bobbio - el problema del positivismo juridico
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8/11/2019 Bobbio - El Problema Del Positivismo Juridico
1/30
. .
BIBLIOTECA DE ETICA FILOSOFIA DEL
DERECHO Y POLITICA - 2
Dirigida por Ernesto Garzn Valds
y Rodolfo Vzquez
---
13 l
.
3 o r ~
EL PROBLEMA
-
EL
POSITIVISMO
,
JfilRIDICO
istribuciones
Fontamar
S
A
1
-
8/11/2019 Bobbio - El Problema Del Positivismo Juridico
2/30
1
j
j
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1
_
:,
1
1
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1
1
l
1
Ttulo
de
ll
obra
original:
JI
problem del positivismo giuridico
Versin casttllana de:
Ernesto
Garzm Valds
1965 Editori:ll Universitaria de Buenos Aires, Argentina
Primera
edicin mexicana: 1991
Segunda edicin.mexicana: 1,992 ...
Tercera edicin: 1994 . /
'
j
' -:--
Reservados
todos
los
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la ley
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Av. Hidalgo
No.
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y
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m o r ~ o v hrchc: Mhico
1
j 1
2
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EL
PROBLEMA
DEL
POSITIVISMO JURtDICO
'
lB E. di Robilant,
Direttiva economica e norma giuridica,
Turn,
Giappichelli, 1955.
4
M ~ t a p h y s i k der Sitt1m,
I,
41. . . .
15 R. Nicol, L adempimento dell obbligo altru1, Miln, Giuf-
fr,
1936, p. 14. . , . . . . ,
16 E. Allorio, La pluralita degh
ordmamentl
gmndia
e l ac
certamento
giudiciale"
en
Rivista di diritto civile,
I,
1955,
p.
262.
17 E: Allorio, O ~ a r l o n i critiche
sulla
sanzione", en
Rivista
del diritto civile, l l ,
1956,
p.
5.
El subrayado es mo.
18 Studi .rulla teoria generale del diritto,
p. 4, 34.
19.
Ver como conclusin de una serie de estudios sobre los pro
blemas ms discutidos de la teora general del derecho, el trabajo
Limiti fra formalismo e dommatica", 1936, publicado en la reco
pilacin de las.principales obras del aut(lr. titulada Formalismo e
sa.pere gitlridio, Studi, Cappelli E d i t o ~ e , 1962. .
20 Para mayor informacin S.)bre e s t ~ . p1;1nto r e ~ 1 t < : a tra
bajo ''Diritto e logica",
en
Rivista internaz1onale di f1losofia del
diritto,
XXXIX,
1 9 6 ~ , pp.
11-44.
. . .
21 Un primer. encuentro eJ?.tre lgicos y J ~ n s t a s , provocado por
aqullos, se realiz en
un
.coloquio
en
Lovama, y el 9 _d_e
setiembre
de
1958.
Pero
la
actitud de
muchos JUnstas part10-
pantes
fue
la de aquel
que.
huye. de un. ene?ligo
que
lo persigue.
Ver las actas del congI fS4?
en
Log1que et Analyse, l,
1958,
nos.
l-4.
22
Processo
democtazia, Padua,
Cedam, 1954.
p. 30.
23 L.
Bagolini, "i.e choix de la
mthode
en jurisprudence",
en
Logique et Analyse,
I, 1958,
'. 2.
. .
..
'24 Claramente
en
este sent ido, B. Pettocelli, Tecruasmo e
antitecnicismo nel diritto pena.le", en Scritti in onore i F Carne
lutti, vol.
IV,
p.
848
y ss.
25
Ch. Perelman, Trai t de l argumentaton, Pars, P_UF, 1958,
1,
p. 176 y passim;
26
Como es sabido Ihering
en
Der Zweck
im
Ifecht, d ~ f i n e al
derecho como el complejo de las normas coactivas vlidas en
un Estado" (cito
ia segunda
edicin de 1884, I, p.
320)
, y
e ~ a b o r a
su
definicin
de .manera no
diferente a
la de
Kelsen, analizando
exclusivamente los conceptos
de
norma y de coaccin.
27 Leo
en
G. Battaglini, citado por Petrocelli, aunque en
un
sentido un poco
ms
restringido:
El
formalismo,
en los
lmites
que racionalmente le competen, es propio del derecho, (aunque
fuera
del
campo
del derecho no puede dejar de ejercerse, cuando
se trata de dar rdenes, de actuar conforme a ellas, de juzgar con
su criterio el
contenido
de otras) . .
Diritto penale,
Parte gene-
rale, 3 > d.,
1949,
p.
?l. , .
. .
28 Como ha sido observado
por
Kelsen en 'Formalismo giun
d i ~
e
dottrina pura.del
diritto , eI ..' f.E2 1i_stu.di
di
diritto, econo
: .mia.
e politica,
vol. IV, 1931,
p.
127.
II.
POSITIVISMO JURIDICO
l El
formalismo jurldico
y
el positivismo jurdico
La
rebeli6n contra
el formalismo"
de
la que se ha
hablado
en
el
captulo
anterior, se
ha
desarrollado en
estos ltimos aos
paralelamente
con
la
crtica al posi
tivismo jurdico, tanto
que
a
menudo
es difcil distinguir
.Ja
una de
la
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EL PROBLEM DEL
POSITIVISMO .TUR DICO
materi.al del derecho por cuanto define el derecho no a
-travs
de
su creacin o aplicacin, sino a travs de,
su
contenido y de
su finalidad,
por
otra parte, la teora
del derecho espontneo
es
expuesta como
una
crtica
de
las teoras formales de las fuentes del derecho, segn las
cuales el 'derecho sera soJo aquello establecido en deter
minadas. circunstancias
y,
segn procedimien_tos particu
lares,
por
los
r g ~ n o s . de
la
produccin
juddica
discipli
nados por las llamadas normas sobre l produccin ju
rdica.
Se puede sostenei: qlle las dos nociones de formalismo
y
positivismo jtirdico. iriciden respecto
de l
extensin
y que de
hecho son
a
menudo usadas como si fueran
si
nnimas. A lo largo de,:ste segundo captulo
se
yer
que
todas las principales acepciones de formalismo jur
dico reaparecen eg
los
principales significados de po
sitivismo jurdico. A J.tidpando brevemente los resultados
de l
investigacin P ?deIJJ,OS sealar desde
~ o r a
1)
que
existe
una
estrecha vinc:Ulacin entre el formalismo tico
y
l tercer significado
qe
ilustra el positivismo jurdico
(el positivismo
jurqico tomo
ideologa);
que
el forma
lismo
en
l definici
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-
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURtDICO
mo
una
determinada teora o concepcin del der( cho; 3)
c ~ i : n o una
determinada ideologa de
la
justicia. -
Por
"modo de acercarse al estudio del derecho", en
t:endo algo diferente de "mtodo";
no
se trata, en e ecto,
de los instrunientos o de las tcnicas empleadas en
la
mves
t i g a c i ~ con respecto a los cuales el positivismo jurdico
no
presenta
una
caracterstica peculiar, sino _ms bien de
la
dlimitacin del objeto de la investigacin, lo
que
revela cierta orientacin hacia el-estudio de algunos pro
blemas
:QJs que
de otros, y cierta actitud frente a
la
funcin misma
de
la investigacin.
Por
"teora" entiendo
un
conjunto de aseveraciones vinculadas e n ~ e
s.
con las
cuales cierto. grupo de fenmenos son descritos, mterpre
tados, llevados a
un
nivel muy alto de generalizacin y
unificados despus en
un
sistema coherente; no el modo
de acercarse a una determinada realidad, sino. el modo de
entenderla, de
dar una
descripcin
y
una
explicacin glo
:bal de ella.
Por
''ideologa" entiendo cierta toma de posi
cin frente a
una
realidad dada; esta toma de posicin est
fundada sobre un sistema ms o menos consciente
de
v a l o r e s ~
se expresa en juicios de valor
que
tienden a ejer
cer cualquier influencia sobre
la
realidad misma, conser
vndola
tal
como es si la valoracin
es
positiva, modifi-_
cndola, si
la
valoracin
es
negativa.
Creo
util
distinguir estos tres aspectos de aquello
que
comnmente se considera como una tnica doctrina, por
que
no me
parece que exista
una
relacin necesaria
entre
ellos
ni en
sentido reciproco
ni
en sentido unvoco
(y
aqu entiendo "relacin necesaria" tanto
en
el sentido
lgico como causal) . El positivismo como modo de acer
carse al estudio del derecho no produce necesariamente
ni implica aquella teora particular del derecho que suele
ser llamada
positivismo
jurdico;
r
aquella teora parti
cular a
la que
se attj\luye a menudo el nombre de positi
vismo jurdico
no
prduce necesariamente ni implica I
id'eologa que a menudo se atri.J? J.]' os sostenedores
del
positivismo jurdico. Darse cuenta
de
esta distincin in
40
E l
; ~ < : : ; f.,s\
J
{
POS11 1VI ~ s t f f l . : f l f E . C f \ f
duce
a
ott?ular crerio-S
metodolgicos q
~ ~ e o hay
(
que t e n ~ ~ s.1empr.e
pre.sentes
en
e x a m ~ n de l a ~ ~ r A n a s
. ..--,".
del pos1tiv1smo JUdd1co.
El primer
criterio con -
0
e 1
anlisis descriptivo
de
la doctrina
y
se
puede
fonnu r
~ e .
e.sta
manera: individualizar a
un
jurista
como juspo
s1t1v1sta
con respecto al modo de considerar el derecho
no
significa
que lo
~ e a
tambin
con respecto a
1a
teora
y
a
la ideologa; individualizar a un jurista como juspositivis-
ta
co:i respecto a
la
teora del
~ e r e c h o no
significa
que
tambin
lo
sea con respecto a la ideologa.
El otro
criterio
considera el momento crtico o valorativo
de
la doctrina
y
puede
ser formulado de esta manera: la aprobacin o
la condena
de
uno de los aspecfos-
del
positivismo
jur
dico
no
implica
la
aprobacin o la condena
de
los otros
dos. No tener en cuenta el
primer
criterio conduce a
juicios unilaterales o falsos sobre este o
aquel
jurista
y,
en g e n ~ r a l al
tratamiento demasiado simplista
de
un fe-
nmeno
que
es ms bien complejo.
No tener en cuenta
: el
s e ~ d o
trae como co_nsecuencia una polmica a me
nudo mfecunda,
y la
creencia de estar liberado del adver
sario cuando,
por el
contrario,
lo que
se
ha
logrado es
amputar
cuando ms
un
miembro,
que no
siempre es
el
ms importante.
3.
El
positivismo jurdico como modo de acercarse
al estudio del derecho
En el primer aspecto esto es, como
modo de
acer
carse al estudio del derecho-- el positivismo
jurdico
est
caracterizado
por una
clara distincin
entre
derecho
real
y derecho ideal o, utilizando otras expresiones equivalen
tes,
entre
derecho como hecho
y
derecho como
valor entre
el di:re?io que es y el derecho
que
debe ser; y ~ o r
la
~ o n : v 1 c c r n de
-
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EL
PROBLEM DEL
POSITIVISMO JURtDICO
al derecho,
se l
podra
~ J a m a r
"cient fica'' (en este caso
con referencia a las
c i ~ r r c i a s
descriptivas
y
e x p l i c a t i v a ~
y
no a
l_as
demostrativas) . .Es opinin comn
que
el progreso
del saber cientfico
n:
a:
edad. moderna
se
ha
debido a
la eliminacin
de la
concepcin finalista del universo que
induca a
pronunciar j f i l ~ i o s
de valor sobre hechos natu
rales. Aunque,
COplQ
.
Ii a s r ~ o repetido infinito nmero
de
veces, esta e l i m i n a ~ ? p . : q e j u i c i o s
de
valr: es ms difcil
en
el dominio
d e k i s h e ~ h o s
humanos,
es;
sin embargo,
incontestabe
que Ja
C ? i : ~ J t e r s t i c a
de
l orientacin cien
tfica
en
el e.studi9
9 . e J 9 ~ J 1 e c h o s
morales est representada
ms
que por
el uso
~ f ~ r t a s
t c n ~ c a s ,
por.
la
objetividad
entendida
como
la
apgtehcin .de toda toma de posicin
frente a
la
realidad ~ ~ e f y a d a , o
neutralidad
tica, o
para
decirlo. con
l
clebre#iniiula weberiana,
Wertfreiheit
En.
esta
p r i m ~ r a :
cepcin de positivismo_ jurdico,
positivista es,
por
cohsiguiente,
aquel que
asume frente
al . derecho -una acti tud :;1-vaforativa u obje tiva o tica
mente
neutral; es
d d r / ~ q u e
acepta
cQmo
criterio
para
distinguir
una
regla jurdica de
una no
jurdica la deri
vacin
de
hechos verifjcables
v. gr.: que
emane de ciertos
rganos mediante cie'to procedimiento, o que sea efecti
vamente oqedecida
-
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EL PROBLEMA DEL POSITIV ISMO JURtDI O
ilustraci. de este procedimiento ha sido dada, a mi jui
ci
.por Ehrlich en su
obra Die juristische Logik (1918),
en la .cual, como es sabido, afirma que el mtodo tradi
cional del jurista, contra el cual libra su famosa batalla
en nombre de
l
libre
valoracin
de
los intereses
por
parte
del juez, est caracterizado por estos tres principios:
1)
to
da decisin judicial presupone siempre una
regla
pre
existente; 2) esta regla preexistente est siempre
dada
por
el Estado;
3)
el complejo de las reglas dadas por el
Es
tado constituye
una
unidad. O sea, que lo
que
Ehrlich
combate es la t e o ~ a d e l _ p o s i t i v i ~ m o jurdico; pero al com
batirla ha. analiza'do tan,bien los principios constitu?vos
de ella, y .ha ,descrito
tan
claramente su origen y 'desa
rroll o histrico,
que su
libro, ms que un
pamphlet
vivaz,
puede
ser considerado como el ms convincente y cauti
vante tratamiento del positivismo jurdico como teora.
El neX:o entre el primer modo de
entender
el positivis
mo jurdico (examinado en
el 3)
y e s t ~ . ~ e g u n d o s decir,
entre el positivismo como approach y el positivismo como
teora, es fctico o histrico. Cuando los juristas al fin
del siglo XVIII se alejaron poco a poco del derecho
natural
y fueron atrados por el estudio del derecho positivo hasta
disolver la teora del derecho natural en la filosofa del
derecho postivo,,el derecho positivo que se les presentaba
como objeto de estudio era
el
derecho unificado por el
poder estatal de las monarquas absolutas. Histr camente
me
parece
que
se puede decir que positivismo jurdico en
el
primer
sentido
y
positivismo jurdico
en
el segundo,
surgen a
un
mismo tiempo. Pero este
nexo
histrico no
puede ser modificado, sin
una
grave tergiversacin, en
un
nexo lgico; el estudio del derecho como hecho conduca
a
l
concepcin estatal del derecho porque
de hecho
todas
las reglas .que los juristas elaboraban como derecho vi
gente eran p u e s t a ~ .
~ i r ~ c ; ~ a
o indirectamente por rganos
del Estado. El positivismo jurd ico se ha presentado como _
estatismo por razones h i s t r i c a s ; . J l _ ~ .ha impedido que,
con respecto al modo de estudiar el derecho y no al modo
i
1-
i
DE(/
'?-
-
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EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURtDICO
poca histrica
:....,.que coinde
con
la
concentracin de
la
produccin jurdica en1os rganos
estatal:s-
el
fenmeJ: .O
jurdico en el c o ~ p l e j o de. r e g l ~ s .
~ r o d u c 1 d a s por
el Esta
do. Ciertamente el
< PPt9ach
pos1tiv1sta est
e s t r e c h a m e n t ~
vinculado con
c u a l q u i ~ ~
. teora del derecho, por
la
sufi
ciente razn
de que
la.distincin misma
entre
el ~ e r e c h ~
que es
y
el
derec:JidcJ.1: F
qebe ser
no p u ~ d e
realizarse
s1
no es sobre
la
base
de
;llna ,teora .ms o men.os e laborada
en tomo
del derecho;.Ilas;::no est necesaria.mente vincula
do
con la teora e s t a t a I ; d ~ . d e r e c h o ,
es
decir, con aquella
teora a l que i uso 1i?.'gfistico c ? ~ ~ n a t r . i b u y ~ la cali
ficacin
de
fioctriI1a
J p 1 ~ a
>del
p o s 1 t 1 v 1 s m a . 1 u ; d ~ c o .
Esto
es
tan
cierto
que
h o } f J ~ . m a y o r parte d'e
l9s 1unstas
que
invocan el
a p p ~ o a c h
.positivista
no
aceptan
ia
teora esta
tal, con
la
consecencia de
que
pueden. ser llamados
positivistas. en
elrprhnersentido
pero .no
en
el segundo.
-
Para
ellos
la
teod:i del.estatismo jurdico
no
es
otra
cosa
que una
teora errner:;
.y
por.que confunde como derech? .
real
aquello que es
~ q n ~ 1 ~ ~ r a d p
. c o m ~ ta_l
por
sus P.artI
darios,
no
es.tampoco n2ttioctnna
pos1t1vISta
en.el
~ n m e r
sentido o sea
en
el sentido en el cual los part1dar10s de
la d i s t i ~ c i n
1
dara
.
entre
el derecho
que
es
y
aquel que
se quisiera qe fuese'; ;:.aclo-hecho
de
existir,
un
46
1
.
1
1
o ~ ~ l A ~
~ ~ ~ y ~ - ~ \ -
\ i ,. ~ .
1.ITJ :
P IfllVISMO f J J } J l D I ~ . f ',
~ ~ b
: ~ . ,
,
valor positivo, prescindiendcde
toda
co
R . ~ a c i n ; < ; r f j t
de su
correspondencia con
el
derecho
id l k s ~ f r i O
cin
de un
valor
positivo
al
derecho existen -
:::-eiliza
a
menudo
a travs
de
dos tipos diversos
de
argumentacin:
I) el derecho positivo, por el solo
hecho
de ser positivo,
esto es,
de
ser
la
emanacin
de
una voluntad dominante,
justo; o sea, el c r i . t e r ~ o para
juzgar l
justicia o injus
tma de
las leyes
c q ~ c r d e
perfectamente
con
el
que
se
adopta para juzgar su
.validez o invalidez; 2) el derecho,
como c;onjunto.
de
reglas impuestas
por
el
poder que
ejer
ce el monopolio.
de la
fuerza
en
una
determinada
socie
dad, sirve
con su misma
existencia; independientemente
del valor
moral de
sus reglas,
para l
obtencin
de
ciertos
fines deseables, tales como el orden,
la
paz,
la
certeza
y,
en
general,
l
justicia
legal.
De
ambas posiciones se dedu
ce
l
consecuencia de
que
las
normas
jurdicas deben ser
obedecidas
por
s
misms,
en
cuanto
tales; con otras pa
labras,
l
obediencia a las normas jurdicas es
un deber
~ o r a l
e n t e ~ d i n d o s e
por deber moral
una obligacin
mte:iia
o
de
conciencia;
en
otros trminos,
l
obligacin
deb.1da por respeto
a las leyes,
en
contraposicin a aquella
obhgacrn.
externa.
o por temor a
l
sancin.
. .
Hasta aqu
Jos juristas elaboran
una
teora del posi
tivismo
jurdico en el
sentido expuesto
en
el
prrafo
precedente, se
limitan
a
tomar
una
actitud
frente a un
complejo
de
hechos histricos
en
el caso concreto,
l
reduccin
del
derecho a regla
puesta e
impuesta
por
el
Estado- y
a representarlos
en una
serie ms o menos
coherente
y
completa.
de
nociones sistemticas.
La
teora
d ~ l positivism?
jurdico no implica
necesariamente una
valoracin positiva
de
los datos
que han
sido objetiva
mente
destacados y representados; ms bien tiene fncin
p ; i n c i p a l ~ e n t e descriptiva y solo indirectamente prescrip
t1va.
Su f1n y
tambin
su lmite) es describir, interpre
tar, comprender
una
realidad,
no
recomendar esta o a ue
lla
solucin
como
mejor
que
otra.
Para
un t P O ~ ~ M
....
positivismo
jurdico
afirmar,
por
ejemplo,
~ ~
~ 1 > ~
J
~ c ~ g
> \1?>\..\o
e
1 )
V
8
-
8/11/2019 Bobbio - El Problema Del Positivismo Juridico
9/30
EL
PROBLEM
DEL POSITfVISMO
JURtDICO
principal
del derecho es
la
ley, no significa enunciar
el juicio
del valor Est bien
que
la ley sea
la
fuente
principal ,
sino
el
juicio fctico
. Es.
t i c a n ; e n t e ver
dad'ero que la ley es
l
fuente prmc1pal ; ~ r m a r q:ie
el juez tiene uri
poder
declarativo y
no
creativo
no
sig
nifica sostener que sta es la solucin mejor para la
produccin del derecho, sino
que
es situacin.
real,
la
que
se desprende del sistema efectivamente VIgente
fundado, .por ejemplo, en
la
separacin de los p o d e r e ~
y
basado
en la
regla positiva
segn l
cual
toda deo
sin del juez debe estar fundada
en
una regla pre
existente
no .
producida
por l
'mismo;
El
paso de
la
teora la ideologa del positivismo jurdico es el paso
de la verificacin de
un hecho
a la valoracin positiva
del mismo; el sistema vigente
no
es y nicamente des
cripto e interpretado objetivamente, sino
que
tambin
es
presentado como
un
sistema
bueno
o
directamente
como
el sistema mejor. El efecto de este p a ~ o
es la
transforma-_
cin .
del p Q s i t i v i ~ m o
jurdico
de
teora del derecho
en
teora de justicia, es decir,
en
una teora
que
pretende
no
ya indicar
lo que
en el
plano de
los hechos
es el
derecho, sino recomendar aquello que en el plano de
los valores es lo justo.
Una
vez ms, el paso de uno a otro aspecto del posi
tivismo j ~ r d i c o
es
fctico o histrico,
no
necesario o
esencial. La teora positivista es el reflejo, en la concien
cia de los juristas,
de
la formacin
del
Estado moderno;
la
ideologa positivista est
vinculada, por
el
contrario,
a la exaltacin del Estado tal como se expresa,
por
ejemplo, en l filosofa
hegeliana-
y presupone,
por
con
siguiente, una filosof'a de la historia y una serie de postu
lados ticos mS
o
menos explcitos. Es verdad que el
p o s ~ t i v i s m o
jurdico
y
la
exaltacin del
Estado
han corri
do parejos,
sol>re
. ~ 0 ~ 9 en
l
c i e n c i ~ jurdica alemana/
y de aqu
ha
.
r g d ~
tal vez, alguna confusin. Pero_
tambin es verdad
que
e s t a t i s m Q j _ ~ d i c o y estatismo tico
no son en
realidad
unum et dem y que se puede
ser
por
48
POSITIVISMO JURtDI O
~ o n e s t i d a d cientfi jiispsitivista en el primer sentido
sm serlo, P,?r convicciones morales y polticas, en el se
gundo.
En.tiendo
que
bastar el ejemplo
de
Kelsen, cuya
teora es ciertamente un producto del positivismo jurdi
co, pero
no
es en modo alguno l exaltacin del Estado
y tiende ideolgicamente al primado' del derecho inter
nacional, y
no contiene la
afirmacin de
que la
obligacin
de
obedecer a las leyes del Estado sea
una
obligacin
moral.
6
n
criterio para distinguir los tres
aspectos
del positivismo
furdico
_
La. distincin
entre estos tre:.
planos
o formas bajo
las q ~ e
se p r ~ s e n t a histricamente el J?l)sitivismo jurdico,
p _ e : ~ I D . l t ~
e h ~ m a r
muchos equvocos en el terreno del an
h ~ i s histrico y
de.
la crtica. tico-poltica de esta co
r:1ente, 9-ue nada tiene de homognea y en definitiva,
a 1 u s t ~ r sm prevenciones ni falsos objetivos, aquello que
ha
sido llamado
por
un
autorizado
jurista italiano, el
balance del positivismo jurdico.
Como modo de acercarse al estudio del
derecho
el
P?siti:Vismo
jurdico
se
apo_ya
sobre
un
juicio de
o ~ v e -
menc1a o
de oportunidad
que puede ser formulado de
esta manera: partir del derecho tal como es, y
no
del
dere_cho. q ~ e de.be ser, sirve mejor
al fin
principal de
la
c 1 e n ~ a
JUrd1i;a
9ue
es el.
de proporcionar
esquemas
de declSln a
la
1unsprudenaa y
elaborar
un sistema
del
derecho vigente . Este presupuesto est fundado sobre la
v e r i f i c a c ~ n histrica de que el derecho que se aplica
en
los trib?-nales
y que
por consiguiente interesa conocer,
es
un
con1unto
de
reglas cuya validez deriva
no de
su
conformidad con un derecho ideal, sino del hecho de
estar
puestas por
cierta
autoridad o del
hecho de
ser efec
t i v ~ m e n t e
seguidas por aquellos que deben aplicarlas. Se
entiende que si se atribuye a
la
ciencia del derecho tamd
49
9
-
8/11/2019 Bobbio - El Problema Del Positivismo Juridico
10/30
EL ,PROBLEMA PEL POSITWISMO JURlDICO
bin 1a tarea de p r ( ) R ~ f i o n a r esquemas de decisin al
legislador,
d e s a p a r e e ~
pportunidad no
te?-e; e:i
c -len
ta
el llamado derechq;i(leal.
Es
conocida la d1stmc1n en
tre
la
tarea
de iure;
c;qndto,
que en
el
?-mbiente 'influido
por
el p o s i t ~ v i s m o j r f d , ~ c : ; o se
c o n ~ i d e r a
como
propia
de
la c i e n c i a _ j u r f ~ i c a ,
: Y J i r ; ~ a r ~ a de
z u ~ e cq 1dendo,
que
c o n s i d ~ r a d a . ; _ c o m . Q m ~ s
poltica.
que J U d ~ h c a y
se
la
bye a
la
ciencia
d ~ : - ~ ~ ) ~ g i s l a c i n
o a-Ia.Jl?-IDada poltica
legislativa.
Por
t r a t a r ~ ~
; ~ q u - de
la e l e ~ ? 1 ~ n ; ?e un punto
de partida,
la
que;
e : t ~ , , ~ ~ P . : i - d a
sobre
el
1uic;:io
la ~ o r
adecuacin
de:
'dert0$ m,edios_.para-
la
()htencin
del
fm,
la
crtica ser Jecundaportunidad
de
la
eleccin; la - v l f ~ i > a e :modo positiVista
de
acercarse
al derecho
e s ' ' i n d e p e n \ l i _ ~ t e
de
la
verdad
o falsedad
de
la teora
del
e s ~ a t i S m q jurdico
y de
l bondad
o
maldad
~ e fa
ideolog(a
del
.estatismo tico.
.En
cuanto'.lpsitivismo como teora, el mismo se
apoya sobrt:
u n j u i i ~
hecho, o
mejor
an
sobre
una
serie
de juidos
de h e : p _ ~
-y puede
ser
resumido en
. e s t ~
frmula: "Es f c t i c m e i i ~ e verdadero que el derecho. vi
gente es.
un
conju,nto
de
reglas
de
c o n ~ t i c t a
que
directa
o indirectamente
son
formuladas y aplicadas
por el Es
tado". Quien. u } ~ r i ' . o ] : ) ] c ; t a esta teora
deber
d i r i ~ i r
su crtka
l a ; d , e m s t . r ~ d n de que. no sirve para su fm,
sino
que
deber
propp
que
es f a l s ~ , .
esto
es que
los hechos
enunciad'os
por e l l ~ _ , no
son
' v e n f a ~ a d o s
en
a ? s o l ~ t o
o
no
son verificados
la manera
como .han sido mter
pretados Sin,
e m b a r g o ~ : q u e ~ e bien _claro
que e s t ~
s e g u ~ d o
tipo
de
refut'.'lcin.J?-9 ~ o n t 1 e n e o
_ a b s o r b ~ al
pnmero, se
puede
probar
que
la teora es
,falsa,
parcial. t?talmente,
sin
haber
probado por esto la
no
convemenc1a
de
este
modo de aproximacin al objeto. Los errores hecho
pueden ser imputables al mal
planteo
metodol6g1co,
pero
ambas
cosas
no
se
implican recprocamente.
Finalmente,
la
deooga del positiyismo
jurdico es
la expresin 'de
un
sistema ms o menos coherente
de
valores_
y puede ser resumida
romo
-sigue;
El
derecho,
5
POSITWISMO
JURlDICO
~ o r
la
man:ra colll:oc::es;
pesto y hecho valer o por
el
fm
al
que
suve, cualqmera
que
sea su contenido, tiene
por
s .1:n valor positivo y hay que prestar obediencia
mcond1c_ionada a sus prescripciones". Quien quiera refu
tar
esta ideologa deber. valerse de argumentaciones dife
rentes de aquellas
que
se
adoptan,para probar
o
negar
l o ~
hechos;
se
tratar de contraponer a aquellos postulados
ticos, a los qu,e
la
idc; loga.positivista remite ms o menos
e ~ p l c i t a m e n t e , o t r c i s ~ ' p o s t u l a d o s
ticos, y
la
argumenta
ci.n
ms f u ~ ~ t e resultar posiblemente
de poner ante
los
OJOS
del
m t e r ~ 9 c u t o r
las co.nsecencias funestas o insatis
factorias de la a c e p t a ~ n de ciertos valores como
gua de
la
COJ ducta. L o , q u ~
importa
ahora
poner
de manifiesto
es que la
refutacin de.la ideologa positivista
no
contiene
~ b s o r b . e
la
precedente refutacin de
la
teora .del.
o s i ~
tiv1smo Jurdico; se
puede
estar convencido de
que
hay
que desaproJ?ar
l_a_
i d ~ o ~ ( ) g a positivista y seguir aceptando
que, -de hecho, la
t e o r ~ a
estatista
es
verdadera.
7
Defensa del positivismo jurdico como
ideologa
Hay que
tener presente
que
segn
que
l polmica
contra
el positivismo jurdico haya sido dirigida contra
el
mtodo,
la
teora
o
la
ideologa,
la
lnea
de
defensa
de
los positivistas,
ha
sido consecuentemente diferente. Se
trata
ahora
de
.examinar ms en detalle esta linea
de
defensa
porque
puede-.
servir para
esclarecer
l
situacin
presente del positivismo jurdico,
y
evitar las frecuentes
refutaciones, poco pertinentes
y rigurosas, dictadas por
aquellos que se han atribudo
la
misin
de
defender
nuestra ~ i v i l i ~ ~ p . , y
as
c o m ~
para
a}1udar
a cada
uno
a
P;ronunoarse
s_obre
lo.
que
estima aceptable y lo que con
sidera rechazable. Para este examen ulterior invierto
el
camino: comienzo
por
l
ideologa
para
pasar despus a
51
10
-
8/11/2019 Bobbio - El Problema Del Positivismo Juridico
11/30
EL PROBLEM DEL POSITIVISMO JURtDICO
la
.teora
y
finalmente al mtodo. razn
de
esta in
versin se volver ms clara a medida que se recorra
el
~ W i i n o .
La lucha antipositivista en
esws.
ltimos
a ~ o ~
en que
se
habla
con-insistencia
de
un
ensimo
r e n a c 1 m 1 e ~ t ~
del
irreductible
derecho
natural,
ha
sido libra:Ia pnnc1pal
mente
contra el
positivismo jurdico como ideofoga. La
mayor
acusacin ha sido l de que _fue responsa?Ie,
por
lo menos
en
:parte, de algunos fenmenos p1c?s del
totalit arismo. los acusadores les ha resultado fal rela
cionar
la
. uerte tradicin
del
positivismo j u r d ~ c o entre
los j u r i s t ~ alemanes y el ciego estatismo 'deLrgimen
na
zista. A c u s a c ~ o n e s anlogas fueron l ~ z a d ~ s .
s o b r ~
todo
por
juristas franceses
en
contra de
la
oenaa Jurdica ale
mana al
final
de la
Primera Guerra Mundial.
7
'Veamos denfro de qu
lmites
tienen
~ u n d a m e n t o
estas acusaciones. Ante todo es fals desde
el punto
de
vista histrico que la doctrina de la o b l i g ~ c i n I D ? ~ de
obdecer
las
leyes positivas sea una
doctrina p o s 1 u v 1 s t a ~
la teora de l _obediencia, bastante ms que la
de
la
resistencia,
ha
sido
afirmada
por las teoras j u s n ~ t u r a l i s t a s
tradicionales.
:En
general dira que la a c ~ p . t a c 1 n de
obligacin moral de obedecer las lyes positivas
no
m
jusnaturalista
ni
positivista, porque
denva
de
la v e ~ 1 f i ~ a -
cin:, vieja como
la
filosofa del d e r ~ c h o d,e 9-ue nmgun
orden jurdico
puede
sostenerse confiando u m ~ a m e n ~ e en
una
obediencia
basada en el
temor de
l
sancin. Si por
obligacin moral
se
entiende aqulla
basada en el s-
peto a
l z y .y por obligacin jurdica a q ~ l l a fundada
en
el
temor
de
la
sancin, es
un
dato fctico que todo
orden cuenta tambin con
la
obligacin
moral
de la obe
diencia, por lo menos por par.te de aq:iellos a quienes
se ha. confiado la tarea de castigar a qmen haya demos
trado no ~ n t i r _ ~ s t ~ q't>ligacin ni t ~ p i e ~
la
s a n ~ n ..
La
objecin
de
exigir
la obligacin mora} de l a obed1enaa
' t
las leyes es un reproche
que
ambos
~ d v e r s a r i s
se lanzan
r e d p r o c a m e n ~ e y que por
conSigutente vale poco.
52
POSITIVISMO
JURDICO
En
segundo lugar hay que tener en cuenta la aclara
cin introducida en el
5) , donde se indica que es
necesario
distinguir
la d o ~ t r i n a
que
funda la obligacin
moral de obedecer las leyes positivas en la afirmacin de
que
las
leyes positivas .son
justas
en
tanto
tales es
justo
aquello que es mandado, es injusto aquello que est
prohibido) de la doctrina
que
funda
la
misma obligacin
en
la
afirmacin de que las leyes positivas, justas o in
justas, buenas o malas, cieben ser obedecidas, porque sir
ven para realizar valores sin los cuales ninguna sociedad
podra sobrevivir, tales como el orden,
la
paz, la certeza
.y, en general, la
justicia legal.
La .primera tiene que sos
tener
una
obligacin incondicionada de obedecer las
leyes-.desde el momento en que no reconoce valores di
versos y superiores a
aquellos
recogidos
por
las leyes, y
.hace de stas el criterio ltimo e insuperable del bien
y
del
Pero, existe
algn jurista
:positivista
que
haya
sostemdo alguna vez doctrina. semejante? Aun en -el sis
tema de o b b e s ~ segn. el cual es justo. aquello que es
ordenado
por
el soberano, la razn de
obediencia
desapa
rece
cuando
las leyes, en vez de ;asegurar la realizacin
del fin para el cual han sido puestas,
la
proteccin de
la vida
individual,
lo
ponen
en peligro. Segn la segunda
d o c . t r i n ~ que es
la
ms atribuida a los positivistas; la
obligacin .moral de-obedecer las leyes est doblemente
condicionada:
1)
por el reconocimiento de
que
las leyes
dadas sean. medios idneos para la obtencin. del fin que
les es
~ r o p 1 0 ;
2) .
por
el reconocimiento
de
que
los' valores
garanuzados
por el
derecho
no
entren en conflicto' con
otros
v a l o r e s ~
taJes como el respeto a la vida, a
1a
libertad,
a la ~ g n i ~ a d humana, que la conciencia moral juzga
supenores.
F i n a l n i e n t e ~ p ~ ~ lo
que
respecta a
l
relacin en.tre
ideologa del positivismo jurdico
y
dictadura, es extrao
cmo se tiende fcilmente a olvidar que los postulados
ticos d ~ l positivismo jurdico, el principio
de
legalidad,
el orden como fin principal del Estado, la certeza como
53
11
-
8/11/2019 Bobbio - El Problema Del Positivismo Juridico
12/30
EL PROBLEM DEL
POSITIVISMO
JUR DICO
valor del derecho, feron elaborados
en
el siglo
xvu
por
la doctrina liberard7sde Montesquieu
a Kant,
para
poder contener el
d ~ s p o u s m o ,
o sea, c?mo fre l-os. ar
bitrio
del
prncipe,
coi;no
defensa
de
l
hb.ertad
mdmdual
en contra
de
l extrliiriitacin del
poder
ejecutivo, como
garantfa. i g u a l < l . ~ d ; '.de trato
frent.e a los priv_ilegios.
En
Italia,.
u , r a : f e ~ , 1 0 5 7 , a o s de
la
d1c;tadura fasasta,
la
resistencia cortraJat aibitfariedad.fue cop.ducida por los
juristas e n n o m b r ~ ; c , i J ~ ~ postulados ticos.de po.si.tivismo
jurdico, conJa ~ ~ f P . ~ , ~ : a . tod
-
8/11/2019 Bobbio - El Problema Del Positivismo Juridico
13/30
EL PROBLEM
DEL POSITIVISMO JURtDICO
sido
.Ja
.escuela del derecho libre.
La
respuesta del posi
tiviSmo jurdico
ha
sido,
por un
lado, la l l a m ~ d a teora
jurdica
del
espacio
vado
(Bergbobh,
y
en
taha, o m ~ -
no) , segn
la
cal el caso no regula?o
por
las
l e y e ~
p o s ~
tivas
no
es
una
laguna del orden, smo
un
hecho 3urd1-
camente irrelevante;
por
otro,
la
t e o r ~
de
la 1 -orma
jurdica exclusiva (Zitelmann y, en
taha,
Donat.1),
se
gn la
cual el
caso
no
regulado
por
la norma
espeaal cae
en el mbito de
la
norma general que exc uye
de
reglamentacin de la norma especial todos los
casos pos1-
'bles
que no entran en - ~ l J a . _ L : l ~
lagunas, de las
que h ~ b l a
el jurista
s o c i o l ~ g i c o
seran, desde este
punto
de vista,
ideolgicas, esto
es,
representaran
la
falta
no ya
de
una
norma
jurdica positiva, sino de
la
norma tal
c o ~ o
debera
ser para que
el sistema jurdico fuese ideolgicamente
aceptable.
.. lJn_ejempl9 interesante del segundo tipo de respues
ta surge, segn
mi
opinin; d
la
discusin en
tomo
d.e
.la
imperatividad: escritores que son considerados.
pos1t1vts"
tas por. excelencia,. como Kelsen,
han
abandonado
la
no
cin
de
imperatividad, considerndola
no
esencial p ~ a
una
coherente teora positivista del derecho.
La noon
que
parece hoy. ms
apta
para. sealar las normas jurdi
cas es aqulla ms genrica
de
prescripcin, de la cual el
mandato es
solo
una
especie.
Es una
nocin aceptada
por
los partidarios de
una
de las teoras ms extremas del
realismo jurdico, tales como
Ross.1
Y
se
encuentra,
no
obstante .la
ommunis opinio
contraria, tambin en Kel
sen .11
L nodn de
"proposicin p r e s c r i p t ~ v a parece ms
adecuada
para
comprender los diversos tipos de reglas
que
componen
un q r ~ e m u n i e n t o
jurdico
y,
al mismo tiempo,
cumple
la
misma funcin de
la
nocin de "mandato",
que es
.la de distinguir
la
esfera de las reglas jurdics
de la de
las leyes naturales.
.
El
ejemplo ms importante de
la
admisin de las
cr=
ticas del adversario se refiere a la-teora de las fuentes.
Es un
hecho
que
con respecto a los
orgenes
histricos,
6
POSITIVISMO JUR D CO
el positivismo
jurdito
est ligado a la consideracitl de
la
ley como fuente principal y a la subestimacin del
derecho judicial.
Hasta
hace poco,
ha
sido considerado
caracterstica esencfal del positivismo jurdico el
llamado
"codicismo".
12
En
la
opinin corriente de los adversarios,
sobre todo de los partidarios de la escuela realista,
uno
de
los rasgos caractersticos del positivismo
jurdico
es
la
concepcin mecanicista de
la
interpretacin
judicial
y el
desconocimiento del pOder creador del juez. A
menudo
suele escucharse
que
el positivismo jurdico
es
aquella
teora
que
considera
al
juez como un autmata,
y
a
la
decisin judicial comq
un
silogismo.
Aqu
las crticas
provenientes
de
la
corriente sociolgica
han
abierto
una
brecha que
no ha vuelto _a cerrarse porque
han
sido diri
gidas
no
sobre el terreno de
los
programas, sino
de
las
pruebas de hecho,
y
los hechos aducidos
eran
difcilmente
refutables. Se
ha
observado
que aun
prescindiendo
de
l
discsin programtica acerca de si est bien o mal
conceder inayor liberta,d
al
juez en fa bsqueda
del
de
recho,
de
he ho el juez crea derecho, a pesar de
la
supre
mada de
la
ley y
de
la obligacin
.ere
decidir conforme
a reglas previamente puestas.
La
creacin . del derecho
pr
parte del juez, ms
que
ser
una
exigencia
que podra
conducir
inodificir el sistema,
es
una
realidad
dentro
del
.sistema mismo," contra la cual se estrellan los argu
mentos ticos como las flechas contra
una muralla. Aun
los ms fieles
y
ortodoxos sostenedores del positivismo
jurdico no han
podido hacer otra cosa
que tener en
cuenta
esta realidad:
la
teora mecanicista
de
la
inter
pretacin est abandonada casi completamente.
El
mismo
Kelsen
ha
dado
un
buen
ejemplo. Y
si
hay
que juzgar
por
el inters suscitado en Italia en estos ltim.os aos,
en
la fortaleza
en
un tiempo inexpugnable de los juristas,
por
las teoras
de la
jurisprudencia socioigica
y l
discu
sin alrededor de los
juidos
tle valor en la decisin
judi
0
al,
hay
que
reconocer
que
tiene razn Carnelur ti
cuando
desde hace un tiempo repite que finalmente
tambin
nos-
13
-
8/11/2019 Bobbio - El Problema Del Positivismo Juridico
14/30
EL PROBLEM DEL POSITIVISMO JURlDICO
otros hemos descubiertp ,que .el momento decisivo de la
vida del derecho es el fallo judicial. Con esto
no
se quiere
con_denar
al
~ t r a c i s n i o a la concepcin mecanicista
d e
la mterpretacin;,
per_9
se
le da
el puesto
que
merece,
que no es ya el de _ser el fiel reflejo de aquello que
s?cede
de
hecho
en
los sistemas de predominio legislativo,
siI?-o una de las p o s i l ; > l ~ s . ::ctitudes que el juez puede asu
mir frente .a las r e g l . 5 : i l i l ~ debe aplicar.
Pero
-en ; ~ t e _ p u ~ ~ o i : , : i o
que
: i n ~ e r e s a a los fines del
p r ~ s : n t e
a . n h s ~ s . e ~ J a ; ~ t s p u e s t a a
e ~ t a . p r e ~ n t a :
una
cons_1derac1n ips
r e : : i J s y ~
c1e la a c t ~ v 1 d a d .
c1el
1uez, de la
cual.todos debemos
algo a
las.teoras sociolgicas del de
r ~ ~ o , tiene e1. o d e r : ~ - ~ ~ D1o,difiW.de algn modo
l tra
d 1 c ~ o n a l t e o r a de l ~ - Ut Iites, p ~ o p i a del positivismo ju
rdico?
Me
parece
que_J_a
respuesta
no
puede
ser sino
negativa. Existen
o s - ~ t e r n a t i v a s :
a) o se considera "fuen
te
del derecho" . com'
1ohace
la doctrina tradicional y
el.
mis;n:o 1 e g i s l a d o l " " . : j ( ) ~ , ~ ~ j e m p l o , el. artculo }Q
d;
las
d1sposiaones sobre
l_ey en
general, con
que
comienza
Cdig:o_-Civil italino) ra los hechos
que
el orden jur
dico califica como c ~ d o r e s de normas obligatorias
ge
nerales;
y
enfonces la,:verificacin-de
que
a travs del juez
el derecho vigente de\uif determinado pas se desarrolla,
se completa, se adapta:a Jasnuevas situaciones,
no
autoriza
al terico del derec _i_o.a.inclriir
la
decisin del
juez
entre
las fuentes del dereCho-d()nde
no
rige
Ja
institucin del
precedente -obligatori9: :J a decisin del juez, en efecto,
en cu.auto es. obligatoria, o sea, respecto
de
las partes
no
es general; ~ n - ~ u a n t . o
a_st,lme
la
fc ma de enunciacin de
una mxim gnerl, no>es obligatoria;
y si
tiende a v,ol
vers tal, a travs de
Ja
prctica de los tribunales, fuente
del derecho es,
en
ste qiso, la ostumbre y no el juez;
b) o se acepta un significado mucho ms amplio de "fuen
te del
d e r c h o ~
- ; : - : p a ~ . :comprender tambin las normas
individuales
(en
el sentido kelseniano)-- y entonces cier--
tamente
la decisin judicial entra
dentro
de las fuentes
del derecho,
pero
esta
aceptacio
depende del
descu-
58
POSITIVISMO JURlDICO
brimiento del pode :creador del juez, porque
la
sentencia
es norma individual tanto en el caso de
que
sea producto
del poder creador dl juez, como en el caso de
que
sea
mera
aplicacin
de
una
norma
general.
Es
necesario estar
atento para no
atribuir
al mejor conocimiento acerca del
modo cmo funciona
un
sistema,
la virtud
de modificar
el sistema.
9.
Defensa del
approach
positivista al derecho
Falta hablar de
l
validez del approach caracterstii::o
del positivismo jurdico, esto
es,
del punto de vista em
prico que ~ o p t frente al derecho. Aqu, el acuerdo .es
ms amplio; mientras
-en
respecto al
punto
examinado
en
el .pargrafo px:ecedente, el positivismo
jurdico
tiene
que
h a b r s e l ~ s con las corrientes sociolgicas y realistas;
ei_i
c o n s i d e r ~ c i n
del derecho como
hecho
_y
en la
distmcin e n ~ r ~ ~ q u e l l o
q u ~
el derecho es y aquello
que
d ~ b e
s.e ,
pos1t1v1smo
y realismo estn de
acuerdo
y son
aliados
en
contra.
de
las corrientes jusnaturalistas. Sin
-embargo, aqu la cuestin es, como ya hemos dicho,
la
de la o p o r ~ u n i d d
o conveniencia
en
la eleccin
del pun-
to.
de
p a r t I ~ a
ms
apto
par Ja elaboracin
de
l ciencia
j ~ r ~ i c a
y .
de la teora ~ e n ~ r a l del derecho.
Me
parece
difcil que
se
puedn
aauar
buenos
argumentos para
probar
la conveniencia del
punto
de vista contrario, esto
es,
que la
ciencia
jurdica
deba ocuparse
del
derecho tal
como
d ~ I J ~
ser, Q ID.ejor, del derecho existente siempre
que conruerd coi dereCho ideal o racional. El ejem
p o del lengnaje es adecuado: el lingista, sea
que
se
ocupe de lenguas muertas, sea que
se
ocupe de lenguas
vivas, c o n s i ~ e t a el lenguaje que s efectiv mente hablado
no impott_a si el'ID.ismo es brbaro o refinado, vulgar
o culto. Al. trasponer el umbral de l investigacin
el
cientfico depone fos juicios de valor. As, pues, con res
pecto al derecho
no
se advierte
por
qu aquello
que
se
59
14
-
8/11/2019 Bobbio - El Problema Del Positivismo Juridico
15/30
-
8/11/2019 Bobbio - El Problema Del Positivismo Juridico
16/30
LPROBLEMA DEL 'OSITIVISMO J U R t D I ~ O
interpretar
el derecho vigeQ.te a travs de la aplicacin en
.los trlbunaies.
N
ade cree ya en la actualidad, como
ha visto en el pargr o anterior,
que
la interpretacin,
aun
la
llamada mecnica,
;e
una
operacin meramente
lgica. Pero esta
objetjn
conduce verdaderamente a de
mostrar
la
infidelidad .del
; j u r i s t a
al _punto de partida
fctico? Yo dira
q t I J L n ~ : f:uando
el.
p o s i t ~ v i s t a
sostiene
que el objeto de
f a d ~ n c i ~ j u r : l d i c a
es elderecho tal como
es y no como debe. s e r ~ ~ o p r e t e n d e desconocer
que
el
derecho
que
es est
0
consti.tido tambin
por
.:una serie
de
apreciaciones relativas s i ~ a c i o n e s de hecho,- de las que
nacen las reglas
afinl; .r'.'.:que
'solo ~ e l legislador,
y no
el juez o eljurista pu; d hacer. s a s ~ apreciaciones.
El
he
cho
d que la
actividad dc: ljJ,rrista no sea nicamente lgi
ca, sino tambin
a l o r a t i : ~ .
y
est ticamente orientada, no
modifica
la
c i r c u n ~ t a n d .
c Ie
que
sus valoraciones llegan
a ser deretjio no pot el Iieqio de ser buenas; sabias, justas,
conformes al
d e ~ e c h o
ri,t1Jral,
sino
simplemente
porque
ellas se convierleq en .regl#>ylidas
del
sistema.
La
tesis de
que el derecho es
a q u ~ l ~
,,que de hecho es,
no
lleva a
excluir que entre esos_.hec:hos se encuentren las valora
ciones personales del 'If gs ador, -del jurista y del juez;
significasimplemente q ~ e : tas yaloraciones se convierten
en
derecho cuan do son.awgidas me,diante.procedimientos
establecidos y o b j e t i f a ~ e r i t e verificables, en el s i s t e m ~ de
las fuentes,
y no
debidb a su mayor o
menor
conformufad
con ciertos ideales de justicia .
Hay que
distinguir -
el
mo
mento en el que el
jurista
hace del. derecho un objeto
de.
la
propia i n v e s i : i g a c i ~ : y
aquel mome?t .
el cual
contribuye a crearlo (la. analoga con el lmgmsta vuelve
aqu
a ser esclarecedora) : es o b ~ i o
que e
modo fctico
de considerar el derecho se refiere
al
primero y no al
segundo momento.
l
-
62
POSITIVISMO
JURlDI O
10. onclusionf
, .
~ a s
consideracion:s desarrolladas
hasta
aqu
sobre
las diversas formas
bajo
las
que
se presenta la doctrina
del positivismo jurdico, tenan por nico fin invitar a
reflexionar sobre el hecho
de que
en la crtica del posi
tivismo jurdico no es posible, como se dice, colocar todas
las posiciones en un "inismo saco". Para concluir, quisiera
fijar algunospuntos de coincidencia y de desacuerdo.
El aspecto ms discutible o por lo menos
aqul
acerca
del cual es
oportuno
expresar cierta reserva'
y .hacer
dis:
tinciones muy claras, es el ideolgico. Si
por
ideologa
del positivismo jurdico se entiende la exaltacin estatal,
segn
la
cual
el
Estado es
el supremo
portador
de
los
valores del bien y
del
mal sus adversarios tienen razn
en
condenar sus funestas consecuencias. Pero si
la
ideo
loga del positivismo
jurdico
se identifica
ms bien con
la
defensa de ciertos valores
-para
cuya realizacin parece
particularmente idneo el ordenamiento jurdico- tales
como el d
la
1egalidad,
del
orden,
de la
certeza,
lo que
importa
es darse clienta
de que
estos valores
no son
los
nicos; y que como t ~ e s
pueden
entrar en conflido con
otros valores .y por consiguiente, hay
que
considerarlos
como relativos y no ver en ellos valores absolutos. COmo
tica
de
la legalidad,
de la
paz, d'e la certeza,
el
positi
vismo
jurdico
tiene sus documentos
perfectamente en
re
gla para
ser admitido
entre
las ideologas
que no
repug
nan por ejempl, a una concepcin democrtica-
del
Es-
t:ido.
No llego a decir que sea la
ms
cmpatible, porque
Ja relacin
entre
positiV:ismo jurdico y Estado democrti
co cambia co tiempo.
Pero no veo
que se
pueda
anate-
matizar el positivismo jurdico en nombre de los v lores
de la democracia; po;r otra parte el positivismo jurldico
y
la
concepcin democrtica del Estado
han tenido en
el
pensamiento
de
Kelsen una
unin
personal que se
man-
tiene hasta ahora.
~ = ~
16
-
8/11/2019 Bobbio - El Problema Del Positivismo Juridico
17/30
EL
PROBLEMA DEL
POSITIVISMO JURfDICO
En cuanto al positivismo como t e ? r ~ .del d e r e ~ o
creo que .conviene distinguir entre un s1gniffcado.
restnn-
gido y un significado amplio de la teora.
S1
hubiese q u ~
entender
por
positivismo jurdico nicamente el cod1-
cismo , es decir,
la
teora .de
la
interpretacin mecnica
de la ley, creo que ten,dran razn aquellos que p r o p o ~ e n
descartarlo
por
l razn ptima de
que
es desmentido
por los hechos. Pero, desde la poca del ll amado fetichismo
legislativo,
ha
pasado mucha agua
bajo
IC s puentes y ya
nadie cree seriamente que el
juez
sea un autmata. Se
trata de ver si conviene)lamar positivisID.o jurdico a la
teora ampliad, que .9-a'tnodificdo o v m o ~ i f i c 3 : n d o
dicalmente las ideas acerca .de. Ja interpretacin 1urd1ca
y acerca de.la obra de la ciencia del derecho. Yo creo que
s, ya porque me parecei que no
se
han inventado o t r ~ s
nombres, ya
porque
hecho esta acepcin ms 1?-pha
est siendo admitida
por
el uso
sin
provocar d;m.asiados
incom:'enientes; ya f i n a l ~ e n t e
porque la amphaon
co
mo lo he m o s ~ d o en el pargrafo 8, no trae aparepda
ninguna confusin en los presupuestos.
Se
ha c u i d a ~ o
restaurar el interior, pero el frente
y
el cuerpo del edificio
permanecen siempre. iguales, as como
su
destino.
Finalmente, en cuanto al positivismo como i;nodo d;
estudiar el derecho, me parece
que
es aceptable
sm m ~ d 1 -
ficacin, o sin que sea necesario introducir una distincin
entre sentido bueno y sentido malo, como
lo
es
respecto
de la
i d e o l o g ~
positivista, o
entre
s e n ~ i d o
amplio y sen
tido restringido, como lo es en relacin con la teora
positivista. Aqu el problema es uno solo: se.
t r a ~ a
s a ~ e r
si se
quiere
verdaderamente colocar a l c1enaa 1 u r ~ 1 c a
sobre bases slidas, o si se quiere perpetuar l confusin,
siempre atractiva en las .disciplinas morales, entre el mo
mento de la investigacin y el de
la
crtica tico-poltica.
-
6
POSITIVISMO
JURfDICO
.l
:
NOTAS
1
Para
todo este tema,
ver
S.
Lener, "La
certeza del.
diritto,
i l
di
ritto naturale e il m;igistero della chiesa , en Scritti. giuridici in
onore di F. Carnelutti Padua, Cedam, 1950, 1950, 1, pp. 345-388; D.
Barbero,
"Rivalutazione
del diritto naturale", en ]us
N.
S., 1952,
pp.
491-508.
2 Se
trata de la
tesis
defendida por R.
Ago,
"Diritto
positivo e
diritto
internazion:i.le , en Scritti di diritto internazionale in onore
di T Perassi
Miln,
Giuffr,
1957, 1,
pp.
3-65. A
esta
tesis se vin
.cula
G.
Barile,
"La
rilevazione e l'integrazione
del diritto
interna-
.zionale
non
scritto e l liberta
di
apprezzamento
del
giudice ,
Miln,
Giuffr, 1958,
p.
79
y
ss.
s Para una resea de Jas teoras recientes en esta direccin, ver
A. Verdross,
"Die Erneuerung
der materiellen Rechtsphilosophie ,
en Zeitschrift f.r Schweizerisches R echt
LXXXVI,
1957, pp. 181213.
4
Para un
anlisis
histrico bastante amplio del
positivismo
ju-
rdico en
los
diferentes pases ver W. Friedmann, Legal Theory
Londres, Stcvens and Sons, ed., 1949,
p.
125 y ss.
5 El
artculo. est
publicado
en
l Haryard
Law
Review
vol.
71, 1958, pp. 593-630. [Trad. esp. Genaro
R. Carri
en
Derecho
y Moral. Contribuciones a su andlisis Buenos Aires,
Ed.
Depalma,
1962.] Hart distingue cinco significados
de
positivismo jurdico,
segn que
se afirme:
19 que las
leyes son mandatos;
2Q que la
validez y la
justicia
de una norma
no
estn necesariamente vincu
ladas entre
s; Q que
el
anlisis de los conceptos j u r ~ i r o s no
debe
confundirse con la sociologa jurdica ni con la crtica/de las leyes;
4Q que un sistema
jurdico
es un sistema lgico
cerrado
y que
pueden
tomarse decisiones jurdic:i.s correctas con medios puramente
lgicos;
5Q
que
los juicios morales
no
pueden ser establecidos y
defendidos
con
argumentos
o
pruebas
racionales.
Una
continuacin
de la discusin tuvo
lugar
luego
en
un seminario de filosofa del
derecho celebrado en setiembre de
1960
en Bellagio, por iniciativa
de l Rockefeller Foundation, en l que/ participaron, entre otros,
el Prof. Hart, el autor del presente ensayo y los profesores A. Ross,
A. Passerin D'Entreves,
R. Treves
y algunos jvenes estudiosos
ingleses, americanos e italianos, Una recensin amplia
y
viva de
estas
dis usiones se puede leer
en
el trabajo de dos de los partid
p ~ n ~ s :
A.
FaJk:.
y
S._
I._S mma_n
"Un colloquio sul positivismo
gmndico ,
en R1vista di
dmtto
c1v1le,
VII,
1961; pp. 542-557.
6 F.
Carnelutti, "Bilancio del
positivismo giuri dico (1951)
en Discorsi interno al diritto Padua, Cedam, 1953,
H
pp. 241-261'.
1
Ver J. Bonnecase,
La
notion de droit en France
au
dixneu-
vieme siecle
Pars, De Boccard,
1919,
sobre todo
el
prefacio
que
65
17
-
8/11/2019 Bobbio - El Problema Del Positivismo Juridico
18/30
EL
P R O B L ~ l ' r i A DEL POSITIVISMO
JURlDIC
contiene ataques contra
la
ciencia jurdica alemana
que
subordina
-
el
derecho a la fuerza y contra lc;>s juristas fran_ceses sometidi;is a
la
ciencia jurdica alemana. tambi n F. Geny,
Science
et
techniqi:e
en droit priv postif, vol. IV,
en la parte
en que critica
el
positi
vismo jurdico
de
los juristas franceses, especialmente el sistema de
Carr
de
Malberg,
p.
253 (en
la
nota) .
s
Para
u ~ a
amplia
exposic;i.n
del
_proble?Ia
p ~ e d e
c o n s ~ l t a r s e
siempre las pginas
de
J. Dabi l, La ph1losoph1e de ord re undique
positif, Pars, Sirey; 1929; sec. IV,
p.
633 y ss.
.
9 Ver
el
libro
de F.
Lpe-; de Oate, La certezza. del d ~ r i t t o
Roma, .1942, reimpresin en
Ig5o por
G; Astuiti, con
prefaao de
G. Capograssi
(Rozn.a;
Gisinonq) Y la recensin que hizo P. Cala
mandrei
cuando apaJ _c:c:;i p9r.,prf1era vez
en
l
trabajo
La cer_tezza
del cliritto
e
la responsabi.lita della doctrina", ahora en Studi del
processo civile, vol .
V.
p. 99. .:
io A. Ross, n
Law
a ~ d
Justice, Londres,. Stevens and
So
ns,
1958 (trad. esp.: Sobre el .Derecho Y la Justicia, EUDEBA, Buenos
Aires, 1963)
,
Ross
habla
de c frectives, distinguindolas de las asser-
tions y de las exclamations (pp>B y ss.)
Teoria genef.ale del iliritto e dello stato, traduccin
italiana,
Miln, Comunita,
1952; p.-45. ,
12 En
el
artculo citado por
Camelutti,
"Bilancio del positivismo
giuridico", p.
255.
:
.
13 Ver
Ja
conclusin de 'la diseusin entre
Hart
y Fuller, y las
ltimas palabras
del
:5egund9 n ''Positivism and Fidelity to Law",
en Harvard Law Review, vol. 71, 1958, p. 672.
-
66
.:.:: -_,
IIl.
JUSNATURALISMO Y POSITIV
JURIDICO
1. Definicin de l_s dos trminos
La distincin entre los diferentes significados de la
expresin "positivismo
jurdico ,
presentadas
en
el ca
ptulo precedente,
puede
servir tambin
para otro
fin:
eliminar
muchos equvocos
en -la
disputa tradicional
entre
los partidarios. del jusnaturalismo y los del positivismo
jurdico. Lo encarnizado de
la
polmica puede
en
reali
dad
inducir
a creer
que
se trata de dos concepciones
opuestas en toda su significacin y entre las cuales es
necesario escoger: o se_
es
jusnaturalista o se
es
positivista.
Por
el c011trario, sostengQ que:
1)
las expresiones "jus
naturalismo
y p o s ~ t i v i s m o jurdico"
han
sido adoptadas
con significados tan; diversos que las relaciones entre las
dos corrientes se colocan en diversos planos segn que se
trate de uno
u
otro
significado;
2)
solo
en uno
de estos
significados q:mstityen una verdadera y autntica alter
nativa. Precisamente por
no
tener en cuenta los 'diversos
planos, se crea la curiosa consecuencia de
que
a me=udo
los argumentos de los adversarios no se encuentran y que
despus del duelo a muerte, ambos estn ms vivos
que
al principio.
18
r
-- .
f : I > -
-O\
-
8/11/2019 Bobbio - El Problema Del Positivismo Juridico
19/30
EJ;
P ROBLEMA DEL POSITIVISMO JURlDICO
. . > ~ ~ lo pronto, i n t e n ~ ~ ~ e d e f i 1 i r la_s ~ ~ s e x p r ~ ~ i o n e ~
jusnatralismo
y
"pos1t1v1smo. Jurdico . Po;
J _ ~ n a
t ~ ~ i s m o : ~ entiendo aquella corriente que ~ I l l l t e la .dis
tincion.-e 'itre derecho
natural
y
derecho
pos1t1vo
y
; ? s u ~ n e
la
supremada
del primero sobre el s:gundo. Por . ~
vismo jurdico entiendo aquella corriente que no ~ ~ t e
Ia distina6n entre derecho
natural y
derecho p o s 1 ~ v ; i Y
afirma
que
no existe o-o derecho que d ~ r e c h o
p ~ s 1 t J . v o .
Obsrvese la asimetra de las dos def1moones. Mientras
que el jusnaturalism afirma la
s u p e r i o r i d ~
del
?ere c : i v i l ~ s . : I 1 l l : t r a l , .
y
la
otra
l e ~
distingue y delimita dos esferas de normas,
disiliifaspor el mbito y el fundamento de la
valid,ez
p'ero-D.ci .ecesanamente contrapuesta.symucho menos re
c p f c a m < J . ~ - ~ J ~ J \ i y ~ J i t ~ S . - . I:o mismo sucede con Paulo;
cuiiac> expone una de las clebres distinciones entre de-
redio positivo
y
derecho natural del
Corpus iuris
intro
ducindola con estas palabras: Ius pluribus modis dici-
tur: uno modo altero modo (D. l,_ l, 11).
La teora sub 2 sera antittica a aquella que hemos
considerado cmo tpica del positivismo jurdico. Pero
no
e n c u ~ n t r o ejemplos en
la
historia. La existencia "del
derecho natural com nico derecho
es
caracterstica de
aquel estado par ticular de la hmanidad qu es e_I_ ~ t 3 : ~ ~ "
de naturaleza. Pero el estado natural puro en el cual
Ios']iomoresviven siguieaoexclsivamente las
leyes
na
turales, es considerado generalmente como. imaginario,
una hiptesis cientfica como en _Hobbes, un ideal regula
tivo como
en
Locke. En el estado.historico en el que ,
viven los homofes;.el derecho natural est entremezclado
cor. el derecho positivo cuando no totalmente desplazado
por
ste.
La teora sub 3 representa
la
anttesis de la teora
que hemos considerado como tpica del jusnaturalismo;
admite la eXistencia de la distincin entre dereho natu
ral
y
derecho positivo, pero invierte la relacin
cl'_e
depen
dencia, sosteniendo la superioridad del
segundo
sobre el
primero
Pienso
que
se
puede
ubicar histricamente
en
esta corriente
todo_s
aquellos autore5 que admiten
el
dere
cho natural pero no le rco.ocen tra. funcin que la
ae _integrar el derecho positivo, en caso de lagunas
En
este sentido, el. derecho natural no queda expulsado-del
69
19
-
8/11/2019 Bobbio - El Problema Del Positivismo Juridico
20/30
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO
JURtDICO
sistema,.
pero
vive,
por
as decirlo, al
margen
del mismo,
como
fuente de
reserva
para
las decisiones del juez.
No
tiene
la
fuerza
de
desplazar al derecho positivo cuando
ste est promulgado;
lo que
con otras palabras significa
que donde
existen normis positivas, stas prevalecen; solo
all
donde el
derecho positivo falta,
entra en
accin el
derecho
natural,
.como/fuente. suplementaria de creacin
jurdica. Una . tesis de> este
'tipo fue compartida
larga
mente por
los juristas,a 1tes de
que t r ~ u n f a s e
con las
grandes codificitciones,
0
el
dogma
de la plenitud
del orden
jurdico.
2 Tres
formas
d ~
jusnaturalismo
El
j u s n a t u r ~ l i s m o como hemos dicho, afirma
la
su
perioridad
del
derecho
natural
sobre el derecho .positivo.
Esta
superioridad
h. sido sostenida,
en
_grandes lneas,
de trs
maneras
que.:::distinguen tres formas t picas
de
jusnaturalismo:
el e s c ~ I s t i c o el
racionalsta moderno
y
el
h o b b e s i a n ~ (no
encuentro
una
denominacin mejor
para este ltimo) .
1 El
derecho
natural
es
el conjunto
de primeros
principios t i c o s ~ muy. generales, de los cuales el legisla
dor
humano debe. tgniar
su
inspiracin
para la
formula
cin
de
las reglas
de
derecho positivo; este ltimo, segn
la
conocida exposicin.;
de
Santo. Toms, procede de lo
que
es
natural,
per conClusione'Tf -,
o
per determinationem
En esta acepcin, el derecho
natural
es un sistema com
puesto de poqusimas normas (segn algunos, de
una
sola norma) , que tie:qen. por destinatarios
no
ya a todos
los hombres, sino principalmente a los legisladores. Del
hecho
de que
los
d e ~ ~ f o ~ t a r i o s del e r ~ c h o
natural
sean
en primer ~ u g a r
los' lgisladores, surge
l
consecuencia
de
que
los sbditos, en algunos casos, es'tn obligados a -
obedecer incluso las leyes injusta.s..._porque estn legti
mamente
promulgadas.
70
1 ~ : :
_ : ~
TUSNATURALISMO
Y
POSITIVISMO JUR iDICO
2 El
derechcf"iiatural
es
el
conjunto de dictamina
rectae rationis
que
proporcionan la
materia
de
la
regla
mentacin,
mientras
que
el derecho positivo
es
el con
junto de los medios prctico-polticos (como
la
institu
cin y
la
organizacin
de
un
poder
coactivo)
que
deter
mina la
forma
de
aqullas; o, con otras .palabra, el pri
mero constituye
l
parte preceptiva de la regla, aquella
que
atribuye
la
calificacin
normativa
a
un determinado
comportamiento y el segundo -la
parte
punitiva, aquella
que
hace efectiva
la
regla
en un mundo
que, como
el
humano, est
dominado por
las pasiones
que
-impiden a
la
mayoraseguir los dictmenes de la -razn. Segn
la
terminologa
kantiana,
que en
mi
opinin' reproduce
exactamente ~ t e
punto de
vista, la distincin
entre
dere
cho
natural
y derecho positivo corresponde a la distincin
entre
derecho preceptivo y derecho
perentorio; aquello
que
cambia
en
el derecho positivo con respecto
al
derecho
natural,
no
es
el
contenido, sino los diversos procedi
mientos utilizados para imponerlo.
En
esta acepcin,
el
derecho
natural
es
el producto de
las relaciones
de
coexis
tencia
de
los individuos
fuera del Estado {es
decir,
en
e t . S t a ~ o de.naturaleza) y tiene,
por Jo tanto,
como des
tmatanos
a ms
del
legislador a los individuos singulares.
3 El
derecho
natural es
el
fundamento
o sostn
de
todo el orden
jurdico
positivo. A diferencia
de lo que
ocurre
en
la
teora precedente,
aqu
el contenido
de
la
reg amentacin est exclusivamente
detemiinado
por el
legislador
humano.
(el
soberano): la funcin del
derech
natural
es
pura
y simplemente la
de
dar
un
fundamentO
de l e g i t i m j ~ a i : L al
poder
del legislador
humano,
prescri
biendo a los sbditos
la
obediencia a todo
aquello que
ordena el soberano. En esta concepcin, que caracteriza,
segn mi .opinin; la teora
de
Hobbes,1 d derecho na-
tural
que.da reducido a una nica norma. En la sociedad
de i g u a l s : ~
hay
que
cumplir
las promesas'"; en la socie
dad
de desiguales:
hay
que
obedecer las . l
>
QE
D ~ ~ ~
.
~
1
~ e ~ ~
?
O\'f\_.\Q o
20
-
8/11/2019 Bobbio - El Problema Del Positivismo Juridico
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EL PROBLEM
DEL
POSITIVISMO JURlDICO
s u p e r . i ~ r " .
Como se ve, en esta concepci?n
_la
ley
nat1;1ral
sirve unicamente para poner en mov1m1ento el ~ 1 s t e -
ma; pero
una
vez puesto en marcha, ste
funcrnna
por
s mismo.
La
ley natural, as concebida, tiene
por
destinatarios exclusivmente a los sbditos. Confrontn
dola con la concepcin precedente,
se
invierten
aqu
los
papeles entre .el d e r ~ c h o natural y l positivo. Aqu
el
derecho natural hace posible la aplicacin del derecho
positivo en el sentido de
que
funda su legitimidad;
all
el derecho positivo h c ~ posible la aplicacin del derecho
natural
en el sentido
-de
que asegura su efectividad; all
el derecho es
todo
natural salvo en -el mecanismo de la
c o ~ c c i n ;
aqu es
todo positivo, salvo
en
el procedimiento
de legitimacin. Esta segunda concepcin representa, tam
bin histricamente, el paso del jusnaturalismo al posi-
tivismo jurdico.
3. Tres momentos
de l
crtica positivista
La
distincin entre las tres principales formas de
jusnaturalismo, presentadas en el pargrafo anterior, per
mite fijar
y
retomar los tres principales momentos .de
la
crtica positivista. Cada
una
de las tres formas de 3usna
turalismo representa
un
modo de afirmar
que
el derecho
positivo depende ,del derecho natural; los tres principa
les momentos de la crtica positivista representan las
diversas maneras como el derecho natural ha sido des
plazado, cuando
no
totalmente eliminado, de las posicio
nes en
las
que se haba situado repetidamente.
En
contra de
a
primera posicin del jusnaturalismo
aquella tradicional o escolstica; segn la cual el dere
cho natural
es
el .conjunto de
los
primeros principios
ticos
el positivismo jurdico
se
ha valido de la crtica .
historicista, que no admite principios ticos evidentes por -
s mismo, con valor absoluto y l J l J ~ r s . a l . Las pretendidas
leyes naturales primarias son meramente formales como
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JUSN TUR LISMO Y
POSITIVISMO
JURlDICO
bonum faciendum; fiiale vitaiiduin)
y
por
consiguiente
pueden ser llenadas con cualquier contenido e interpre-
t a d a ~ por c ~ d a ~ n o a
su.
manera. Todas
las
principales
corrientes filosficas del siglo pasado
han
sido, desde este
punto
de vista, antijusnaturalistas, desde el historicisino
de derecha al de izquierda, desde el positivistnoevolucio
nista al sociolgico, desde el utilitarismo a ~ . pragmatismo
y
hasta el irracionalismo. El positivismo:jiirdico
ha
sacado
de all todas las consecuencias, tales son: si no hay leyes
de
conducta universalmente vlidas,
si
1
las leyes que rigen
la
vida y
la
sociedad de
los
hombres son-mutables
en el
tiempo,
no
hay otro criterio del bien y del
mal
que
aquel
que
establece de tanto en tanto
la
autoridad constituida
el
} e ~ s l a d ~ r
humano,_ el soberano. Doquiera son
p o s i b l e ~
mult1ples mterpretacrones de las leyes naturales, la in
terpretacin ms segura
es
la
que tiene de su lado
la
aprobacin .de
la
historia, que
se m ~ n i f i e s t
bajo
la
forma
del xito poltico teoras realistas) o de
la
aprobacin de
la mayora {teoras democrticas).
En contra de la segunda forma de jusnaturalismo,
l crtica positivista
ha
venido afirmando cada vez con
mayor claridad que no existen materias jurdicas pri
vilegiadas y que, por consiguiente, todo comportamien
to puedellegara
ser contenido de una norma jurdica.
Lo que hace que
una
regla de conducta sea una norma
jurdica
no es
que posea este aquel contenido, sino
el modo de su creacin o de su ejecucin.
Todos
recono
cen
aqu
las tpicas doctrinas positivistas del derecho
como mandato del soberano o como norma coactiva; doc
trinas cuya caracterstica consiste en desplazar el elemen
to constitutivo de la nocin de derecho, de
la
materia
a . a forma de
l
regla jurdica de aqu la fretuente
i d e n ~ i f i c a c i n
?e p o s i t i v i s ~ o jurdico
y
formalismo). En
rm1.nos
kantianos
se
podra decir
que
el positivismo
1urd1co
es, en
este sentido, aquella doctrina que ne
gando
carcter de
~ e r e c h o
hasta al derecho preceptivo,
hace de
la
perentoriedad el carcter esencial del derecho.
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EL
PROBLEMA DEL
POSITIVISMO JUR DICO
_
La
tercera
y
ultima posicin del jusnaturalismo es
aCJ.tjella,.que,
como he hos visto, atribuye a la ley natural
la funcin de atlante del sistema jurdico positivo, o de
norma fundamental qel sistema. En contra de esta posi
cin
se
encuentra elp:rincipio positivista
por
excelencia
de
la
fundamentacin:del derecho,
no
sobre
otro
derecho
(lo que implicada. un.:tegreso ad ininitum . sino sobre
un
hecho;'
es de.cir,
el principio de efectividad. Aquello
que
h a c e . , q u e - ~ u n
~ o n j u n t o
de'reglas de conducta cons
tituya
un
orden
j u r ~ i p f
en una determinada sociedad,
no.
es
ya I
e ~ s t e n c i :
efe
ull' deber
de
obediencia de sus
miembros, derivado ' Je 'Una
1y
exfrapositiva, sino el
hecho, ei: simple he&o, ~ s t r i c a m e n t e verificable, de
que
el orden'
es
bdetjdo habitualmente
por la
mayor
parte de las -personas
quienes
se
dirige. Cuando algn
autor
ha
querido segfr manteniendo la teor jusnatu
ralista
de
la
noima
:fndamental; sta
'.ha
sido transfor
mada, como
-en
a doctrina. de .Kelsen
y
sus partidarios,
no .en
una
norma
igu_al a
todas las dems, sino en
una
hiptesis cietfica, eh
una
norma, respecto de la cual
no se
puede plantea,i-
1
el problema de
la
vlidez, como
se
plante respect de l a ~ otras normas; toda vez que solo
se puede
admitir la
existencia de ella cuando se verifica
su eficacia.
4 Algo ms acerca e las tres formas
de positivismo jurdico
Si
observamos ahora atentamente estos tres momen
tos de la crtica :positivista, veremos surgir de cada
uno
de ellos las tres
formas
principales en las
que
se
ha
pre
sentado histricamente el positivismo jurdico y sobre
las cuales
Jie
J l a m a d o . s ~ i . J a
atencin, individualizando en
el vasto y complejo fenmeno del
p o ~ i t i v i s m o
jurdico
algunas
veces
\}na ide9loga de
Et just_ (;a (una
tica), o
una
teora general del derecho,
oTten un
modo
de en-
7
tender.la
ciencia J iddica
c.(en
un
sentido
muy
un mtodo).
En su primer aspecto, o sea, como ideologa, el posi
tivismo jurdico
se
reduce en ltimo anlisis a
la
afir
macin de que las leyes vlidas deben ser obedecidas
incondicionalmente, esto
es,
con independencia de su
contenido, o de que existe una obligacin moral de obe
decer todas las
e y l : ~ , ~ v l i d a s .
Otras veces
he
llamado a
esta posicin formalisirlo. tico, definindolo sint ticamen
te como aquella concepcin que reduce la justicia a la
validez, desde el momento en que considera justas a las
leyes
por
el solo hecho
de
ser vlidas.2 Aqu
me
limito
a sealar.que esta concepcin,puede ser considerada como
una respuesta a la posicin escptica en que algunas v e ~
ces
.desemboca la polmica historicista
y
relativista contra
el
j u s n a t u r a l i ~ m o .
Donde
no
existe
una
ley
moral
objetiva
accesible a
la
razn natural del hombre,
puede
parecer
que el nico remedio contra la confusin de los juicios
morales,
que
provoca
l
-
violencia
y la anarqua,
es
el
sometimiento a
la
razn
artificial
del soberano (Hobbes) ,
o a
la
razn liistrica que
se
realiza cada vez
en la vo
luntad
general (Rousseau), o en el estado
(Hegel).
En el.
e ~ n d o
a ~ p e c t o , en .cuanto teora general del
derecho; el
p 0 ~ i t i v i s m o
jurdico
ha
alimentado
una
co
rriente partieular del pensamiento jurdico, caracterizada
por la
reduccin del derecho
derec