Id. Cendoj: 48020470022007100001 Órgano: Juzgado de lo Mercantil Sede: Bilbao Sección: 2 Nº de Resolución: 22/2007 Fecha de Resolución: 22/02/2007 Nº de Recurso: 124/2006 Jurisdicción: Civil Ponente: EDORTA JOSU HERRERA CUEVAS Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores Tipo de Resolución: Sentencia MERKATARITZA-ARLOKO 2 Zk.ko EPAITEGIA JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 2 BILBAO (BIZKAIA) TELÉFONO: 944016688 FAX: 944016969 NIG.: 48.04.2-06/013089 Procedimiento: Proc. Ordinario 124/06 - N En la Villa de Bilbao, a veintidós de febrero de dos mil siete. Habiendo visto el Ilmo. Sr. Don EDORTA J. ETXARANDIO HERRERA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, el Juicio Ordinario n° 124/06, sobre materia de defensa de la competencia, por demanda de BIDE BARRI SL. Y ZESENA SL., representadas por la Procuradora de los Tribunales ROSA SANMIGUEL ADALID, dirigidas por el Letrado Mariano Aguayo Fernández de Córdova, frente a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA., representada por el Procurador de los Tribunales JAIME GOYENECHEA PRADO, y asistida de la Letrada María Díez Aldao, ha dictado En nombre de SM. El Rey La siguiente SENTENCIA N° 22/07 ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Las mercantiles Bide Barri SL. y Zesena SL., con mandatario procesal la Procuradora Sra. Sanmiguel, interpusieron el 11 de abril de 2006 demanda de juicio

declarativo ordinario contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SL., en petición de que se declare la nulidad de la relación mercantil suscrita en su día entre actoras y demandada, con cancelación del derecho de usufructo y cuanto del mismo se deriva, así como sus consiguientes efectos en el Registro de la Propiedad (1); se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios irrogados como consecuencia del anterior pronunciamiento y con causa en el entramado contractual y la fijación del precio de venta al público impuesta, conforme a lo relatado en los apartados 1º y 2º del hecho noveno (2); se declare la práctica de competencia desleal irrogada por la demandada y consistente en el abuso de dependencia económica, con condena de los daños irrogados, conforme al apartado 3º del hecho noveno (3); y subsidiariamente, para el caso de no prosperar la declaración de nulidad, se declare la obligación de la demandada de cesar inmediatamente en la fijación de precios de venta al público y se obligue a la misma a pasar por ello, junto con la condena al pago de los daños y perjuicios determinados en el indicado apartado 2º del hecho noveno (4); con expresa condena al pago de la costas del juicio por la demandada, en todo caso. Segundo.- La indicada demanda, sólo después de haber sido subsanada la falta de documentar la autoliquidación de la denominada tasa judicial, fue admitida en auto de 5 de mayo de 2006, aclarado por el posterior de 12 de mayo , emplazándose a la parte demandada para que compareciera, bajo apercibimiento de ser declarada en rebeldía, en otro caso, y si le conviniera, contestara la demanda en plazo de veinte días. Tercero.- Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SL., con la representación procesal del Procurador Sr. Goyenechea, dedujo su contestación el 27 de junio de 2006, con solicitud de desestimación íntegra de la demanda, como así se admitió en providencia de 30 de junio ulterior, convocándose a los litigantes a la audiencia previa de arts. 414 y ss, LEC . Cuarto.- Suspendida una inicial convocatoria, se proveyó el 26 de julio de 2006 una nueva fecha señalando comparecencia inmediata previa respecto de la alegación de la parte demandada sobre que había desaparecido el objeto del pleito de modo sobrevenido. Quinto.- Por fin, la audiencia previa se celebró el día 14 de setiembre de 2006 , con asistencia de las partes, y no constando óbices procesales para dictado de la resolución en cuanto al fondo, se propuso la prueba que fue admitida en cuanto pertinente y útil, acordándose la pericial de economista auditor en auto del día 22 posterior, y habiéndose citado para el acto del juicio, según los términos que constan en la grabación de audio practicada, resumidos en acta. Sexto.- El acto del juicio se celebró el día 27 de noviembre de 2007, cuando se practicaron los actos de prueba admitida, y en lugar de formular completamente por su orden las conclusiones los litigantes de forma oral, mostraron su conformidad, habida cuenta la complejidad documental del asunto y la aportación última de resoluciones pertinentes al caso, de hacerlo por escrito en las condiciones que se arbitraron, lo cual ha quedado grabado en soporte técnico audiovisual y resumido en acta sucinta. Séptimo.- Las partes han deducido regularmente sus escritos de conclusiones, e interpelando al Juzgador el plazo para dictar sentencia, en este juicio cuya tramitación ha observado, en esencia y sin indefensión, las formalidades que prescribe la Ley,

resultan los siguiente: HECHOS PROBADOS 1.- Jose Miguel explotaba de antiguo la estación de servicio n° 4272 en La Avanzada, Leioa, cta. Bilbao Getxo km 11, denominada Bide-Ona, de su propiedad, teniendo concertado, durante el monopolio de petróleos, con la Empresa Nacional de Petróleos SA., un contrato de abanderamiento y suministro de 1 de julio de 1987. 2.- Como sucesión del predicho contrato, la demandante Zesena SL., en adelante Zesena, constituida en julio de 1990 y cuyo administrador social único es el citado Sr. Jose Miguel , suscribió con la demandada Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA., en adelante Repsol, el 28 de abril de 1992, escritura pública de compraventa de usufructo en favor de ésta, sobre las fincas en que se halla la estación de servicio mencionada, todos sus elementos y pertenencias, y la concesión administrativa misma, por precio percibido de 340 millones de pesetas (2.043.441,15 euros), y duración de veinte años, según la cláusula adicional 1ª . Su tenor es el del documento n° 6 acompañado con la demanda, y n° 4 de la contestación, al cuyo contenido se hace expresa remisión. 3.- La propiedad de la estación de servicio, suelo, vuelo y todos sus elementos, se habla aportado por el Sr. Jose Miguel al capital a Zesena el 28 de noviembre de 1991, y cedido su usufructo a Repsol, nunca ha tenido esta compañía su posesión, ni del inmueble, ni de la concesión, ni explotado con medios humanos y materiales, ni atendido la conservación del bien objeto del usufructo, ni pagado los tributos, gastos y contribuciones que gravan la propiedad. 4.- En la misma fecha de 28 de abril de 1992 se suscribió, en una unidad de operación económica con la compraventa de usufructo, un contrato-tipo para cesión de explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento entre Repsol y Bide Barri SL., en adelante Bidebarri, a quien representaba su administrador social, el mismo Jose Miguel , cuyo objeto es la propia estación de servicio. Su tenor es el del documento n° 7 acompañado con la demanda, y n° 6 de la contestación, al cuyo contenido se hace expresa remisión. 5.- El objeto de dicho contrato privado se articuló como de comisión mercantil, con una duración no expresamente definida, en cuya virtud Repsol suministra carburantes y combustibles líquidos a Bidebarri, le proporciona asistencia técnica, colabora en acciones conjuntas tendentes a una mejor prestación de servicios ante el consumidor, y compromete la conservación, reparación y periódica reposición de elementos publicitarios, obligándose Bidebarri a destinar la estación de servicio exclusivamente a la venta de los productos de Repsol, incluidos aquellos de automoción y servicio del automovilista que sean autorizados, actuando como empresario independiente y titular del negocio establecido a todos los efectos, administrativos, fiscales y laborales, contratando en nombre propio al personal, pagando una renta por mensualidades adelantadas que, partiendo de originales 10.000 pesetas, se ha ido actualizando, y por supuesto, pagando los suministros en la forma que determina Repsol. 6.- El indicado pago de suministros viene consistiendo en que Bidebarri recibe en exclusiva de Repsol, a cambio de una comisión, la totalidad de gasolinas, gasóleos,

supercarburantes y lubricantes, asumiendo aquélla el riesgo sobre tales productos, desde el momento mismo en el que los recibe por introducción en los depósitos de la estación, y respondiendo ante el consumidor por medición, calidad e identidad de los productos. Se dejó al arbitrio de Repsol proponer como fórmula distinta la venta en firme para su posterior reventa, que no ha tenido lugar, y entonces ésta fijaría unos precios de adquisición que racionalmente permitieran obtener, con su reventa, unos márgenes tales que los de otros suministradores de la misma área geográfica y comercial. 7.- En la disposición adicional 14ª del contrato firmado por Bidebarri y la demandada el 28 de abril de 1992 se acordó que "Durante la vigencia del actual contrato de abanderamiento (finalización julio 97), se mantienen las mismas condiciones vigentes del mismo"; "A partir de la finalización del anteriormente citado contrato y hasta la finalización del presente se abonará un canon de 0,40 ptas/litro actualizable de manera similar al actual en vigor". 8.- Bidebarri ha venido explotando la estación de servicio Bide-Ondo merced a sucesivos acuerdos con Repsol, de modo que ha suscrito Anexos con fijación de comisiones máximas y otros incentivos desde uno primero de 4 de octubre de 1994 hasta el último de 4 de agosto de 2003, con complemento de 12 de enero de 2005. En todos se prevé que los importes se revisarán anualmente de mutuo acuerdo, y en tanto no se alcanza éste, Bidebarri sigue percibiendo la comisión vigente, sin perjuicio de las regularizaciones que procedan después, 9.- En la indicada cláusula adicional 14ª igualmente se comprometía Repsol al abono de las obras de remodelación de la estación de servicio de acuerdo con un proyecto propio que, al final, supuso una inversión de cifra aproximada de 152 millones de pesetas, que acometió y pagó Bidebarri, y no le saldó Repsol totalmente hasta 1 de mayo de 1999, En una cláusula adicional 16ª del contrato, de 4 de agosto de 2003 , Repsol se comprometió a aportar hasta una cantidad máxima de 384.648 euros, más IVA, para que Bidebarri hiciera frente a obras de construcción y equipamiento de los espacios destinados a tienda de cada un de los márgenes de la estación, las cuales se llevaron a cabo en 2003 con inversión final de 748.858,81 euros, a lo que aportó Repsol 308.560 euros. En otra cláusula adicional 17ª del contrato, de 3 de junio de 2004 , Repsol se comprometió a aportar hasta una cantidad máxima de 44.600 euros, más IVA, para que Bidebarri hiciera frente a obras de acondicionamiento y mejora consistentes en pruebas de presión y estanqueidad de los tanques y tuberías, e instalación de sondas de medición en los tanques, las cuales se llevaron a cabo, en 2004, con inversión final de 154.593 euros, antes de IVA, incluyendo accesos a tiendas y modificaciones en los vestuarios, aportando Repsol 44.600 euros. En la ultima cláusula adicional 18ª del contrato, de 1 de octubre de 2005 , Repsol se comprometió a aportar hasta una cantidad máxima de 26.532 euros, mas IVA, para que Bidebarri hiciera frente a obras de acondicionamiento y mejora consistentes en la implantación del nuevo producto diesel e+ 10 en las dos márgenes de la estación de servicio, y la sustitución de las tapas de todos los tanques por tapas estancas de fibra, las cuales se llevaron a cabo, en 2005, con inversión final de 36.609,50 euros, antes de IVA, a lo que aportó Repsol 28.878 euros.

10.- Bidebarri y Zesena, en fecha 27 de abril de 1998, instaran a Repsol para que se extinguieran de forma pacífica las relaciones mantenidas, en carta por conducto notarial cuya acta se acompaña como documento n° 12 de la demanda, denunciando que el usufructo es simulado, nulo el arrendamiento por la exclusiva de suministro, y producido incumplimiento de condiciones económicas prometidas, a cuyo contenido se hace aquí expresa remisión. 11.- Repsol respondió en carta cursada en fecha 24 de junio de 1998, también por conducto notarial, negando que las relaciones contractuales de usufructo o arrendamiento, estuvieran vinculadas la una con a otra, afirmando la competitividad de las comisiones atribuidas a Bidebarri, y rechazando cualquier resolución contractual, anunciando acciones por incumplimiento, en caso de desligarse de las prestaciones del contrato, teniendo aquí por reproducido el documento aportado como n° 17 con la demanda, y n° 7 con la contestación. 12.- Por el Grupo Eroski se procedió a la apertura del centro comercial de Artea, dotado de estación de servicio, en la zona de influencia de la estación de las actoras, a finales de marzo de 1998, ofreciendo combustibles a unos precios unitarios inferiores a los que Bidebarri podía ofrecer renunciando a su comisión, fruto de un mecanismo para atracción de clientes a la actividad del centro comercial, sin que Repsol y Bidebarri hayan logrado acordar una política de precios concertada, con rebaja simultánea del margen comercial de la suministradora y de la explotadora, si bien Repsol rebajó el precio unilateralmente, mientras que en otras estaciones de servicio de la zona que suministran productos de Repsol, como Alangoñi y Algorta (Andramari), al alcanzarse tal acuerdo, se promocionó publicidad en el Diario El Correo, el sábado 27 de diciembre de 1999, sobre la mayor calidad y precio más bajo, que efectivamente se acercaba mucho al de Artea. La venta bruta de la estación de servicio de las actoras se redujo respecto de 35.373,96 m3 en 1998 a 31.214,68 en 1999 y 29.820,00 en 2000, y hasta noviembre de 1999 se mantuvo la "guerra de precios", recuperándose a 33.466,97 m3 en 2001, y estabilizándose. 13.- Ambas actoras se dirigieron a Repsol el 16 de diciembre de 1999, mediante carta remitida por conducto notarial, expresando la ilegalidad, por supone la imposibilidad de acceder al mercado y preclusión de la competencia, de la relación que sostenían mantener con la demandada desde 1982, con el contenido del documento n° 38 de los anexos a la demanda, al que se hace remisión. Mensaje que se reiteró y urgió respuesta perentoria en nueva carta notarial de 17 de febrero de 2000, a cuyo contenido del documento n° 40 de los acompañados con la demanda. Repsol contestó el 28 de febrero de 2000 a Bidebarri, sosteniendo la independencia de los contratos, y su escrupulosa legalidad, protestando de nuevos acuerdos que se van produciendo entre partes, de la no renovación de la imagen de la estación de servicio, y de la inversión en la tienda de conveniencia, los cuales describe en el documento n° 40 de la demanda, y n° 19 de los adjuntos a la contestación, y al que se hace expresa remisión. 14.- Nueva reclamación de las actoras se produce en carta a Repsol de 20 de junio de 2001, que contesta la demandada sólo a Bidebarri, en otra misiva por vía notarial de 18 de julio siguiente, con el contenido del documento n° 46 de la demanda, y 20 de la contestación al que se vuelve a reenviar explícitamente.

15.- Repsol envió a Bilbobarri un borrador de contrato atenido a los criterios del Reglamento (CEE) 2790/1999, requiriéndole a su firma, en carta fechada el 7 de noviembre de 2001 , cuyo contenido es el documento n° 47 acompañado a la demanda, y n° 21 de la contestación, al que se hace remisión, siendo la respuesta de las actoras negativa, con el pormenor de la carta enviada por conducto notarial de 7 de enero de 2002, que es el documento n° 48 anexo a la demanda, a cuyo tenor se hace expresa remisión. 16.- El 15 de marzo de 2002, Repsol replicó a la negativa de sustituir el contrato, y de seguido comunicó a Bidebarri el inicio de expediente ante la Comisión Europea al objeto de obtener declaración de no sujeción, o de exención singular, COMP/B-1/38348-RCPP CPP., conforme a los documentos nos. 49 y 50 de la demanda, a que se hace expresa remisión. 17.- El 5 de noviembre de 2004 las actoras enteraron por burofax a Repsol de la apertura de estación de servicio en el centro comercial de Ikea, en Barakaldo, y posteriormente, el 28 de febrero de 2005, la apertura de la estación de servicio del nuevo centro comercial de Eroski en La Avanzada, documentos nos. 52 y 54 de la demanda, a que se remite esta relación de hechos, ambas de la red comercial de la demandada, siendo respondidos respectivamente por sendos burofaxes de la demandada de 15 de febrero de 2004 y de 5 de mayo de 2005, documentos nos. 53 y 55 de la demanda y 22 y 23 de la contestación, a que también se hace aquí expresa remisión. Las ventas de productos de la estación de servicio Bide-Ondo, que fue de 32.462,53 m3 en 2004, pasó en 2005 a 30.783,42. 18.- La evolución de precios entre octubre de 1999 y junio de 2001 de diversas estaciones de servicio suministradas por Repsol y la de Eroski en Artea, aparece en el documento n° 18 de la contestación a la demanda, a que se hace expresa remisión. El entorno de precios el 24 de julio de 2006 aparece en el documento n° 76 aportado por las demandantes a la audiencia previa. El volumen de ventas de Ikea de Barakaldo no alcanzó desde su apertura hasta abril de 2006, más allá de un 12% de las de Bide-Ondo. Las actoras han financiado una campaña publicitaria en 2005 a fin de atraer clientela con el anuncio de que es una estación "atendida". 19.- Las ventas totales de productos vendidos en Bide-Ondo desde el segundo semestre de 1998 hasta 2005, ambos periodos incluidos, asciende a 243.245,99 m3, y la media del margen comercial de Repsol en la venta de productos en los años 1993 a 1996, conforme a los datos, extrapolados de la auditoria de Repsol, en auto de la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 8 de mayo de 2000 , Rollo Menor Cuantía n° 173/95, es de 4.372,50 euros/m3. La media de diferencia el 25 de marzo de 1999 entre el precio de los diversos productos de Bide- Ondo y los de las estaciones de servicio de Artea (Eroski), Sopelana, Alangoñi, y Algorta, fue de 0,05114613 euros/litro, y siendo que su comisión aprobada por Anexo contractual de 16 de junio de 1999 de 6,90 pta/litro para gasolinas y de 6,50 pta/litro para gasóleos, lo cual hace media de 6,70 pta o 0,010087832 euro/litro.

Los incentivos contractuales complementarios pactados por Repsol en favor de Bidebarri, "promoción", "normativa", "banco tesorero", "vapores", "camión completo", pedidos por videotex", "hoja de calidad", y "previsión de fraude med. pago", junto con la peseta por litro o 6,01 euros por metro cúbico, incrementada en el IPC anual del Anexo al contrato de exclusiva de 1 de junio de 1999, ascienden a la cantidades que se especifican en el dictamen pericial emitido por el economista auditor Jose Manuel , al que se hace expresa remisión. 20.- En burofax de fecha 5 de octubre de 2005, las actoras, invocando la STS de 13 de julio de 2005 , anuncian a la demandada acciones judiciales, incluida la reclamación por los daños y perjuicios, a lo que Repsol contestó en fecha 10 de octubre de 2005, por el mismo conducto, conforme al tenor de su contenido en documentos nos. 1 y 2 de los aportados con la demanda, a los que se hace expresa remisión. 21.- La Decisión de la Comisión Europea recaída en el asunto COMP/B-1/38348-RCPP CPP., de 12 de abril de 2006 , por la que se termina el expediente iniciado por la demandada a que se ha hecho referencia, contempla específicamente como uno de los tipos contractuales sometidos a estudio el integrado por el usufructo y la agencia impropia, denominado "usufructo-agente", y relaciona a Bidebarri en página 38, y solamente objetando el eventual efecto de exclusión del mercado de terceros explotadores petrolíferos, debido al conjunto de contratos examinados, se aceptan los compromisos ofrecidos por Repsol que, en cuanto a contratos actuales del género del caso, consisten en imponer un sistema obligatorio de precios máximos de venta al público, y en ofrecer el rescate, una vez transcurrida una parte sustancial de la vigencia y aplicación de dichos contratos, del derecho real, a un precio tasado conforme a la fórmula aprobada en la Decisión. 22.- En ejecución de la obligatoriedad de los compromisos aceptado por la Comisión Europea, Repsol se ha dirigido por burofax de 28 de julio de 2006 a Bidebarri, comunicando la indicada Decisión, y ofreciendo el rescate del derecho de usufructo mediante el pago de un canon anual de 303.046,97 euros, o un único canon de 1.337.347,29 euros, conforme al documento n° 74, y ofertando un nuevo contrato de arrendamiento de la explotación conforme al documento n° 75, ambos aportados por las actoras a la audiencia previa, a los que se hace expresa remisión. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- De la motivación fáctica. La versión judicial de los hechos resulta en importante medida incontrovertida entre las partes, en la medida que el elenco probatorio sustancial consiste en documentos, la mayoría de los privados no impugnados por el adverso interesado, y dentro de esta mayoría, muchos que se acompañan por las dos posiciones de parte a sus escritos expositivos, y muchos que son comunicaciones cruzadas, a través de sistemas de determinada fehaciencia, entre tales. La prueba de fuente personal ha consistido en el interrogatorio de la parte demandante, perfectamente estéril, habida cuenta del tenor y tono de las respuestas de Jose Miguel , a quien hubo, al final, que retirarle la palabra e invitarle a abandonar la Sala el día del juicio, y la testifical de José , delegado territorial de Repsol, amén del dictamen pericial del economista auditor de cuentas de

Mazarredo Auditores SL., Jose Manuel , emitido el 23 de noviembre de 2006, y explicado a inmediación judicial el día del juicio. No se hará uso de la potestad de tener por confeso al Sr. Jose Miguel , representante orgánico de las dos mercantiles demandantes ex art. 304 LEC , dado que se estima proceder lo inconducente de su interrogatorio a las propias condiciones de su personalidad y a la propia dirección de las preguntas, escoradas a lo valorativo y técnico jurídico, sin que se apreciara por el juzgador una consciente elusión o ambigüedad, sino la muy subjetiva indignación con los responsables de la demandada. Correlativamente, tampoco se puede asentar en el testimonio del Sr. José una decantación de hechos relevante, tanto por su cercanía a la representación de la demandada, como porque, igualmente en un campo muy valorativo, sostuvo una "tesis" semejante a la de Repsol. La primigenia relación de las sociedades antecesoras del Grupo Repsol con el Sr. Jose Miguel , sin debate que la estación de servicio Bide-Ondo n° 4272 ya venía siendo explotada por aquél, se fija en el contrato de abanderamiento y suministro de 1 de julio de 1987, que aparece como documento n° 3 de la demanda, y referido en el documento n° 3 aportado con su contestación por Repsol. La conclusión de hecho sobre que el contrato de 28 de abril de 1992, por el que Repsol adquiere el usufructo a la mercantil a Zesena, es una sucesión del anterior, reside a su vez, en la unidad económica de este contrato con el, privado, de la misma fecha, que por abreviar, denominaremos de exclusiva, de la misma Repsol con Bidebarri, fundada poco antes, como Zesena, por el Sr. Jose Miguel . Las resultancias jurídico-causales no son del fáctico, pero si lo es la unidad de negocio, y la sucesión respecto del abanderamiento de 1987, que se induce de los siguientes datos probados: 1º) La constitución del usufructo carece de toda explicación, si no es porque simultáneamente se contrata la exclusiva de suministro en favor de quien realmente es el nudo-propietario, y era hasta el momento "abanderado" de los productos en una estación de servicio en funcionamiento. No se trata de erigir una estación de la red comercial Repsol en un lugar idóneo, sino de integrar la que ya existía, de titularidad de tercero, y con el que ya había un contrato, escindiendo el derecho real sobre la finca, licencia y elementos físicos de la empresa, y el derecho obligacional sobre el explotador. 2°) La duración de la compra del usufructo se fija en 25 años en el texto principal del contrato - cláusula segunda -, que es un de los modelos generales del Grupo Repsol, mientras que la cláusula adicional primera marca 20 años, por cuanto la relación entre partes, continuando Zesena al Sr. Jose Miguel , y la demandada a Repsol Petróleo SA., ya venía de cinco años atrás. 3º) Repsol nunca ha poseído lo que usufructúa, ni explotado la estación, ni asumido la conservación de ésta, ni pagado los tributos, gastos y contribuciones que gravan la propiedad, puesto que simultáneamente "devuelve" la posesión y explotación al propietario, a nombre de Bidebarri. 4º) El contrato de exclusiva de la misma fecha con Bidebarri, que se firmó por las mismas personas en la misma ocasión, y que claramente es otro de los modelos generales del Grupo Repsol, tiene en el ejemplar de la demanda -su documento n° 7-

sin rellanar la línea de puntos acerca de los años de duración de estipulación 2ª, mientras que en el de la demandada -su documento n° 6- se ha puesto a mano el número 25, que coincide con el modelo de la venta del usufructo de 6º) En la cláusula adicional 14ª del contrato de exclusiva Repsol se refiere a la "vigencia del actual contrato de abanderamiento (finalización julio 97)", con lo que asume sin ambages que Bidebarri sucede contractualmente al Sr. Jose Miguel , persona física. 7º) Sin solución de continuidad que se conozca por la firma de la venta de usufructo de Zesena, las condiciones de explotación de la estación de servicio, con suministro en exclusiva de Repsol, son para Bidebarri las preexistentes para el Sr. Jose Miguel , a lo largo de 1992 y todo 1993, puesto que sólo el 4 de octubre de 1994 se suscribió un Anexo primero, en que se fijan comisiones, y se pasa del incentivo de 0,40 al de 0,60 pta/litro. 8º) La misma renta del contrato de exclusiva para una estación de servicio que vende del orden de 30.000 m3 al año, fijada en 1992 en 10.000 pesetas, totalmente ridículo para quien, extraño, se asociara a la red comercial. 9º) Cuando el 15 de marzo de 2002, Repsol, comunica, por una parte, su protesta a propósito de la negativa a suscribir el nuevo modelo contrato, y por otra, el inicio de expediente ante la Comisión Europea, conforme a los documentos nos. 49 y 50 de la demanda, es explícito que se refiere al contrato de exclusiva y al usufructo como una única operación, y se dirige a un único sujeto decisorio para contratar, a pesar de enderezar sus cartas a Bidebarri. 10°) La propia Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006, en definitiva, después de que en el cdo. 3º reseña los ocho tipos de contratos presentados por Repsol, y en letra e), un tipo que indistintamente contempla la adquisición del derecho de usufructo y la simultánea cesión de la estación en arrendamiento para su explotación "al nudo propietario o un tercero ligado al nudo propietario", y que en el Anexo I aparece la estación 4272 (dos) en pág. 38, acepta el compromiso de Repsol de ofertar el "rescate" del derecho real antes de la fecha de terminación prevista en contrato a quienes explotan estaciones de servicio, sobre la base de que los contratos de adquisición de usufructo o superficie y el arrendamiento temporal son "contratos cruzados" (cdo. 38). Por ello, Repsol se dirige para determinar las condiciones de un rescate a Bidebarri, como se sienta en ordinal 22 de los hechos probados, cuando el texto del compromiso en pág. 15 se refiere a los "nudos propietarios/explotadores de estaciones de servicio". Efectivamente, como enfatiza la demandada, Zesena y Bidebarri son personas jurídicas independientes, que contrataron con libertad, y mayor o menor conocimiento de las circunstancias discutibles en este tipo de redes de gasolineras por la época a que nos referimos, pero aquí no es menester acopiar detalles, por otra parte imaginables, aunque no probados, para considerarlas un grupo de sociedades, habida cuenta que demandan de consuno. Lo que sí requiere esfuerzo y debe concluirse, es la vinculación o coligación de los dos contratos, de venta de usufructo y de exclusiva, formando una unidad de fin económico, y sucediendo a un contrato previo de exclusiva de 1987. La misma realidad formal puede lógicamente entenderse, en abstracto, de manera diversa, si se razonara desde cada uno de los datos que se acaban de ordenar, pero utilizando el método de la prueba presuntiva "ad homini", indirecta o circunstancial, conforme a esas reglas de criterio humano del art. 386.1 LEC , no hay otra

inteligencia que la resultante de cruzar o interrelacionar todos dichos datos. El presupuesto -y su vigor, puesto que muchas veces es más seguro que la prueba directa, sobremanera testifical- de este sistema demostrativo procesal radica en la motivación, que tiene dos frentes, la manifestación de los indicios o hechos-base, los cuales tienen que ser varios y directamente probados, y la manifestación del "enlace preciso y directo" que exige la norma, lo cual significa que no debe haber suposiciones, inferencias intermedias, o conjeturas, entere los hechos- base y el hecho-consecuencia. En el presente caso se han aislado diez indicios, todos documentados, y de intentar explicarlas todas simultáneamente sólo fluye una consecuencia lógica deducible: la escisión artificial de un único contrato mixto, que une a dos partes, identificadas con la posición demandante y demandada en este pleito. La razón o san critica es sencillamente el conjunto de máximas de experiencia obtenidas de la generalización de supuestos de realidad semejantes. En resumen, parece muy cristalino que no se constituye un derecho real de disfrute por Repsol más que con relación a persona ya previamente vinculada, Sr. Jose Miguel , a pesar de establecerse formalmente con una sociedad de reciente creación, y de más reciente aún propiedad de la estación de servicio, Zesena, y ello porque dicha misma persona, bien que a través de otra sociedad fundada coetáneamente, Bidebarri, mantiene contractualmente la explotación. Tal es el interés de una posición contractual y de la otra, en una que hay dos partes formales, como las hay en el proceso, las dos sociedades actoras. Por lo tanto, cuando se habla aquí de Bidebarri y Repsol, tiene que comprenderse como si la primera fuera contratante de un negocio en un mismo acto y con una misma causa, bien que se sirviera de Zesena para la constitución del usufructo y la trascendencia registral inmobiliaria del haz complejo de derechos y obligaciones. Con relación al contenido de estos contratos, que la demanda denomina "entramado contractual", la relación fáctica se remite al tenor documentado, aunque se ha destacado que el sistema de adquisición del suministro por Bidebarri consiste en un régimen de comisiones que se estipulan para el precio máximo de venta al publico, junto con unos incentivos, todo ello porcentualmente determinado con respecto al precio por litro de compra del producto, que se revisa anualmente, mecanismo que requiere un acuerdo, aunque en la medida que no se alcance, se mantiene la comisión precedente, sin perjuicio de la percepción de los "atrasos" que correspondan en su momento, con la actualización. En todo caso, los acuerdos se han producido efectivamente hasta 2004. El ordinal 9 de los hechos se recoge el cuadro de inversiones de Repsol, que está completamente documentado, sin valoraciones, destacando su fundamento en compromisos contractuales, originario, y sucesivos. En primavera de 1998, se coloca el primer hito documentado de denuncia por las actoras de algo parecido a lo que apoya su actual demanda, y en ello, como en las respuestas documentadas de Repsol, se hace en el relato de hechos un mínimo resumen del motivo de las comunicaciones, remitiendo a su prueba física instrumental, acompañada por los dos bloques litigantes. Ello se reproduce en punto a otros intercambios de recriminaciones entre las posiciones de los contendientes, que siempre son invectivas de Zesena y Bidebarri a propósito del abuso e ilicitud de Repsol, y la refutación de ésta, como consta en ordinales 13 y 14, y en el 20, con el último de los hitos de esta curiosa y larga relación, desde el burofax de fecha 5 de octubre de 2005 de las actoras, con el subsiguiente cruce de misivas.

Dos circunstancias concretas que fijan alegaciones especificas con relación a las consecuencias de la fijación de un precio por medio de las comisiones anuales acordadas con Repsol, son las "guerras de precios" por la apertura de la estación de servicio del centro comercial Artea del Grupo Eroski, a finales de marzo de 1998, y que se reseña en ordinal 12, y por la apertura de la de la red comercial Repsol en el centro de Ikea de Barakaldo, a principios de noviembre de 2004, y que se consigna en ordinal 17. Pues bien, de ambos asuntos hay bastante esfuerzo alegatorio, y sin embargo, dado que una versión de hechos debe listar los que existieron o no existieron históricamente, aparte de lo que no se debate, tampoco es mucho lo objetivamente probado. La idea es que los precios de los productos ofrecidos por Artea, no surtida por Repsol, sólo podían equipararse por Bidebarri - rebajándolos- renunciando virtualmente a su comisión pactada con Repsol, dados aquellos precios y la comisión en vigor. Ahora bien, como resulta del ofrecimiento por escrito de Repsol que analiza la situación, y es evidente en los precios de estaciones de la zona de influencia, Alangoñi y Andramari, exclusivistas de Repsol también, pudo acordarse entre Repsol y Bidebarri una reducción paralela de la comisión de la segunda, y del margen comercial de la primera. No se llegó a ningún acuerdo, y cada cual argumenta al respecto. De suyo, el testigo Sr. José admitió, como se le insistía, en que Repsol proponía una rebaja de 4,58 pta/litro, pero ello a cambio de una rebaja mucho mayor del precio de compra que asumiría Repsol. Y Repsol sostiene que unilateralmente rebajo su precio de suministro, como a esas otras gasolineras, entre 8 pta/litro en gasolinas y 3 pta/litro en gasóleos. Esta primera "guerra de precios" se mantiene hasta noviembre de 1999, ya que lo asume la demanda (pág. 27), al hilo del acta notarial de notoriedad de su documento n° 37. La existencia de un acuerdo en este sentido justifica la promoción publicitaria en el Diario El Correo del sábado 27 de diciembre de 1999, que lógicamente no pudo arropar a la estación de servicio Bide-Ondo, en que no consta hubiera semejante reducción de precios. En cuanto al descenso de ventas, la venta bruta de la estación de servicio de las actoras son datos que se toman del documento nº 36 de la demandante. SÍ la demandada no era conforme, tenía en su mano haber certificado los m3 que le adquirió Bidebarri de sus artículos, de modo que, por facilidad y sensibilidad probatoria, tanto "per se", como sirviendo de base al dictamen pericial, ninguna otra fuente de prueba de este importante dato se tiene más que el proporcionado por la propia demandante, certificadas las cantidades por su órgano de administración social. En cuanto a la estación de servicio de Sopelana, no se admite como exclusivista de Repsol. Por otro lado, la evolución de precios entre octubre de 1999 y junio de 2001 de diversas estaciones de servicio suministradas por Repsol y la de Eroski en Artea, aparece en el documento nº 18 de la contestación a la demanda, y no está expresamente impugnada, amén que no se proporciona ningún dato alternativo por el interesado en probar una distancia de precios en las gasolineras de la zona de influencia suministradas por la demandada, y lo mismo tiene que admitirse en cuanto al volumen de ventas de Ikea de Barakaldo hasta abril de 2006, lo cual tiene su relevancia, y era carga de contrario intentar la prueba de no ser cierto lo que certifica Repsol. Lo propio, en sentido inverso, al respecto de los precios en verano de 2006, como aportan las actoras en su documento n° 76. No hay cuestión sobre que, muy adecuadamente, las actoras han financiado una campaña publicitaria en 2005 a fin de atraer clientela, como se nos dice, por su política de atención al usuario, Ahora bien, no es aquí problemático lo que se prueba, sino más bien los amplios aspectos trascendentales que carecen de cualquier intento de prueba. Con relación a una adaptación pretendida por Repsol de su contrato, supuestamente atendida a los criterios del Reglamento (CEE) 2790/1999, se recoge en ordinales

15 y 16 del fáctico la carta a Bidebarri, y la contestación, que no acepta suscribir el nuevo formulario, todo documentado, y con la réplica de Repsol se inicia por ésta ante la CE el expediente COMP/B-1/38348 -RCPP CPP. Si se enteraba por Repsol de que "renunciaba" a las condiciones eventualmente contrarias a la nueva normativa de competencia, manteniendo el resto del contrato de exclusiva, la remisión al contenido del enteramiento basta. En el ordinal 21, se constata la Decisión de la Comisión Europea recaída en el dicho expediente el 12 de abril de 2006, caracterizándola como aprobatoria de la aceptación de los compromisos ofrecidos por Repsol que se resumen. Es una norma y no un dato de hecho, pero se consigna como finalización del expediente. En fin, por lo que toca a la valoración de la prueba pericial, hay que tener en cuenta que el dictamen proporciona un cálculo con arreglo a las peticiones y presupuestos que proporciona la parte actora, por lo que su evaluación crítica se despachará a la hora de abordar los tres tipos de reparaciones reclamadas, por duración extralimitada de la relación, por fijación indirecta del precio, y por abuso de dependencia económica, mientras que en el fáctico se recogen los guarismos integrados en sus conclusiones por el auditor designado, rectificados los errores materiales que se aclararon el día del juicio. Los márgenes comerciales de Repsol en la venta de productos en los años 1993 a 1996, conforme a los datos obtenidos de un proceso de esta circunscripción en que fue parte Repsol se arregla a lo que aparece en la resolución ejecutiva de segunda instancia que se tiene delante. Obsérvese que el perito no ofreció un argumento técnico por el que pudiera ser de empleo esta medía para el periodo temporal que atañe al cálculo de este asunto, aparte de que no contaba con otros datos. Aunque, por otra parte, cuando se requirió documentación a Repsol para calcular su margen comercial, en su escrito de 29 de setiembre de 2006 aportó datos del todo insuficientes, reticentes y referidos sólo al año 2005, en una conducta de cumplimiento pretextativo de la orden judicial de cara al objetivo de la prueba, que precisaba de su cooperación, por mucho que el planteamiento de la pericia no fuera exhaustivo, de modo que, en armonía con la facultad de tener por probados los datos documentados que sostenga la parte quien requirió a la contraria, y como pertinente y útil se aceptó por el juzgado, y no se entregaron, según documental ex art. 338 LEC , y por aplicación del principio de art. 217.6 LEC , puede tenerse por probado que la media del margen comercial en el período de interés no fue inferior a la del periodo que hubo más éxito en decantar en ese otro proceso, Además, siendo parte en éste Repsol, no puede limitarse a impugnar las copias de las resoluciones, imponiendo una petición de testimonios absurdamente retardataria y obstruccionista, y cuando impugna las copias tiene que alegar, y apuntar por lo menos uní demostración de que las mismas son infieles al original, como no alegó ni apuntó. Otro asunto es que de ahí quepa extraer un perjuicio indemnizable, aspecto al que no se extiende el dictamen. El diferencial medio el 25 de marzo de 1999 entre el precio de los diversos productos en determinadas estaciones de servicio, por comparación a la de las actoras, también se admite de grado, puesto que no hay noticia adversa, estando la comisión acordada por éstas con Repsol en el Anexo correspondiente. Pero igualmente se sostiene que, apartado de ello, ni se sabe que tales estaciones de servicio sean todas exclusivistas del Repsol, ni mucho menos, que ese diferencial proceda o no de una imposición necesaria de un determinado precio de venta al publico, lo cual no razona el dictamen. Los incentivos contractuales complementarios pactados por Repsol en favor de Bidebarri, junto con el pacto del Anexo al contrato de exclusiva de 1 de junio de 1999, son los del dictamen, aunque al hacerse las operaciones matemáticas, el incentivo

"tesorero" se multiplica anualmente 0,30 euros por litro, cuando se pone que era 0,90. Claro que tales operaciones y su final cantidad tampoco son un hecho económico que se tenga por probado. SEGUNDO.- De la vinculación a la Decisión de la CE. La demanda ejerce, frente a Repsol una acción de nulidad del que denomina entramado contractual del grupo o unidad de las mercantiles demandantes y dicha demandada, con base en la prohibición de acuerdos o prácticas anticompetitivas del art. 81 TCE , así como por actos de competencia desleal, que encierran abuso de dependencia económica. La contestación de la demandada arguye dos cuestiones que imponen conocimiento prioritario, a saber, la una que supone la vinculación de este tribunal en punto a la resolución de la pretensión aplicativa de la norma del Derecho comunitario originario, de lo que llama desaparición sobrevenida de objeto, habida cuenta que la Comisión Europea, en adelante CE, ha dictado Decisión de 12 de abril de 2006 , reseñada en el último ordinal de los hechos probados, según la que considera declarada la plena validez y eficacia de los contratos que deben examinarse en esta "litis". La otra, más tradicional, excepciona un hechos excluyente de la acción de competencia desleal, con arreglo al art. 21 LCD . Como ya se resolvió en la audiencia previa, si hubiera una Decisión de la CE sobre el asunto que enfrenta a las partes en punto a Derecho comunitario de defensa de la competencia, nunca determinaría la inviabilidad de demandar, en tanto que la jurisdicción no haya concedido la tutela efectiva en firme a la pretensión, ni tampoco, instaurado el proceso, supondría la privación sobrevenida de objeto. Porque ninguna de estas cosas previene el art. 16 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado -abreviadamente Rgto-, Y otra cosa es que, en la medida que hubiera un acuerdo entre las partes en el sentido de admitir lo dispuesto en una Decisión, y una vez manifestado al tribunal, se produzca la satisfacción extraprocesal que conllevaría auto de sobreseimiento, con los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, y condena en costas. A fin de conjurar que una pluralidad de órganos jurisdiccionales competentes en la aplicación de arts. 81 y 82 TCE, alejados en el espacio e integrados el culturas jurídicas distintas, respecto de un monopolio de Bruselas hasta 1 de mayo de 2004 en el empleo de conceptos técnico-económicos para calibrar mercados relevantes y objetivar conductas de cara a su legalización por vía de la excepción a la nulidad de conductas colusorias, no venga a producir una dispersión lesiva de la seguridad jurídica, el legislador comunitario ha previsto dos líneas de reacción diferentes, ordenadas en un sentido instrumental la segunda de la primera: Las medidas de uniformidad (art. 16 Rgto), y las medidas de cooperación (art. 15 Rgto). Aquí se apuntan las primeras, y de las segundas no ha existido iniciativa alguna de los litigantes, A través las de aquéllas se previene: 1. La vinculación del pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales a la Decisión firme de la Comisión que haya tenido por objeto el mismo acuerdo, decisión o

práctica. 2. La orientación de tal pronunciamiento judicial por la Decisión que tenga por objeto alguno análogo al sometido a dichos órganos jurisdiccionales (Directriz 8 de la Comunicación de la CE relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, 2004/C 101/04 , en adelante Co)(1.2). A su vez, esa vinculación, o en su caso, la función orientativa, se proyecta a dos supuestos: a) Decisiones recurridas de nulidad ante el TPI, que todavía no vinculan (Co 13); b) Pendencia del procedimiento sobre los acuerdos o prácticas estudiados por la CE, cuando debe evitar el órgano jurisdiccional entrar en conflicto con la decisión previsible (art. 16.1 .inciso segundo). En cualquiera de los dos casos, el órgano jurisdiccional puede suspender hasta que la CE o el TPI resuelvan su procedimiento, adoptando, en su caso, medidas cautelares para salvaguardar los intereses de las partes (Co 14, y Sentencia TJCE de 14 de diciembre de 2000, C-344/1998 , Masterfoods). En el segundo supuesto, si es capaz de prever la Decisión que recaerá, por cuanto con anterioridad se hayan resuelto casos similares, puede resolver conforme previsiblemente lo hará la CE, con los evidentes peligros que conlleva tal ejercicio de prospección. Dado que no nos encontramos en ninguno de estos dos supuestos últimos, ya que el procedimiento ante la CE de mérito ha terminado, y no se acredita recurso, si la Decisión de 12 de abril de 2006 tuviera una identidad de sujetos, de objeto de la posición, y un nexo funcional con lo que aquí se decide, esto es, que la validez proclamada se vinculara a la causa de invalidez enarbolada en el pleito (en resumen, invalidez de la duración del pacto de exclusiva, y de un régimen falseado de comisionista que implica fijación vertical de precios), el fallo debiera atenerse al decreto de ese organismo especial. Lo que no debe empachar, en tanto que se actúa como juez comunitario y empleando directamente Derecho comunitario, y por lo tanto, debe asumirse que la CE no es propiamente un órgano administrativo, sino que tiene capacidad normativa "uti singuli", y la jurisprudencia en este campo resulta vinculante. En el caso de que la Decisión no se refiriera al asunto preciso que se estudia, y en la medida que lo hiciera con respecto a materia análoga, serviría de orientación, en el sentido de que, no secundar los pronunciamientos de la Decisión, implica un deber reforzado de motivación para desviarnos de la aparente línea de uniformidad. Ello ya ha sido mantenido como postura procesal del Juzgado, pero debe añadirse ahora que, en ningún caso puede la Decisión del asunto suponer un "dictum" vinculante para la jurisdicción, en tanto que resultado de un trámite arreglado al art. 9 Rgto, de modo que no se pronuncia acerca de la adecuación al TCE de relación o praxis alguna, la cual existiera o siga existiendo, sino que frente a las conclusiones de la evaluación preliminar de la CE de 2004 , Repsol ofertó unos compromisos, que la Decisión admite. El efecto de este género de Decisiones, que no constatan y ordenan el cese por ilicitud, o en cambio, desestiman que la haya, simplemente consiste en que, decretando la obligatoriedad de los compromisos ofrecidos y aceptados, no hay motivos para la intervención de la CE. No se declara, pues, la infracción del art. 81 TCE, según reitera la demandada, precisamente porque no es la función de la Decisión, que sencillamente asume unos compromisos como excluyentes "pro futuro" de las objeciones sobre la inhibición de la libre competencia. No se trata tampoco de una Decisión de declaración de inaplicación (art. 10 Rgto), bien porque no reúna el elemento examinado las condiciones de su apartado 1, o bien porque se cumplieran las previstas en su apartado 3.

En definitiva, no hay un instrumento de definición de la política de la competencia en concreto que contemple la validez del contrato del caso, además del marcado carácter discrecional que tienen las Decisiones que sancionan compromisos. Otra cosa es que, los argumentos y las conclusiones que la CE vierte en contratos de la significación jurídico-económica exacta a del que aquí debe examinarse, transmite al juzgador un criterio esencial para nuestro objeto, el cual habría que refutar de modo conspicuo, si no se secundara. En realidad, análogo valor se reconocerá a la doctrina de la SAP Madrid -28ª- de 27 de octubre de 2006 , que se pronuncia en un asunto con algunas similitudes, que en modo alguno vincula, pero significa todo el vigor dimanante de su fundamentación, tanto en el plano de la autoridad lógica, como en el de la autoridad subjetiva del tribunal de que procede. TERCERO.- De la acción de competencia desleal por abuso de dependencia económica. En cuanto a la prescripción de la acción por ilícita competencia, el art. 21 Ley 3/91, de 10 de enero , de competencia desleal, LCD, prevé un plazo anual desde el momento en que pudiera ejercitarse la acción, y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal, agregando una válvula de cierre con el perecimiento de la acción, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto. Es claro que la norma apuesta por un relativa fugacidad de la acción, fundada en la misma contextura de la competencia desleal: este régimen opera en la faceta del prisma de la competencia como límite del mercado, así como la faceta como presupuesto del mercado es la que tutela el régimen de defensa de la competencia -y el acomodo a la doble barrera, del sistema comunitario europeo de interdicción de praxis colusoria, y control de concentraciones, y del sistema interno de Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , LDC, en trance de "aggiornamento"-, que es el grueso de las pretensiones en este juicio; y la LCD no deja de tener una naturaleza sancionadora, como resulta de la lectura de su preámbulo, de modo que se redacta un elenco de supuestos típicos en arts. 5 a 17 , a fin de evitar que la competencia desde la otra faceta de su defensa o competencia- presupuesto, se pervierta, trasgrediendo la competencia-límite que falsee la bondad económica del sistema, lo cual lógicamente tiene que ser una tipificación muy restrictiva, de modo que las prácticas concurrenciales incómodas para los competidores, no vengan a atacarse por desleales, la cual ha quedado plasmado en unas tipificaciones muy restrictivas, y en una regla de prescripción perentoria, puesto que no puede tener ninguna profilaxis del falseamiento de la competencia entre profesionales del mercado una conducta que se soporta durante mucho tiempo en silencio. A pesar de la claridad del tenor literal del art. 21 LCD , la jurisprudencia no ha sido uniforme en su interpretación. Así, en principio, se recoge el rancio principio de la "actio nata", es decir que el "dies a quo" del plazo prescriptivo comienza desde el momento en que la acción pudo ejercitarse, pero con una doble vertiente, que obliga a tener en cuenta los dos requisitos, el conocimiento de la realidad del acto, y la viabilidad de ejercer la acción, lo cual implica poder precisar quien asumirá la posición de demandado en el pleito que se va a promover, y que lógicamente puede ser simultáneo o necesariamente posterior el segundo al primero (STS de 25 de julio de 2002 ). En todo caso, los actos de competencia desleal no pueden atacarse judicialmente una vez transcurridos tres años desde su realización, mediando

silencio, puesto que se estima ya no existir la ventaja para el mercado y los consumidores de expulsarlos ejerciendo competencia-límite. Si eso es así, y en la tacha de competencia desleal en el seno de una relación contractual, cuando no puede aducirse con verosimilitud problemas de conocimiento de la conducta de la parte contraria, ni tampoco de articulación de la acción ante los tribunales, como ocurre, por ejemplo, con todo el mundo de la agencia, distribución o franquicia, no habría más que verificar el lapso temporal transcurrido entre el acto denunciado y la interposición de la demanda, con su eventual interrupción mediante actos extrajudiciales precisos. Ahora bien, la STS de 16 de junio de 2000 había interpretado con anterioridad el art. 21 LCD frente a las actuaciones continuadas de un demandado que persistían al tiempo de interponerse la demanda, de modo que los exigentes plazos de tal precepto se desarbolaban fuera de supuestos de actuación consumada y agotada. En la demanda se habla de abuso de dependencia económica de art. 16.2 LCD , y en ese marco represivo "ad restringenda" de tipos-límite legales, a ello hemos de atenernos, pero luego falta la definición de actos concretos, porque se argumenta sobre la imposición de pvp que desestabiliza la posición del mercado de Bidebarri, lo cual bien puede remontarse a 1992 o a 1987 y persevera en 2005. De todas las formas, con independencia de la reparación de daños y perjuicios que derivan de la nulidad por infracción de la salvedad temporal del tipo de contrato, o por el sistema de falsa agencia, las actoras sostienen debe resarcírseles ex art. 18,5° LCD , por las condiciones en los que ha tenido que concurrir al mercado, desde que en marzo de 1999 en que se abrió el centro comercial de Eroski Artea, así como por la apertura, a primeros de 2005, del centro de Ikea en Barakaldo, con estación de servicio de la red comercial de Repsol (pág. 48 de la demanda). En el escrito de resumen de pruebas de las actoras se hace referencia explícita a los hechos cuarto y séptimo de la demanda (págs. 21-27 y 37-40 respectivamente), que vienen a justificar los ordinales de los hechos probados 12 (asunto Artea), con su secuela de cartas entre partes en 13 y 14, y 17 (asunto Ikea). SÍ la reparación se establece desde el parámetro de la diferencia que resulta entre los m3 vendidos en el año 1998 y los que se han vendido en años posteriores en la estación de servicio Bide-Ondo hasta 2005, para aplicar luego las cantidades que recibe de Repsol Bidebarri por cada uno de los litros vendidos, por la llamada comisión, y unos incentivos y "rappeles" de que se beneficia, obviamente resulta que el acto originario del abuso debe colocar en ese momento de 1999, estando probado que la "guerra de precios" terminó en noviembre de 1999, y ese otro abuso abundante a principios de 2005, por el descenso de ventas de ese año, ya que no se proporcionan más datos. Desde luego, no cabe analizar toda la relación contractual de quince años desde la perspectiva de la cláusula general de art. 5 LCD, que se introduce de soslayo en el escrito de conclusiones demandantes, y la opinión más asentada en esta jurisprudencia vacilante, consiste en entender que en el caso presente se trata no de una conducta continuada que se mantiene en octubre de 2005 - cuando extrajudicialmente se anuncia la demanda, que se interpondrá en abril de 2006-, sino de dos conductas que se consuman y agotan a finales de 1999 y a primeros de 2005 (rigidez de las comisiones para pvp ante una "guerra de precios" de unas concretas estaciones de la zona de influencia), pero cuyos efectos se mantienen o continúan en el tiempo (descenso de ventas), lo cual es una cosa distinta, Y por ello, si la última reclamación de las actoras por la primera actuación censurada queda en julio de 2001 (ordinal 14 de los hechos probados), la acción estaría prescrita, y sería dudoso que la segunda, cuya reclamación última se hizo en febrero de 2005, pudiera entenderse interrumpida en su prescripción por la genérica de octubre de dicho año.

Por consiguiente, sólo pudiera rectamente examinarse un supuesto abuso de dependencia económica por actuaciones entre noviembre de 2004 y febrero de 2005, al socaire de una apertura de estaciones de servicio que venden productos a precios inferiores a los que lo hacen las actoras, "impelidas" por las comisiones que acuerdan con su suministrador en exclusiva, Repsol. Pero es que, resulta muy patente que la pretensión cesatoria, anudada a la reparatora, fundada en competencia desleal, que opera como colofón de las otras de nulidad por defensa de la competencia, carece de posibilidad de éxito, por la carencia de bases fácticas de razonamiento. De una manera prácticamente plena en la cuestión más moderna, y cuya prescripción pretensional es dudosa, pero también en la cuestión más vieja, de los años 1998 y 1999, prescrita. La conducta censurada es la aplicación de una condición contractual, como es la comisión mediante acuerdos anuales, que establece el precio al público, de manera que, ante la apertura en la zona de influencia de la estación de servicio de otras que "tiraban" dicho precio, por particulares estrategias empresariales, abocaba a renunciar a cualquier beneficio empresarial, o incluso no poder sostener los gastos de la actividad, si se reducía el precio de comparación, o a soportar, como ocurrió, descensos de ventas, por el superior precio, y ello por cuanto Repsol mantenía su margen comercial. Pues bien, no está probado, ni intentado probar, cuántas y cuáles pueden ser las estaciones de servicio de la zona de influencia de la de Bidebarri, en términos expertos de la distancia, condiciones de explotación, y volumen de ventas. Lo cual es el punto de partida indispensable para calibrar la anterior denuncia. De suyo, lo probado es que la estación de Ikea, surtida por Repsol, motivo del incidente más moderno, facturó hasta abril de 2006 una media que sólo llegó al 12% que Bide-Ondo (está en el centro comercial Megapark de Barakaldo, mientras que Bide-Ondo en La Avanzada de Leioa, por donde circulan siete y ocho veces más vehículos diariamente). A partir de ahí, el volumen de ventas de las actoras que descendió en 1999, luego se estabilizó, para bajar también en 2005, incluso suponiendo que dicha denuncia tiene fundamente, debiera causalizarse, y se desconoce, porque tampoco se prueba, ni intenta probar, el número de estaciones de servicio que pueden haber sido abiertas en el periodo de 1998 y 2006, y el incremento neto de su número (1); sí la política de venta de las estaciones de servicio suministradas por Repsol de Andramari y Alangoñi, por ejemplo, es semejante o diferente a la de Bide-Ondo (2); sí la política de venta de Eroski en Artea o en el centro comercial de La Avanzada mismo, etc., sino sólo los precios de productos al público en determinado momento (3), Lógicamente, sí se contara con estos datos, podría hacerse depender la variable del descenso de ventas directamente de un diferencial del precio al público, que no se puede, ignorándolos. En cualquiera de los casos, aun admitiendo que se acredita entre las partes una relación de dependencia económica a los estrictos efectos del precepto de art. 16.2 LCD , el reproche de deslealtad solo debe formularse a la conducta imputada sí se trata de una conducta injustificada y, en todo caso, desproporcionada. No puede transmitirse a la tacha de ilicitud desde art. 16.3 LCD la que se verifica de la validez del contrato entre partes, y por ello la conveniencia conceptual de tratarlo primero, pues debe recordarse que, dentro de un marco contractual entre los profesionales del mercado en concurrencia, si la conducta del demandada no

resulta carente de justificación, ni tampoco deviene desproporcionada, habida cuenta que las condiciones económica de una dependencia querida, son conocidas por las partes y conformaron su consentimiento contractual y, sobre todo, no son incoherentes con las comisiones y otros incentivos que se lucran por el suministro en exclusiva. Si el contrato no vale, obedecerá al prisma de la competencia-presupuesto, pero no de la competencia-límite. En efecto, una comisión máxima ajustada, sí se desea acudir a una estrategia de rebaja de precios para combatir el impacto de la apertura de otra estación de servicio -siempre que sea comparable, y que produzca efectos sensibles en la propia cuota de mercado, lo que, se repite, está improbado-, puede inflingir al titular de la explotación una desarticulación de su actividad empresarial, en la medida que el suministrador en exclusiva no contemple, por su parte, una reducción del precio de suministro, Pero tampoco se ha acreditado que la alternativa comercial de Bidebarri fuera hipotética o irrazonable desde el punto de vista económico, sino muy al contrario, dado que el acuerdo de rebajar de consuno los márgenes hasta el precio al público por Repsol y Bidebarri, está ofrecido, se ha declarado sobre sus características, y la evidencia resalta en la realidad de las estaciones de la red comercial de Repsol de Alangoñi y Andramari, por la evolución de precios probada. El que se publicite la calidad y precio de éstas por Repsol, alcanzado acuerdo satisfactorio para sus intereses, y no se incluya a Bide-Ondo, proviene de la lógica del rechazo del acuerdo, y del precio superior mantenido en ésta. La estrategia empresarial de Bidebarri puede enderezarse hacia la calidad o trato personalizado, como ha ensayado, y puede estar disconforme con el sistema de comisiones que deriva de su marco contractual, mas teniendo éste por dato cierto desde el prisma de art. 16.3 LCD , no hay abuso, ni mucho menos de la conducta tildada de abusiva deriva en causa limpia y probada la pérdida de ventas por la que se piden nada menos que 346.946,31 euros -cifra corregida, la cual curiosamente no fija la indemnidad en lo que se ha dejado de ganar por litro de menos vendido en su presunción de daño, teniendo en cuenta el precio medio de las gasolineras que tiene en cuenta en dictamen pericial, y por el que también se reclama indemnidad, sino el precio real que ofreció Repsol-. Así pues, no es menester analizar el informe pericial tocante al resarcimiento de unas acciones inhibitorias ex LCD que, prescritas o no, tampoco pueden prosperar. Lo que corresponde es estudiar la validez de las cláusulas del vínculo contractual. CUARTO.- De la aplicación al caso del art. 81 TCE . Atacando la pretensión más trabajada por la demanda, de nulidad de lo que la demanda denomina "entramado contractual", por vulneración del prohibición de art. 81.1 TCE no salvada ex art. 81.2 TCE, conceptualmente, lo primero es determinar si la controversia del caso supone una restricción de la competencia por actos de colusión que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la CE y no sea despreciable por la regla "de minimis" -aspecto objetivo- (I), y lo segundo , si suponiéndolo, los actos en concreto pertenecen al ámbito material de dicha norma - aspecto subjetivo- (II). I. Acerca de lo primero no hay debate, y la demandada precisamente ha aducido la precitada Decisión de la CE que aprueba compromisos afectantes al comercio interestatal, que incluye tipos contractuales como los del caso, y expresamente la estación de servicio de Bidebarri. Por lo tanto, la posible restricción vertical del mercado de venta al por mayor de carburantes de la relación negocial examinada afecta al comercio entre Estados, y puede hacerlo objetivamente de manera sensible.

Con todo, sólo desde la cuota de mercado del suministro de carburantes de Repsol en el reino, el criterio de interpretación flexible, de la Comunicación de la CE 2004/C/101/08 (DOUE 27.04.04 ), abona dicha afectación europea, puesto que dicho requisito debe interpretarse de modo flexible, en el sentido de que un déficit competencial evidenciado en el territorio de un solo Estado afecta el comercio del espacio económico europeo, porque influye en la posibilidad de importar el producto, o por el riesgo que supone de compartimentar el mercado común. Y la Comunicación de la CE de 22 de diciembre de 2001 (DOUE 368 de 22.12.01 ), si el mercado relevante es el de la distribución al por mayor de carburantes en territorio español, abona el criterio de cuota superior al 15% fijado para la CE como sensible entre no competidores. Así lo asume la CE en su expediente COMP/B-1/38.348 . Por ello, no hace falta buscar el socaire de art. 15.2 LCD por relación con art. 1 LDC -en definitiva, la interdicción de art. 1.1 es semejante, y la salvedad de 1.2 , también, que se remitía en art. 1.1.b) RD 157/1992, de 21 de febrero, al Reglamento CEE n° 1984/83-, a fin de que, mientras no se aprueba la reforma de esta Ultima, burlar el requisito de procedibilidad para depurar ante los tribunales civiles las restricciones de la competencia, y tampoco aparece el problema de competencia objetiva para estos juzgados de lo mercantil. II. En cuanto a lo segundo, esto es, la aplicabilidad por razón de los sujetos del régimen de art. 81 TCE , en realidad, tampoco parecería haber discusión, pero Repsol parece mantener una postura difícil en que, por un lado, sostiene que la demanda parte de la afirmación de que Bidebarri es, revendedora de los productos que compra a Repsol, y como no lo es, sino comisionista, carecería de aplicación la prohibición de art. 81.1 TCE , y de seguido, sostiene que está excepcionada en el régimen del Reglamento CEE n° 2790/99 , y ausente el contrato del caso de ilicitud según el TCE, por desprenderse de la Decisión de la CE de 12 de abril de 2006 . Contraría la lógica natural entender que la relación contractual de las partes no puede encajarse en la materia a que se refiere el art. 81 TCE , y a la vez, resulte perfectamente conforme al mismo, como supuestamente dimana de un procedimiento puesto en marcha por Repsol ante la CE. De todas las maneras, si las pretensiones de los explotadores de estaciones de servicio frente a las petroleras desde la perspectiva de la nulidad por falsear la competencia sin socaire en la excepción singular derivada de art. 81.3 TCE , ya numerosas, importantes en su interés económico, y complejas en su planteamiento técnico, han dando lugar a una abigarrada colección de resoluciones judiciales de los tres grados jurisdiccionales civiles, sin una línea fácil de sistematización, en este punto se ha aclarado el panorama. La reciente STJCE de 14 de diciembre de 2006, en asunto C-217/05, que se pronuncia sobre la cuestión prejudicial planteada, con arreglo al art. 234 TCE, por la Sala III TS en recurso de casación del proceso de la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio frente a Cepsa, y proporciona pautas interpretativas de los arts. 10 a 13 del Reglamento (CEE) n° 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , que denominaremos en adelante Rgto 83, en cuanto a la índole de contratos que regula. El Rgto 83, a cuyo amparo se suscribió la relación del autos en abril de 1992, excluía del ámbito de aplicación del art. 81.3 TCE determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva y de prácticas concertadas, que normalmente cumplen los requisitos establecidos en dicho precepto, en la medida que, en general, se considera contribuirán a mejorar la distribución de

los productos, y contiene disposiciones especiales para los acuerdos de las estaciones de servicio en las indicadas normas. La cuestión de la sentencia, por resumir, viene referida a si los contratos entre CEPSA y las empresas titulares de estaciones de servicio que se llamaban "contratos de comisión de venta en garantía" o "contratos de agencia", tanto desde la perspectiva del Rgto 83, como del art. 1.1 LDC , escapan de la tutela de interdicción como colusorios, en tanto que celebrados con comisionista, agente comercial o intermediario de la petrolera, o por el contrario, estas distribuciones en exclusiva de carburantes y combustibles que se califican nominalmente como de comisión o agencia, al contener determinados elementos específicos, se sujetan a la interdicción de los acuerdos verticales entre empresarios. La respuesta de TJCE consiste en aseverar: 1º) El art. 81 TCE es aplicable a un contrato de distribución en exclusiva de carburantes y combustibles, celebrado entre un suministrador y un titular de una estación de servicio, cuando este titular asuma, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta a terceros; 2º) Las normas de los reglamentos de excepción singulares que contemplan el suministro en exclusiva al por mayor de productos petrolíferos a las estaciones, deben interpretarse en el sentido de que tal contrato no estará cubierto por esa excepción reglamentaria, en la medida en que imponga al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al publico fijado por el suministrador. Como este tribunal debe producir su aplicación del Derecho comunitario, con vinculación a la jurisprudencia del TJCE, aparte de la en conformidad a los principios generales de éste, la analogía de las soluciones previstas en las decisiones y reglamentos de la Comisión para casos análogos, así como orientándose las comunicaciones, directrices y el informe anual sobre la política de competencia, no hay nada más que añadir, puesto que la sucesión del Rgto 83, se efectúa con el Reglamento (CE) n° 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, en adelante Rgto 99 , y a su amparo, la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, ha apostado en sus directrices 12 a 20 por describir un "acuerdo de agencia no genuino" precisamente por tener en cuenta parámetros de carácter económico de la situación y no la forma jurídica. Así pues, también con vocación recensora, diremos que los acuerdos verticales, como el del caso sólo entran en el ámbito de aplicación del art. 81 TCE cuando se considera que el titular es un operador económico independiente y existe, en consecuencia, un acuerdo entre dos empresas, para considerar lo cual en este ámbito, la jurisprudencia del TJCE y desde la figura del "agente no genuino", resulta indiferente la separación formal entre dos personas jurídicas distintas, sino que el criterio decisivo es la existencia o no de una unidad de comportamiento en el mercado. Y en determinadas circunstancias, las relaciones entre un comitente y su intermediario carecen de unidad económica, puesto que ambos empresarios mantengan, como aquí Bidebarri y Repsol su condición de operadores económicos independientes. La unidad subjetiva existiría cuando Bidebarri no soportara ninguno de los riesgos resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente, y operara como auxiliar integrados en la red del grupo de empresas de Repsol. La bilateralidad subjetiva aparecerá si Bidebarri es un operador económico independiente, lo que no se deduce de la ristra de comunicaciones airadas con el principal Repsol, ni de que se comprometa en el contrato a la explotación de la gasolinera como empresa autónoma en cláusula 5ª.4 del contrato, lo que sirve de indicio, sino de las cláusulas de

este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros, al margen de categorizaciones del negocio jurídico. Y en lo atenido a los riesgos relacionados con la venta de los productos de Repsol, el caso es que Bidebarri se compromete a vender exclusivamente carburantes y combustibles del suministrador, de conformidad con los precios de venta al público, que resultan de la aplicación de unas comisiones acordadas entre partes anualmente sobre el precio de compra (estipulación 6ª), y con las técnicas de venta y explotación fijadas por Repsol, para lo que basta leer las estipulaciones del contrato en su cláusula 5ª (1); Bidebarri, según regula estipulación 6ª.4 del contrato, asume el riesgo de los productos desde el momento en que los recibe del suministrador y se introduzcan en los depósitos o almacenes existentes en la estación de servicio, es decir, antes de la posterior venta a un tercero (2); y desde la recepción de los productos Bidebarri asume la obligación de conservarlos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos y responde, en su caso, tanto frente al suministrador como frente a terceros, de toda pérdida, contaminación o mezcla que puedan sufrir aquéllos y de los daños que por tal motivo se puedan causar (3); en fin, Bidebarri ha realizado inversiones especificas relacionadas con la venta de los productos, en locales o equipos tales como los descritos en el ordinal 9 de los hechos probados, además de haberse realizado inversiones en acciones de promoción, por ejemplo, la propaganda del ordinal 18 "in fine" de los hechos probados (4). Efectivamente, como a la SAP Madrid 28ª de 27 de octubre de 2006 , nos parece que el titular de la estación de servicio corra con los gastos de conservación de las existencias es un indicio débil de que le hayan sido transferidos los riesgos relacionados con la venta de los productos, en tanto que depositario mercantil, lo mismo de débil con relación al reparto del riesgo financiero de los productos, que dicho titular esté obligado a pagar a la petrolera el importe correspondiente al precio de la venta de los carburantes en nueve días después de la fecha de suministro, teniendo en cuenta lo que atañe al período de rotación, diario o poco menos, de los productos en la estación de servicio. Pero son poderosos los datos que se refiere a los riesgos vinculados a las características de propiedad de los productos, de la responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos, con independencia de si cumplió o no la obligación de conservar, o por los daños que los productos puedan causar a terceros, y la realización de inversiones específicas para la venta de dichos productos, tales y como los reseñados. Como resultado, la relación de autos está sometida a la interdicción de art. 81.1 TCE , y sólo está excepcionada en cuanto se encuadre escrupulosamente en los supuestos, y bajo los requisitos, de la excepción de Rgto 83 y Rgto 99. QUINTO.- De los contratos vinculados y la nulidad por imposición vertical de precios. Por razón del método seguido, que aborda el régimen de comisión inauténtica, primero desde la perspectiva de la competencia desleal, y luego desde la utilidad para encajar los contratos en los reglamentos de excepción de art. 81.3 TCE , corresponde resolver con prioridad la pretensión de nulidad del acuerdo de suministro en exclusiva, desde la acusación de que Repsol fija a Bidebarri el precio de venta al público de los productos.

A este respecto, debe constatarse que el art. 11 Rgto 83 enumeraba las obligaciones que, además de la cláusula de exclusividad, pueden imponerse al revendedor, como lo hace el art. 2 Rgto 99 , entre las que no figura la imposición del precio de venta al público, y por consiguiente, la fijación de dicho precio por CEPSA constituiría una restricción de la competencia que no ha estado nunca cubierta por la exención del art. 10 de Rgto 83 o del art. 1 Rgto 99 . Para decidir adecuadamente se ha de determinar antes cuál es la relación objeto de censura y cuál es la práctica real de la fijación vertical de precios. En primer lugar, tiene que remarcarse que el contrato de constitución de usufructo por término de veinte años de Zesena y el contrato de comisionista impropio de Bidebarri, y cuya vigencia se supedita a la de aquél, ambos que se suscriben el 28 de abril de 1992, conforman un ejemplo de contratos vinculados, de modo que la invalidez o validez debe predicarse del conjunto, así como la de alguna de sus cláusulas influye o afecta al otro contrato en que puede no hallarse. Ello deriva directamente de la constatación táctica de la unidad de interés económico social que perseguían las partes al concertarlos, a su vez, como sucesión de el contrato descrito de abanderamiento de 1987. En realidad, en autos se produce un fenómeno de contratos vinculados, siendo uno de ellos complejo, y en cualquier caso, los dos con una causa negocial compleja única. Los contratos complejos toman elementos de distintos tipos contractuales, atípicos o no, y lo importante es tener en cuenta que la jurisprudencia no auspicia una tesis de absorción o prevalencia de uno sobre otro para su interpretación y aplicación, sino la utilidad de las normas y principios generales del Derecho de la contratación. En ocasiones, se trata el tipo mixto como al complejo (STS de 2 de febrero de 2001 ), aunque es cabal diferenciar lo mixto de lo complejo, en éste que no pueden diferenciarse las dos o más relaciones jurídicas que se integran (SSTS de 26 de enero de 1994 o 20 de junio de 1998 ). Y el contrato de arrendamiento de industria para explotación de la estación de servicio, y suministro en exclusiva bajo un régimen de comisión impropia, es un contrato complejo, ya que junto a elementos discernibles de arrendamiento y comisión mercantil, hay una mixtificación de comisión y compraventa de tracto sucesivo. En cualquier caso, este contrato complejo está vinculado a un contrato tan típico como el de constitución de un derecho real de usufructo, por cuanto las cláusulas o estipulaciones de ambos contratos formalmente independientes, tienen una causa negocial común, determinando que lo interpretado o resuelto en uno comprometa el otro, puesto que uno y otro son consecuencias de un proyecto causal único en términos de art. 1.274 CCiv . La resultancia de esto es que la catalogación del contrato de exclusiva desde el Derecho europeo de defensa de la competencia, trasciende al contrato de adquisición del usufructo, cuya función es permitir durante un largo lapso temporal, tal que justifique el precio y la inversión comprometida, la exclusiva de suministro para una empresa preexistente. Y la STJCE de 14 de diciembre de 2006 esclarece un extremo definitivamente; el conjunto contractual, si impusiera al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador, estaría desamparado por las excepciones singulares de Rgto 83 y Rgto 99. Desde luego, no hay una fijación directa de precios en el contrato de exclusiva en lo

que se estudia, como no la hay en este género de contrataciones, y no haría falta demasiado ejercicio intelectual, sentado todo lo precedente, a fin de que, si Repsol pudiera variar o fijar el precio final al que Bidebarri tiene que vender sus productos al público, decretarlo acuerdo prohibido, no excepcionado, y nulo de pleno derecho (si viciando todos los contratos conjuntos, o provocando la cesación del clausulado inválido en adelante, según la tesis que se baraje, y de que luego se tratará), Las demandantes tampoco afirman tal fijación directa, sino la indirecta en régimen de precios máximos, de modo que el titular de la estación de servicio puede reducir los precios al público a cargo de la comisión pactada. Ello es lo que resulta de las estipulaciones 3ª, 6ª.1 y 3, y cláusula adicional 14ª del contrato, de la praxis, y de la misma tesis de las actoras que imputaban a Repsol un inexistente abuso de dependencia económica por hacer descansar la reacción frente a la "guerra de precios" de gasolineras competidoras en una reducción del precio al público con rebaja de la comisión. Pues bien, la Resolución, todavía no firme, del TDC de 11 de julio de 2001 (Expte 490/00) condenatoria de Repsol, en realidad, lo que hace es analizar tipos contractuales, y no una práctica de régimen de precios al público, aislando relaciones como la de Repsol con Bidebarri como incongruentes con los precios máximos surgidos de un mecanismo de comisionista. Por otro lado, por muchas vueltas que se de al caso, la Decisión de la CE de 12 de abril de 2006 , aprueba un compromiso de Repsol por el que se instaura para sus modelos de contratación un régimen de precios máximos, de forma que, los no revendedores, agentes genuinos o no, puedan determinar el precio de venta al público, reduciendo su comisión. Ciertamente, el asunto del régimen de precios máximos no lo introduce la demanda, y la Decisión no vincula, según se ha expresado, pero tampoco la resolución del TDC. El déficit argumental, como explica la elocuente SJM nº 2 Madrid de 22 de marzo de 2005 (ordinario n° 5/04), consiste en desenvolver los argumentos para reputar un contrato de exclusiva como ajeno a la comisión mercantil genuina para alimentar, desde ello que es el punto de partida del razonamiento de lo anticompetitivo a la luz de lo proscrito por art. 81.1.a) TCE, no excepcionado por Rgto 83 y Rgto 99 , sin más esfuerzo, para reputarlo productor de una fijación vertical indirecta de precios, lo que es el punto de llegada del razonamiento de una nulidad. La línea argumental correcta, a nuestro juicio, seria, primero, razonar cómo un régimen de precios máximos a través de una comisión determinada e inamovible resulta una fijación vertical prohibida; y excluido ello, cómo el régimen que en la práctica puede imponerse en una determinada relación, si teóricamente es de precios máximos, se comporta como de precios únicos de venta al público. En punto a lo primero, la cuestión es que los arts. 2 y 4.a) Rgto 99 , no expulsan de la excepción singular el sistema de precios máximos o recomendados, y así lo asume la Decisión de la CE de 12 de abril de 2006 , y así es la opinión sólida de la SAP Madrid 28ª de 27 de octubre de 2006 , pues si bien la sentencia de instancia confirmada se proyectaba sobre quien se intitulaba revendedor de los combustibles, y no comisionista impropio, para lo que basta negar la mayor, a fin de desmontar el silogismo, de todas formas, "obiter" mantiene, con prudencia en esa armonía aplicativa del Derecho comunitario, que son admisibles desde art. 81.3 TCE. En fin, la directriz 48 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 , sobre restricciones verticales, sólo declara fuera de la excepción la "agencia no genuina" cuyo sistema de comisión, sea fija o variable, impida repartirla al distribuidor con el cliente.

En punto a lo segundo, ningún empacho tendría esta sentencia en analizar la praxis concreta de la relación por ver si el sistema acaba en un precio fijo. Porque la directriz 47 de la Comunicación de la Comisión mencionada, que debe dar luz sobre la 48, embocada a expurgar la fijación indirecta de precios al público de revendedores, bien que aplicable a los comisionistas no genuinos, establece un elenco de fórmulas no excepcionadas de prohibición, como son la fijación de nivel máximo de descuentos para el distribuidor (a); la subordinación de la concesión de descuentos a la observancia de determinado nivel de precios (b); la vinculación del precio final al de reventa de competidores (c); etc., incluyendo todos los métodos de fuerza de la voluntad, más o menos sutiles, por presiones del supuesto comitente al distribuidor. Y no hay prueba de nada de esto, sino sólo de la cruda protesta de que se determinan los precios por Repsol en abundantes comunicaciones escritas. Lo que los demandantes tildan de "argucia" de Repsol en sus conclusiones, es decir, la determinación de precios máximos o recomendados, es en cambio, algo admitido por la CE, y no está proscrito "per se" por su efecto anticompetitivo, y por lo tanto, deben alegarse los factores que "descubran" la argucia, que necesariamente debe ser un artificio para esconder bajo tal apariencia lo que es distinto, así como probarlos. Se observa que tímidamente, y entre paréntesis, que se dice en el escrito de resumen de pruebas que el precio recomendado es el que se factura por Repsol, y sobre el que se liquidan los impuestos, mas esto ha quedado por entero ajeno al proceso. Una rebaja inviable de comisión que aduce la demanda vino ofertada de un descenso del precio de compra por Repsol (asunto de la "guerra de precios" por la estación del centro comercial de Artea), nada más distante que la inmutabilidad de precios fijos. La conclusión, pues, deber ser la validez y vigencia del sistema de establecimiento de los precios al público de los productos suministradores en exclusiva, conforme a comisiones acordadas, por no directamente impuestas como conformadoras de un precio fijo, y sin que se pruebe que ello indirectamente funcione así. SEXTO.- De los contratos vinculados y la nulidad por extralimitación temporal de la excepción. El debate acerca de la limitación temporal correspondiente a la exención de un acuerdo vertical como el del asunto, no se resuelve con el resultado de la Decisión de la CE de 12 de abril de 2006, pues ésta parte de aceptar unos compromisos, y precisamente uno de ellos contempla el método de eliminar el efecto de exclusión del mercado de terceros competidores entre los operadores petrolíferos, presuponiendo un contrato vigente y en aplicación, transcurrida una porción sustancial de su duración. Si este compromiso sanara los contratos extralimitados en su duración de salvedad haríamos supuesto de la cuestión, porque la Comisión no se pronuncia sobre la licitud de determinadas estipulaciones temporales, ni declara exenciones. Precisamente, que la CE en su evaluación preliminar del expediente COMP/B-1/38348 -RCPP CPP, de 20 de octubre de 2004 , como al final, aceptando los compromisos en su Decisión, sólo manifieste preocupación por la extracción del mercado de multitud de estaciones de servicio durante largos años para el suministro desde otros operadores de carburantes al por mayor, y que el rescate de los derechos reales ofrecido al arrendatario antiguo de la explotación se auspicie como modo de "devolverlos" al mercado, es muy indicativo de que la prolongación de este género de comisiones impropias constituye el problema de la exención de Rgto 83 y Rgto 99 en la perspectiva anticolusoria. La normativa de encuadre es la siguiente:

El art. 10 Rgto 83 se posicionaba ante la evidencia de que un suministro de bienes o servicios para su venta en exclusiva entre empresas, sí llega a afectar de manera sensible al comercio entre Estados, como queda resumido arriba, se proscribe por art. 81.1 TCE , salvo que las ventajas para la economía, le hagan susceptible de exención reglamentaria singular, en concreto, considera merecedor de excepción que dos empresas lleguen al convenio de que el titular de la explotación de una estación de servicio de carburantes para vehículos de motor a base de productos petrolíferos, como contrapartida de la concesión de determinadas ventajas económicas o financieras, se obligue a comprar a un suministrador en exclusiva, o a una empresa vinculada a él, o a una empresa tercera a la que haya encargado de la distribución de sus productos, para su reventa, a lo que debe añadirse también, por lo que sabemos, para su venta bajo impropia comisión. Ahora bien, dicha excepción, conforme art. 12.1.c) Rgto 83 , no era aplicable cuando el acuerdo se celebraba por una duración indeterminada, o por más de diez años. En esta sistemática de excepciones y contraexcepciones, el límite decenal no tenía operatividad -y por ende, la salvedad de art. 81.3 TCE prevalecería-, cuando el acuerdo se refería a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor, o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho. En estas situaciones se le podían imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia excepcionadas durante todo el período durante el cual explote efectivamente la estación de servicio. En la actualidad, el Rgto 99 endurece la salvedad singular, definida en art. 1 , y para el elenco de casos de autorización art. 2 , excluyéndose de la misma, según art. 5.a) la cláusula , directa o indirecta, cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años, considerando indefinida la que sea tácitamente renovable a partir de un periodo de cinco años, pero manteniendo la contraexcepción, en el sentido de que ese limite temporal de cinco años no se aplica cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales, terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del periodo de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador. En resumen, se rebaja el plazo máximo a la mitad, y se contraexcepciona exigiendo la importante precisión de que el proveedor deba suministrar desde instalaciones propias, o arrendadas a tercero distinto del comprador -o falso comisionista-. Este Rgto 99 entró en vigor el 1 de enero de 2000, siendo aplicable directamente en cada Estado miembro y obligatorio en todos sus elementos a partir del 1 de junio de 2000, pero su art. 10 prevé que transitoriamente, hasta 31 de diciembre de 2001 , no se aplicará la prohibición a los acuerdos anteriores al 31 de mayo de 2000 que cumplieran los requisitos de exención de Rgto 83, aunque no lo hicieran con los del nuevo régimen. La SAP Madrid 28ª de 27 de octubre de 2006 , efectivamente se vierte sobre un contrato de exclusiva con Repsol también de 1992, que se impugna en julio de 2000, de una estación de servicio edificada "ex novo" con dinero de Repsol sobre finca en la que ésta había adquirido el derecho de superficie, mientras que en autos tenemos una impugnación en abril de 2006, anunciada en octubre de 2005, por el titular de una estación de servicio usufructuada por Repsol, la cual preexistía, aunque se rehizo con inversión de ésta. Pero las interesantes declaraciones "ex abbundantia" de esta sentencia de apelación, definen los perfiles de valiosa doctrina en este asunto:

el contrato de falsa agencia suscrito con 25 años de futuro en 1992 no vulneraba los límites temporales del Rgto 83, entonces en vigor, y siendo válido, no puede ser nulo por la abrogación de tal norma, al ser sustituida por Rgto 99, desde 1 junio de 2000, con una limitación de la duración de los acuerdos exentos más exigente, pero con una "vacatio" de gracia para la exención ya consolidada hasta 31 de diciembre de 2001, sino que el plazo moderno operaría, y la nulidad por este motivo nunca aquejaría el contrato en pleno, sino relativamente la cláusula de temporalidad, de manera que, expirado el plazo legal máximo, perdería empleo la exención singular. Puesto que Repsol no es, ni ha sido nunca entidad propietaria de la estación de servicio Bide-Ondo, la exención actualmente, según arts. 5 y 10 Rgto, no podría arropar un contrato de exclusiva indefinido, ni de más de cinco años de duración, por lo que el asunto quedaría a la aplicación transitoria de la exención "ganada" bajo anterior normativa. En la tesitura de duración licita hasta 31 de diciembre de 2001, al tiempo de interponerse la demanda, en la tesis de la SAP Madrid 28ª, no habría expirado la duración mínima agregada del nuevo régimen de exención. Pero no necesitaremos pronunciarnos en ese punto, dado que, por el contrarío a lo que estudió la Sección especializada de la Audiencia madrileña, se entiende que el contrato con Bidebarri, de suyo indefinido, tampoco puede venir dirimido a un término de veinte años correlativo al usufructo de Repsol. Repsol efectivamente suministra a quien tiene arrendada una estación de servicio, Bidebarri, y en la literalidad del viejo art. 12.2 Rgto 83 parecería lícito que pactara una exclusiva indefinida, pero la exégesis correcta no arropa el supuesto, y además, tiene toda la contextura de una artificio defraudatorio. El asunto, correctamente enfocado, tiene dos contemplaciones posibles: 1.- La exegética. 1.1. La Dirección General IV-Competencia de la Comisión Europea en su Comunicación de 28 de abril de 1999 mantuvo una interpretación pseudo-auténtica del art. 12.2 Rgto 83 , en el sentido de que su sentido se explica en autorizar excepcionalmente el cierre del mercado a la libre competencia cuando el proveedor es el propietario de la estación de servicio y facilita que un revendedor pueda entrar en el mercado mediante el alquiler de su estación de servicio ya existente, por la lógica de excluir que en sus instalaciones se vendan productos de la competencia. Precisamente, es lo que recoge el nuevo art. 5 Rgto 99, y Cabalmente, la directriz 59 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 , relativa a las restricciones verticales, ya mentada, reafirma la razón para la existencia de la excusa al plazo actual máximo de cinco años, y remarca que no pueden acogerse a esta excepción las construcciones artificiales destinadas a eludir la vigencia máxima de cinco años. 1.2. Lo que debe calibrarse para enervar la reputación de escapar de una recta inteligencia de las constricciones temporales de estas salvedades a la colusión vertical, tanto en la versión del Rgto 83, como la vigente, no es, a nuestro juicio, solamente la importancia relativa de la inversión del proveedor en la actividad del vendedor final, con ser ello fundamental, y que subraya la sentencia de apelación que tomamos como referencia, sino también acudiendo a la regla de principio, de cuya excepción es contraexcepción esta cuita, es decir, a la función de entrada en el mercado de un profesional, cuando la petrolera financia un punto de venta nuevo y permite la

ampliación de la concurrencia genérica de un revendedor nuevo, en que resulta explicable el socaire de un plazo superior. No es lo mismo, en un extremo, la entrada en la red comercial de una empresa, con la inversión de Repsol para erigir la gasolinera de nueva planta sobre una finca de aquél, en que existe una justificación para ingenios jurídicos, que en el otro, el de autos, de impedir la salida de la red comercial de un empresario, el Sr. Jose Miguel , comprándole el derecho real sobre la finca, concesión, y las instalaciones en funcionamiento, y desde tal condición arrendarle la explotación, en que nada lo justifica. En todo caso, la inversión relativa de Repsol para Zesena-Bidebarri explica la operación, desde el punto de vista de imponer una exclusiva, que por el volumen del ventas autoriza librar un determinado precio para garantizarse un derecho real por largo tiempo, dado que la reconstrucción de instalaciones, comprometida en el contrato de exclusiva, dice relación con una modernización del abanderamiento, y las pactadas ulteriormente siempre han sido contribuciones correlativas a un esfuerzo financiero de la empresa explotadora. 2.- La interdicción del fraude. Al amparo de la inconsistencia literal del precepto de art. 12.2 Rgto 83 , las petroleras, o por lo que aquí interesa, Repsol, idearon esas construcciones artificiosas para colocarse como arrendadores de las estaciones de servicio sin ser propietarios originarios, a través de la adquisición del derecho de superficie o usufructo. En ambos casos, el objetivo era interferir el mercado con una exclusiva de venta del producto durante un lapso temporal superior a diez años. El fraude de ley, desde el prisma de art. 6.4 CCiv , utiliza como norma de cobertura el arrendamiento de lo que es previamente ajeno, a fin de burlar el plazo máximo de la exención, como norma defraudada, seleccionando unas maneras extravagantes de invertir en una actividad, con la compra de un derecho real por espacio de muchos años para contratar un arriendo de explotación, con unas características elusivas patentes. En nuestro asunto las características fraudulentas son muy marcadas: 2.1. Se adquiere el usufructo a una sociedad, y el arrendamiento se concede a otra, aunque son una misma unidad de decisión e imputación patrimonial. 2.2. La operación resulta sucesión de una relación contractual previa, de 1987, insostenible con la desaparición del monopolio de petróleos, al punto que del plazo modélico de 25 años se descuentan cinco. 2.3. La renta del contrato en exclusiva resulta simbólica e incluso no se fija expresamente un plazo para el arriendo de la explotación, por cuanto el contrato jurídico-real era el cimiento de aquél, sólo a los efectos de extralimitar el plazo. Pues bien, nada puede evitar en autos que los contratos vinculados se entiendan enfrentados al plazo máximo de exención, porque no se justifica de cara a una lectura del art. 12.2 Rgto 83 diferente de su "ratio", y porque supone un fraude legal. No se dice con ello que Repsol haya acometido en 1992 un negocio compuesto, con dos contratos vinculados, sin causa, causa simulada, o ingenio meramente artificial,

sin contraprestaciones económicas reales o con algunas solapadas, sino que, como acuerdo vertical prohibido, y exclusivamente amparado por excepción singular de art. 10 Rgto 83 , se convino por un tiempo superior al máximo tolerado de diez años. Ni más, ni menos. Debe tenerse en cuenta que el art. 81.1 TCE dispone la nulidad del acuerdo vertical de exclusiva, pero se excepciona ex art. 8.3 TCE , y lo que ocurre es que se excepciona la proscripción conforme al Rgto 83 por diez años como tope. La consecuencia, por ende, es la nulidad "ex tunc" del contrato, pero no desde su firma, sino desde que expiró el plazo máximo de duración de la validez excepcionada o salvada, que coherentes con la sucesión del abanderamiento previo, implica la expiración de la validez de los contratos desde el 1 de julio de 1997. Así se declarará, con la resultancia registral, expresamente pedida, y ajustada a la constancia en el Registro de la Propiedad de un derecho de usufructo que es nulo desde la fecha indicada. SÉPTIMO.- De las consecuencias de la extralimitación temporal y el problema de las acciones de nulidad por defensa de la competencia. Las consecuencias derivadas de la nulidad del contrato a partir de determinado momento, por aplicación del Derecho comunitario -que, a la postre, también operaría en Derecho interno, y otro asunto es que, por el momento, no está claro si pudiera pronunciarse en un juicio civil como éste por el Juzgado de lo Mercantil-, quedan al Derecho interno, y el art. 1.303 CCiv , dispone que los contratantes tienen que restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo si la culpa estuviera de parte de un solo contratante, que en armonía con art. 1.306.pfo.2° CCiv , no podría repetir lo que hubiese dado en virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiese ofrecido, mientras que la parte contraria que sea ajena a la causa de nulidad, podrá reclamar el que hubiera dado, sin obligación de cumplir aquello que hubiera ofrecido. Por haber impuesto Repsol a las actoras una relación al margen de la legalidad tutelar de la libre competencia, a partir de un punto temporal en que no se excepciona, se reclama en este juicio por Zesena y Bidebarri la reparación de unos daños y perjuicios causados que se calculan con base en dos parámetros, a saber, los litros que se han vendido en la estación de servicio Bide-Ondo desde julio de 1998 hasta el día de la fecha, y los beneficios que REPSOL ha obtenido, en términos del margen comercial por litro de producto. Obviamente, esta operación parte de la base de que el contrato de exclusiva debe expulsarse de la vida jurídica desde determinado punto temporal, y por ello, nada se debía por la resultancia de la relación que de hecho ha funcionado, como ganancia a Repsol. Pues bien, aquí se llega a las "horcas caudinas" de este género de pleitos, puesto que, si el contrato era contrario a una norma prohibitiva establecida en favor de la libre competencia en el mercado, y en último término en la protección de los consumidores, desde 1 de julio de 1997, ha seguido produciendo efectos entre las partes durante nueve años habiéndose beneficiado Bidebarri de las ganancias obtenidas en el negocio, al margen del precio del usufructo que cobró Zesena. Desde luego, las reclamaciones y protestas han sido numerosas, y la tesis de la invalidez del negocio, bien que asignando también a la demandada infracciones de la competencia no probadas, se ha repetido desde primavera de 1998, pero no por ello ha dejado de pactar Bidebarri sus comisiones cada año, con retrasos y reticencias, si se quiere,

pero pactos al fin y al cabo, ni de percibir sus incentivos, y explotar una empresa rentable y solvente (que pudiera ser más rentable acaso, pero no se acudió a los tribunales durante nueve largos años). Aquí aparece un problema congénito a la fórmula -actualmente difusa, en régimen de autoevaluación del empresario, y sin monopolio de la exención por la CE- de la aplicación del Derecho comunitario de interdicción de las conductas anticompetitivas ante los tribunales civiles, el cual reside en la falta de sintonía entre el objeto del proceso civil y los intereses que tutela dicho Derecho. La CE, al implantar el nuevo sistema de aplicación de art. 81.3 TCE por Rgto 1/2003 , asume que, aparte de retirar la sobrecarga de expedientes de exención singular que colapsaban la labor de aquélla, acabando con la obligación de comunicación previa, considera que, por medio de la facultad de los particulares de reclamar y obtener la reparación efectiva del quebranto padecido a causa de las conductas prohibidas por los arts, 81 y 82 TCE, se fomenta la expulsión del mercado de las restricciones de la libre competencia. Por ello, a los tribunales civiles se les encomienda decidir sobre los litigios entre particulares, en defensa del interés de esos particulares, reservando a la CE o a las autoridades nacionales la defensa de los intereses públicos que existen en esta materia (4 Co). Por el contrario, los tribunales del orden contencioso-administrativo, no sólo han de tener en cuenta el interés de los particulares, sino el interés público que los órganos cuyas resoluciones revisan tratan de tutelar. Así se recoge el sentido, como ya se ha avanzado, de la jurisprudencia que consagró la competencia de los tribunales nacionales para evaluar a la luz de la legislación nacional aplicable, el alcance y las consecuencias de la nulidad de determinadas cláusulas contractuales con arreglo al art. 81.1 TCE , teniendo en cuenta todas las demás cuestiones reguladas por el acuerdo, así como las derivadas de acuerdos que materialicen una explotación abusiva de posición de dominio de art. 82 TCE . Dichas acciones que reclaman indemnizaciones por daños y perjuicios ante los órganos jurisdiccionales nacionales, se dijo que "contribuyen sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Comunidad" (STJCE de 30 de abril de 1998, C-230/96, Cabour, o STPI de 21 de enero de 1999, T-185, 196 y 190/96, Dalmasso). Ahora bien, si el interés protegido por estas normas de defensa de la competencia es el del mercado, y retóricamente el de los consumidores y usuarios -común de la Unión, en el caso del Derecho comunitario-, ¿cómo se tutela en el proceso civil, cuando el interés del particular no es razonable que se detenga en la invalidación de actos o negocios, sino que persigue una restitución o negativa a restituir de cosas o prestaciones, o una reparación económica derivada, muchas veces habiendo sido parte durante mucho tiempo en el entente? La SJM n° 4 Madrid de 19 de octubre de 2005 (ordinario n° 1/04), como frontispicio de la subsunción normativa de los hechos probados, anunciaba en el fundamento de derecho segundo que "Cuando se dirime un litigio sobre Derecho de la Competencia, en este caso sobre comportamiento que puedan ser contrarios a las previsiones del artículo 81 del Tratado CE , se debe ser consciente de que lo que dicha normativa pretende garantizar es que se produzca un juego limpio entre competidores en beneficio del mercado y de los consumidores y no, como subyace en este pleito, que prevalezcan los intereses de uno u otro de los que han sido parte en el supuesto acuerdo colusorio". Pero no es concebible un litigio civil en que no se decida precisamente que prevalezca el interés particular de un justiciable en el caso concreto, como aquí, el de Zesena y Bidebarri, frente a otro, Repsol, al margen de que los demandantes utilicen el interés del mercado -la temporalidad de acuerdos verticales excepcionados- para sus fines

encontrados ante el juez -desembarazarse de la exclusiva con una pingüe indemnización-, y que, a su vez, este interés de mercado se sirva del de los particulares para reforzarse. La asignatura pendiente de la aplicación en el proceso civil de arts. 81 y 82 TCE reside en comprender que el triunfo de un resarcimiento derivado de la nulidad de conductas es lo único que puede acicatear a que los empresarios demanden dicha nulidad, y teniendo éxito su interés patrimonial frente al contrarío, indirectamente defiendan el libre mercado. Y, en realidad, sólo se sabe que haya decretado plena indemnidad la SJM n° 1 Sevilla de 29 de julio de 2005 (ordinario n° 82/05), ratificada por SAP Sevilla -5ª- de 14 de marzo de 2006 (Rollo n° 1031/06 ), la cual precisamente destaca la demanda. Pero en ese asunto no hubo debate sobre la nulidad del contrato de abanderamiento, sino que se discutía exclusivamente la consecuencia jurídica, en términos de condenas de dar, concluyéndose que la situación eminente de quien presdispuso el contrato, la petrolera, perjudicó al titular de la estación de servicio, sin culpa de éste. La siempre citada STJCE 20 de septiembre de 2001, asunto Courage, sobre la base de admitir esta oposición a que se enriquezca indebidamente quien participó en la relación nula con la declaración judicial de nulidad, no niega el deber de restitución, contemplando un necesario análisis por el órgano jurisdiccional nacional competente del contexto económico y jurídico en el que se hallan las partes, así como el poder de negociación y su respectivo comportamiento en el contrato, y en particular (apartado 33) la "posición de inferioridad notoria con relación a la otra parte, de forma que se habrían visto seriamente restringidas, o incluso anuladas, tanto su libertad para negociar las cláusulas del referido contrato como su capacidad para evitar el perjuicio o limitar su cuantía", utilizando en particular a su debido tiempo todos los cauces jurídicos que estaban a su disposición. Pues bien, a nuestro modo de ver, la demanda mixtifica la "exceptio ob turpem causam" con relación a la restitución de prestaciones mutuas, y la obligación de daños y perjuicios derivada de la nulidad del contrato, secundando algunas decisiones de apelación que, tal vez "agotadas" por el análisis de la invalidez de cierta conducta anticompetitiva, despachan el capítulo de las resultancias de la nulidad con cierta confusión. Por lo que hace a los efectos restitutorios, lo propio de la nulidad es, en nuestro sistema, como queda dicho, la restitución de las recíprocas prestaciones, pero conforme al art. 1.306 CCiv la parte que sea culpable de la nulidad no puede repetir lo que hubiera dado en virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que la otra parte le hubiera prometido, excepción de causa torpe, acogida en la mayoría de ordenamientos europeos, Y en este plano, no resulta conflictivo tener en cuenta que los contratos nulos a partir de cierta fecha, son de tracto sucesivo, por lo que debe establecerse una liquidación "ex nunc" de las prestaciones restituibles. Cabalmente, como el último ordinal de los hechos probados delata, y asumiendo un compromiso ante la CE, Repsol ofrece un rescate de su derecho real a Bidebarri -no obstante ser la nuda propietaria Zesena, lo que aquí, por la idea de conjunción causal de contratos, no importa-, que es la contraprestación liquidada del derecho de disfrute que compró. Y tampoco resulta conflictivo aseverar que Repsol "fabricó" la cláusula nula de temporalidad, sin que participara en ello culpa definida de las demandantes, tomando en consideración la posición económica, social y cultural del responsable de Zesena y Bidebarri. Por ello, nulo el conjunto contractual, Repsol no tienen ningún derecho real rescatable o redimible por cierta cantidad, ni tampoco derecho de

crédito, mientras que las demandantes tiene derecho a recuperar la posesión libre y pacífica de su finca y empresa. Asunto separado es la indemnidad, cuya reparación nace directamente del TCE y la jurisprudencia mencionada, puesto que no se contempla en el régimen de la ineficacia por nulidad de nuestro Derecho, y lo cual inexcusablemente requiere, en nuestro Derecho, que no contempla los "daños punitivos" anglosajones, un daño emergente o un lucro cesante. Y a propósito de ello, se afirma: 1º) No hay posición de inferioridad notoria de las actoras con relación a Repsol, de forma que no pudieran haber pretendido con muchísima anterioridad ante los tribunales para desembarazarse de la exclusiva y el usufructo a su servicio, como tenían ya formada opinión notoriamente, y sin que lograran una extinción contractual de mutuo acuerdo. Es así que la pléyade de comunicaciones a Repsol de las actoras se dirigen a evitar su perjuicio, o minimizarlo -desde su visión del asunto-, y no a acabar con la relación de una vez por todas, y lo consigan o no, tampoco dejan de negociar cláusulas adicionales del contrato de exclusiva, y los anexos anuales que pactan las comisiones e incentivos. Si conocimiento de las circunstancias de que podía derivar la ilicitud del contrato era compartido, por lo que la causa torpe a partir de 1998 fue aprovechada hasta la fecha, y el daño que se provocara descansa en la propia culpa compartida de las demandantes. 2º) La indemnización de daños y perjuicios causados por un acuerdo que resulte prohibido debe ejercitarse conforme al ordenamiento español, por lo cual, su prosperidad depende de que se conciten los requisitos generales de existencia de daño patrimonial como resultado, en relación de causalidad adecuada, del acuerdo nulo (2°.1), y además, sujetándose en el plano procesal, a la determinación, casi siempre compleja en relaciones duraderas, de las reparaciones, conforme a la prohibición de sentencias condenatorias a reserva de liquidación (arts. 209.4° y 219 LEC ) (2°.2), Y la demanda determinan bases de cálculo dependientes de una pericia económica que hubo de contar con datos de la parte demandada, pero sí por un momento pensáramos en que el daño patrimonial surgió de una indefinición judicial sobre el problema, y una subordinación real de las actoras a Repsol, y no de culpa compartida, en absoluto se percibe cómo está causalizado ese daño con el beneficio obtenido por Repsol de la venta de carburantes desde 1998 hasta 2005 a la estación de servicio Bide-Ondo. Obviamente, la estación de servicio podría haber adquirido en teoría los productos de uno u otro proveedor, pero difícilmente puede admitirse, y desde luego, no hay esfuerzo de prueba pericial económica en tal sentido, para demostrar la irreal viabilidad de adquirir para la venta productos de un proveedor que carezca de todo beneficio industrial. Es decir, si el daño se asumiera indemnizable, habría de probarse uno que supusiera una mengua de ganancias propias por las ganancias del proveedor superiores a otros operadores petrolíferos de la competencia, o de la media de tales ganancias en un determinado ámbito. Por lo tanto, las bases de cálculo se plantean con la demanda de un modo procesalmente correcto, a fin de barajar una reparación económica desde el dictamen pericial (véase, por ejemplo, lo exigible en este plano, en SJM n° 1 Madrid, de 7 de marzo de 2006 -ordinario 39/04-), pero materialmente son insustanciales para causalizar un lucro cesante de Bidebarri, que debiera conectarse en un lucro excesivo o superador de la media común, del proveedor que se aprovecha del mantenimiento de un contrato nulo por responder a una barrera a la competencia temporalmente insalvable.

Eso significa que, por coherencia con las pretensiones de al demanda, se declarará la nulidad sin indemnización procedente, con lo que ello conlleva. OCTAVO.- Conforme al principio "victus victori" que rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 LEC para en declarativos de la instancia, no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes, al haberse producido una estimación parcial. VISTOS los preceptos y jurisprudencia mencionados, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular, FALLO Con estimación parcial de la demanda formulada por BIDE BARRI SL. y ZESENA SL., representadas por la Procuradora de los Tribunales ROSA SANMIGUEL ADALID, frente a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA., representada por el Procuradora de los Tribunales JAIME GOYENECHEA PRADO: 1.- Debo declarar como declaro la nulidad de las cláusulas de duración de los contratos de compraventa de usufructo y de cesión de explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, celebrados en la misma fecha de 28 de abril de 1992, entre las partes litigantes, objeto del juicio, los cuales se declaran extinguidos desde el 1 de julio de 1997, con la consecuente cancelación de los asientos regístrales contradictorios en el Registro de la Propiedad n° 10 de Bilbao. 2.- Debo condenar como condeno a la mercantil demandada a que esté y pase por la anterior declaración a todos los efectos, sin nada que reclamar ni entregar por los dichos contratos, absolviéndola de todo lo demás que se le pedía en el presente juicio. 3.- No se hace especial pronunciamiento de reembolso de costas procesales. Líbrese, y previa inclusión en el libro de su clase, únase a los autos por testimonio, y notifíquese a las partes personadas, a quienes se hará saber que contra la presente sentencia cabe preparar recurso de apelación para ante la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación, limitado a manifestar la voluntad de recurrir y expresar los pronunciamientos que se impugnan. Una vez notificadas las partes, remítase copia de la presente sentencia al Servicio de Defensa de la Competencia a fin de que se haga llegar por dicho conducto a la Comisión Europea en cumplimiento de lo previsto en el art. 15.2 del Reglamento (CE) nº 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado que la dictó, estando constituido en audiencia previa el día de la fecha. Doy fe.-