “excede el mero interés individual de las partes y afecta de modo directo al de la comunidad” (CSJN, Fa-llos: 307:770 y 919; 255:41). Es evidente que la decisión sobre la aplicación o no de la ley 24.660 en el ámbito de la provincia de Misiones trasciende el caso particular y se proyecta sobre la totalidad de las personas privadas de la libertad en dicho territorio, como asimismo su re-percusión en otras instituciones diferentes de las salidas transitorias, contempladas en la mencionada ley.-La medida de un órgano jurisdiccional (como en el caso de la Provincia de Misiones) de no aplicar una ley que se dice complementaria del Código Penal, importa la intro-misión de un órgano del poder judicial en atribuciones propias del poder legislativo nacional (art. 75 inc. 12 y 31 C.N.), afectando de este modo la división de poderes (art. 1 C.N.), lo cual conlleva de por sí un claro supuesto de gravedad institucional.-En virtud de ello, el Tribunal en lo Penal, o en el caso, el Superior Tribunal de Justicia como corte de Casación debe llevar a cabo el ejercicio del control de constitu-cionalidad que le impone el art. 31 C.N. de conformidad a los estándares elaborados por la Corte Suprema.-Ahora, la Ley 24.660 -receptando concretamente los grandes cambios operados por la penalogía mundial- in-corpora nuevas modalidades sustitutivas de la prisión y revaloriza la dignidad de la persona del condenado.-Sin embargo, como sucedió en esta ocasión, muchos jueces -integrantes de órganos jurisdiccionales uniperso-nales y colegiados- se han negado a emplear las dispo-siciones de esta ley de ejecución de la pena privativa de la libertad argumentando que dicha normativa no es aplicable en el ámbito de la provincia de Misiones.-Resulta innecesario aclarar que en todo este tiempo cientos de penados en nuestra provincia debieron y deben continuar privados de su libertad impedidos de gozar de estos nuevos institutos (salidas transitorias, libertad asistida) que igualitariamente rigen en todo el país.-

Autores que también han comentado la ley nacional (1) resaltan su ámbito de aplicación en todo el territorio argentino, sin hacer referencia alguna a la afectación de las autonomías provinciales, destacando la conformación de una base a partir de la cual cada legislación puede ampliarla (2) con el fin de revitalizar una de las etapas más olvidadas y descuidadas de nuestro sistema penal (4).-Descuidos y olvidos que -podría agregarse- comienzan desde el momento mismo de la individualización de la pena.-

COLOFÓNMucho se ha venido hablando de los derechos humanos. La Provincia de Misiones ha creado un ministerio en la materia.-Desde el sitial de operadores de justicia, nos formulamos los siguientes interrogantes: ¿Le interesa a alguien lo que les sucede a los presos?.-¿Podemos cohonestar con nuestro desprecio que, a quie-nes se los condenó por violar una norma penal, se les violen los derechos más elementales?.-¿Qué ha hecho la Provincia de Misiones para dejar de lado una ley inconstitucional como la 3.595?¿Cuándo dejaremos de violarle a las personas privadas de su libertad las garantías de la Constitución Nacional?Siguen vigente las palabras de un hoy integrante de la C.S.J.N., cuando señaló en la década del 90 …… “Cuando la persona asume el papel que las agencias penales le requieren, se convierte en un importante contribuyente al sostenimiento del sistema penal. Sin la contradic-ción que implica este comportamiento condicionado, el sistema penal no sería una ilusión, sino una alucinación, lo que, obviamente, es mucho más difícil provocar. La carga estigmática que conlleva todo contacto con el sistema penal en las personas carenciadas y en algunas otras -no en todas, por cierto- hace que algunos círculos ajenos al sistema penal se comporten como continua-ción del mismo, lo que también se condiciona en estos círculos al prohibirles la coalición con estigmatizados, so pena de considerarlos contaminados…… La prisión o “jaula” es una institución que se comporta como una verdadera máquina deteriorante: genera una patologia cuya característica más saliente es la regresión”(4).-A modo de reflexión final, ¿cuando cumpliremos con la manda de nuestra Carta Fundamental que dice que “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para segu-ridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”?.-

¿O acaso declararemos abstracta la cuestión?.-

1- Raúl Carutti y Guillermina Rodriguez, Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, Ed. La Rocca, Bs. As., 1998. - Justo Laje Anaya, Notas a la Ley Penitenciaria Nacional, Ed. Advocatus, Córdoba, 1997. 2- Cerutti R. y Rodriguez G. ob. cit. supra nota 2, pp. 250/251.-3- Edwars Carlos, Garantías constitucionales en materia penal. Ed. Astrea Bs. As., 1996, p. 157 y siguientes. 4- Zafferoni, Eugenio Raúl – “En Busca de las Penas Perdidas - Deslegitimacion y dogmatica juridico-penal, pág 138.-

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Rolando y Nelson, ambos mayores de edad, escalaron el muro de una vivienda, se apoderaron de una máquina para cortar cesped y 10 metros de manguera de goma para riego, emprendiendo veloz fuga en la zona del centro cívico de Posadas.-Horas después la policía los apresó, el día 3 de marzo de 2.006.-Sometidos a proceso, luego de dos años en prisión preventiva, fueron condenados a la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN y como eran reincidentes, debían cumplir la pena “de punta a punta”.-Rolando, desde que fue detenido y hasta que fue conde-nado 1/3/2008, estuvo alojado en el Penal de LORETO, Provincia de Misiones; luego, por no tener familia en Misiones, solicitó el traslado para cumplir con la pena a la carcel FEDERAL de Marcos Paz, Buenos Aires.-Nelson, en cambio, estuvo cumpliendo su prisión preven-tiva en la carcel de ELDORADO, Provincia de Misiones y luego, cuando fue condenado siguió alojado allí.-Rolando, el mismo día que fue alojado en el penal federal de Marcos Paz (5/3/2008), mediante un breve trámite, accedió a salidas transitorias por aplicación de los artículos 16, 17 y concordantes de la Ley 24.660 de Ejecución Penal, aplicable en todo el territorio de la República Argentina desde 1.996 y que establece que cumplida la mitad de la pena (contando el plazo pasado en prisión preventiva), puede acceder a ese derecho.-Nelson, enterado de las salidas transitorias de su com-pañero, realiza una presentación ante el Tribunal que lo condenó y obtiene como respuesta a los 10 meses, que no se le conceden las salidas transitorias por cuanto la LEY 3595 DE EJECUCIÓN PENAL EN MISIONES, establece que DEBE CUMPLIR LA MITAD DE LA CONDENA Y QUE ESTA DEBE ESTAR FIRME, es decir, no se cuenta el plazo pasa-do en prisión preventiva.-Plantea un recurso de casación y el Tribunal, a los 8 meses le notifica que la denegatoria de las salidas transi-torias no es asimilable a sentencia defenitiva; interpone un recurso de queja al Superior Tribunal de Justicia, el que admitido por el STJ, manda conceder la casación; cuando llega el trámite para dictar sentencia, ya pasa-ron 6 meses y el Superior Tribunal luego de varios meses, el 6/3/2010 resuelve declarar ABSTRACTA LA CUESTIÓN PORQUE JOSÉ YA SALIÓ EN LIBERTAD HABIDA CUENTA QUE CUMPLIÓ LOS CUATRO AÑOS DE PENA (eso sí, sin consig-nar en la resolución que perdió las salidas transitorias durante dos años).-Lo antedicho es una muestra de numerosas situaciones

violatorias de la garantía de la igualdad que se enmar-can en el tránsito penitenciario de aquellas personas privadas de su libertad que no tienen voz y a quienes a menudo se les vulneran los derechos más elementales.-

SE VIOLA LA CONSTITUCIÓN NACIONALLo narrado, si bien no se ajusta en identidades de los reclamantes ni del Tribunal, es una muestra de lo que sucede en la Provincia de Misiones. Para así resolver como lo han hecho el Tribunal Penal y el Superior Tribu-nal, acontecieron sendas violaciones a la garantía de la igualdad consagrada en el artículo 16 de la CN, y espe-cialmente el menoscabo a la supremacía constitucional del artículo 31.-Debemos considerar que la Ley Nacional 24.660 esta-bleció hace más de una década, el STÁNDARD MÍNIMO que debían respetar las lesgilaciones sobre ejecución de penas en el territorio argentino.-La Ley 24.660 a la que la Provincia de Misiones tuvo que haber adherido en el año 1997 (un año después de su sanción), fue obviada de un plumazo.-Al no adherir la Provincia al standard mínimo de la Ley 24.660, Misiones viola también el artículo 229 de la misma Ley, que sostiene que la Ley 24.660 es COMPLE-MENTARIA DEL CÓDIGO PENAL.- Como lo sostiene numerosa y reiterada jurisprudencia, la materia referida a las penas es de exclusiva compe-tencia de la Nación por expresa delegación de la Pro-vincias (conf. art. 75 inc. 12 y 121 C.N.) y las salidas transitorias, como modalidad de cumplimiento de la pena privativa de libertad, forman parte de ella. (así, entre otros, por ej: Causas n° 20.337 caratulada “N. R., E. s/Recurso de Casación” y su acumulada 25.998 “N. R., E. s/Habeas corpus””. Sala III del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, rta. 23 de octubre 2007).-En muchos casos la denegatorias de salidas transitorias, como de otros beneficios en materia de ejecución, se produce como consecuencia de la no aplicación de la ley 24.660 en el ámbito provincial.-El art. 228 de la ley 24.660 ordena a las provincias y a la Nación a –en el plazo de un año- adecuar sus legislacio-nes a la mencionada ley.-La ley 24.660 constituye una legislación marco para todo el país en materia de ejecución de las penas privativas de la libertad. “La legitimidad de esta ley marco se funda en la admisión de que las garantías se realizan de

Algo digno de Ripley Hugo Daniel Zapana. Posadas, 29 de Octubre de 2.009.-

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laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo”. Conforme el art. 6º de la misma Ley se aplica el mismo bisturí reformatorio sobre el art. 277 de la Ley de Contrato de Trabajo (otra Ley de Fondo), produciendo el mismo desplazamiento de la base arancelaria (la descripción del tipo legal es literalmente idéntica a la que se pone en negrita en la frase anterior) en el ámbito específico laboral.

Para comprender –o por lo menos intentar comprender- a la Ley 24.432 hay que situarse en el contexto histórico. Estábamos promediando –y en su plenitud- la década de predominio hegemónico del capitalismo (que suele ser calificado eufemísticamente como “neoliberalismo”) en la Argentina. La década que desactivó y paralizó la industria, rifó y regaló de manera corrupta las empresas y bienes nacionales, “flexibilizó” los derechos de los trabajadores e hizo estallar para arriba al flagelo de la desocupación. Su mentor era el ínclito personaje que se llama Domingo Felipe Cavallo. Cavallo le tenía particular aversión a los procesos judiciales y a los profesionales que trabajan en los mismos. Pero con respecto a los abogados la inquina del entonces Ministro de Economía era indisimulable y no reconocía límites. No descansó hasta motivar esta ley y otros proyectos igual o mayormente feroces (como la Ley de Riesgos de Trabajo dirigida a eliminar los juicios por accidentes laborales, y con ello esmerilar al mínimo los derechos de los trabajadores accidentados. El resultado fue el salto estadístico de las muertes y lesiones graves de los trabajadores, y cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su actual composición puso las cosas en su lugar –año 2004, causa “Aquino, Isacio”- se generó un descalabro del sistema que el Gobierno actual no sabe como arreglar, con más de veinte proyectos paralizados en el Congreso Nacional y un reciente Decreto notoriamente extralimitado).

Es particularmente curioso que en todos estos años desde su sanción no se hayan dictado fallos que hayan colocado en un plano de inconstitucionalidad a estos excesos de la Ley 24.432. Pero no estamos aquí para hacer paleontología jurídica, como decía mi recordado Maestro de Derecho del Trabajo, MÁXIMO DANIEL MONZÓN, de manera que vamos a analizar como queda esta relación distribución proporcional de costas-regulación de honorarios con este Ley, en especial referencia a la Equidad y la Justicia.

Por supuesto, no existe modificación alguna cuando la demanda se admite totalmente –en principal y accesorios- o se rechaza en el mismo grado. En estos casos el cien por ciento de la imposición de costas será siempre para el perdidoso, y el alcance de los honorarios que se regulen no tiene alteración alguna. Pero el desequilibrio aparece precisamente en los supuestos que vengo comentado, de los arts. 71 del C.P.C. y C. o 124 del C.P.L., de admisión parcial de la demanda y rechazo consecuente de la otra parte. En estos casos el Juez actuante no puede desviarse de la aplicación de las mencionadas normas, y de manera draconiana deberá distribuir –siempre con carácter prudencial- la imposición de costas en proporción del éxito obtenido por cada parte.

Sin embargo, como la regulación de honorarios se va a decidir siempre en base a la sentencia – o sea en base a la porción por la que se hace lugar a la demanda- esos honorarios, específicamente en el caso de los del abogado de la parte vencedora, serán ejecutables al perdidoso exclusivamente en la proporción de imposición de costas dispuesta. Con ello se produce un desposeimiento de posibilidades de cobro, de los honorarios del abogado de la parte vencedora, en beneficio de la parte perdidosa.

Volviendo recurrentemente al ejemplo –la mejor manera de graficar el mensaje- si A demanda a B por 100, la sentencia hace lugar a la demanda por 10; necesariamente, por efecto dura lex sed lex de los arts. 71 C.P.C. y C. o 124 C.P.L., impondrá las costas en un 10 % al condenado (y un 90% al actor perdidoso en esa proporción), como la regulación de honorarios será por 10 (único monto que se admite en la demanda), la parte perdidosa y condenada en ese 10 solo pagará el diez por ciento de los honorarios que se regulen, o sea, con base arancelaria de UNO.

Lo que constituía un mecanismo aceitado cuando la regulación tomaba como base arancelaria a la demanda, con la modificación que la lleva a la sentencia, se transforma en un beneficio injustificado para la parte perdidosa. No en perjuicio de la parte vencedora, sino del abogado de la parte vencedora, que demanda por una suma, obtiene condena de un diez por ciento, y conquista posibilidad de cobro de sus honorarios a la parte contraria perdidosa, de un diez por ciento de ese diez por ciento.

A este razonamiento se le puede formular fácilmente la siguiente objeción: el abogado de la parte gananciosa en un diez por ciento, que puede cobrarle a la contraparte perdidosa solo un diez por ciento de ese diez por ciento, de sus honorarios, siempre podrá cobrarle el resto a su patrocinado o representado. Me apresuro a contestar esta objeción.

En primer lugar, siempre podrá cobrar el porcentual impuesto al actor, de diez, no de cien (para seguir el ejemplo que vengo desarrollando), porque los honorarios siempre se regularán por la sentencia, no por la demanda. Lo que significa que queda todo un segmento –económicamente hablando- del conflicto que queda fuera del parámetro de regulación. Lo que constituye desde ya, filosófica y esencialmente, una INJUSTICIA. Mientras no exista una declaración de pluspetición inexcusable, que cargue en el saco de responsabilidad del abogado el exceso en la reclamación, existe un Derecho Natural, fundado en la Equidad y la Justicia, que indica que todo el conflicto debe erigirse en base de medición del trabajo profesional, no solo el segmento –que podrá ser mayoritario o minoritario- de la reclamación que prospera. En esto, ya se configura un despojo, y en perjuicio de los abogados de ambas partes: se demanda por 100, no existe declaración de pluspetición inexcusable, se regula por 10 (la porción de la demanda que se admite), ya se está expropiando a ambos abogados del noventa por ciento de la base arancelaria de ese conflicto.

En segundo lugar, todos quienes estamos en la práctica tribunalicia cotidiana tenemos perfecto conocimiento de que las posibilidades de cobro de honorarios a nuestros propios mandantes o patrocinados se encuentra, de hecho, limitada en un importante grado. En el ámbito civil de nuestros días es de consenso común que una considerable porción –quizá mayoritaria- de los conflictos está constituido por la aplicación de la Teoría de la Responsabilidad Civil, en los que –una importantísima cantidad- articula el Beneficio de Litigar sin Gastos. Hipótesis en la que no existe posibilidad alguna de cobro de honorarios al actor perdidoso. Mientras que en el ámbito laboral directamente es la totalidad de los casos la que se encuentra en esa situación por efecto de la Gratuidad consagrada en el art. 17 del C.P.L. En toda esta universalidad de casos, el abogado de la parte parcialmente gananciosa deberá conformarse con cobrar esta minusvaluada porción de su trabajo, a la contraparte perdidosa, y quedarse directamente sin

cobrar el resto.

Aparece un detalle técnico que resulta de la siguiente pregunta: ¿constituye esto un enriquecimiento indebido? Obviamente, enriquecimiento de la parte perdidosa, no en perjuicio de la parte vencedora, sino en perjuicio del abogado de la parte vencedora.

Una antigua Jurisprudencia identificaba brevemente, pero con gran precisión, los elementos del enriquecimiento indebido: “a) empobrecimiento de una de las partes; b) enriquecimiento de la otra; c) la vinculación del enriquecimiento de una con el empobrecimiento de la otra; d) la falta de justificación para el enriquecimiento” (Cám. Nac. Com., Sala B, Agosto/1976 en ED 71-393).

Con su habitual agudeza perceptiva, el insigne jurista cordobés LUIS MOSSET DE ESPANÉS en una antigua nota, no solo identificó como “desplazamiento patrimonial” a ese fenómeno que definió como “la vinculación entre el empobrecimiento de uno con el enriquecimiento del otro”, sino que marcó una situación muy especial, que precisamente, a mi criterio, se configura en este caso: “Existe empobrecimiento por pérdida de una expectativa: el empobrecido ha realizado actividades que directa o indirectamente resultaron en beneficio de otro, sin que medie causa justificada para ese beneficio” (Mosset de Espanés, Luis “Notas sobre el enriquecimiento sin causa” en ED 76-899 y 900).

Extraigo como conclusión entonces, que en estos casos de distribución proporcional de costas en las hipótesis de vencimiento parcial, por aplicación de la normativa introducida por la Ley 24.432, se configura un supuesto de enriquecimiento indebido, en beneficio de la parte perdidosa, y en perjuicio –en la inmensa mayoría de los casos- del abogado de la parte vencedora.

La ponencia de solución que emerge de este modesto trabajo no depende de las facultades hermenéuticas del Juez. Sólo puede provenir de la reforma legislativa que, a manera de propuesta, debe enfocarse en dos posibilidades: a) la derogación lisa y llana de las normas de distribución proporcional de costas. En la medida que la base arancelaria sea la sentencia de admisión parcial, el juicio será siempre ganancioso en la parte que prospere. O bien: b) que se divida, obligándose a la doble imposición de costas, cien por ciento a cargo del actor en la porción que se rechaza; y cien por ciento a cargo del demandado en la porción que se admite. En alguna de estas dos posibilidades se recompone, de alguna manera, la relación que siempre debió existir, entre el trabajo profesional en un proceso judicial contencioso, con la Equidad y la Justicia.

Quienes me conocen saben que siempre he defendido el concepto de que la Abogacía implica en primer lugar una vocación de ayuda a nuestros prójimos que se encuentran necesitados de una asistencia técnico jurídica. Pero existe una óptica, que si bien es secundaria al objetivo anterior, tampoco puede ser relegada arbitrariamente. Lo nuestro, como los otros oficios liberales, constituye una profesión, una forma de ganarse –honestamente, por supuesto- la vida. Y tan condenable como los excesos de apetencia económica que conducen a olvidar ese primer objetivo esencial expuesto en este mismo párrafo, son aquellas situaciones en que, sin sustento en la Equidad o en la Justicia, se nos priva de una legítima expectativa en esto que es, también, la bendición más grande que puede recibir el hombre: un trabajo.

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Me he decidido a colaborar nuevamente con la Revista del Colegio de Abogados –honra por la que agradezco anticipadamente- por entender que se trata éste de un tema de considerable interés para los profesionales que ejercen su oficio como auxiliares en el proceso, especialmente el abogado que despliega activamente la profesión en el Foro de nuestra Provincia. Y además –motivo no menor- porque nos encontramos con una cuestión de Injusticia (por eso he epigrafiado con el aforismo latino que condensa la filosofía de la Justicia Distributiva) y hasta, si se quiere, de cierto enriquecimiento indebido.

El régimen de imposición de costas en el proceso judicial contencioso –sea civil, comercial o laboral- reconoce cimientos esenciales de su regulación en la Justicia y en la Equidad. Esto no es ninguna novedad en materia de investigación, doctrinaria y jurisprudencial. FALCÓN considera que el fundamento del instituto “es la Justicia Distributiva” (Falcón, Enrique M. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado-Comentado-Concordado”, Abeledo Perrot 1982, T 1, pg. 461). PALACIO sostiene: “El régimen de imposición de costas constituye aplicación de una directriz axiológica, de sustancia procesal, en cuya virtud se debe impedir que la necesidad de recurrir a un proceso en defensa de un derecho se traduzca en un perjuicio para quien debe accionar o defenderse con fundamento” (Palacio, Lino Enrique “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot 1976, T III, pg. 367). A su turno reiterados y antiguos fallos se encargaron de dejar escrito que “razones de Equidad y Justicia inspiran y constituyen el fundamento de las decisiones de los jueces en materia de imposición o distribución de costas” (Cam. 2ª Civ. y Com. La Plata en ED 14-891; Cám. Nac. Civ. Sala F en ED 55-631 y Cám. Nac. Civ. Sala D en ED 52-449).

Un aspecto que curiosamente no ha sido enfocado ni ahondado por los investigadores –pero no por ello puede negársele existencia rotunda y consecuencias que debieran estudiarse- es una relación directa, sustantiva, del sistema de imposición de costas en el proceso judicial contencioso con el régimen de regulación de honorarios de los profesionales que se desempeñan como auxiliares de Justicia en ese proceso, entre los que se destaca significativamente el abogado.

Como observó agudamente un comentarista “El abogado juega un factor preponderante en los números finales de los costos que insume el proceso judicial” (Fernández, Eduardo Abel “El costo del proceso y el acceso a la justicia” en ED 177-1036), y le agregaría yo, en proporciones predominantes. Tan es así que el sistema jurídico procesal se ocupó de establecer un régimen especial que modificara la titularidad del derecho a recuperar costas en el caso de los honorarios: mientras que según el principio general quien tiene derecho a recuperar costas es quien pagó o sufrió perjuicio material por ellas, en el caso de los honorarios el titular del derecho es el profesional que realizó el trabajo, básica y mayoritariamente el abogado. Vuelve a apuntar PALACIO con notable precisión: “La condena en costas genera una relación de crédito cuyo sujeto activo es la parte vencedora y

el sujeto pasivo es la parte vencida. Pero el titular de los honorarios es el profesional, que tiene legitimación para perseguir su cobro. La ley reconoce que dentro de las costas judiciales existe un crédito autónomo (cursiva en el original) representado por el monto de los honorarios regulados a favor de la parte vencedora” (Palacio, Lino Enrique “Derecho Procesal Civil” cit. T III, pg. 405).

Pero si bien este elemento de relación imposición de costas-regulación de honorarios se encuentra presente en todo el sistema, existe un capítulo en particular donde la misma incrementa geométricamente su notoriedad e influencia: el caso de la distribución de costas cuando el resultado del pleito fuese parcialmente favorable a ambos contendientes en el pleito.

Esta situación en singular se encuentra regulada en el art. 71 del Código de Procedimientos Civiles y Comerciales de la Provincia y en el art. 124 de la Ley Provincial 2884, conocida comúnmente como “Código de Procedimientos Laborales”. En ambos casos, si bien con diferencias de letras o palabras en la redacción, el régimen es el mismo: cuando el resultado del pleito arroja un vencimiento parcial y mutuo, o sea cuando parte de la demanda se hace lugar –y se condena- y la otra parte se rechaza, la imposición de costas debe distribuirse en proporción a ese resultado. Si bien el art. 71 del C.P.C. y C. habla de que en ese caso “las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido” mientras el art. 124 del C.P.L. no menciona a la posibilidad puesta en cursiva, disponiendo directamente la segunda opción, el supuesto de compensación de costas –en el procedimiento civil y comercial- ha caído en derogación por desuetudo, ya que los jueces, por lo menos en todos los casos de los que tengo conocimiento, en esta hipótesis de vencimiento parcial y mutuo, se limitan a distribuir la imposición de manera prudencialmente proporcional al resultado favorable obtenido por cada parte.

Creo que entramos en el terreno donde se puede ser más claro con el ejemplo. Si A le demanda a B por el cobro de una suma de 100 (pongamos la moneda que fuese) en sede civil, comercial o laboral, y la sentencia hace lugar a la demanda por 10 y la rechaza por 90, los jueces imponen el 10% de las costas a la parte demandada y el 90% de las costas a la parte actora. Esta regla obviamente no es matemática, por efecto de la palabra “prudencialmente” incluida de manera específica en ambos textos procesales. Pero para generalizar puede decirse que con las variaciones razonables de la prudencia, el sistema que se aplica es éste.

Aquí es donde quiero poner el acento de énfasis en la relación que existe entre el sistema de imposición de costas con el régimen de regulación de honorarios. Pues es en el caso de la distribución proporcional de costas donde más se patentiza esta interdependencia, y por efecto de una modificación legislativa se ha caído en un cuadro de inequidad.

La situación en nuestra Provincia es muy similar a la que se ha dado en el orden nacional o bien de

los otros ámbitos provinciales. De manera que podemos referirnos en concreto a Misiones con buena probabilidad de que nuestros argumentos puedan ser extendidos a esos otros contextos.

Cuando se sanciona el C.P.C. y C. de la Provincia –y en particular su art. 71- y la Ley 2884 C.P.L. –en particular su art. 124- regía en nuestra Provincia la respectiva Ley de Aranceles Profesionales, para nuestro caso la Ley Provincial Nº 607. Esa Ley establece una norma específica para determinar el monto del proceso que se constituye en la base arancelaria, parámetro de regulación de los honorarios profesionales. En la Ley 607 me estoy refiriendo al art. 18 inciso a): “Si la acción versare sobre sumas de dinero, el monto será el capital y accesorios reclamados, salvo que la sentencia estableciera una suma mayor, en cuyo caso se estará a esta última”.

Con el funcionamiento interdependiente de ambas disposiciones legales (la de distribución proporcional de costas y la de regulación de honorarios con base arancelaria que atiende al monto de la demanda) la relación en cuanto a la Equidad y la Justicia se mantiene en terrenos inmediatos a la perfección. Y me apresuro a aclarar: no importa si el actor formula una pluspetición desmesurada que luego es rechazada en su mayor grado. Por obra de este juego interrelacionado o simbiosis, siempre la mayor proporción de los honorarios que se regulen (teniendo en cuenta la demanda) recaerán sobre quien pluspidió de manera inexcusable. Para seguir el ejemplo: si A demanda a B por 100, y la sentencia hace lugar solo por 10, la distribución proporcional de costas le impondrá al actor el 90%. Y regulándose los honorarios por la demanda, el 90% de éstos deberán ser soportados por quien pidió en exceso o no pudo probar o fundamentar su reclamo por esa cuantía.

Pero esta cuestión, respecto a la Justicia y la Equidad, se alteró sustancialmente con el dictado de la Ley Nacional 24.432. Sancionada el 15 de Diciembre de 1994 y publicada en el Boletín Oficial del 10 de Enero de 1995, la ley 24.432, en una feroz y criticable subestimación constitucional. Por la vía de la modificación de dos disposiciones de los Códigos de Fondo, que en principio son de competencia del Congreso Nacional (art. 75 inciso 12 de la Constitución Nacional) incursiona de lleno y desembozadamente en aspectos de normativa procesal y de regulación de honorarios profesionales, ambos, conforme inveterada Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, componentes nítidos de las facultades de las Provincias no delegadas al Gobierno Nacional, conforme los arts. 121 y 126 de la misma Carta Magna Nacional.

Según el art. 1º de la Ley 24.432 se modifica el texto del art. 505 del Código Civil, pero con el objeto –claramente expuesto en su texto explícito- de limitar las regulaciones de honorarios en los procesos judiciales y, para lo que nos interesa liminarmente en el tema que nos ocupa, desplazando la base arancelaria para la regulación de honorarios profesionales, de la demanda (como estaba establecida en la Ley 607 y en la inmensa mayoría de las leyes arancelarias locales de las restantes Provincias) a “la sentencia,

Crisis de la distribución proporcional de costas

Al colega, y amigo de toda la vida, Samuel Sixto Mazal, In memoriam

Unicuique suum

por Rodolfo Aníbal Panza

Recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha dictado un fallo restringiendo nuevamente su competencia, e instruyendo implícitamente a las jurisdicciones locales ha hacerse cargo de los planteos jurisdiccionales realizados por los justiciables, cuando en los mismos deban resolver cuestiones que hacen al dere-cho local en forma conjunta con el derecho federal.-

Lo cierto es, que hasta la fecha en que fue dictado el fallo al que haré mención más adelante, podíamos ver que nuestro máximo tribunal, asumía su competencia originaria, tanto en razón de la persona que litiga, (art 117 CN) como de la materia en crisis, ello es, cuestiones que hacen a la materia federal, básicamente cuando la acción se fundaba directa y exclusivamente en cuestiones de carácter nacional, leyes nacionales o tratados internacionales.-

Este último punto fue ampliado a partir del fallo “El Condor”, cu-ando se encontraba en crisis cuestiones que hacían referencia a la ley de coparticipación, o al convenio multilateral (precedente “An-gercard”), lo que la corte denomino federalismo de concertación.-

Lo cierto es que recientemente, con el dictado del fallo “Papel Mis-ionero S.A.I.F.C. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, la Corte cambia la doctrina que venia aplicando, mediante la cual abría su competencia originaria en cuestiones vinculadas con la ley de coparticipación y con el convenio multilateral, por entenderlos a partir de la reforma constitucional de 1994, como normativa federal de raigambre constitucional, para volver a la postura mediante la cual se considera a dichas normas parte integrante del plexo nor-mativo local (Fallos: 314:862; 316:324 y sus citas).

Atento a ello expresa la CSJN: “ello conduce a la declaración de incompetencia, ya que para habilitar la instancia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional - cu-ando en la causa es parte una provincia - es preciso que en la demanda no se planteen, además de las cuestiones federales, otros asuntos que - por ser de naturaleza local - resultarían ajenos a su competencia, pues la eventual necesidad de hacer mérito de ellos obsta a su radicación por la vía intentada frente a la necesidad de no interferir el ejercicio de atribuciones que las provincias no han

Los trapitos sucios se lavan en casa

Por Gonzalo Eduardo Puente

delegado al conocimiento exclusivo de esta Corte (Fallos: 314:810 y 620).”

Dejando abierta su competencia, por la instancia de apelación que para tal fin prevé el art. 14 de la ley 48.-

En este sentido es necesario destacar el voto del Dr Juan Carlos Maqueda el cual con gran didáctica expresa que: “esta Corte ha señalado que para los pleitos en que se cuestionan “...leyes y decretos provinciales que se califican de ilegíti-mos, caben tres procedimientos y jurisdicciones según la calidad del vicio imputado: a) si son violatorios de la Constitución Nacional, tratados con las naciones extran-jeras o leyes federales, debe irse directamente a la jus-ticia nacional; b) si se arguye que una ley es contraria a la Constitución provincial o un decreto es contrario a la ley del mismo orden, debe ocurrirse a la justicia provin-cial...; y c) si se sostiene que la ley, el decreto, etc., son violatorios de las instituciones provinciales y nacionales, debe irse primeramente ante los estrados de la justicia provincial, y en su caso, llegar a esta Corte por el recurso extraordinario del art. 14 de la ley N° 48. En esas condi-ciones, se guardan los legítimos fueros de las entidades que integran el Gobierno Federal, dentro de su normal jerarquía pues carece de objeto llevar a la justicia nacio-nal una ley o un decreto que, en sus efectos, pudieron ser rectificados... por la magistratura local...”” Determinando de ésta forma las vías por las cuales debe recurrir el justiciable, para hacer valer sus derechos, y respetando los respectivos fueros locales.-

Es de esta forma que, el máximo tribunal de justicia devuelve la competencia en cuestiones relacionadas con el federalismo de concertación, o lo que algunos autores han denominado derecho intrafederal, a las jurisdicciones locales, quedando siempre la posi-bilidad de llegar al máximo tribunal por la instancia de apelación.-

Esta nueva postura asumida por la Corte, es cuestionada por nu-merosos autores, con sustento en cuestiones netamente jurídicas, básicamente aquellos que festejaban la doctrina creada a partir de

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Abogado – Mgter en Finanzas Públicas Provinciales y Municipales – Secretario de Primera Instancia – Juzgado

Civil y Comercial Nº 1 – Secretaria de Ejecuciones Tributarias – 1ª Circunscripción Judicial de la Provincia

Coninúa em pág. 20 >>

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LA FACA SE REUNIO CON CAPITANICH

Integrantes de la mesa directiva de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA) en representa-ción de la abogacía organizada de la Argentina, dieron un fuerte respaldo a la Colegiación obligatoria en una reunión mantenida con el Gober-nador del Chaco, Jorge Capitanich, en apoyo al Consejo Profesional de Abogados y Procuradores de Resis-tencia. De la reunión participaron el presidente de la Faca, Carlos Alberto Andreucci; el vicepresidente segun-do Ricardo De Felipe y el abogado misionero Pablo Isaac Lenguaza, presidente de FACA-NEA e integrante de la comisión directiva nacional.

En un documento entregado al go-bernador, La FACA-NEA apoyó la ta-rea del Consejo Profesional de Abo-

Abogados del país defienden la colegiación obligatoria

gados y Procuradores de Resistencia, “que encara una lucha señera en la defensa de la Colegiación Obligatoria como puntal del sostenimiento del sistema Republicano de Gobierno, la correcta administración de Justicia y en claro beneficio para los propios colegas y la ciudadanía en general”.

La entidad regional que nuclea a diez colegios de abogados de Misio-nes, Corrientes, Chaco y Formosa reafirmó su “repudio a cualquier intento de sometimiento del Poder Judicial y a la destrucción de orga-nismos constitucionales destinados al resguardo del estado de Derecho, en cualquier lugar del país” y recordó que “la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina se ha expresado al respecto hace ya años,

sentenciando la plena constitucio-nalidad de la colegiación obligatoria con abundantes argumentos”.

Finalmente sostuvieron que “la co-legiación legal de los abogados es de gran importancia para la sociedad, ya que con ella se garantiza el con-trol de legalidad, de idoneidad y de comportamiento ético en el ejercicio profesional, sin perjuicio de otras funciones, como el sostenimiento de sistemas de asistencia jurídica gratuita y el apoyo solidario a los abogados para optimizar el ejercicio de sus actividades profesionales. Todo ello en bien del buen funciona-miento del servicio público que es la administración de justicia”.

El Gobernador de Chaco Jorge Capitanich recibió a los integrantes de la mesa directiva de FACA con quienes analizó la importancia de la colegación legal.

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“En la Resolución, la abogacía argentina organizada, en su rol de garante de la Constitución, hace conocer su alerta por la afectación a la división de Poderes en Misiones a raíz del contenido previsto en la norma”, explicó el abogado misionero Pablo Isaac Lenguaza, integrante de la mesa directiva de la FACA.

Es que además de realizar el compilado de leyes vigentes, la iniciativa en marcha y de modo claramente inconveniente “incorpora reglamentos, resoluciones y disposiciones de carácter general que fueran dictadas por el Poder Ejecutivo”, situación “claramente inconstitucional puesto que generaría un conflicto de competencias con dicho Poder del Estado, al transformar en ley normas de rango inferior y que además son compe-tencia exclusiva y excluyente del Poder Ejecutivo”, señala la Resolución.

La FACA emitió el documento el pasado viernes, luego de un exhaustivo análisis de la iniciativa del presidente de la Legislatura, Carlos Rovira. Ya el Colegio de Abogados de Misiones, a través de sus autoridades, había alertado sobre el peligro inminente de generar una catarata de planteos de inconstitucionalidad una vez terminada la recopilación.

“Hay que respetar la Constitución”

En sus considerandos, la Resolución de FACA reconoce que la Ley aprobada en diputados “ha generado gran expectativa en virtud de las consecuencias que puede traer para toda la ciudadanía de Misiones”.

Y reconoce también que si bien el Colegio de Abogados local había expresado en su

momento “que la idea de realizar una reco-pilación y reordenamiento de normas es, en principio, positiva” debe ser llevada a cabo “respetando los principios y directrices de la Constitución Nacional y Provincial”, por lo cual instaron a “corregir inmediatamente las graves falencias en la conformación del Digesto” para evitar su nulidad absoluta por inconstitucionalidad.

Conflicto de Poderes

A la fecha y pese a los numerosos llamados de alerta, y hasta el análisis puntual de la problemática generado en Misiones en ocasión de la reunión de la tercera Junta de Gobierno de FACA realizada en Posadas, la Legislatura provincial no emitió señales de haber tomado nota, por lo que continúa con la recopilación incorporando también los reglamentos, resoluciones y disposiciones de carácter general que fueran dictadas por el Poder Ejecutivo, según dispone el art. 3 de la Ley 4465.

“En consonancia con dicha norma, el art. 12 de la misma Ley del Digesto dispone que se considerarán derogadas las normas y reglamentaciones que no se hubieran incorporado al Digesto como legisla-ción general, por lo que está diciendo que aquello que no ingrese al Digesto, sean leyes en sentido estricto o reglamentaciones dictadas por el Poder Ejecutivo, importará su derogación, lo cual lleva a concluir la invasión de competencias propias del Poder Ejecutivo, que es el único Órgano legitimado para hacerlo, o sea derogar o modificar un decreto reglamentario”.

En caso contrario, advirtió FACA, “la incorporación de un decreto reglamentario o de Resoluciones Ministeriales al Digesto,

importará la imposibilidad jurídica de que sean modificados por otro decreto o regla-mento, ya que el Poder Ejecutivo no puede, por prohibición constitucional, modificar o alterar una ley dictada por la Cámara como lo será el cuerpo íntegro del Digesto”, hecho que lisa y llanamente significa “una invasión de facultades y una mordaza para el correcto desempeño de estas facultades”.

En definitiva, finaliza la Resolución, “de sancionarse el Digesto de la manera en que lo indica la ley 4465 se generará una multiplicidad de conflictos con planteos de inconstitucionalidad , tanto por omisión de incorporación de un decreto o resolución o disposición, como por su incorporación, ya que la asunción de facultades reglamen-tarias vulnera el principio de división de poderes y transforma al acto o norma en inválido por ser contrario al art. 1º de la Constitución Nacional”.

En otras provincias

Las iniciativas tendientes a recopilar y ordenar las legislaciones provinciales no es nueva. Son varias las provincias que avanza-ron en este sentido, aunque ninguna incor-poró normativa propia del Poder Ejecutivo (Resoluciones, disposiciones, decretos, etc). Aún así, las voces que declaran igualmente inconstitucionales a estos Digestos no se hicieron esperar, porque para su confección dejaron librados a un cuerpo asesor, supra legal (Oficina de Digesto Jurídico), la tarea de revisión y decisión sobre las leyes que se adecúan mejor a cada caso y cuáles han de entrar en vigor, con independencia del me-canismo parlamentario y de la propia activi-dad de los Jueces, que son quienes natural-mente realizan esta evaluación al momento de decidir sobre cada caso particular.

Instan a corregir el Digesto jurídico para salvar su abierta “inconstitucionalidad”

LA FACA NACIONALIZO SU PREOCUPACION POR LA INICIATIVA MISIONERA

Mediante una resolución que fue enviada a los 78 Colegios de Abogados del país, y que será remitida también a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial de Misiones y a autoridades nacionales, la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA) nacionalizó su preocupación por los alcances de la ley sancionada el 23 de Octubre de 2008, conocida como del Digesto Jurídico de nuestra provincia.

los precedentes “El Condor” (324:4226), “A.G.U.E.R.A.” (314:862) Y “Argencard” (327:1473), pero en la gran mayoría de los letrados e incluso justiciables, el mismo es cuestionable ya no por razones jurídicas sino que por el contrario, por cuestiones referentes neta-mente a las jurisdicciones locales y su forma de resolver los litigios cuando una de las partes es el Estado Provincial, toda vez que mu-chas veces el justiciable recurre al fuero federal o a la competencia originaria de la Corte, por entender que en las jurisdicciones locales carece de tutela judicial efectiva así como imparcialidad de algunos miembros del poder judicial local.-

Lo cierto es, que este último fundamento no escapa de la realidad de algunas provincias, pero no puede ser invocado a los efectos de modificar las jurisdicciones respectivas.-

Entiendo que el fallo en análisis, ha marcado un hito, en las cues-tiones de competencia, determinando que sean las jurisdicciones locales las encargadas de dirimir aquellos conflictos en los cuales se cuestionen asuntos locales, toda vez que las mismas pueden resolverlo sin necesidad de llegar al máximo tribunal. Máxime, si sumamos a ello, lo determinado por la Corte en la causa “Munici-palidad de La Matanza c/ Casa Casmma S.R.L. s/ concurso preven-tivo s/ incidente de verificación tardía” en donde realiza un llamado de atención a los tribunales inferiores, manifestando que carecen de fundamento las resoluciones de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por ésta, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia.

Lo que no dijo la Corte en Papel Misionero

Cuando el máximo tribunal, revierte el criterio seguido en el fallo “Chevallier”, lo sustenta básicamente en la reforma constitucional, toda vez que entiende que al ser incluido en el artículo 75 inc 2 el Régimen de Coparticipación de impuestos, el constituyente le otorgo al mismo jerarquía federal, y es por ello, que cambia la doctrina sentada en “chevallier” por la nueva doctrina dada en el Fallo “El Condor”.-

Ahora bien, y pese a lo que se desprende del fallo en análisis, estimo que no puede desconocerse la jerarquía constitucional del régimen de coparticipación federal, a partir de la reforma constitucional de 1994, por que el mismo esta expresamente regulado por el art. 75 inc 2 de la Carta Magna.-

Pero ello, no va en contra de lo resuelto por la Corte, sino que me permito considerar en mi humilde opinión, que la misma ha

omitido formular una aclaración al respecto, que surge patente en la ley de coparticipación vigente. Que es distinguir, entre el primer capitulo de la ley 23548 donde se establece el régimen de distri-bución de los recursos coparticipables, determinándose la distri-bución primaria (Estado Nacional – Provincias) y la distribución secundaria (Provincias entre si) y regulándose los ATN y la forma de remisión de los recursos a las provincias; del segundo capitulo, donde simplemente se establecen las obligaciones emergentes del régimen de la ley, previéndose que la adhesión de cada provincia deberá realizarse a través de una ley – Provincial – que deberá dis-poner lo determinado en los diferentes incisos del art 9 de la ley de coparticipación.-

Por ello, cualquier planteo que realicen las Provincias, o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en referencia a la distribución, los im-puestos a coparticipar, los porcentuales y los mínimos previstos en los primeros 7 artículos de la ley citada, se deberá realizar ante la Corte a través de su competencia originaria.-

Lo expuesto, lleva a quien escribe a resaltar la nueva doctrina sen-tada en pro de la competencia de las jurisdicciones locales las cu-ales deberán respetar los precedentes de la Corte Suprema tal como ésta lo ha expuesto en el fallo citado1, destacándose de esta forma el dicho popular que da titulo al presente ensayo, ello es que los trapitos sucios se lavan en casa.-

1 Municipalidad de La Matanza c/ Casa Casmma S.R.L. s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación tardía

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... viene de pág. 19 Los trapitos sucios se lavan en casa

ridad de criterios entre los integrantes de la fa-milia biologica. Por lo que resultaría esclarecedor definir este término a los fines de evitar conflictos sobre la legitimación de aquellos que invoquen la pertenencia a la familia biológica.- Asimismo con la norma se está violando la “in-cumbencia” profesional del abogado. Si bien, a partir de la vigencia de la ley 24.521 la misma se refiere a “competencias” y no a “incumben-cias” profesionales, la Ley Nacional Nº 23.187 que regula la profesión de Abogados en la Capital federal, en su art. 7 entre los derechos específi-cos de los abogados, establece:…. sin perjuicio de los acordados por otras disposiciones legales, los siguientes: …b) defender, patrocinar y/o re-presentar judicialmente o extra judicialmente a sus clientes; “, de ello, se desprende que, con la obligatoriedad del patrocinio por la Defensoría se está desconociendo la incumbencia o competen-cia profesional del abogado, otorgándola obligato-riamente a un Funcionario Judicial. Se estaría creando un monopolio innecesario de actuación de las Defensorías en los juicios men-cionados, por cuanto los actores deberán ser pa-trocinados por el Defensor Oficial Subrogante, y el menor representado promiscuamente por el Defensor Oficial en turno. Por otra parte resulta cuestionable el proyecto de ley por cuanto se parte de la base que el Defensor Oficial que actúa promiscuamente en la causa no tiene la suficiente idoneidad para detectar ma-niobras que ataquen los derechos del adoptado, teniendo en cuenta lo establecido por el art. 75 de la ley 1550 que expresa: “Están obligados a agotar los recursos legales contra las resoluciones ad-versas a sus representados, como asimismo con-sentir tales resoluciones con dictámenes funda-dos, cuando opinaren que resultaría perjudicial a los intereses defendidos la prosecución de la causa. En los casos de demanda promovidas por los representantes de los menores o incapaces, estimadas inconsistentes o de impertinencia no-toria por los Defensores Oficiales, podrán adoptar el procedimiento corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad de aquellos respecto a las conse-cuencias patrimoniales de su decisión”; sin per-juicio de que la propia Ley de Adopciones, incor-porada al Código Civil, en su art. 321 cuando se refiere a las reglas aplicables al juicio de adopción determina que “inc. b)Son partes el adoptante y el Ministerio Público de Menores… y el inc. c) El juez o tribunal podrá ordenar, y el Ministerio Pú-blico de Menores requerir las medida de prueba o informaciones que estimen conveniente”.Para terminar, atendiendo la realidad de la falta de estructura en lo que a defensorías oficiales se refierem, la creación del patrocinio exclusivo por la defensoría a favor de la familia biológica debe-ría en todo caso prever la incorporación del doble de defensorías que actualmente reviste nuestra provincia, ya que sin esta norma las defensorías

actuales se encuentran desbordadas y sin posibi-lidad de realizar el contralor que presupone este proyecto, de modo que la letra de la ley será letra muerta si no va a acompañada de una reforma estructural de las defensorías de Misiones.-

Proyecto de Ley de modificación del inciso 7 del artículo 34 de la Ley 2335En este sentido la ley incorpora una norma que ya es encuentra prevista en el art. 34 de la ley 607 que impone a los jueces el deber de regular honorarios al momento de dictar sentencia en todos los casos.-La obligatoriedad del depósito de los honorarios regulados en la causa, es una norma que al no tener determinada la sanción puede resultar inoficiosa, ya que bastará que el profesional ac-tuante preste conformidad arancelaria para via-bilizar cualquier actividad procesal que estuviere impedida por la falta de acreditación del pago de los emolumentos profesionales.-

COLOFONEl art. 38 de la Constitución Provincial prevé:“Toda mujer que esté por dar a luz o haya dado a luz, todo anciono, todo incapacitado y todo menor de edad que se encuentren en estado de desamparo, serán protegidos por el Estado. A tal efecto la ley creará los organismos que asumie-rán esas tareas” La presente realidad de nuestra provincia, impo-ne la necesidad de crear los organismos que la constitución provincial prevé para los casos de la mujer que esté por dar a luz o que haya dado a luz y que se encuentre en situación de desam-paro. Desde nuestro humilde punto de vista, es la si-tuación de desamparo de las mujeres (ya adverti-da por nuestros constituyentes provinciales hace mas de 50 años) una de las causas de la proble-mática de adopciones en nuestra provincia.De acuerdo al informe efectuado por el Director del Registro Civil de las Personas, existirían ca-sos en los que se ha advertido la presencia de mujeres embarazadas en el aeropuerto de Po-sadas, cuya única motivación sería dar a luz en otra jurisdicción para luego realizar la entrega en guarda del menor en extraña jurisdicción previo cambio de domicilio de la progenitora.-En este caso, se impone la necesidad de crea-ción de un organismo encargado especialmente de atender toda la problemática, dotado de pre-supuesto necesario para el acompañamiento de las madres que deseen dar sus hijos en guarda con fines de adopción, y de esa manera extirpar cualquier intento de intermediación particular con fines de lucro, debiendo el Estado Provincial asegurar la normal atención de la embarazada y del menor recien nacido.- La Convención sobre los Derechos del Niño, que en nuestro país tiene rango internacional impone

a nuestra Provincia: Art. 3 Los Estados Partes se comprometen a ase-gurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislati-vas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encar-gados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autori-dades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada Art. 18 A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropia-da a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respec-ta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. Artículo 20 1. Los niños temporal o permanen-temente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus le-yes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones ade-cuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.Artículo 35 Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multila-teral que sean necesarias para impedir el secues-tro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma. En este marco de responsabilidad del Estado, en-tendemos que deberían crearse los organismos que asuman con políticas de corto, mediano y largo plazo las obligaciones que la constitución provincial y los tratados de Derechos Humanos imponen al Estado de manera de lograr una com-pleta erradicación de cualquier forma de transac-ción o intermediación onerosa de personas, en especial de niños cuyo estado de indefensión obliga al Estado a actuar responsablemente.- Existe a nivel internacional el Comité de los Dere-chos del Niño de la ONU que debería ser consulta-do sobre la presente cuestión para así diagramar un sistema que resulte eficaz en nuestra idiosin-crasia y genera seguridad jurídica para la madre y en especial para el menor.-

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El Colegio de Abogados de la Provincia de Misio-nes elevó a la Legislatura Misionera algunas con-sideraciones jurídicas efectuadas respecto de los proyectos de ley de modificación de la ley 3495 Registro Único de Aspirantes a la Adopción; de Creación de Registro de Madres Biológicas y Proyecto de Ley de modificación del art. 56 de la Ley 2335 Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Misiones. Re-sumimos a continuación la posición del Colegio de Abogados en cuanto a las tres iniciativas, con-siderándolas un aporte a la calidad legislativa y realizadas tras un profundo análisis.

En cuanto al primer proyecto de modifica-ción de la ley 3495 Registro Unico de Aspi-rantes a la Adopción, el Colegio señaló que:Art. 1: El inciso b) que dice: “Tener domicilio en la Provincia de Misiones acreditando en forma fehaciente una residencia efectiva y permanente por un período mínimo de cinco años anteriores a la solicitud de inscripción en el Registro”Desde nuestro punto de vista estaría reformando el Código Civil, por medio de la incorporación de un requisito que la ley de adopciones no prevé, ya que el art. 315 del Código Civil se encarga de regular los requisitos expresos que debe reunir todo aspirante a guarda con fines de adopción: El art. 315 del Código Civil dice:Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código cualquie-ra fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, la residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda. Cuando el legislador nacional trata la capacidad para adoptar se refiere a “toda persona” y fija como límites su residencia en el país por no me-nos de cinco años.-El instituto de la adopción es de aquellas figu-ras jurídicas que integran el derecho de fondo o común que expresamente está reservado al Congreso Nacional por expresa delegación de las provincias, en art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional.-El art. 31 de la Constitución Nacional establece la jerarquía de las normas dictadas, las que de-berán conformarse a la Constitución Nacional y a las leyes de la Nación que en su consecuencia

se dicten.-De manera que incorporar un requisito de resi-dencia en la provincia, constituiría una flagrante violación al art. 315 del Código Civil, y directa-mente a los arts. 75 inc. 12 y 31 de la Constitu-ción Nacional.-Por otra parte se estaría violentando de manera notable el art. 8 de la Constitución Nacional que señala que “Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmu-nidades inherente al título de ciudadano en las demás”. Lo que implica un mandato constitucio-nal expreso de prohibición para establecer distin-ciones entre los ciudadanos de una provincia y los de otra, y su violación haría inconstitucional al acto o norma que lo vulnere.-Art. 3 : La retroactividad que prevé la norma hacia aquellos casos que siendo aspirantes extraprovin-ciales ya se encontraban inscriptos en el Registro, podría afectar derechos adquiridos, generando un cierto riesgo de inconstitucionalidad, también en este caso. El art. 3 del Código Civil establece el límite de la irretroactividad de las leyes, sean o no de orden público. Y en tanto afecten derechos amparados por garantías constitucionales.-

Proyecto de Ley de Creación de Re-gistro de Madres BiológicasEl artículo 2º prevé que el Registro será secreto, desde nuestro punto de vista debería preverse que el registro será “reservado” coincidiendo con el aporte formulado por el Defensor Pablo Padu-la, ya que el carácter de secreto puede generar una imposibilidad de acceso a quienes pueden tener verdadero interés o derecho a conocer su identidad.-El art. 3 prevé la formación de un informe socio ambiental con firma de profesional certificada por autoridad pública o Colegio, a lo que debe-ría agregarse que el Estado Provincial pondrá a disposición de la madre biológica el cuerpo de asistentes sociales que se encargarán de dicho informe, de modo de asegurar que el mismo sea gratuito y no obligar a la madre a contratar asistentes sociales, que de por sí no tendrá los medios para pagarles.-Al art. 4 debería incorporar la partida de naci-miento del menor a ser entregado en guarda.-Dentro de los fundamentos se prevé como argu-

mento central del proyecto que se logre coordi-nar los dos registros que administrará el Superior Tribunal el de Aspirantes con fines adoptivos y el madres biológicas con el fin de que el nacimiento de un niño o la inscripción de su madre, pueda ser entregado en adopción a los pretensos guar-dadores que se encuentren en los primeros lu-gares, finalidad que no se observa que haya sido prevista dentro del cuerpo de los proyectos de ley en análisis.-

Proyecto de Ley de modificación del art. 56 de la Ley 2335 Código Proce-sal Civil y Comercial de la Provincia de MisionesQue establece el patrocinio obligatorio y exclusivo por el Defensor Oficial Subrogante de la familia biologicaEn primer lugar se estaría estableciendo una suerte de incapacidad de la familia biológica para elegir voluntariamente a quien considere apto para defender sus derechos en la guarda, pre-guarda adoptiva, adopción simple o plena. Los términos empleados “deberá ser patrocinada en forma obligatoria y exclusiva” implican esta im-posibilidad de opción, que afecta directamente el derecho de elección de los familiares de la perso-na que será entregada en guarda pre adoptiva.- El patrocinio letrado es obligatorio en toda causa judicial por imperio del art. 56 de la ley 2335, por lo que devendría redundante incorporar una nor-ma de esta naturaleza. Tal vez quepa establecer una norma que expresamente imponga el deber de asistir a los defensores oficiales, en los casos de que la familia biológica no cuente con recur-sos para contratar un abogado particular, aunque justamente es esta la misión esencial y natural de los defensores.-De otra manera, al crear esta suerte de incapa-cidad, se estaría ingresando dentro de la esfera delegada al Congreso Nacional, puesto que las incapacidades devienen de la legislación de fon-do y no pueden asumirse por las Provincias so pena de inconstitucionalidad. (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional) Por otra parte el término familia biológica resulta ambiguo y no deja delimitado quienes la integran y hasta que grado de parentesco. Tampoco se pre-vé el supuesto de que existan diferencias o dispa-

COMPROMISO INSTITUCIONAL CON LA CALIDAD LEGISLATIVA

Colegio de Abogados aportó al proyecto de reforma de la Ley de adopción, y otras iniciativas

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criterio es la norma y no la excepción.b) Esta causal de responsabilidad es ex-

cepcional.c) Que ello lleva a considerar, inexorable-

mente al instituto como de aplicación restrictiva en el sentido de que la norma exige la verificación inexorable de los presupuestos fácticos y norma-tivos en cada caso concreto.

Las sucesivas crisis sucedidas en nuestro país y en el mundo durante los últimos años han puesto en debate, a la doctrina, sobre las consecuencias tradicionales de la personalidad – así en las diferenciaciones entre sujetos y patrimonios o la sociedad y sus socios - y aún de la eventual limitación de responsabilidad, intentando la búsqueda de un grupo más amplio de acciones de responsabilidades así como de sujetos responsables, en caso de actos de la sociedad o de sus miembros que afecten a terceros.

En nuestro país, se vio acrecentado por las diversos desfasajes económicos como recesiones, altos índices de desempleo, descapitalizaciones, desindustrializaciones y endeudamientos crueles que se sucedieron en las últimas décadas, todo lo cual dio lugar a una situación particular. Esta mezcla determinó que cada vez mayores capas de la población fueran expulsadas del sistema de consumo y de trabajo, y que, también, una mayor cantidad de empresas fueran colocadas en situaciones de insolvencia, resultando impotentes para afrontar sus pasivos.

Esto dio lugar a la búsqueda de un cúmulo -lo más amplio posible- de responsables y de conductas de estos patrimonios vulnerables, a fin de intentar que alguien responda por los perjuicios que se producían y, que en muchas ocasiones, no hallaban reparación en el contexto del sujeto colectivo. Por tal motivo -siguiendo principios fundamentales de la economía- cuando la crisis embiste a un mercado, y los activos de las sociedades que caen se manifiestan insuficientes para cubrir los pasivos de las mismas, se intentan buscar mecanismos que permitan ampliar el elenco de los sujetos responsables.

Una de las soluciones planteadas por diversos doctrinarios es que el derecho debería regular la empresa como tal, es decir como el conjunto de elementos de la mas variadas condiciones y naturaleza, los cuales bajo su régimen de organización se afecta funcionalmente a una determinada actividad económica, consistentes en la producción, comercialización o intercambio de bienes y servicios para el mercado, y, dentro de ese marco, establecer la normativa aplicable. La cuestión aún no se encuentra conceptualizada, siendo problemático y complejo; limitándose a regular en forma particular algunos de sus elementos (por ejemplo: las obligaciones fiscales, las obligaciones laborales, las marcas, las patentes, etc.) planteándose incompatibilidades

evidentes que, como sostenía Garriguez “penden del egoísmo a la resolución demagógica sin encontrar adecuada solución”. (Garriguez & Uría, 2006)

Esto importa a los efectos de que, “por una disposición de la ley, la constitución de una sociedad conforme a la normativa vigente da vida a un sujeto de derecho distinto de los socios que confluyeron a participar de tal constitución, con la única excepción del supuesto de las sociedades accidentales o en participación (LSC, art. 361)”. Es decir, se crea un sujeto distinto al de las personas que lo integran, el que resulta un centro de imputación normativa diferenciado de sus integrantes.

La sociedad es una creación de la ley, que a un grupo le otorga la calidad de sujeto distinto de quiénes lo integran y, en su caso y según el tipo adoptado, limitando la responsabilidad de éstos últimos por la actuación de aquella, a su aporte.

Siendo la teoría de la inoponibilidad de la personalidad societaria una herramienta dentro del régimen de responsabilidad societario; como bien se desarrollo la normativa permite así atacar la esencia de la personalidad jurídica como in-stituto societario básico, por lo que debe usarse para la hipótesis correspondiente, dentro del marco fáctico y normativo adecuado siempre que del caso concreto surgiera que la sociedad como tal fue utilizada en forma desviada o abusiva.

MAL DESEMPEÑO DEL ADMINISTRADOR

El buen hombre de negocios muchas veces demuestra un mal desempeño en el cargo de ad-ministrador.

Resulta entonces, que por consecuencia y por aplicación de la normativa de la LS, los daños ocasionados generan la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores y represent-antes de la sociedad, su interpretación fue modi-ficándose en diversos fallos sobre la cuestión.

El régimen de responsabilidad establecido para los mismos en la LS. encuentra receptación en los artículos 59 y 274 que se enrolan dentro de los mismos presupuestos previstos en el Có-digo Civil.

Así, se entendió que la falta o deficiente reg-istración del empleado como causal para que se dispare la inoponibilidad, requiere para su configuración la concurrencia simultánea de los siguientes presupuestos: 1) obrar antijurídico del administrador; 2) daño concreto; 3) factor de atribución subjetivo; 4) relación de causalidad. (Yodice, 2004)

Asimismo la responsabilidad no opera ipso iure y necesita ser acreditada y además, hay que precisar cual es el daño que debe resarcir el ad-ministrador, ya que en el caso que la sociedad haya consignado una fecha de ingreso del tra-

bajador posterior a la real o una remuneración menor que la percibida por el mismo, el director será responsable solo por la diferencia cuantita-tiva existente entre lo que el actor debe cobrar efectivamente por el trabajo desempeñado y el monto que surge de la documental deficiente (circunscribiéndose así el daño imputable al ad-ministrador)

Para establecer la cuantía de la responsabi-lidad del administrador en un caso concreto “Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y otro s/ recurso de hecho deducido por Gabriel Li-povetzky, Jacobo Lipovetzky y Sergio Lipovetzky” TRIBUNAL: C.S.J.N. FECHA: 3/4/2003, el máximo tribunal estableció que “es improcedente la reso-lución que extendió solidariamente la condena a los directores y socios de la sociedad anónima empleadora por la falta de registración de una parte del salario pagado a un trabajador, si no fue acreditado que se trataba de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley y que, prevalecié-ndose de la personalidad, afecta el orden público laboral”.

En el caso, se estimo que no ha quedado acreditado que estemos en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, y que, prevaliéndose de dicha personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales, extremo al que se añade que tampoco se advierte que estén reunidos los elementos necesarios para considerar que entre los codemandados a título personal y el actor existía un contrato de trabajo.

Los jueces han prescindido de considerar que la personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que ésta configura un régimen especial porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía.

Es así que tras «Palomeque», los tribunales inferiores aplicaron esas pautas al rechazar demandas laborales promovidas contra los administradores de la sociedad. Sin embargo, se observa en los últimos años una tendencia a una apertura de la extensión de la responsabilidad personal a los administradores principalmente por Tribunales con competencia laboral.

Estas últimas tendencias se sustentan en la aplicación de la pauta de conducta del buen hombre de negocios–como se trato anteriormente-. Es con este parámetro que los jueces juzgan la extensión de la responsabilidad a los administradores al compulsar en cada caso si la conducta individual de éstos en el ejercicio de sus funciones se ajusta al estándar de conducta exigido en los artículos citados.

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Coninúa em pág. 26 >>

“…el jurista no divide con un cuchillo sino con palabras,

pues el ordenamiento jurídico se integra con textos y fórmulas”

Genaro Carrió1

La cuestión que suscita en este trabajo sigue teniendo diversas interpretaciones por parte de los distintos actores de la justicia, y mantiene en la actualidad en arduo tratamiento.

Es sabido que la ley de sociedades comercia-les Nº 19.550 (en adelante LS), estableció que la sociedades comerciales son sujetos de derecho con los alcances que la misma contiene.

Si bien es cierto que históricamente la cali-dad de persona jurídica era una concesión del poder para los grandes emprendimientos, con-stituyendo así un privilegio la separación de patrimonios por parte de sus integrantes; con el tiempo, la autorización gubernamental fue susti-tuida por la inscripción registral.

La opinión mayoritaria entiende que la cali-dad de sujeto de derecho se adquiere con el acto constitutivo, siendo la inscripción registral otor-gante de la regularidad que constituye oponibi-lidad hacia los terceros; esa persona jurídica, es susceptible de utilizársela para la finalidad con la que fuera pergeñada, y otras veces para otros propósitos non sanctos.

Esta última manera de uso ha provocado la aparición de la doctrina de la inoponibilidad de la persona jurídica en ciertas situaciones, tuvo su correlato cuando en el año 1983 la ley 22.903 que introdujo el inc. 3º del Art. 54 “Inoponibilidad de la persona jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasoci-etarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimita-damente por los perjuicios causados”.

1 CARRIÓ, GENARO “Notas sobre de-recho y lenguaje”- Ed. Abeledo Perrot- Bs.As. 1990- pág- 17 citado por Juntes Bas, Francisco en “Fraude Laboral: a propósito de visiones paradigmáticas diferentes (“Delgadillo Linares Versus Palomeque”) Revista Doctrina Societa-ria y Concursal. Jul 07- T.XIX- Nº236. Ed. Er-repar. S.A. Bs. As. Pág. 645

Con ello, quedó abierto en nuestro orde-namiento jurídico la posibilidad, q u e por cierto no exime del peligro e inseguridad ju-rídica de bucear dentro de la estructura societar-ia, desconociendo la separación entre los socios y la sociedad –principio básico de la personalidad jurídica-, para desentrañar la realidad existente bajo la máscara del sujeto de derecho.

EL BUEN HOMBRE DE NEGOCIOS

En la L.S en los art. 59 y 274 establece un conjunto de deberes de conductas para los ad-ministradores de las sociedades; a pesar de esta enumeración, no cabe dudas que las funciones y responsabilidades de los administradores soci-etarios han variado en los últimos años, funda-mentalmente en sociedades como las anónimas en donde la gestión de los mismos es, equipa-rable a la función de órganos políticos con rasgos y características similares.

Éste fenómeno y siguiendo palabras del Dr. Gagliardo al decir que la “Propiedad de los bienes sin poder de control y control de ellos sin partici-par en su propiedad” ha llevado a la elaboración de diferentes doctrinas y redacciones recomen-daciones en el derecho comparado en los que se trata de predeterminar cuales son los derechos, obligaciones y funciones del administrador en la actualidad. (Juarez, 2004)

Ello no implica una nómina cerrada, por el contrario son proposiciones de cómo debe com-portarse el administrador y así permitir solucio-nar los conflictos que pudieran surgir.

El art. 59 de la LS establece que el adminis-trador deberá comportarse con lealtad y diligen-cia de un buen hombre de negocios. Esta norma nos entrega dos parámetros:

a) Deberes fiduciarios: El administrador debe actuar con lealtad, postergando sus intere-ses personales en la administración de lo ajeno, con el aditamento de la buena fe.

b) Deber de diligencia y cuidado, hace referencia a la idoneidad técnica del adminis-trador, lo que no implica en absoluto asegurar el resultado de su gestión, pero si requiere cierta capacitación técnica que debería ser tenida en cuenta en el caso concreto a los fines de evaluar su responsabilidad.

Así en la presente redacción de la L.S., en-fatiza la capacitación o idoneidad de los admin-istradores, a través de la “diligencia y cuidados” debidos, como así también los deberes de lealtad y buena fe que siempre deberán ser analizados dentro de las circunstancias en concreto.

Por eso se manifiesta que la norma es insufi-ciente, donde se plantean en la realidad diversos problemas que no han sido valorados por el or-denamiento jurídico.

INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURIDICALa doctrina de la personalidad tiene en

su más moderna concepción, casi doscientos años de antigüedad. Pero, en nuestro país, los mecanismos desestimatorios de la personalidad jurídica no fueron aplicados en conflictos de índole laboral sino recién en fallos de las últimas décadas.

Sucede así que a mediados de los noventa se comenzó a recurrir a ellos (específicamente a la inoponibilidad de la personalidad jurídica) como vía de extender las condenas en sede laboral a sujetos distintos a la propia sociedad.La inoponibilidad de la personalidad societaria es una de las herramientas dentro del régimen de responsabilidad societaria.

La norma permite atacar la esencia de la personalidad jurídica como instituto societario básico, por lo que debe usarse para las hipótesis indicadas, dentro del marco fáctico y normativo adecuado, siempre que del caso concreto surgiera que la sociedad como tal fuere utilizada en forma desviada o abusiva.

También este criterio normativo se consagró en la doctrina “desestimación de la personali-dad societaria” y con esta denominación ya se ha venido utilizado con más habitualidad por nuestros tribunales en los últimos tiempos.

Así la Corte Suprema de Justicia sentó crite-rios sobre esta aplicación, a través de fallos sobre cuestiones laborales, fijando pautas para la apli-cación del instituto en general que tienen como marco fundamental la actual redacción del art. 54.

a) La personalidad diferenciada de socio y sociedad es el eje sobre el cual se asienta la normativa societaria, es decir, reafirma que este

FALTA DE PATRIMONIO SOCIETARIO:

¿puerta para la responsabilidad de los socios y administradores?

Martin Rubén López Abogado- Becario de Ciencia y Técnica

Categoría Iniciación Directora Dra. Mirta Sotelo de Andreau- Co-Directora Dra. Hilda Zulema Zárate

Facultad de Derecho de Ciencias Sociales y Políticas Universidad Nacional del Nordeste

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Para esta corriente jurisprudencial, se vuelve determinante la actuación personal del administrador traducida en el efectivo conocimiento de la situación irregular o ilícita que motiva el reclamo (en el caso la falta de registración de la relación laboral o los «pagos en negro»), como asimismo la participación directa del director o el gerente en la maniobra irregular o ilícita denunciada.

Así en este análisis cobra importancia tanto la estructura de la empresa como también la posición que ocupe cada administrador en la gestión de la sociedad. Habrá que discriminar el caso de grandes sociedades con órganos ejecutivos profesionalizados de aquellas pequeñas sociedades (Pyme), cuya estructura societaria es mucho más sencilla y la distribución de los cargos y funciones aparece con mayor nitidez.

En cualquiera de los casos -se trate de complejas estructuras o de Pyme- la extensión de responsabilidad quedará supeditada al conocimiento y la participación directa del administrador en la maniobra irregular, y a la falta de adopción de las medidas tendientes a subsanar en forma inmediata la misma, si es que estaban al alcance del director o gerente la adopción de esas medidas.

Es en estos supuestos donde los jueces verifican si el comportamiento del administrador se ajusta al estándar de conducta del buen hombre de negocios establecido en los artículos 59 de la LS, 512 y 902 del Código Civil y, caso contrario, en donde descansa el juicio de reprochabilidad que genera la extensión de la responsabilidad personal de los directores y gerentes.

CONCLUSIÓNDe los precedentes analizados se ex-

trae la pendular decisión de los Tribunales, in-sinuando un criterio diferente según se decida en la órbita laboral o comercial, respecto del adecuado análisis del comportamiento de los ad-ministradores societarios frente al trabajador, ya sea respecto de su registración como del pago de sus haberes. Ello amerita un profundo análisis de los jueces al momento de la aplicación de la nor-mativa en cuestión, puesto que, la doctrina del disregard sufre una extensión que no se condice con su origen.

Del análisis conjunto de cada uno de los puntos explicitados, observamos que se ha

comenzado a diferenciar los supuestos de apli-cación del artículo 59, 157 274, 279 y concor-dantes de la Ley de Contrato de Trabajo, con respecto de los fijados por el artículo 54 tercer párrafo de la L.S.

Por otra parte se pone de manifiesto que existe una tendencia de miembros jurisdic-cionales que continúan siendo renuentes a la aplicación de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica ante el fraude laboral, por la omisión o insuficiencia de la registración.

Como bien se detallo en cada presu-puesto planteando que tiene fundamento en la diferencia que existe entre la utilización ilícita de la sociedad y la ilegalidad de los actos concretos llevados a cabo por esta, debiendo demostrarse la utilización de la persona jurídica solo como una herramienta para encubrir la consecución de fines extrasocietarios, violar la ley, el orden pú-blico o frustrar los derechos de los terceros, todo ello con la verdadera finalidad de no asumir las consecuencias de los actos perpetrados en este sentido.

Pero, también no se debe olvidar que existe una tarea muy noble de moralizar la actu-ación conjunta de las personas, basta reproducir la exposición de motivos donde los redactores de la reforma, que reconocen como “un tema com-plejo y urticante el uso desviado de la personali-dad jurídica reconocida a las sociedades comer-ciales por el legislador, en cuanto, en sustancia, implica un empleo disvalioso del orden jurídico”, manifestando que el texto proyectado, se adecua jurídicamente a la razón misma del recono-cimiento de la personalidad y que la misma no puede servir para violentar lo que constituye el objeto genérico y abstracto de las sociedades co-merciales

Como tantos temas en el derecho la cuestión no parece estar resuelta en forma definitiva. Los pronunciamientos se reparten entre aquellos que rechazan la procedencia de la extensión de la responsabilidad, aplicando la doctrina sentada en el caso «Palomeque», y aquellos que extienden el resarcimiento en la persona de los administradores.

De cualquier manera, no hay que perder de vista que los supuestos contemplados en los artículos 54, 59, y 274 LS, en tanto y en cuanto importan la extensión de responsabilidad a personas distintas del ente societario deben ser interpretados con carácter restrictivo, puesto

que la personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores constituye el cimiento sobre el que se asienta la normativa de las sociedades comerciales; y que éstas son un recurso que el orden jurídico brinda al tráfico negocial en la concertación de negocios a gran escala.

No podemos dejar de advertir que en el fondo las posiciones que se enfrentan respecto de este tema se presenta, por una parte, la de los Tribunales Laborales que, en una postura tuitiva tratan de hallar dentro de la persona jurídica una diferenciación entre ésta y sus integrantes, extendiendo la responsabilidad por las registraciones en negro a sus socios y administradores; y por otro, la de los Tribunales Comerciales que sostienen la diferenciación entre la sociedad y sus integrantes. Ahora habrá que tener en cuenta para la solución de los casos la disidencia del Dr. Lorenzetti in re “ Funes, Alejandra P. c/ Clinica Modelo Los Cedros S.A.” Mayo 28/2008, donde fijó pautas acerca de la inoponibilidad: “En los casos Carballo y Palomeque, la Corte dejó sin efecto pronunciamientos que, en contraposición con principios esenciales del régimen societario había prescindido de considerar que la personalidad diferenciada de la sociedad y sus administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que ésta conforma un régimen especial que se aplica porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los principales motores de la economía”

EN SINTESIS• La Justicia aún se debate con diferentes

criterios, sin llegar a encontrar una fórmula que extienda la responsabilidad a los administradores sobre una base legal concreta, sin afectar el basamento de la personalidad jurídica;

• Los fallos se encuentran divididos entre aquellos que adoptan una postura restrictiva y aquellos que propician una apertura a la extensión de responsabilidad.

• La extensión de responsabilidad personal a los administradores se juzga tomando en cuenta el parámetro del «buen hombre de negocios».

BIBLIOGRAFIAS• ABDALA, M. (2008). Obligaciones y responsabilidades de los administradores de sociedades. La Ley , 1-4.• COSTE, D. (2008). Criterio restrictivo e inoponibilidad de la persona jurídica. La Ley , 1-4.• GAGLIARDO, M., (2001) “El perfil de un director de Sociedad Anónima” LL 2001-F-1352• GARRIGUEZ, J., & URÍA, R. (2006). Derecho Mercantil. Revista del Derecho Mercantil.• HIGHTON, F. (1999). Responsabilidad patrimonial solidaria de directores, administradores y socios por demandas

laborales contra sociedades comerciales. Bs. As: Ad-Hoc S.R.L.• JUAREZ, M. L. (2004). La Función de la Administradores societarios en la actualidad. IX Congreso Argentino de

Derecho Societario. V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (págs. 410-411). San Miguel

de Tucuman: Imprenta Lux S.A.• JUNTES BAS, F., (2007) “Fraude Laboral: a propósito de visiones paradigmáticas diferentes (“Delgadillo Linares

Versus Palomeque”) Revista Doctrina Societaria y Concursal. Jul 07- T.XIX- Nº236. Ed. Errepar. S.A. Bs. As. Pág. 645• PERCIAVALLE, M. (2004). Estado actual en la extensión de responsabilidad a socios y directores en forma personal,

luego del fallo «Palomeque» (Estamos peor que antes). Doctrina Societaria y Concursal , 527-535.• RICHARD, E. (2006). Responsabilidad por aspectos laborales de administradores y socios. Seminario

Juridico- Laboral y Previsional-, (pág. 195).• YODICE, A. (2004). Responsabilidad por fraude laboral. IX Congreso Argentino de Derecho Societario. V

Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (págs. 820-821). San Miguel de Tucumán: Imprenta Lux S.A.

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... viene de pág. 25 FALTA DE PATRIMONIO SOCIETARIO: ¿puerta para la responsabilidad de los socios y administradores?

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El pasado 15 de septiembre se llevó a cabo la cere-monia en recordación del día del Profesional Univer-sitario, organizada por la Federación de Colegios y Consejos Profesionales de Misiones (FECCOPROMI) que preside el Dr. Pablo Isaac Lenguaza, represen-tante del Colegio de Abogados de Misiones y ex presi-dente de esta institución.El salón del Consejo Profesional de Ciencias Econó-micas, sito en Bolivar Nº 2344, de la ciudad de Posa-das, resultó el marco ideal para realzar la trayectoria de profesionales destacados en cada disciplina, reco-nocidos por su desempeño, su ética profesional y sus aportes al bien común.Muy emotiva, la ceremonia contó con la presencia de los destacados 2009 y sus familias, colegas y ami-gos, oportunidad que nos permitió participar de una jornada memorable en la que las semblanzas de hombres y mujeres ejemplares resultaron una fuerte motivación para todos los que día a día enfrentamos los desafíos profesionales, en contextos no siempre adecuados, pero con la premisa de ser, ante todo, buenas personas.La FeCCoProMi, nació a fines del 2001, cuando un grupo de Colegios y Consejos, asumió la responsa-bilidad de defender al Colegio de Abogados, ante la presentación de un proyecto de Ley que pretendía derogar su creación.Desde ese momento, la unión por ideales comunes, la defensa de las Instituciones, la representación ante las autoridades, la asesoría gratuita y la estimu-lación en la sociedad del reconocimiento de los valo-res éticos y morales de los profesionales, han logrado que 24 Instituciones, todas con poder matriculante, conformen hoy la Federación con mayor cantidad de profesiones a nivel Nacional, de la cual el Colegio abogados es orgulloso integrante.

FECCOPROMI distinguió a profesionales destacados

1-Dr. Julio César DOY Colegio Médico de la provincia de Misiones

2-MAGISTER Nora Margarita JAQUIER Colegio de Enfermería de la provincia de Misiones

3-FARMACEUTICO Leopoldo GUTIERREZ Colegio de Farmacéuticos de la provin-cia de Misiones

4-ARQUITECTO Jorge Mario BONGIO-VANNI Colegio de Arquitectos de la provincia de Misiones

5-OBSTETRA María Hanzel de DOMIN-GUEZ Colegio de Obstétricas de Misiones.

6-María Esther ZADOROZNE Colegio de Nutricionistas de la provincia de Misiones

7-Dr. RODOLFO ANIBAL PANZA Colegio de Abogados de la provincia de Misiones.

8-ESCRIBANO Miguel Ángel ALVARENGA Colegio Notarial de la provincia de Misiones

9-Evelyn Silvia EICHLER Colegio de Fonoaudiólogos de la provincia de Misiones

10-María Elena DERNA Colegio de Ópticos de la provincia de Misiones

11-AGRIMENSOR HECTOR OSVALDO RINGA Colegio Profesional de Agrimensores de la provincia de Misiones

12-Dr. Juan Adolfo ZACH Consejo Profesional de Médicos Veterinarios de la provincia de Misiones

13-LIC. Rosa Angélica MEZA Colegio de Profesionales en Turismo de la provincia de Misiones

14-DR. Hugo Oscar PISANI Colegio de Odontólogos de la provincia de Misiones

15-Ingeniero Civil Carlos Wasilcow

16-Maestro Mayor de Obras Amendola Luis Omar - Consejo Profesional de Arquitectura e Ingeniería de Misiones

17- CONTADOR HUGO TULIO LOMANTO Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la provincia de Misiones

PROFESIONALES DESTACADOS

15 de septiembre, día del profesional universitario

El Dr. Panza recibe del Dr. Bacigalupi el reconocimiento de la FECCOPROMI como profesional destacado Todos los profesionales destacados por la FECCOPROMI

Santa Fe 1562 (N 3300 HZA)Posadas, Misiones, ArgentinaTel/Fax (03752) 424474 / 435164cademis@arnet.com.arwww.cademis.org.ar

Usted tiene todo el tiempo para elegir libremente los servicios profesionalesde un abogado

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