SYLLABUS DE DERECHO MERCANTIL I

ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL

I.- ORIGENES

El Derecho mercantil surge en la Edad Media, frente a la rigidez y formalismo del Derecho civil, pues los comerciantes sienten la necesidad de unas normas que se adapten mejor a los requisitos del comercio. Dejan de aplicar entre sí la normativa rígida del Derecho civil, y crean un derecho autónomo, que no surge por imposición del Estado, sino Por su aceptación social y que se plasma en costumbres recogidas por recopilaciones hechas por asociaciones de comerciantes.

¿Cómo se impone este derecho, si no tenía respaldo público? A través de tribunales arbitrales de las propias corporaciones de comerciantes (conocidos como “Consulados”), Cuyas sentencias no eran ejecutivas por imposición pública sino por presión social. Aunque este derecho de los comerciantes es personal (sólo se aplica a los comerciantes - que cada grupo social tenga un ordenamiento propio es un fenómeno típicamente medieval) y extraterritorial (se aplica al comerciante en cualquier plaza), las costumbres son muy parecidas en todos los puertos (el “libre” es adoptado por la mayoría de los puertos mediterráneos); de esta forma parece que se llega a crear una “LEX MERCATORIA” que cubría los principales negocios del comercio (compraventa, comisión, navegación, letra de cambio) internacional con carácter: consuetudinario; sin respaldo estatal; administrada por tribunales arbitrales; y, además, impuesta por coerción social.

Este sistema de Derecho mercantil de clase cubre desde la baja Edad Media hasta la Revolución francesa, y en España hasta las reformas de Fernando VII, ya en el siglo XIX. Las únicas imposiciones estatales fueron las leyes de quiebra (como la Ley de Cortes de 1300 de Jaime I de Aragón) y los requisitos para la creación de sociedades, para lo que se exigía autorización real (fue típico el privilegio concedido a la Compañía de las Indias). Fuera de esto, la intervención del poder estatal se limitaba a la promulgación de Ordenanzas, recopilaciones de normas consuetudinarias con aprobación real, como la de Bilbao de 1737. Estas Ordenanzas de Bilbao, inspiradas en las Ordenanzas francesas de Luis XIV, llegan a aplicarse en un ámbito nacional vía consuetudinaria, y más tarde en 1792 Carlos IV termina por imponer su vigencia al declararlas “universalmente recibidas en sus Reinos para los asuntos mercantiles”.En su esencia, el Derecho mercantil medieval pervive - aunque parezca increíble - hasta la transformación radical de finales del XVIII, cuya expresión más violenta es la Revolución Francesa, y cuyas bases ideológicas son los principios de igualdad y libertad - libre iniciativa y libre competencia en lo económico. La Revolución francesa proclamó de inmediato la libertad de ejercicio del comercio y terminó con el monopolio de los gremios de comerciantes y corporaciones. No es de extrañar por tanto que el Derecho

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mercantil, concebido hasta entonces como un derecho de clase, repugnara a la Revolución Francesa y al racionalismo.

II. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

Con la Revolución Francesa se plantea pues la necesidad de desechar la concepción tradicional del Derecho mercantil, como un derecho de clase de los comerciantes. Una posibilidad hubiera sido unificar todo el Derecho privado, regulando la actividad mercantil por medio del Código Civil. Sin embargo, prevaleció la idea que la normativa civil no era apropiada para regular la actividad comercial. Este dilema propicia la aparición, a través del “CODE DE COMMERCE” francés de 1807, de una concepción objetiva del Derecho mercantil, basada en el acto de comercio (concepción ya apuntada en las Ordenanzas del Comercio de Luis XIV de 1673, que presumía la cualidad de comerciante de toda persona que realizara ciertos actos).

Los actos de comercio son determinados actos, legalmente enumerados, a los que el legislador da una regulación especial contenida en un Código mercantil (venta especulativa, transporte por mar, letra de cambio, conocimiento de embarque, venta en bolsa, etc.).

Es suficiente que estén incluidos en dicha enumeración, sin que sea preciso que los realice un comerciante (aunque en general son comerciantes los que los realizan). Y viceversa: los actos no de comercio realizados por un comerciante, son civiles. El “Code de Commerce” francés (uno de los cinco códigos napoleónicos) tiene enorme influencia en toda Europa. En 1829 entra en vigor en España el primer Código de Comercio, redactado por un único jurista, D. Pedro Sainz de Andino y basado en el francés. (Código que en materia concursal estuvo en vigor hasta el año 2003) y al año siguiente se suprimen los tradicionales tribunales arbitrales de comercio, y se crean tribunales de comercio funcionariales, pero separados de los civiles. En 1830 bajo el Reinado de Fernando VII comienza pues la época contemporánea del Derecho mercantil español. Aunque el “Rey felón” es una de las bestias negras del liberalismo español, no se le puede negar el mérito de haber propiciado la ruptura del sistema medieval de Derecho mercantil, que hasta entonces continuaba en vigor.

Frente a la orientación objetiva del “Code de Commerce” francés y del Código de Comercio español (1885) e italiano (1882), aparece el Código de Comercio alemán de1897, que vuelve a la concepción subjetiva como elemento diferenciador del DerechoMercantil frente al Derecho Civil. En el Derecho alemán se presume en el comerciante un conocimiento y una pericia en los asuntos de comercio superior al ciudadano corriente, y ello justifica la existencia de una normativa especial. El Derecho mercantil aparece en esta nueva fase más como una carga que como un privilegio de clase.

Desde una perspectiva histórica la concepción objetivista del Derecho mercantil ha fracasado, porque el concepto de acto de comercio es indefinible, carece de valor

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sustantivo; los códigos más modernos lo han abandonado y tienden hacia una unificación del Derecho mercantil y del Derecho civil (Suiza, Italia). Además, el sistema es muy rígido, pues sólo son actos de comercio los enumerados por el legislador, quedando excluidas nuevas formas de contratación, que por no estar contenidos en la enumeración original, no tienen la consideración de actos del comercio.

III. DEFINICIÓN DEL DERECHO MERCANTIL PERUANO

Es necesario estudiar el texto original del Código de Comercio Peruano de 1902, ya que permite tener un enfoque global del tema materia de estudio, por lo cual debemos señalar que el mismo regulaba los siguientes temas: las Sociedades Mercantiles (pero no regulaba las sociedades civiles), los Títulos Valores, Quiebras, Bursátil, Contratos Mercantiles, Garantías Mercantiles, Seguros y Bancario, principalmente. Es decir, no sólo regulaba estos temas, sino que además regulaba otros. Posteriormente se aprobaron otras normas que derogaron muchas de dicho código, produciéndose un proceso de descodificación.

La descodificación es el proceso por el cual algunas materias reguladas por un Código pasan a ser reguladas por otras normas, por ejemplo por leyes especiales. Estos conocimientos son muy poco conocidos por parte de los abogados, por lo cual conviene su revisión a fin de tener enfoques y adquirir conocimientos con las últimas novedades y nuevas tendencias.

Muchos autores denominan al derecho mercantil como derecho comercial, lo cual es incorrecto, por lo cual es necesario dejar constancia que debemos preferir la primera denominación a fin de tener conocimientos más confiables y de acuerdo a la doctrina imperante. En consecuencia es claro que el derecho mercantil se encuentra conformado por muchas normas.

El derecho mercantil es la rama del derecho empresarial, corporativo y privado que regula y estudia la actividad comercial que es la actividad de los comerciantes, y en consecuencia no se limita a ser un conjunto de normas sino que va mas allá, lo cual es necesario tener en cuenta a fin de tener enfoques mas amplios y mas confiables de esta rama del derecho tan importante en el derecho y en la economía.

Existen muchas definiciones de derecho mercantil, sin embargo, no queremos detenernos en estudiar las mismas, porque existe la noción en las presentes líneas y esto ocasiona que se evite redundancias.

1. DENOMINACIÓN

Es decir, al derecho mercantil también se le denomina derecho comercial, pero en nuestro medio se encuentra más difundida la denominación de derecho mercantil, por lo cual a continuación le denominaremos de esa manera.

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2. AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL

El derecho mercantil es autónomo por que tiene sus propias normas entre las cuales podemos citar el Código de Comercio de 1902, la Ley General de Sociedades contenida en la Ley 26887, la Ley de Títulos Valores contenida en la Ley 27287, la ley de bancos contenida en la ley 26702, la ley de mercado de valores, la ley general del sistema concursal, la ley de la empresa individual de responsabilidad limitada, entre otras, y también goza de autonomía por que existen cátedras dedicadas al estudio del derecho comercial. La autonomía de esta rama del derecho es muy conocida por lo cual es necesario dejar constancia que no necesitamos profundizar en este tema a fin de no desperdiciar esfuerzos en un tema que es muy conocido en el mundo del derecho.

3. DIVISIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

El derecho mercantil es de vital importancia por que sus normas regulan gran parte de la actividad comercial, es decir, el derecho comercial abarca áreas del derecho de mucha importancia, como las siguientes: derecho societario, derecho cambiario, derecho bursátil, derecho bancario, derecho concursal, telecomunicaciones, marítimo, industrial, derecho de comercio internacional, y otras áreas del derecho privado.

En tal sentido las normas del derecho mercantil se encontraban agrupadas en el texto original del Código de Comercio Peruano de 1902 del cual se han desprendido muchas normas y han pasado a formar parte de otras ramas del derecho conforme se detalla a continuación.

Las normas que regulan los títulos valores han pasado a formar parte del derecho cambiario. En el derecho cambiario la evolución de la legislación a partir del Código de Comercio de 1902 ha sido la siguiente: primero se regulaban en el Código de Comercio algunos títulos valores, luego estas normas pasan a formar parte de la Ley 16587, la que posteriormente es abrogada por la Ley de Títulos Valores vigente, contenida en la Ley 27287, en la cual se agrupan todos los títulos valores existentes en el derecho positivo peruano.

Las normas que regulan las sociedades han pasado a formar parte del derecho societario. En el derecho societario la evolución de la legislación a partir del Código de Comercio de 1902(…) ha sido la siguiente: primero se regulaban las sociedades mercantiles en el Código de Comercio, y las Sociedades Civiles en el Código Civil Peruano de 1936, luego las normas que regulan las sociedades mercantiles pasan a formar parte de la Ley de Sociedades Mercantiles y posteriormente se modifica dicha Ley, por lo cual se unifica dicha legislación en el TUO de la Ley General de Sociedades aprobado por D.S. 03-85-JUS y posteriormente es derogada por la ley General de Sociedades, contenida en la Ley 26887, la cual se encuentra vigente.

Las normas que regulan la suspensión de pagos y las quiebras han pasado a formar parte del derecho concursal. En el derecho concursal la evolución de la legislación a partir del Código de Comercio Peruano de 1902 ha sido la siguiente: primero se regulaba la

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suspensión de pagos y las quiebras en el Código de Comercio, luego las normas que regulaban dicha materia pasan a formar parte de la Ley de Quiebras, contenida en la Ley 7566, posteriormente dicha materia pasó a ser regulada en la Ley de Restructuración Empresarial, contenida en el Decreto Ley 26116, luego la Ley de Restructuración Patrimonial contenida en el Decreto Legislativo 845, y finalmente la Ley General del Sistema Concursal, contenida en la Ley 27809 publicada el 08-08-2002, que se encuentra vigente.

Las normas que regulan las Bolsas de Valores han pasado a formar parte del derecho bursátil. En el derecho bursátil la evolución de la legislación a partir del Código de Comercio Peruano de 1902 ha sido la siguiente: primero se regulaba dicha materia en el Código de Comercio, luego dicha materia pasó a ser regulada por la Ley 18353 de 04-08-70 que Norma y Amplia atribuciones de la Comisión Nacional de Valores, luego fue aprobada la Ley Normativa del Mercado Bursátil contenida en el Decreto Legislativo 211 de 12-06-81, y en la actualidad dicha materia se encuentra regulada por la Ley del Mercado de Valores contenida en el D. Leg. 861 que ha sido reglamentada por el Decreto Supremo 093-2002-EF de junio del 2002.

Es decir, en el Estado Peruano el derecho comercial ha desarrollado bastante en los últimos cien años, de tal forma que es frecuente que un Abogado domine tan sólo una de sus ramas, por ejemplo un Abogado puede dominar el derecho cambiario pero no el derecho societario, igualmente un Abogado puede dominar el derecho societario pero no el derecho concursal.

4. RELACIONES DEL DERECHO MERCANTIL

El derecho comercial es una rama del derecho privado que tiene sus propias normas, sin embargo, en su aplicación se relaciona con otras ramas del derecho conforme se detalla a continuación.

4.1. CON EL DERECHO PROCESAL CIVIL

El derecho comercial se relaciona con el derecho procesal civil por que es necesario tener en cuenta el Código Procesal Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial para la tramitación de los procesos establecidos en la Ley General de Sociedades y la Ley de Títulos Valores.

4.2. CON EL DERECHO REGISTRAL

El derecho comercial se relaciona con el derecho registral por que es necesario tener en cuenta el Reglamento del Registro de Sociedades del 2001 para la inscripción de las Sociedades y para la inscripción de los aportes a favor de las sociedades.

Lo mismo ocurre cuando se solicita la inscripción de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. También es necesario tener en cuenta las normas registrales para la inscripción de las garantías reales inscribibles que garanticen la emisión de obligaciones.

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4.3. CON EL DERECHO NOTARIAL

El derecho comercial se relaciona con el derecho notarial por que para la constitución por escritura pública de Sociedades o Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada es necesario tener en cuenta la Ley del Notariado. También es necesario tener en cuenta la Ley del Notariado para la tramitación de los protestos de los títulos valores sujetos a protesto, conforme a los artículos 75 al 77 de la Ley del Notariado.

4.4. CON EL DERECHO CIVIL

El derecho comercial se relaciona con el derecho civil por que algunas disposiciones del Código Civil son necesarias para el derecho comercial. Por ejemplo el artículo I del Título Preliminar es aplicables al derecho comercial en el cual se regula las reglas para la derogación de las normas. El Código Civil también es necesario tener en cuenta para los efectos del pago en los contratos que celebre la sociedad, empresa individual de responsabilidad limitada o comerciante y lo mismo ocurre para tener en cuenta los efectos de los aportes.

El Código Civil también es necesario tener en cuenta para la celebración de contratos regulados por el Código Civil y para la constitución de derechos reales por la sociedad, empresa individual de responsabilidad limitada o persona natural o derechos reales constituidos a favor de la sociedad, empresa individual o persona natural.

4.5. CON EL DERECHO PENAL

El derecho comercial se relaciona con el derecho penal por que algunas disposiciones del Código Penal son de especial importancia para el derecho comercial como las normas que proveen y sancionan el libramiento indebido de cheques y otros delitos.

4.6. CON EL DERECHO PROCESAL PENAL

El derecho comercial se relaciona con el derecho procesal penal por que para la tramitación de los procesos de libramientos indebidos de cheques y otros procesos penales es necesario tener en cuenta el Código de Procedimientos Penales y los artículos vigentes del Código Procesal Penal.

4.7. CON EL DERECHO LABORAL

El derecho comercial se relaciona con el derecho laboral por que para el derecho comercial son necesarias las disposiciones del derecho laboral para determinar el régimen laboral y los beneficios sociales de los trabajadores de las sociedades, empresas individuales de responsabilidad limitada o de personas naturales.

4.8. CON EL DERECHO TRIBUTARIO

El derecho comercial se relaciona con el derecho tributario por que las normas del derecho tributario son necesarias para solicitar el Registro Unico de Contribuyentes para

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determinar en que categoría de impuesto a la renta se ubican a cada sociedad, cada empresa individual de responsabilidad limitada y cada persona natural.

También es necesario tener en cuenta las normas tributarias para determinar el monto a pagar por cada tributo a que se encuentre afecta la sociedad, la empresa individual de responsabilidad limitada o la persona natural que actúe como deudor tributario.

4.9. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

El derecho comercial se relaciona con el derecho constitucional por que el artículo 71 de la constitución política peruana de 1993, establece que en cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática.

En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.

IV. EL ACTO DE COMERCIO

1. DEFINICION

La definición del acto de comercio no es unitaria, puesto que los juristas que han tratado este tema, toman como punto de partida criterios diferentes para elaborar un concepto. Lo más adecuado es citar las definiciones más significativas para tener una mejor idea al respecto

Según Martínez Val, los actos de comercio son aquellos hechos que producen efecto en el ámbito jurídico mercantil, comprendiéndose tanto los que dependen de la voluntad de los hombres (actos propiamente dichos), como también aquellos acontecimientos independientes de la voluntad humana que tienen realidad en el mundo exterior, pero que de alguna manera producen tales efectos (un naufragio). Autores como Avilés, despojan al concepto de acto de comercio de esta última característica, definiéndolos como “hechos voluntarios que originan relaciones regidas por el Derecho Comercial”.

Para Sergio Le Pera, acto de comercio es aquél al cual se le imputa las siguientes características:

A. Que el juzgamiento del acto corresponda a los tribunales de comercio.B. Que someta a quien lo realiza habitual o profesionalmente a un régimen

especial, denominado “estatuto del comerciante”.C. Que el acto esté regulado total o parcialmente por una ley distinta de la común.

Jean Escarra dice que acto de comercio es el realizado por una empresa. Pedro Flores Polo lo define como el acto jurídico que origina o promueve la aplicación de las leyes

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comerciales y se caracteriza por la concurrencia de notas peculiares como la intermediación entre productores y consumidores.

Finalmente, Carlos López Rodríguez considera como acto de comercio, a todo acto de intermediación entre la producción y el consumo de mercaderías.

2. ORIGEN DEL ACTO DE COMERCIO:

El origen del acto de comercio se encuentra en las primeras actividades humanas. En el tiempo de las corporaciones, únicamente se consideraba como actos de comercio a los que realizan los comerciantes inscritos en las comunidades (antecedentes del sistema subjetivo); así lo consigna la ordenanza de 1673. Las controversias surgidas entre los comerciantes se resolvían en los Tribunales Consulares. Como acto jurídico lícito nace con la autonomía del derecho mercantil

2.1 Edad Moderna:

Se produjeron avances gracias a la caída de Constantinopla y al descubrimiento de América, como el surgimiento de la navegación de altura o travesía, por la invención de la brújula, la aparición de tribunales especiales, en los cuales se desarrollaban juicios. Estos tribunales eran dirigidos por comerciantes.

2.2. Compilaciones legales:

Ordenanzas de comercio (1673) o Código Savary, en homenaje al autor de la obra. “El Perfecto Negociante” (1675), que influyó en dicha ordenanza. Fue redactado por una comisión de magistrados y comerciantes, que aceptaron tanto los usos locales, así como de otros países.

2.3. Ordenanzas de Marina (1681):

Redactadas por una comisión formada exclusivamente por comerciantes expertos en los usos propios y en el comercio marítimo. Se les conoce con el nombre de Ordenanzas de Colbert y sirvieron de base al Código de Comercio francés de 1807.

2.4. Hermandades de comerciantes:

Tuvieron su origen en la Edad Media. Se encargaban del desarrollo del comercio y de su libertad, así como a consolidar el derecho de los comerciantes para cobrar gravámenes.

2.5. Institución Consular:

Cónsul es aquél funcionario que es o llega a ser privativo de comercio. Los comerciantes de ciudades del Asia Menor, Venecia, se asentaron en Egipto, estableciendo factorías exoneradas de impuestos, puesto que eran útiles. También disponían de cuarteles donde residían los comerciantes extranjeros, los cuales usaban las costumbres propias de sus regiones, de ahí es que era indispensable que alguien conociera esos usos y los aplicara, éste es el origen de los cónsules.

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El cónsul debía de conocer los sistemas jurídicos vigentes de la época, lo cual presentaba problemas porque las leyes eran territoriales y cada Estado tenía la potestad de querer aplicar o no la ley extranjera. A fines del siglo XII, aparece la teoría de los estatutos, que posibilita la división de la ley: relativa a la capacidad de las personas y a su estado civil (estatuto personal); relativa a los bienes (estatuto real). El primero es extraterritorial y el segundo territorial.

Finalmente, se puede decir que lo más destacado que se produjo, fueron el surgimiento de doctrinas económicas como la del mercantilismo, que dominó en Europa durante todo el siglo XVI y parte del XVII, pero que fue decayendo a su vez por la aparición de políticas económicas diferentes, como la fisiocracia y en especial, el liberalismo, que tendían a dejar de lado la antigua reglamentación, porque tanto las ideas de los filósofos de la Ilustración, como la Revolución Industrial, habían marcado un futuro nuevo y más avanzado. Pero mientras esto sucedía en Francia e Inglaterra, en España durante el siglo XVIII, se trató de dar un nuevo impulso al mercantilismo, revitalizando las relaciones mercantiles con sus colonias, como el prohibir las importaciones competitivas. A este conjunto de medios para mejorar su economía, se les conoce como “Reformas Borbónicas”.

2.6. Edad Contemporánea:

Se caracteriza por la regulación hecha por parte del Estado hacia el comerciante, mediante leyes e instituciones apropiadas(a diferencia de la Edad Media), porque el comercio era visto desde mucho antes como un negocio nacional. Otro rasgo importante, es que el comercio exterior era realizado por compañías, puesto que aquél era difícil y costoso para los comerciantes individuales.

2.7. El Código de Comercio Francés (1807): Tiene la importancia de ser el primero que agrupó las reglas del Comercio Marítimo y el Comercio Terrestre en un solo cuerpo legal; sistema que han seguido la mayoría de los Códigos de Comercio Contemporáneos. Se redactó sobre las bases de la Ordenanza de Comercio de 1673, que constituyen los primeros antecedentes de los actos de comercio absolutos y objetivos, por la razón formal de su definición legal como tales. En realidad lo que se hacía era tratar como “comerciantes ocasionales” a aquéllas personas que sin ser comerciantes por profesionalidad o habitualidad, intervenían en tales actos.

3.- ACTOS DE COMERCIO POR SU NATURALEZA:

Primero, observa Rocco que existen veinticuatro actos de comercio en el Código y que algunos lo son por su naturaleza intrínseca y otros lo son por su conexión con los primeros. A los actos de comercio por su naturaleza intrínseca los reúne en 4 grupos:

3.1.1 Primer grupo:

En el primer grupo, Rocco coloca a la compraventa de mercaderías para revender o alquilar y la compraventa de inmuebles con fines de especulación mercantil. La compra de mercaderías para revender o alquilar constituye una interposición entre productores y

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consumidores para facilitar el cambio de bienes. La compraventa de inmuebles con fines de especulación mercantil constituye, también, una actividad intermediadora en la circulación de bienes.

3.1.2 Segundo grupo:

En el segundo grupo, Rocco incluye a las operaciones de banco. Éstas constituyen una intermediación en el crédito. El banquero se interpone en el cambio de dinero, tomando dinero de unos para darlo a otros, a crédito.

3.1.3 Tercer grupo:

En el tercer grupo, Rocco incluye a las empresas. Observa Rocco que en todas las empresas enumeradas en el Código de Comercio italiano hay un carácter común: la utilización del trabajo ajeno. Por ejemplo, la empresa de fábrica y argumenta que su comercialidad no está en la compra para revender puesto que la materia prima puede habérsela dado un tercero o puede haberla producido el mismo industrial; que tampoco está en la producción pues también el artesano fabrica y no es considerado comerciante.

Se pregunta dónde está la comercialidad y se contesta: en el empleo del trabajo ajeno, o sea, en el ejercicio de una función intermediadora entre los trabajadores y el público.

3.1.4 Cuarto grupo:

En el cuarto grupo Rocco coloca a los seguros, en los cuales se observa un cambio de riesgos. En el seguro, hay intermediación en los riesgos, pues el asegurador toma a su cargo los riesgos de muchos asegurados y les promete una indemnización especial a cada uno de ellos.

Los seres humanos están sujetos a riesgos que alcanzan a sus bienes y a sus personas. Cada uno trasmite su riesgo individual al asegurador, pagándole una prima; pero al pagar la prima se está haciendo cargo de parte de los riesgos de los demás asegurados porque con las primas se forma un fondo común para atender los riesgos de todos.

4. ACTOS DE COMERCIO POR CONEXIÓN:

Actos de comercio por conexión son aquéllos que la Ley declara comerciales en razón de su vinculación con una actividad mercantil. Se trata de actos que, por sí mismos, por su naturaleza, podrán ser civiles o mercantiles, pero advienen en comerciales al relacionarse con un acto mercantil fundamental.

Distingue: actos cuya conexión debe probarse en cada caso. Así por ejemplo, el mandato, el depósito, el préstamo; actos para los cuales corresponde una presunción genérica de comercialidad pero que admiten prueba en contrario (así por ejemplo, los actos realización por comerciantes que se presumen comerciales salvo prueba en contrario); actos en los cuales se declara la comercialidad sin admitir prueba en contra. Ejemplo, la letra de cambio.

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Después de realizar este examen, Rocco señala que del examen de la legislación positiva, puede extraerse un concepto de acto de comercio. De acuerdo al autor, la noción sustancial del acto de comercio sólo puede obtenerse de los actos intrínsecamente comerciales.

Lo común en todos ellos es “la interposición en la realización del cambio o el cambio indirecto o mediato”. Concluye definiendo al acto de comercio como todo acto que realiza o facilita la interposición en el cambio.

4.1 Crítica a la tesis de ROCCO:

Las críticas que se le formulan se relacionan al tema de la empresa caracterizada por la intermediación en el trabajo. Se señala que también hay empresas que organizan el trabajo ajeno en el campo de las actividades civiles. Así, por ejemplo, la empresa creada para la explotación de un establecimiento agrícola o ganadero. Se critica, además, diciendo que en las empresas de fábrica no sólo se intercambia trabajo sino que se transforman bienes. Lo que vende el empresario de fábrica no es el trabajo sino los bienes transformados. Por otra parte, con el criterio de Rocco, no se logra dar un criterio único; pues, en su concepción, se excluyen las letras de cambio, cheques, etc., que no suponen una interposición en los cambios; pero, sin embargo, son actos de comercio en Derecho Positivo y, a la vez, se incluyen otros que no son intrínsecamente mercantiles, por una concepción demasiado amplia en materia de empresa.

5. CRITERIOS DEFINITORIOS PARA EL ACTO DE COMERCIO

5.1 Doctrina que define el acto de comercio en función de la finalidad:

Se sostiene que lo que tipifica el acto de comercio, es la finalidad perseguida por los contratantes. En efecto, éste es el criterio exigido por la Ley para calificar la compraventa como comercial. Esta tesis se critica, pues hay actos de comercio en que no se exige una especial finalidad. Por ejemplo, la operación de cambio. De manera que estas doctrinas explican sólo algunos actos de comercio y no todos.

5.2 Doctrina que define el acto de comercio por el objeto:

Quienes sostienen este criterio señalan que el acto de comercio se distingue porque recae sobre mercaderías. Sólo éstas son objeto de comercio. Quedan fuera de él los inmuebles.

5.3 Doctrinas subjetivas del acto de comercio:

5.3.1 El acto de comercio como acto profesional del comerciante:

Mientras la doctrina tradicional parte del concepto de acto de comercio para afirmar que quien los realiza es un comerciante. Según Ripert, el comerciante ejerce una profesión. Los actos profesionales del comerciante son actos de comercio. Son actos de comercio, los que se realizan en el ejercicio de una profesión comercial.

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Ripert formula algunas excepciones a su concepción:

a. No revisten carácter comercial los actos de los comerciantes que son civiles por su naturaleza, por ej., la venta de inmuebles.

b. Por otra parte, los actos de los no comerciantes son civiles, salvo cuando, por su forma, objeto o causa, estén ligados al ejercicio del comercio y, por ello, resulten comerciales. Así, por ejemplo, son comerciales la letras o las sociedades anónimas porque son formas propias del Derecho Comercial y serán comerciales, aun cuando sean utilizadas por civiles. Las operaciones de corretaje o de banco son comerciales en razón de su objeto, según Ripert; aunque sean realizadas accidentalmente por un civil, serán comerciales, pues se entiende que se está usurpando una profesión comercial. En cuanto a los contratos de compraventa, mandato, depósito o préstamo comerciales, no difieren de los actos civiles ni por su objeto ni por su forma. Lo que les imprime carácter comercial es que se realizan con un propósito de especulación mercantil.

5.3.2 Doctrina que se funda en la empresa:

En esta concepción, el acto de comercio es el realizado por una empresa. Se le formulan las siguientes críticas:

a. Recurre para caracterizar el acto de comercio a un elemento que es exterior y que deriva de la manera en que actúa el sujeto de ese acto.

b. El Código de Comercio sólo atribuye comercialidad a algunas empresas y no a todas, de manera que hay empresas comerciales y empresas civiles;

c. Hay actos comerciales que lo son aun cuando se realizan aisladamente, desvinculados de una actividad empresarial.

6. CLASIFICACION DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Se puede decir que este tema es algo complicado ya que no se ha encontrado una forma general de clasificar a los actos de comercio, por lo que vamos a describir los puntos de vista de cada autor acerca de este tema.

1. ARGENTINA:

Empezaremos con tres autores argentinos, de los cuales podemos mencionar a Ramón Castillo que señala los siguientes actos de comercio:

Actos Objetivos.- Los actos comprendidos en las enumeraciones hechas por los códigos, y los que reúnan las condiciones especificas de alguno de ellos donde se acepta la enumeración enunciativa, reciben la denominación de actos de comercio objetivos.

Son los que el Código presume así, con presunción juris et de jure, es decir, prescindiendo de toda otra consideración o circunstancia: finalidad, calidad del agente, etc.

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Se hallan en esta situación las transacciones sobre papeles de comercio (letras de cambio y otros documentos a la orden o al portador) -inc. 4°-; las operaciones de cambio, banco, corretaje, remate -inc. 3°-; de seguros -inc. 6°-; compraventa de buques, aparejos, provisiones para los barcos y fletamentos -inc.7°-.

Actos Subjetivos.- Los actos de comercio subjetivos son mercantiles, no en razón de una disposición de la ley que los declare expresamente tales, o por su naturaleza intrínseca, sino en razón de las personas que los realizan: quedan sometidos a la legislación y jurisdicción del comercio únicamente por el hecho de ser ejecutados por comerciantes; si los ejecuta un no comerciante tienen carácter civil, y caen bajo la jurisdicción y legislación respectivas. En cambio, los actos de comercio objetivos tienen siempre carácter mercantil, cualquiera sea la persona que los ejecute.

Se ha cuestionado la existencia de estos actos en nuestro derecho. Así, Castillo afirma rotundamente: “No hay para nuestro Código actos de comercio subjetivos”.

Si tal afirmación se refiere al art. 5 del Código de Comercio argentino -como lo hace- no se le puede negar razón, porque en tal hipótesis solo se consagra una mera presunción juris tantum de comercialidad de los actos de los comerciantes, tal cual él mismo lo expresa.

Pero relacionados con las sociedades intuitus rei o de responsabilidad limitada, el asunto cambia de aspecto, porque tal cual él lo propugna la actividad de las sociedades anónimas -y quien dice sociedades anónimas, dice cooperativas, pues se rigen supletoriamente por las normas de aquellas- relativa a su objeto, es mercantil como la entidad misma. Igualmente los actos de las empresas comerciales e industriales y de los Bancos (relativos a su objeto). En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada, el autor cree que en presencia de la disposición de la ley 11.645, art. 3, no puede haber cuestión sobre la comercialidad de su objeto.

Estamos, pues, indudablemente en presencia de verdaderos actos de comercio subjetivos, esto es, que lo son en razón de la calidad del agente.

Actos Accesorios.- La doctrina establece que son actos accesorios aquellos que por si no son actos de comercio, pero que revisten ese carácter por una relación de dependencia que los vinculan a una empresa comercial.

Con sujeción a este principio serian numerosos los actos de esa naturaleza: unos en razón de la persona que los ejecuta (caso del art. 5 del Código de Comercio argentino), otros porque sirven para preparar o auxiliar el ejercicio del comercio (la compra de instalaciones, armazones, etc.), otros porque auxilian al comerciante (los servicios de los dependientes o empleados de comercio), otros porque sirven para garantizar una obligación comercial (la fianza, la prenda, etc.), o porque son una consecuencia de hechos o actos mercantiles ( la competencia desleal, la responsabilidad de las sociedades anónimas, etc.), o finalmente, porque son complemento de una empresa comercial.

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Esa conclusión, que se funda en el principio de que lo accesorio sigue a lo principal, no es acertada a juicio del autor. Extremando el argumento se llegaría a establecer que no son comerciales una serie de actos que tienen relación de dependencia con actos de naturaleza civil.

Además, el autor se pronuncia en contra de la denominación “actos accesorios”, dice que estos actos se hallan sometidos a la legislación comercial porque son en realidad por si mismos actos de comercio objetivos o se vinculan a relaciones de esa naturaleza. Les es aplicable la definición de acto de comercio que hemos aceptado: son actos atenientes a la materia comercial.

Actos Mixtos.- Se llaman actos mixtos a los que tienen carácter mercantil para una de las partes y civil para la otra, como las ventas hechas por los comerciantes, de cosas de su comercio destinadas al uso o consumo de los adquirentes.

Otro autor argentino que podemos mencionar es Francisco Garo que clasifica a los actos de comercio de la siguiente manera:

Actos de Comercio Principales y Accesorios.- Principales son aquellos que la ley simplemente reconoce como tales con existencia propia, sin dependencia de otros.

Son accesorios aquellos que, como su calificación lo indica, dependen de otros: su calidad de actos de comercio surge de dicha vinculación con los principales, porque intrínsecamente son civiles. En el derecho italiano, y también en el argentino, ha habido autores que niegan la existencia de los actos accesorios, afirmando de los que se califican de tales son actos de comercio por analogía.

Sin embargo, para el autor es evidente que los actos accesorios existen y son reconocidos expresa o implícitamente por la ley argentina y por la doctrina. Por la ley: en los incisos 7°, 8°, 9° y particularmente el 10°, del articulo 8, y mas especialmente si se quiere, por el articulo 452, inciso 1°, ultima cláusula: compras para preparar el comercio, aunque se trate de cosas accesorias de un bien raíz.

Por la doctrina. Por accesorios, asimismo, son considerados comerciales los actos ilícitos que nacen con motivo del ejercicio de la actividad comercial, aunque el autor entiende que es mejor denominarlos hechos comerciales o derivados del comercio.

En resumen, el autor dice que son accesorios porque acceden a la condición del acto principal, según el conocido aforismo jurídico; intrínsecamente son actos civiles, porque si fuesen comerciales lo serian sin necesidad de la presunción, presunción que es juris tantum. Si se puede demostrar que el acto principal es civil, entonces también lo es el accesorio.

Actos de Comercio por Analogía.- Pueden calificarse así porque ostentan caracteres similares a los que la ley denomina o reconoce expresamente como mercantiles. Por ejemplo, las empresas, que como las tipográficas, de publicidad, etc., no son contempladas por el Código argentino como comerciales, así como sus actos, es claro,

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pero deben considerarse tales porque reúnen todos los caracteres que identifican a las expresamente reputadas así por la ley.

Actos Presuntivamente Comerciales, con presunción “Juris Tantum”.- La ley considera comerciales las adquisiciones y enajenaciones que se realizan en las circunstancias de los inc. 1° y 2° del Código de Comercio argentino.

En realidad, las presume comerciales siempre que se realicen en dichas condiciones; por lo que si se demostrase que no las reúnen, serán operaciones civiles. Se trata entonces, de una presunción juris tantum de comercialidad.

Más patente se consagra dicha presunción en el supuesto del art. 5, sobre la comercialidad de los actos de los comerciantes. En este rubro cabe asimismo incluir a los actos accesorios.

Actos de Comercio Aislados.- Son los que incidentalmente, de modo inconexo, realiza una persona que no es comerciante -art. 6 del Cod. de Com. argentino-.

Actos de Comercio Lícitos e Ilícitos.- Los actos de comercio lícitos, o actos de comercio propiamente dichos, son los permitidos por la ley. Mientras que los ilícitos son los prohibidos por la ley o que se realizan con violación de esta, del orden publico y las buenas costumbres, y que el autor los califica como hechos jurídicos comerciales.

Actos de Comercio de Mediación Directa y de Mediación Indirecta.- De mediación directa se consideran así aquellos que producen de modo inmediato el cambio entre los que intervienen en las transacciones mercantiles; por ejemplo: la compraventa.

2.- COLOMBIA

Los colombianos Joaquín Arbelaez y Jaime Mejía clasifican a los actos de comercio en dos grupos:

Contratos Mercantiles.- Son los acuerdos o manifestaciones de voluntad que tienen por objeto una o mas cosas que se trata de dar, de hacer o de no hacer. La intención de los contratantes o el objeto de las obligaciones contraídas les sirven de fundamento para imprimirles una mercantilidad ya relativa, ya absoluta. Los contratos relativamente mercantiles no son comerciales por su propia naturaleza; su mercantilidad depende exclusivamente de la intención de quienes intervienen en ellos y , por eso, pueden tener esta cualidad sólo respecto de una de las partes.

Es decir, que una de las partes los puede celebrar en forma ordinaria y profesional y la otra en forma ocasional sin que por esto pierdan su carácter. Ejemplos de estos actos se mencionan en el art. 20 del Cod. Colombiano: “La adquisición de bienes a titulo oneroso con destino de enajenarlos en igual forma...”, “El recibo de dinero en mutuo a interés con garantía o sin ella, para darlo en préstamo...”.Ejemplo de un acto ocasional es el préstamo que una persona toma de un banco para consumo. Para el banco es un

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acto de comercio; para la persona no lo es, aunque el acto se rige por las normas mercantiles.

Empresas Mercantiles (establecimiento, empresa y empresario).- La empresa no es un acto en sí, sino una actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. El art. 20 del Código enumera una variedad de empresas tales como las de transporte, seguros, deposito, suministro, expendio de bienes, fabricación o manufactura, editoriales, etc., que imponen la necesidad de una organización y la utilización de una serie de medios adecuados para la consecución de los fines que pretende el empresario. Los elementos componentes de la definición transcrita constituyen cada uno, verdaderos actos de comercio; pero no es la suma de ellos lo que constituye la empresa.

3. ESPAÑA

Por su parte, el español José Martínez clasifica a los actos de comercio en:

Actos de Comercio por Naturaleza, Objetivos y por Analogía.- Actos mercantiles propiamente dichos o por naturaleza son el grupo de los que se han formado como constitutivos del comercio (intermediación de bienes o servicios, constitución de compañías mercantiles, operaciones bancarias, operaciones, actos y servicios o contratos relativos a la navegación, etc.).

Actos mercantiles objetivos son aquellos a los que les atribuye tal carácter una determinación legal expresa, desvinculándolos de la cualidad de las personas (“sean o no comerciantes”, como dice el Cod. de Com. Español). Tales, la letra de cambio, cheque, operaciones de bolsa, etc.

Hay, además, los actos mercantiles por analogía. Lo serán aquellos, no aludidos ni mencionados expresamente en el Cod. de Com. Ni en leyes mercantiles, que sin embargo guarden relación de elementos, contenidos y efectos con alguno de los regulados en ellas. Naturalmente, unas veces se tratara de analogía de fin, porque el acto en cuestión coadyuve a los objetivos de un contrato u operación mercantil (en el primer caso, tipos nuevos de contratos: leasing, factoring, etc.; en el segundo, nuevas clases de sociedades).

Actos Mercantiles Accesorios y Actos Unilaterales o Mixtos : Introdujo Bolaffio esta nueva clase de actos accesorios, definiéndolos como aquellos que acompañarían a un acto de comercio principal, para auxiliar o asegurar sus efectos (como el mandato, prenda, cuenta corriente, comisión, etc.). Podrían serlo tanto de naturaleza objetiva como subjetiva y se justificarían por la relación de dependencia que tuvieran con el considerado como principal o constitutivo.

Algunos autores, según Martínez, han llamado accesorios a los actos que, aun no siendo mercantiles por si mismos, se relacionan de alguna manera con la actividad comercial (Boistel, Thaler, Lyon-Caen, etc.). Y otros entienden que basta con que se de la accesoriedad económica aunque no la haya jurídica. Eran los llamados “actos

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auxiliares” por la doctrina clásica de los mercantilistas españoles (Blanco Constant, Álvarez del Manzano, Bonilla).

Actos unilaterales, llamados también mixtos, son aquellos que para una parte aparecen como mercantiles y para otra como civiles (ejemplo: la compra de productos agrícolas por un comerciante a un agricultor; el transporte efectuado por un transportista para un no comerciante, etc.). Se trata de que son actos mercantiles solo para una de las partes y en este sentido (y no en el rigurosamente técnico jurídico de efectos y contenido entre las partes) es en el que se emplea también la denominación de “unilateral”, por lo que es preferible esta terminología, para evitar la confusión llamándolos “mixtos”.

4. PERÚ

Finalmente, daremos el punto de vista de tres autores peruanos, empezando con Alberto Ballon-Landa que clasifica a los actos de comercio de esta manera:

Subjetivos y Objetivos.- Son subjetivos los actos practicados por una persona que es comerciante, esto es, que la calidad del sujeto hace comercial al acto. Son objetivos los que, por su propia naturaleza son mercantiles, sin tomar en cuenta al sujeto y por lo mismo, pueden ser realizados por cualquier persona.

Principales y Accesorios.- Son los principales los que, perteneciendo a la categoría de los objetivos o subjetivos, están considerados como esencialmente comerciales; por ejemplo: el contrato de sociedad o compañía, el de cuenta corriente, el de transporte, etc. Y son accesorios los que, sin ser esencialmente comerciales, adquieren tal carácter por hallarse íntimamente vinculados a algún acto principal, como los actos preparatorios al establecimiento de un negocio, consistentes por ejemplo, en la compra de escaparates, el contrato de alquiler de un local, etc.

Ulises Montoya sostiene que los actos de comercio han sido clasificados en diferentes categorías, atendiendo, principalmente, a la preponderancia del elemento personal, comerciante o empresario, en cuanto a los actos concernientes a su actividad profesional; o en base del elemento real, del acto de comercio. Estas categorías son las siguientes:

La primera clasificación destaca el Aspecto Subjetivo. La segunda, el Aspecto Objetivo, absoluto o real, por su naturaleza.

Actos Comerciales por Conexión o Accesorios.- Aquellos no comprendidos dentro de la clasificación de objetivos y subjetivos principales.

Actos Unilaterales o Mixtos.- Aquellos que se consideran civiles para una de las partes y comerciales para la otra. La cuestión a decidir en estos casos es cual es la ley que los regiría, ya que tratándose de un mismo negocio jurídico seria inadmisible la aplicación de dos legislaciones distintas.

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El español Garriges clasifica a los actos de comercio en Propios e Impropios, según pertenezcan a la explotación de industrias mercantiles organizadas, o las realizadas ocasionalmente, sea por comerciantes o por no comerciantes.

En cuanto a la clasificación de los actos de comercio en Principales y Accesorios, el tratadista español señala que puede haber actos jurídicamente principales (seguros, sociedades, depósitos, etc.), que son económicamente accesorios de una industria determinada. Y, al contrario, actos económicamente principales, como seria el de comisión para el comisionista, que son jurídicamente accesorios.

Garriges considera como actos principales o constitutivos del comercio: los actos de interposición en el cambio de mercancías (compraventa); los actos de interposición en el cambio de dinero contra dinero a crédito (operaciones de banca); los actos de interposición en el cambio de valores (operaciones de bolsa). En cuanto a los actos accesorios o por conexión serian: actos que tienen por finalidad la realización de actos de comercio principales (sociedad, comisión, préstamo, deposito cuando tenga por causa la realización de operaciones mercantiles), actos complementarios de otros principales (transporte, afianzamiento, seguro, deposito cuando se hagan como consecuencia de operaciones mercantiles), actos de derecho marítimo.

Por ultimo, Demetrio Masías plantea dos sistemas de clasificación:

Actos de Comercio Subjetivos y Objetivos.- La clasificación subjetiva toma como base de clasificación, al sujeto que realiza la operación mercantil, y la objetiva toma como base el objeto de la operación mercantil.

Otro sistema de clasificación que se reconoce dentro de la doctrina mercantil, divide a los actos de comercio en Actos Accesorios de Comercio y Actos Mixtos.

Son actos accesorios de comercio, los que por si solos no son actos de comercio; pero revisten ese carácter por una relación de dependencia que los vincula con otras empresas mercantiles. Desde este punto de vista resultan innumerables los actos accesorios de comercio; ya en atención a la persona que los realiza, o por ser preparatorios de empresas mercantiles, como por ejemplo la compra de implementos para una empresa mercantil.

Actos mixtos, son aquellos que son mercantiles para una de las partes que los realizan y civiles para la otra. Tal sucede con la venta de almacenes o tiendas abiertas al público. El comerciante al vender realiza un acto mercantil, tiene por objeto realizar un cambio percibiendo un lucro o ganancia, pero la persona que compra verifica un acto civil porque con eso satisface sus necesidades; ha hecho no una compra de circulación, como lo es la compraventa mercantil, sino una compra de consumo.

Después de haber visto las propuestas de los autores mencionados en este capítulo, podemos llegar a un acuerdo y dar una clasificación general de los actos de comercio, y estos serian los siguientes:

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Actos Objetivos.- Vienen a ser los actos comprendidos en las enumeraciones hechas por las leyes y códigos de cada país.

Actos Subjetivos.- Son los actos realizados única y exclusivamente por el comerciante, o sea, que la calidad del sujeto hace comercial al acto.

Actos Principales.- Son los actos que se encuentran considerados esencialmente como comerciales y estos pueden ser actos objetivos o subjetivos.

Actos Accesorios.- Vienen a ser aquellos que esencialmente no son comerciales, pero que adquieren esa categoría por encontrarse íntimamente vinculados a un acto principal.

Actos Mixtos.- Estos actos vienen a ser aquellos que tienen carácter mercantil para una de las partes y civil para la otra; esto se puede ver, por ejemplo, en una compra venta de algún alimento, ya que para el comerciante viene a ser un acto mercantil porque con ello percibe una ganancia, pero para el cliente viene a ser un acto civil ya que con ello satisface sus necesidades vitales.

V.- LA EMPRESA

CONCEPTO DE EMPRESA

Nuestra Constitución Política, define a la empresa, cualquiera sea su modalidad, como "la unidad de producción cuya eficiencia y bien común, son exigidos por el Estado, de acuerdo a ley".

El profesor Ulises Montoya Manfredi, define a la empresa como "la organización de los factores de la producción, capital y trabajo, con el fin de obtener una utilidad". Agrega "no es fácil, de otro lado, establecer la distinción en comerciante y empresario,. la figura de este último ha tenido su origen en el primero. Evidentemente existe una proximidad entre comerciante y empresario. Desde el punto de vista económico la empresa puede ser de diversa índole comercial, industrial, agrícola, etc." Más adelante expresa: "Dentro de una concepción más vasta, puede reputarse Empresa, cualquier clase de actividad humana, que de un modo deliberado persigue la obtención de determinadas finalidades, dado que la palabra en sí deriva de emprendedor; es decir, comenzar alguna cosa".

La ley de Micro Empresas y Pequeñas Empresas, define como Micro Empresa y Pequeña Empresa, a aquella Empresa que opera una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial y que desarrolla cualquier tipo de actividad de producción o de comercio de bienes o de prestación de servicios. la vigencia de estos tipos de empresa ratifica lo manifestado anteriormente, en primer lugar que a toda actividad comercial, industrial o agrícola realizada por una persona natural o jurídica se le denomina Empresa y, segundo que sólo en razón a sus ingresos o cantidad de personal se les debe separa para fines tributarios o contables, más no insistimos, para dejar de denominarse como tal.

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Ahora bien, la Empresa en su concepto más amplio es una entidad operativo-económica organizada por una o más personas, en base a su iniciativa aportando para tal proyecto, recursos económicos e implementando una infraestructura así como una tecnología acorde con la actividad a desarrollar, cuyo objeto puede ser la transformación de recursos naturales, comprar-vender bienes y/o prestar servicios, con la finalidad de lograr un beneficio económico.

CLASIFICACION DE EMPRESAS

1. Persona Natural

Desde el punto de vista jurídico, es una persona física que empresarial o tributariamente se le conoce como Empresa Unipersonal. Para constituirse como empresa no requiere de una minuta, escritura, ni inscribirse en los Registros Públicos.

Desde el punto de vista tributario la Persona Natural es considerada como tal; es decir que la persona física que se constituye como empresa no necesita (si ya tiene su RUC) inscribirse en el Registro Único de contribuyentes. En caso de que no lo tuviera debe obtener su R.U.C. como persona natural el mismo que lo utilizará para su empresa. Supongamos que el R.U.C. que posea u obtenga es el Nº 12345678, éste será el número que utilizará en sus comprobantes de pago, declaraciones juradas y otros documentos de carácter oficial, particularmente tributario.

Desde el punto de vista contable la Persona Natural podrá llevar uno, dos libros o contabilidad completa de acuerdo a sus ingresos brutos anuales o sus activos o estar considerada dentro del Régimen de la micro o pequeña Empresa o del R.U.S. para el llevado o no de libros (CAP IV). si tiene personal está obligada a llevar Planilla de Remuneraciones (Sueldos y Salarios).

2. Persona Jurídica

Desde el punto de vista jurídico, la Persona Jurídica es la empresa constituida, distinta a sus integrantes conforme veremos más adelante en algunos casos, el aporte de un participante en la empresa no compromete su patrimonio o bienes personales (casa, vehículo), silo tuviera; como por ejemplo, la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

Desde el punto de vista tributario, la empresa constituida debe inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes a fin de obtener su propio R.U.C. Es importante destacar que el R.U.C. de la empresa será diferente al de sus integrantes (titular, socio o accionista). En el caso particular de la E.I.R.L. en la que su titular es una persona natural, el R.U.C de éstas no lo podrán utilizar en su empresa, debiendo obtener un R.U.C. para la E.I.R.L.

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Desde el punto de vista contable, las personas Jurídicas están obligadas a llevar contabilidad completa cualquiera sea el monto de sus ingresos brutos anuales. Además llevarán Libro de Actas para las asambleas y, en el caso de las Sociedades Anónimas deberán llevar otro libro de actas para las sesiones del Directorio (pudiendo utilizar uno solo para ambos fines), así como el Registro para la Emisión y Transferencia de Acciones. Además llevarán Planilla de Remuneraciones.

A las empresas podemos clasificarlas de diversas maneas; sin embargo, para cumplir con el objetivo del texto (constitución de empresas), hemos creído conveniente clasificarlas desde 2 puntos de vista:

1. Teniendo en cuenta su naturaleza jurídica.2. Considerando el monto de sus ingresos brutos anuales y la cantidad de personal

(D. Leg. 705).

2. 1 De acuerdo a su naturaleza jurídica

Las clasificamos en:

Empresas Individuales y Empresas Asociativas

EMPRESAS ASOCIATIVAS

A las empresas asociativas, tanto mercantiles como civiles, las clasificamos de acuerdo al D. Leg. 311 -Ley General de Sociedades.

Anteriormente a la vigencia del D. Leg. 311, regía la ley 16123 - Ley de Sociedades Mercantiles- que sólo comprendía, como su nombre lo indica, a las sociedades mercantiles. En tanto las sociedades civiles se regían por el Código Civil.

Por todo ello, reiteramos que con la promulgación del D. Leg. 311(14-11-84) -Ley General de Sociedades- tanto las sociedades mercantiles como las sociedades civiles se rigen por ésta.

Concepto de Sociedad.

El tratadista argentino Isaac Halperin define a la sociedad como el medio técnico por el cual se hace posible la actuación colectiva de una actividad económica, organizada durablemente como empresa. No es empresa por su misma constitución, acota Halperin: "La empresa, es una actividad y puede ser que la sociedad nunca llegue a ejercerla".

La Ley General de Sociedades, en su artículo primero, caracteriza a la Sociedad como "el contrato en virtud del cual quienes se constituyen convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica, en cualquiera de las formas reguladas por la ley. La sociedad se constituye para un fin lícito y en beneficio común de los socios; las utilidades netas, si las hubiera, se distribuirán entre todos los socios".

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La diferencia entre las sociedades mercantiles y las sociedades civiles, en lo que a sus objetivos se refiere, es que si bien es cierto que ambas persiguen un fin económico, para las sociedades civiles su objetivo no debe constituir una especulación mercantil (Art. 297 - D.Leg. 311).

SOCIEDADES MERCANTILES

De acuerdo con la Ley General de Sociedades, clasificaremos a las empresas asociativas en:

a. Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitadab. Sociedad Anónimac. Sociedad Colectivad. Sociedad En Comandita Simplee. Sociedad En Comandita por Acciones

PROCEDIMIENTO PARA LA CONSTITUCION DE UNA EMPRESA

Antes de redactar la Minuta

Se debe obtener en los Registros Públicos un Certificado de Registro sobre la existencia de la razón social que se ha elegido. Pues de acuerdo a ley no deben existir dos empresas con la misma razón social.

El giro u objeto de la empresa

Debe ser amplio y con proyecciones. Es importante destacar que de acuerdo a los planes de la empresa, en la minuta y, por lo tanto, en la escritura de constitución debe considerarse actividades conexas o similares a su actividad principal, así como otras permitidas por las leyes peruanas.

La cantidad de participantes

Para constituir una empresa como persona jurídica es la siguiente:

1) E.I.R.L. : Una persona natural2) S.R.Ltda. : Mínimo dos personas naturales y máximo veinte3) S.A. : Mínimo tres personas naturales y/o jurídicas (Una S.A. puede ser

accionista de otra S.A.). No tiene límite de participación.

PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR UNA EMPRESA COMO PERSONA JURIDICA

El proceso para constituir una empresa como Persona Jurídica, comprende los siguientes pasos:

a. Redactar un Acta de Fundación (opcional)b. Suscribir una Minuta de Constituciónc. Suscribir una Escritura Pública de Constitución

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d. Obtener el R.U.C.e. Obtener la Licencia de Funcionamientof. Obtener el Registro de Empleador.

Antes de detallar los pasos a seguir en forma progresiva, vamos a definir algunos conceptos relacionados con el procedimiento en sí, como Acta, Minuta, y Escritura Pública.

1. OFICINA NACIONAL DE REGISTROS PÚBLICOS

Se debe seguir los siguientes pasos:

1. Llenar un formulario que proporcionará la recepcionista con los datos de la empresa que se desea constituir.

2. Luego pasar a caja y pagar un derecho de búsqueda.

Este trámite no excede de las dos horas de la presentación. La búsqueda consiste en que si es negativo es que ya hay una empresa con esa misma razón social, lo que significa que el interesado tiene que cambiar de denominación y si sale positivo es que está apto para la inscripción en el Registro de Sociedades de Lima.

2. SUNAT - RUC

Para la obtención del Registro Único de Contribuyentes se debe seguir los siguientes pasos:

- Ir a la oficina de la SUNAT ubicada en el Centro Cívico de Lima.- Llevar consigo la Escritura Pública de la Constitución, previamente registrado

en el Registro de Sociedades de Lima.- Acercarse a los Módulos, para recabar el Formulario, previamente presenta la

Escritura de Constitución y la identificación del interesado.- Llenar los datos correspondientes de los formularios de acuerdo a los modelos y

procedimientos vigentes.- Pasar a las Oficinas a aquellos que se encuentran en el Régimen General, para

ser verificado en el Centro de Cómputo y a la vez se le entregará un formato color verde en el cual se le identifica con el número de RUC.

- Regresar al Módulo, para recabar el Formulario Nº 876 del Régimen General para la autorización de emisión de Comprobantes de Pago, previa presentación del formato emitido por el Centro de Cómputo.

- Ingresar a las Oficinas para la autorización de la Emisión de los Comprobantes de Pago.

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VI.- LA E.I.R.L

La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) es tipo legal existente en nuestro ordenamiento jurídico que tiene por objeto la realización de actividades empresariales, se encuentra regulada al amparo del Decreto Ley 21621 del 14 de septiembre de 1976 (D. Ley).

En concordancia con el D. Ley, la EIRL es una persona jurídica de derecho privado, al señalarlo de esta manera, la diferencia tajantemente con la empresa unipersonal, la cual no constituye persona jurídica alguna, sino, la actividad empresarial la desarrolla una persona natural o física sin que exista limitación de su responsabilidad, es decir, se mezcla el patrimonio de la empresa con el de la persona natural, siendo así que éste responderá ilimitadamente con la totalidad de su patrimonio por las obligaciones que pudiera contraer la empresa unipersonal, es por esto, que la EIRL permite a la persona natural limitar su responsabilidad por los bienes, sean dinerarios o no dinerarios, que aporta a la persona jurídica con la intención de formar el patrimonio empresarial.

La limitación de la responsabilidad del empresario individual es una de las principales características de la EIRL, el cual fue un tema tratado con gran énfasis por la doctrina mundial, donde distinguidos juristas, como por ejemplo, en el Perú la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt, tras un arduo trabajo e investigación publicó su obra sobre el tema titulada “La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada: Proyecto Ley Tipo para América Latina”.

Uno de los principales problemas de la limitación de la responsabilidad fue abordado por la teoría del patrimonio, los romanos conocieron al patrimonio como el conjunto de bienes y obligaciones económicas pertenecientes a una persona, no extinguibles por su muerte, básicamente el “Patrimonio Personalidad”, postulaba que toda persona tiene un patrimonio y que no se concebía un patrimonio sin que exista una persona que sea su titular.

Actualmente se dejó de lado el “Patrimonio Personalidad” y se concibe el llamado “Patrimonio Afectación”, mediante el cual no es necesario la personalidad para la adjudicación de la titularidad del patrimonio, siendo de esta manera, que el patrimonio al no presuponer persona a quien pertenezca, será suficiente, que determinados bienes y obligaciones constituyan la unidad patrimonial por medio de una relación mutua o correspondida.

Se ha logrado conceptualizar al “Patrimonio Afectación”, como un acervo de bienes y obligaciones, apreciables en dinero, organizados recíprocamente para un determinado fin o propósito, en consecuencia, el “Patrimonio Afectación” fue la base fundamental para el desarrollo de la limitación de la responsabilidad del empresario individual.

Una vez limitada la responsabilidad del empresario individual, se dio el gran salto en el mundo del Derecho de la Empresa, mayor cantidad de personas se arriesgarían a realizar actividad empresarial sabiendo que el patrimonio correspondiente a su ámbito personal

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y familiar no se vería afectado por las riendas del negocio, que algunas veces, sin que sea la intención del titular de la empresa y por factores externos no previsibles ni manejables, el negocio decaía, cayendo poco a poco hasta llegar finalmente a un colapso empresarial.

DESARROLLO DEL TEMA

En la parte precedente se da a conocer claramente la preocupación que existió para limitar la responsabilidad a efectos de los negocios empresariales, sin embargo, esta intranquilidad doctrinaria no deja de ser lo que es, doctrina, necesariamente necesitó un complemento que lo hiciera perfectamente utilizable en la realidad (debido a que era necesaria), eso es a través de la regulación, como se señaló al inicio se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico, pero existen muchos ordenamientos que no la contemplan o recién la están desarrollando no obstante a la gran necesidad de su uso. A continuación se desarrolla de manera muy puntual los distintos aspectos que caracterizan al actual D. Ley 21621.

1. CONSTITUCIÓN

La EIRL se diferencia de manera sustancial de las Sociedades, entre otras, por su forma de constitución, dado que, la EIRL se origina por voluntad unipersonal a diferencia de las Sociedades, donde es necesaria la presencia y la manifestación expresa de la voluntad pluripersonal de sus socios, siendo este requisito exigido en la constitución y durante la vida de la Sociedad.

El artículo 4º del D. Ley señala que solamente las personas naturales pueden constituir o ser Titulares de la EIRL, sobre este punto, es pertinente traer a colación que aunque la EIRL haya nacido para limitar la responsabilidad del empresario unipersonal, hoy en día, este precepto no está errado, simplemente la necesidad se ha expandido de tal manera que es necesario regular la titularidad de una EIRL en base también de una persona jurídica.

De esta manera, refiriéndonos específicamente a diversos grupos empresariales dominicales, sería de conveniencia para ellos y de total preferencia, que la titularidad de sus subordinadas le corresponda únicamente a la matriz, sin necesidad de compartir la propiedad con algún administrador o persona de confianza que no hace otra cosa que cumplir jurídicamente hablando, una voluntad pluripersonal, la cual realmente es inexistente, que más que ser un alivio es un contingente, dado que, como participante de la titularidad le corresponde derechos inherentes a su naturaleza, y que tendrán que ser condicionados al desenvolvimiento de la empresa en el mercado.

Cabe mencionar que no es suficiente la voluntad unipersonal para que se constituya la EIRL, el fundador además deberá gozar de libre disposición de los bienes que aporte a la EIRL, porque lo mencionado importa una transferencia a favor de la persona jurídica para que forme parte de su patrimonio.

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Además de ello, para constituir una EIRL, se debe gozar de capacidad legal, específicamente de ejercicio, debido a que se va a generar una disposición de los bienes integrantes del patrimonio del constituyente para aportar a favor del capital de la EIRL, pero ello no niega que una persona con capacidad de goce a través de su representante legal no pueda constituir una EIRL, o en el caso de una menor de edad, con la previa solicitud por parte de los padres o tutores para disponer de los bienes del menor.

El requisito de la capacidad para ser Titular de la EIRL se encuentra corroborado por el artículo 73º del D. Ley, al prescribir que en el caso de la transformación de una sociedad a EIRL, los socios o accionistas están obligados a transferir sus acciones o participaciones a favor de uno de ellos, siempre y cuando sea una persona natural capaz o en todo caso una tercera persona natural capaz.

El artículo 13º del D. Ley establece las formalidades necesarias para la constitución de la EIRL, afirmando que es necesaria la Escritura Pública donde conste fehacientemente la voluntad del fundador para constituirla con su posterior inscripción en el Registro Mercantil, con la finalidad de otorgarle publicidad y, lo más importante, personalidad jurídica.

Gracias a la personalidad jurídica, se reconoce a la EIRL la capacidad suficiente para ser titular de derechos y obligaciones, a fin que sus actividades propias generen completa responsabilidad jurídica frente a terceros.

Si bien es cierto, el D. Ley establece que la inscripción es la formalidad que otorga personalidad jurídica a la EIRL , y se considera que recién desde ese momento inicia sus operaciones, no se puede descartar que, la EIRL pueda realizar actividades o celebrar contratos antes de cumplida la mencionada formalidad, debido a que muchas veces por la presión comercial y el flujo de los negocios, los empresarios se ven obligados a contratar y operar en fechas anteriores, que en circunstancias no coinciden con la inscripción, o esta se dilata por el tiempo de calificación.

2. LOS APORTES

Los aportes constituyen los bienes dinerarios o no dinerarios susceptible de valorización económica que la persona natural transfiere por concepto del capital en la constitución de la EIRL, en la constitución formará el patrimonio inicial de la persona jurídica, al realizar este acto, los bienes aportados se transferirán en propiedad a la EIRL, incorporándose de manera definitiva, facultándose la oposición a terceros según sea la circunstancia, debido a la naturaleza del aporte.

La norma posibilita el aporte de bienes dinerarios o no dinerarios, prohibiendo de manera expresa el aporte que tenga carácter de inversión extranjera directa.

Se debe considerar el tiempo y la realidad social, política y económica en que se promulgó la EIRL, siendo que, el desarrollo del país no es solamente a través de la realización de proyectos, públicos o privados, sino también a través de la inversión nacional y extranjera, si bien es cierto, actualmente la inversión extranjera está siendo

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impulsada por diversos dispositivos nacionales, la EIRL no hace más que frenar una parcela de la inversión, cerrando las puertas a la inversión extranjera directa, dirigiéndola a las sociedades u otro tipo de agrupaciones.

El aporte dinerario necesariamente se debe realizar a través de un depósito en algún banco a nombre de la EIRL, luego de esto, el comprobante de depósito se insertará, según corresponda, en la Escritura Pública de constitución o en la del aumento del capital.

En el caso de los bienes no dinerarios, específicamente hablando de bienes muebles e inmuebles, ellos deben ser previamente valorizados por el aportante, luego de ello, el Notario bajo responsabilidad insertará el inventario detallado donde conste la valorización efectuada de los bienes.

La transferencia opera en el caso de los bienes inmuebles con la inscripción de la Escritura Pública en el Registro de Personas Jurídicas, y en el caso de bienes muebles, previamente habiendo hecho una declaración jurada del aporte, en el momento de su entrega, la cual la norma no impide que sea ficta o real.

Una vez transferidos los bienes a la EIRL, el riesgo sobre lo que pueda suceder con ellos es a cargo de la persona jurídica y no del aportante.

3. ÓRGANOS DE LA EIRL

El artículo 36º del D. Ley establece que los órganos de la EIRL, son el Titular y la Gerencia.

El Titular es el órgano máximo de la EIRL, es el lugar donde se encuentra la voluntad del Titular y la voluntad de la EIRL, siendo que no es un órgano de formación de la voluntad, sino es un órgano donde se mezcla la voluntad del Titular con la voluntad de la EIRL.

Se contrae la calidad de Titular de dos maneras, a través de la constitución de la EIRL, al ser constituyente automáticamente se es Titular, o por adquisición ulterior de los derechos del Titular, la cual puede ser mediante contrato de compra-venta, permuta, donación o adjudicación en pago, y necesariamente elevada a Escritura Pública.

El Titular se encarga de determinar sobre el destino de los bienes integrantes del capital así como también de las actividades y ocupaciones que desempeñará la EIRL, para lo cual debe sesionar bajo ciertos parámetros y tomar decisiones, las cuales se constituyen en manifestaciones auténticas de la EIRL.

Sobre las facultades de disposición y administración en la exposición de motivos del Proyecto de Ley Tipo para América Latina sobre la EIRL, la Dra. Lucrecia Maisch Von humboldt señaló: “Esta prescripción, de carácter declarativo, tiende a separar las dos esferas de competencia: el Titular que detenta las facultades de disposición de la empresa, y el gerente, administrador y representante legal de la misma”.

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El D. Ley establece ciertas atribuciones correspondientes al Titular, determinadas según las características de la naturaleza de la EIRL, estas atribuciones no son cerradas o limitativas, son abiertas debido a que, específicamente en el inciso j) del artículo 39º del mencionado se expresa que una facultad importante del Titular es “Decidir sobre los demás asuntos que requiera el interés de la Empresa o que la Ley determine”.

Las atribuciones de las que goza el Titular por naturaleza son irrenunciables, en la doctrina se ha asemejado mucho las funciones que le corresponde realizar al Titular con las de la Junta General, y nuestro ordenamiento jurídico no es ajeno, obviamente moldeando al sistema el carácter unipersonal que lo caracteriza.

Es así que, el Titular podrá decidir desde la aprobación o desaprobación de las cuentas y el balance general de cada ejercicio económico, la cual es una facultad señalada expresamente, hasta las aprobación de un contrato de reconocimiento de deuda, mutuo y constitución de garantías el cual no se encuentra determinado taxativamente, siendo que todo tipo de decisión relevante deba constar por escrito en el libro de actas legalizado de acuerdo a Ley, con el objetivo que, una vez suscrita tenga fuerza legal.

El hecho que el Titular sea el órgano supremo, no justifica para que el mismo pueda realizar actividades que respondan únicamente al interés propio y no de la EIRL, perjudicando en muchas ocasiones a terceros e inclusos acreedores, es en ese sentido que el artículo 41º del D. Ley, señala los motivos por los cuales el Titular responderá de manera personal e ilimitada, siendo estos:

a. Cuando la empresa no esté debidamente representada.b. Si hubiere efectuado retiros que no responden a beneficios debidamente

comprobados.c. Si producida la pérdida del cincuenta por ciento (50%) o más del capital no

actuase conforme al inciso c) del artículo 80º o no redujese éste en la forma prevista en el artículo 60º.

El tratamiento de la responsabilidad del Titular es una de las partes principales, si bien es cierto la EIRL consagra el principio que la empresa responde por sus obligaciones sólo hasta el monto de su patrimonio, existe una excepción, el cual se encarga de los casos en que la limitación de la responsabilidad caduca, lo cual está debidamente sustentado en los posibles fraudes que podría cometer el Titular para perjudicar a distintas personas.

La Dra. Maisch Von humboldt expresa acertadamente que “la situación es clara y perfectamente legal: se concede al comerciante un beneficio, que es justo y está destinado a protegerlo y a promover la creación de las empresas, siempre y cuando actúe dentro del marco de la reglamentación legal respectiva; si el comerciante infringe este deber, se le sanciona con la caducidad del beneficio concedido. En este planteamiento coinciden perfectamente el plano teórico del plano práctico. No hay contradicción doctrinaria y el resultado práctico es inobjetable, pues permite crear esta

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institución, y evitar posibles abusos o fraudes, al sancionar infracciones a la reglamentación legal acordada”.

Es coincidente la posición de la citada así como de la doctrina, se concede la gracia que la persona jurídica responda con su patrimonio por las obligaciones que contraiga, pero es justificable, por un interés general de todas las personas que, al ver que el Titular se aproveche de la mencionada gracia para cometer fraudes, se le reprima con el máximo castigo conocido en la institución, el cual es, la caducidad de la responsabilidad.

El segundo órgano de la EIRL es la Gerencia, se entiende como gerente aquella persona encargada de dirigir los negocios, es un mandatario porque se le encomienda la administración y representación legal de la persona jurídica, se debe reconocer que, aunque ellos no son considerados empresarios, asumen determinadas funciones empresariales, en concordancia con lo mencionado, Ulises Montoya Manfredi señala que al gerente se “le atribuye las facultades de administración, dirección y contratación, de una empresa o establecimiento fabril o comercial de otro”, se debe dejar claro que, el Gerente representa a la EIRL no al Titular de ella.

Se puede considerar que las funciones desempeñadas por el gerente demarcan el éxito o fracaso de la EIRL, debido a esta razón, su cargo es considerado indispensable para dirigir las operaciones de la empresa.

La gerencia, así como sucede en las sociedades, es el resultado de la división entre la propiedad y la gestión, lo cual está sustentado en que en diversas ocasiones el Titular no posee las cualidades suficientes para encargarse de la administración, en ese sentido, la EIRL otorga facultades suficientes a las personas calificadas con el objetivo que puedan encargarse adecuadamente de la administración y representación legal de la persona jurídica.

A diferencia de las sociedades donde el cargo de gerente puede ser ejercido por una persona jurídica, el artículo 44º del D. Ley señala expresamente que “la Gerencia será desempeñada por una o más personas naturales, con capacidad para contratar, designadas por el Titular”.

En el sentido esbozado, por mandato legal únicamente las personas naturales pueden ser gerentes de la EIRL, pero este no es el único requisito, se sobreentiende que el gerente debe ser un conocedor a profundidad del negocio porque es el personaje clave para el desarrollo eficiente de las actividades empresariales, teniendo como principal objetivo el crear sinergias, es decir, generar el máximo valor posible para poder conseguir mayores beneficios o utilidades y a consecuencia de ello renovar la confianza para su desempeño en el cargo.

El artículo 45º del D. Ley, faculta la posibilidad que el Titular pueda a su vez ejercer el cargo de Gerente, es en esa circunstancia que se verá obligado a asumir las facultades, deberes y responsabilidades de los dos cargos, es decir, por ser Titular y ser Gerente,

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siendo que, a consecuencia de ello para todo tipo de actos que realice deberá utilizar obligatoriamente la denominación de Titular-Gerente.

Obligatoriamente en la Escritura Pública de constitución deberá constar la primera elección del Gerente, luego de ello, las posibles ulteriores designaciones deberán ser decididas por el Titular y constar en acta certificada para que sea posible su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas y abastecer de publicidad a los nombramientos.

El Titular tiene la facultad de poder revocar en cualquier momento el cargo de Gerente otorgado, el D. Ley prohíbe expresamente la decisión que establezca la irrevocabilidad del cargo, esto encuentra su fundamento en que por un negativo y reiterado desenvolvimiento del puesto, el Gerente puede llegar a dañar irreparablemente a la empresa, para esto el Titular debe estar dotado de las cualidades necesarias para revocarlo de sus funciones y designar a otro o asumirlo, si se pudiera pactar la irrevocabilidad del cargo, el Titular no podría destituirlo pudiendo ocasionar daños irreversibles.

El D. Ley es atinente al regular que el cargo de Gerente fenece, además de lo descrito en los párrafos precedentes, por fallecimiento o por incapacidad civil de la persona que ejerce el cargo.

EL artículo 52º del D. Ley regla la responsabilidad del Gerente, siendo que responderá ante el Titular y terceros por los daños y perjuicios que genere a consecuencia del incumplimiento de sus funciones, en el caso que sean varios los Gerentes, la responsabilidad será solidaria, de igual forma, el Gerente es particularmente responsable por:

a. La existencia y veracidad de los libros, documentos y cuentas que ordenen llevar las normas legales vigentes.

b. De la efectividad de los beneficios consignados en el balance.c. La existencia de los bienes consignados en los inventarios y la conservación de

los fondos y del patrimonio de la Empresa.d. El empleo de los recursos de la Empresa en negocios distinto a su objeto.

En la Gerencia, al no ser un órgano colegiado, no debería existir la responsabilidad solidaria en caso que sean varios Gerentes, debido a que, los Gerentes toman decisiones individuales no grupales, solamente se debería exceptuar el caso de la participación de varios Gerentes, es decir, en el caso que un mismo acto u omisión pueda ser atribuido a más de un Gerente, se debería aplicar la solidaridad.

Se entiende que la responsabilidad del Gerente se aplica en una esfera mayor a la del Titular, debido a que responderá no solamente ante terceros, sino a su vez ante el Titular por las acciones negativas relevantes que pueda cometer en el ejercicio de sus facultades.

Julio Carlos Lozano expresa que “la responsabilidad deriva del hecho de ser el gerente la persona que está en contacto permanente con las actividades de la sociedad y, por

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ello, en condiciones de conocer y proporcionar los informes necesarios para su buena marcha. Un deber de lealtad impone que las informaciones que rinda deben ceñirse a la verdad para no inducir a una errónea apreciación de los hechos. El cuidado de los bienes y el deber de diligencia al servicio de la sociedad le obligan a comprobar la existencia de los bienes mencionados en el inventario, pues de no existir dichos bienes estaría dando lugar a una apreciación falsa de la realidad económica de la sociedad”.

Acertadamente el D. Ley señala el tratamiento de la responsabilidad solidaria entre el Titular con el Gerente, siendo desarrollado desde dos puntos de vista, el primero, donde el Titular responderá solidariamente con el Gerente en el caso que éste cometa actos que infrinjan la Ley, consten en el libro de actas y el Titular no los haya revocado o pudiera haber sumido medidas necesarias para neutralizar su efecto.

El segundo punto de vista se refiere que el Gerente responderá solidariamente con el Titular, en el caso que el Titular realice acciones que violenten la Ley constados en el libro de actas, y que no han sido impugnados en sede judicial por el Gerente en el plazo de 15 días de establecida el acta, solamente se le exime en el supuesto que acredite haber estado imposibilitado de conocerla oportunamente.

4. MODIFICACIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE CONSTITUCIÓN

El único facultado para modificar la Escritura Pública de constitución es el Titular, esto es debido a que, como órgano supremo de la misma y porque es quien ejerce las facultades de disposición puede modificarla, no pudiendo delegar la facultad de modificar algún artículo determinado a ninguna persona.

Toda alteración de la Escritura Pública de constitución debe cumplir con las formalidades impuestas legalmente, es decir, debe constar en Escritura Pública e inscribirse posteriormente en el Registro de Personas Jurídicas, para esto se le otorga un plazo de 30 días de otorgada la Escritura Pública, porque implica una modificación circunstancial que muchas veces es determinante en la EIRL, como la modificación del objeto, domicilio, capital, duración, entre otras.

El aumento de capital se puede dar de las siguientes maneras:

a. Nuevos aportes.b. Capitalización de beneficios y de reservas.c. Revalorización del patrimonio de la empresa.

El aumento de capital tiene un gran efecto exterior, debido a que beneficia al Titular, a la Empresa y a los terceros que contraten con ella, es por ello que se establecen mecanismos para su realización, a través de este se va a poder incrementar o fortalecer los activos, teniendo como consecuencia, el mejoramiento de la situación económica.

Respecto de los nuevos aportes, estos pueden ser, como se trató en la parte pertinente, a través de bienes dinerarios o no dinerarios, para lo cual deberá observar los requisitos legales establecidos.

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En la capitalización de beneficios, el artículo 56º del D. Ley señala que solamente se podrá llevar a cabo en el caso que sean realmente conseguidos, los cuales se verificarán al cierre del ejercicio económico que es coincidente con el año calendario.

Relativo a las decisiones sobre la reducción del capital para la devolución a favor del Titular, por un tema de relevancia general y posibles fraudes, se exige 3 publicaciones con intervalos de 5 días, luego de esto, tendrá que pasar 30 días para que se efectivice la decisión, esto es porque, ese tipo de reducción importa el retorno de una parcela del capital al Titular, con lo que podría evitar el pago de créditos que mantenga la EIRL a favor de acreedores.

Es en este punto donde se activa el derecho de oposición de los acreedores, siendo que, podrán actuar separada o conjuntamente para objetar a la ejecución del acuerdo, siempre y cuando los créditos que mantienen contra la EIRL no sean satisfechos o no les preste la debida garantía, a consecuencia de ello, sería nula la ejecución del acuerdo.

Es distinto el caso que la reducción tenga como objetivo el restablecimiento entre el capital y el patrimonio de la EIRL., en la situación que se encuentre disminuido a consecuencia de las pérdidas sufridas por circunstancias de la actividad económica, no es necesario observar las reglas de la publicación y plazos, estos es debido a que, debe hacerse pública y oficial la verdadera situación económica.

El hecho que existan pérdidas y que no se puedan recuperar en un corto plazo no significa la apremiante liquidación de la EIRL, no resultaría lógico debido a que por razones del giro del negocio, muchas veces el patrimonio se ve disminuido pero se puede recuperar en los siguientes ejercicios económicos, inclusive aumentar significativamente.

Sin embargo, el artículo 59º del D. Ley prescribe que la reducción será obligatoria en el caso que las pérdidas sean superiores al 50% del capital, a menos que se capitalicen las reservas (en caso que existan), o se realicen nuevos aportes con el objetivo de compensar el desmedro.

Este punto es concordante con lo dispuesto en el artículo 41º del D. Ley sobre la responsabilidad del Titular, siendo que la responsabilidad será solidaria con el Gerente General, debido a que, como administrador de la EIRL, tiene la obligación de comunicar al Titular sobre la verdadera situación patrimonial que atraviesa, solamente podrá eximirse de responsabilidad en el caso que haya realizado una comunicación efectiva al Titular y éste no haya procedido a reducir el capital.

5. LA DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS

Según lo prescrito por el artículo 61º del D. Ley, es obligación del Gerente mostrar y entregar al Titular el Balance General de la EIRL, a través de un informe donde se establezca la propuesta de repartición de beneficios existentes. Se señala un plazo máximo de 60 días computados a partir del cierre del ejercicio económico, dentro de los cuales el Gerente deberá realizar lo prescrito anteriormente, se encuentra su explicación

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en que el plazo otorgado se considera prudencial para que el Titular pueda revisar los documentos contables y otorgarle la oportunidad para poder decidir al respecto.

La decisión de aprobación por parte del Titular de los documentos, no dispensa en ningún momento la responsabilidad en que pudiera incidir el Gerente, de lo contrario, se podrían dar una serie de casos gravemente delictivos.

De los beneficios netos se debe detraer lo siguiente:

1. Los porcentajes pertenecientes a los trabajadores.2. Las reservas legales y su aplicación.

Luego de efectuado lo descrito, y habiendo cumplido con lo establecido legalmente, el Titular podrá ejercer su derecho a participar de los beneficios, con el objetivo de poder percibirlos, siempre y cuando hayan sido ciertamente conseguidos y cuando el valor del patrimonio de la EIRL no sea menor que el capital.

Recién después de todo lo descrito puede participar, y solamente en esta ocasión de los beneficios de la EIRL, porque si se dejara abierta la posibilidad que pueda realizar retiros libres de justificación, podría existir un Titular inmoral que busque aprovecharse de la responsabilidad limitada de la institución para cuando guste disminuir el patrimonio aprovechándose de una manera inadecuada.

Concordante con lo anterior, la responsabilidad personal e ilimitada del Titular también engloba el supuesto que realice retiros injustificados que no respondan a beneficios comprobados, de esta forma se protege al patrimonio de la persona jurídica y solamente se premia al Titular por la inversión realizada en esta.

6. LAS SUCURSALES

El único facultado para poder establecer sucursales es el Titular.

Las sucursales son consideradas como instauraciones secundarias no eventuales, por medio de las cuales, la EIRL, podrá desarrollar actividades comprendidas dentro de su objeto, con la característica esencial que se encuentran en un lugar distinto al domicilio de la persona jurídica.

Ulises Montoya Manfredi , con relación a las sucursales, se expresa de la siguiente manera: “La apertura de una sucursal implica la creación de un domicilio secundario de la sociedad en determinado ámbito espacial para realizar total o parcialmente las activiaddes que constituyen el objeto de la sociedad…” Otra característica de las sucursales es que no gozan de personería jurídica autónoma, es decir, no se constituye una nueva persona jurídica distinta, con lo que estarían obligadas a designar representantes legales con la finalidad de poder ser adecuadamente administradas.

Lamentablemente el D. Ley no desarrolla en gran amplitud el tema de las sucursales.

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7. TRANSFORMACIÓN

La transformación se debe considerar desde dos puntos de vista, de sociedad a EIRL y viceversa. La aplicación de los artículos del Capítulo X del D. Ley solamente se ejecutarán en los casos que una Sociedad acuerde su transformación en una EIRL, en caso contrario, se regula por los artículos 333º y siguientes de la Ley 26887 (Ley General de Sociedades).

Lucrecia Maisch Von Humboldt expresa que “al transformarse una empresa en sociedad cambia naturalmente su estructura, su funcionamiento, su organización, etc. Es por ello que al principio se estimó que resultaba más práctico proceder a su liquidación y a una posterior creación de tipo societario; pero esto sólo resulta verdad desde el punto de vista formal; en el aspecto práctico la liquidación de un negocio y el establecimiento de otro, implican la discontinuidad de su actividad, el cambio de denominación, el pago de impuestos, duplicidad de publicaciones, inscripciones, escritura públicas, en fin todo un largo y oneroso proceso que ocasionaría perjuicio y desaliento.”

La transformación no implicará, por ningún motivo, la disolución de la sociedad que se transforme con una posterior liquidación, para luego constituir una Sociedad distinta o una EIRL, por el contrario, es la continuación del organismo social modificado únicamente en estructura.

La personalidad jurídica de la Sociedad que se transforme en una EIRL no cambiará en lo más mínimo, generalmente se opta por la transformación basado en razones de índole económico y otras motivaciones legales, como por ejemplo, la adquisición de un tipo legal adecuado en virtud a un cambio sustancial de los negocios u operaciones.

En virtud de la transformación, los accionistas o socios, según corresponda, de la Sociedad a transformarse, estarán obligados a realizar una transferencia de acciones o participaciones a favor de uno de ellos, con el previo requisito que sea una persona natural capaz, o una tercera persona natural capaz.

Se debe cumplir ciertas formalidades legales para que se pueda llevar a cabo la transformación, las cuales son, debe haberse publicado por 3 veces consecutivas el acuerdo de transformación para poder elevarse a Escritura Pública con el objetivo de su ulterior inscripción en el Registro de Personas Jurídicas, el mismo que contendrá las indicaciones legales pertinentes y el Balance General cerrado al día anterior al acuerdo, la lista de los accionistas o socios separados con el capital que representan, las garantías o pagos efectuados a los acreedores sociales, así mismo, el Balance General cerrado al día anterior del otorgamiento de la Escritura Pública.

La única manera que se otorgue la Escritura es una vez culminado el plazo para la ejercer el derecho de oposición, el cual es de 30 días contados desde la publicación del último aviso del acuerdo de transformación.

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8. FUSIÓN

La fusión es la operación compleja mediante la cual, dos o más personas jurídicas concentran sus patrimonios con la finalidad de formar una sola persona jurídica, la utilización de este mecanismo responde a necesidades económicas, siendo que, su uso está orientado a incrementar las características singulares de cada una para fortalecerse y enfrentar las distintas situaciones económicas y financieras que pudieran estar afrontando.

Según el artículo 76º del D. Ley, la fusión de una EIRL con otra se debe dar cuando pertenezcan a un mismo Titular, lo cual tiene sentido, porque de lo contrario, al concurrir más de un Titular a la misma operación estaríamos frente a una sociedad.

Asimismo, el mencionado artículo menciona que existen dos formas de fusión, por incorporación o por constitución. La fusión por incorporación, se lleva a cabo cuando una EIRL asimila íntegramente el patrimonio de otra EIRL a su favor, asumiendo totalmente los activos y pasivos de la incorporada, en este tipo de fusión, la incorporada se disuelve pero no se liquida. Por otro lado, en la fusión por constitución, se origina una nueva EIRL, la cual engloba la totalidad del patrimonio de las fusionadas, las cuales se disuelven sin liquidarse.

Se aplicará supletoriamente la LGS en el caso que una EIRL se fusione con una sociedad, teniendo presente que la sociedad incorporará a la EIRL y el patrimonio integral de ésta se verá ingresado totalmente a la sociedad, disolviéndose sin liquidarse.

9. LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA EIRL

La disolución es el acto que da inicio a la liquidación de la EIRL para su posterior extinción, la cual se da como resultado de la decisión del Titular o alguna otra prevista en el D. Ley, la razón de la disolución es que, la EIRL no puede extinguirse de un momento a otro, debido a que mantiene una serie de negocios vigentes, deudas, créditos, etc.

El artículo 80º del D. Ley menciona las causales de disolución, las cuales son:

a. Voluntad del Titular, una vez satisfechos los requisitos de las normas legales vigentes.

b. Conclusión de su objeto o imposibilidad de realizarlo.c. Pérdidas que deduzcan el patrimonio de la empresa en más del 50% si

transcurrido un ejercicio económico persistiera tal situación y no se hubiese compensado el desmedro o disminuido el capital.

d. Fusión, de a cuerdo a lo dispuesto en los artículos pertinentes.e. Quiebra de la empresa, si no fuera levantada según la Ley de la materia.f. Muerte del Titular, en el caso que una vez sucedida ésta, no se haya adoptado

por una de las situaciones reguladas en el artículo 31º del D. Ley.g. Resolución Judicial, en la situación que el Poder Ejecutivo solicite la disolución

amparado en que sus fines o actividades son contrarios al orden público o a las

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buenas costumbres, de acuerdo a ello, la Corte Superior del Distrito Judicial deberá resolver sobra la perduración o disolución.

h. Otras prevista en el D. Ley, como por ejemplo, cuando la incapacidad del Titular perdura 4 años y no se transfiere los derechos del Titular a otra persona.

La formalidad exige que la disolución se establezca en Escritura Pública donde se consignará la causal y el nombramiento del liquidador, inscribiéndose en el Registro de Personas Jurídicas, la decisión deberá se publicada 3 veces consecutivas. Un punto importante y trascendental es que, la EIRL, mientras dure su liquidación, mantendrá vigente su personalidad jurídica, en consecuencia podrá ser titular de derechos y obligaciones, teniendo el deber de adherir a su denominación la extensión “en liquidación”, con la finalidad que los futuros contratantes se nutran del pleno conocimiento sobre la verdadera situación de que atraviesa la EIRL. Se puede dar la continuación forzosa de la EIRL si el Poder Ejecutivo lo ordenase, solamente en la circunstancia de ser considerada de necesidad y utilidad para la economía o el interés nacional, siendo que para ello, se establecerá la forma de continuación y se proporcionarán los recursos necesarios.

El Titular tiene el plazo de 2 meses para decidir si continúa siendo Titular o impugna la Resolución Suprema donde se ordenó la continuación forzosa, el plazo se computa en virtud de la fecha de la mencionada Resolución. Una vez inscrita la disolución, empieza a operar la liquidación, donde culminará la representación de la cual gozaba el gerente y será asumida por el Liquidador. Cualquier persona natural puede desempeñarse como liquidadora, inclusive el gerente de la EIRL o el mismo Titular, solamente requiere ser nombrado por el Titular o en su caso, por el Juez, asimismo, el cargo puede ser revocado en cualquier momento por las personas señaladas.

Se puede calificar al liquidador como el sujeto de principal participación en la liquidación debido a que es el encargado de realizar todos los actos y operaciones concernientes y dirigidas a liquidar a la EIRL. El artículo 87º del D. Ley prescribe las funciones del liquidador, dentro de las cuales se encuentra, ejercer la representación de la EIRL para los fines propios de la liquidación, debiendo realizar las operaciones pendientes y las que sean necesarias para la liquidación de la EIRL, quedando autorizado para efectuar todos los actos y celebrar todos los contratos a nombre de ésta conducentes al cumplimiento de la misión.

Una vez asumidas las funciones, el liquidador convocará a los acreedores a fin que presenten oportunamente todos los documentos pertinentes, en los cuales se consignen las acreencias a cargo de la empresa, donde se justifiquen de manera fehaciente las existencias de aquellas, frente a lo descrito, el liquidador tiene responsabilidad personal sobre su cumplimiento, pero no es la única situación que abarca la responsabilidad, sino, responderá ante el Titular y terceros por cualquier daño o perjuicio que pudiera generar el quebrantamiento de sus funciones, es así que le es aplicable lo señalado en el artículo 52º del D. Ley sobre la responsabilidad del Gerente, eso es debido a que la representación del mencionado finiquitó y la asumió el liquidador, asimismo,

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responderá personalmente si no solicita la extinción de la EIRL una vez terminada la liquidación. Las funciones del liquidador pueden cesar en tres supuestos: por muerte o incapacidad civil; conclusión de la liquidación; o revocación del poder.

Se debe tener presente que la terminación de la liquidación, concluye el cargo del liquidador, pero no obstante a ello, no se debe confundir que engloba solamente la cancelación de deudas o entrega del remanente a favor del Titular, sino abarca también hasta la realización de la inscripción de la extinción en el registro correspondiente e inclusive la entrega de los libros y documentos al responsable de estos, se debe recalcar que el responsable de conservar los documentos y libros es el Titular por el plazo de 5 años. Realizada la liquidación íntegra de la EIRL, y pagados todos los créditos a favor de sus acreedores, el Titular tiene derecho a lo sobrante de la liquidación, siendo esta la única manera, mediante la cual, luego de liquidada y con la intención de eliminarla de la vida jurídica, el Titular puede gozar de los beneficios restantes.

10. LA QUIEBRA

Se entiende como “Quiebra” a la situación jurídica en la cual se sitúa la EIRL cuando no puede cumplir con sus obligaciones y definitivamente no las cumplirá por quedarse absolutamente sin patrimonio, es decir, ya no va a suspender los pagos de las deudas, simplemente ya no las pagará. Joaquín Garrigues señala lo siguiente: “…quiebra, significa la situación en que se encuentra un patrimonio que no puede satisfacer las deudas que sobre el pesan. “Estar en quiebra” quiere decir no poder pagar íntegramente a todos los que tienen derecho a ser pagados: es un estado de desequilibrio entre los valores realizables y los créditos por pagar”. A su vez, se puede entender a la quiebra como aquel momento invariable del patrimonio, en el cual se ve imposibilitado de satisfacer todas las obligaciones de las cuales es deudor, en pocas palabras, cuando se alude a quiebra, se está refiriendo a la imposibilidad de pagar íntegramente a los acreedores, es la máxima situación irrecuperable del desequilibrio patrimonial que conlleva necesariamente a la inexorable extinción.

El artículo 96º de la EIRL expresa: “En caso de cesación de pagos de la empresa durante la liquidación, el liquidador solicitará la declaración de quiebra dentro de los 15 días siguientes a partir de la fecha en que se compruebe esta situación”

En concordancia con la actual Ley Nº 27809 (Ley General del Sistema Concursal), si el patrimonio se agotara totalmente una vez realizado uno o más pagos, y se mantuvieran acreedores sin ser pagados, el liquidador solicitará en un plazo no mayor a los 30 días, la declaración judicial de quiebra, comunicando al Comité o al Presidente de la Junta y a la Comisión. El juez al calificar la solicitud de quiebra, luego de analizar los documentos pertinentes tales como el balance final de liquidación en el cual se consigna claramente la situación patrimonial de la empresa, declarará la quiebra y la incobrabilidad de sus deudas, considerando que se encuentra frente a la extinción del patrimonio del deudor, se emitirán unos certificados de incobrabilidad a favor de éstos, los cuales fundamentalmente tienen efectos tributarios.

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VII.- EL COMERCIANTE

Al respecto de este tema, Ulises Montoya, diferencia dos conceptos de quien es en realidad un comerciante.” Desde el punto de vista económico, es comerciante quien hace de la actividad comercial una profesión, bien sea porque dirige directamente un establecimiento mercantil, o porque presta servicios como factor empleado de un comerciante individual, como apoderado, directo o gerente de una sociedad mercantil.

Jurídicamente el concepto de comerciantes es más restringido. Solo se reputa comerciante a quien actúa para si y no para otros en actividad mercantil, adquiriendo los derechos y asumiendo las obligaciones que de ella derivan”.

Nuestro aun vigente código de comercio de 1902 precisa la condición de los comerciantes en estos términos:

Art. 1...- Son comerciantes, para los efectos de este código:

a. 1.- Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

b. 2.- Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este código.

A decir de Bollafio: “comerciante es quien asume una posición económica especial en su condición social, condición productiva de consecuencias legales. La calidad de comerciantes es el resultado del ejercicio profesional de actos comercio, es una carrera, posición social y económica”. Este concepto a pesar de sus obvias limitaciones sigue siendo valido y aceptable.

Actualmente se han introducido innovaciones terminologicas, en los que se emplea ya en forma equivalente las expresiones: comerciantes, empresario, empresario mercantil, empresario individual y empresario mercantil individual. Y además se estima que tales expresiones contienen también al empresario industrial (GARRIGUES).

Existe también una tendencia doctrinal que niega la naturaleza o condición mercantil del pequeño empresario, bao la explicación de que “no dispone de una media o gran empresa” (BROSETA).

Entre ambas posiciones hay que intentar configurar un concepto valido, a la vez doctrinal y legal, según nuestro Derecho positivo. Langle nos recuerda que comerciante es el que comercia y comerciar es, según la definición de la real academia de lengua española,” Negociar comprando o vendiendo o permutando géneros. Pero en el derecho comercial no nos sirve esta definición por ser demasiada estrecha y no contemplar ciertos requisitos legales, imprescindibles para completar el concepto.

Existe otra definición dada por el profesor Uria: “Empresario individual es la persona que ejercita en nombre propio, por si o por medio de representantes, una actividad constitutiva de empresa “.

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A pesar de que nuestro código de comercio de 1902 menciona en su primer articulo que la calidad de comerciante no sirve por si solo para delimitar el concepto, ni aun en el sentido puramente legal y no doctrinal, porque como observa Garrigues “no conviene solo a lo definido”(hay personas que ejerciendo efectivamente el comercio no son comerciantes, sino auxiliares) y por el contrario ” excluye a personas que son comerciantes”( aunque no ejercen el comercio por si ,sino por medio de representantes legales).El precepto que comentamos omitió además, la nota jurídica diferenciadora : Ejerce el comercio ”en nombre propio”. Y de ahí dimana toda la dificulta de construcción de un concepto valido sobre el articulo citado. Existe una definición conseguida por el profesor Espejo de Hinojosa: “son comerciantes(o empresarios individuales, decimos ahora) las personas individuales que, con capacidad legal y en nombre propio se dedican habitualmente a realizar actos de comercio “.

“En referencia al concepto jurídico del comerciante individual, el C. de C. señala dos notas configurativas : Una , las capacidad, elemento tomado del Derecho civil , y otra, determinada por un elemento de carácter real, como es la realización de una serie de actos comerciales practicados en forma habitual y repetidos constantemente y no en forma ocasional o esporádica. No establece el código diferencias en cuanto el volumen o significación económica de las actividades que se ejercen “.

También observa, Ulises Montoya, que la definición es insuficiente, “ porque hay personas que, no obstante tener capacidad legal para ejercer el comercio y ejercerlo efectivamente no son comerciantes, tal ocurre con el personal auxiliar del comerciante como el factor, el dependiente, el apoderado, etc. En general o los directores, gerentes y administradores de las sociedades que ejercen el comercio pero no a nombre propio sino a nombre del comerciante individual o colectivo “. Los mandatarios o representantes legales de quienes ejercen el comercio no son, pues, comerciantes, resultando de este modo que el código a omitido agregar, con nota configurativa de la calidad de comerciantes, que el ejercicio de comercio sea en nombre propio.

7.1 CARACTERISTICAS

7.1.1 TENER CAPACIDAD PARA EJERCER EL COMERCIO: Nuestro código de comercio de 1902 menciona en sus artículos 3, 9 y 5, lo siguiente:

Art. 3 .-Existiría la presunción legal del ejercicio habitual del comercio desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al publico de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil.

Art. 4.- Pueden ejercer el comercio mayores de 21 años y los menores de edad legalmente emancipados, que tengan la libre disposición de los bienes. “El articulo 4 del código de comercio alude a tres situaciones: ser mayor de edad, ser menor legalmente emancipado y tener la libre disposición de bienes. Conforme a las reglas del código civil la mayoría de edad se adquiere a los 18 años (Art.42) y el menor podría ser legalmente emancipado o emanciparse a partir de los dieciséis años (Art. 44). Lo mismo dispone el

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Art.30 de la constitución de 1993. En cuanto a la libre disposición de los bienes, supone la posibilidad de realizar respecto de ellos todos los actos permitidos por la ley, puesto que en el ejercicio de la actividad comercial puede comprometerse el destino de los bienes”.

La capacidad para ser comerciante se atribuye sin distinción de sexo, tal como ocurre en la capacidad civil. Tampoco existe distinción entre nacionales y extranjeros, pues según la constitución en el primer párrafo del articulo 63:” La inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. En tanto el Art. 71: “En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas están en la misma condición que los peruanos sin que en caso alguno puedan invocar excepción ni protección diplomática; con la excepción de que dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por titulo alguno , minas, bosques, tierras, aguas, combustibles, ni fuentes de energía, directa ni indirectamente , individualmente ni en sociedad , bajo pena de perder, en beneficio del estado, el derecho así adquirido .Se exceptúa el caso de necesidad publica expresamente declarado por el decreto supremo aprobado por el consejo de ministros conforme a ley.

7.1.2. REALIZAR LOS ACTOS DE COMERCIO EN NOMBRE PROPIO.- Pues de este modo el comerciante se vincula con las personas con las cuales contrata. Así, por ejemplo, una persona puede tener un establecimiento abierto al público en nombre propio; pero ejercer el comercio por cuenta ajena, y como es natural las personas con las cuales contrata tienen interés en hacer responsable de las obligaciones contraídas al dueño del establecimiento. Por eso la doctrina moderna, así como muchas legislaciones exigen que el comerciante practique en nombre propio los actos de comercio, pues de lo contrario se volverían inciertas las relaciones mercantiles, ya que habría que estar investigando en cada caso quien es el que debe responder por las obligaciones contraídas. Para adquirir la calidad de comerciante, es indiferente que el comercio se ejerza personalmente o por medio de un mandatario, Lo que se requiere es que se use el nombre de la persona que lo ejerce; y éste en su propio nombre asuma las obligaciones y derechos que derivan del comercio que ejerce frente a los terceros con quienes contrate. “La palabra ejercer que se emplea en el código no debe pues tomarse en el sentido material de ejecutar, sino que significa asumir responsabilidades por el uso de la firma propia en los actos de comercio “.

7.1.3 REALIZAR LOS ACTOS DE COMERCIO HABITUALMENTE:

Es decir, estos actos deben practicarse como una profesión, como un medio de vida, como fuente recursos aunque no sea la principal ni la única .Por ejemplo, un individuo puede pagar sus jornales en cheque al banco, pero ese sujeto por la sola realización de esos actos no adquiere la calidad de comerciante, por que no los realiza como un medio de vida sino para cumplir sus obligaciones. En cambio un banquero que emite cheques y descuenta letras, como esa es su profesión, si es un comerciante en el sentido jurídico de la palabra. La habitualidad es la cualidad o condición social que asume el que realiza

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actos de comercio en nombre propio, a fin de manifestar la intención que tiene de buscar en la ejecución de dicho acto un provecho permanente.

La calidad de comerciante no se desprende, pues, de la simple practica ocasional de actos mercantiles. Es necesario que esta práctica sea profesional, que la intención de conseguir un beneficio se desprenda del ejercicio continuado de actos de comercio, que el comerciante emplee sistemáticamente su actividad, o la de sus representantes, en una serie continúa de negocios. Ya Baldao afirmaba que “la mercancía no hace al mercader, sino su profesión y ejercicio”. Bedarri DICE: “si no concurriera el requisito de la habitualidad nos expondríamos a no tener mas que comerciantes en todas las clases de la sociedad, porque no hay individuo que no haya suscrito una letra de cambio o realizado algunas operaciones con capitalistas o banqueros”.

Nuestro código de comercio se remite a una presunción para determinar la habitualidad; en su Art. 3 prescribe: “Existe la presunción legal de ejercicio de habitual del comercio, desde que…”

7.1.4 EL PROPOSITO DE OBTENER LUCRO:

Los comerciantes al realizar los actos de comercio deben tener el propósito de obtener un lucro. No es necesario que la ganancia realmente se obtenga, basta simplemente que exista in mente.

En función de estas cualidades podemos decir que comerciante es la persona que practica habitualmente actos de comercio entre el que ofrece y el que demanda, con el fin de lucro, ganancia o beneficio. Como los actos de comercio se juzgan con criterio objetivo, el comercio puede ser ejercitado por cualquier persona, pero la practica ocasional de actos de comercio no otorga la calidad de comerciante a quien lo realiza

7.2 CLASES DE COMERCIANTE

De acuerdo con lo establecido por el Art. 1 del código de comercio podemos decir que los comerciantes pueden ser de dos clases.

A.-) COMERCIANTES SINGULARES: Son las personas individuales o físicas que teniendo capacidad legal para contratar realizan habitualmente actos de comercio.

B.-) COMERCIANTES COLECTIVOS: Son las sociedades o compañías de comercio.

El estado tiene como fin primordial satisfacer las exigencias públicas, salvando las deficiencias de las instituciones sociales, pero puede, en algunas ocasiones ejercitar actos de comercio. El estado actúa como comerciante cuando al ejercitar el comercio se propone como fin inmediato obtener un lucro; como cuando administra un ferrocarril para obtener rentas, o cuando se reserva la explotación de ciertas industrias o productos como la sal, el guano, cigarrillos. Lo mismo puede decirse de las corporaciones como la beneficencia publica, que realiza con el ramo de las loterías acto de comercio. Al respecto Ulises Montoya escribe :” Admitido que el acto de comercio es tal sin que su

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carácter dependa de que sea realizado por un comerciante, cabe la posibilidad de que el estado y las corporaciones o entidades de derecho publico los practiquen quedando por este hecho sometidos a las disposiciones del Código de Comercio y de las demás leyes de la actividad privada, bien sea que tales actos se realicen directamente, o mediante servicios públicos descentralizados , o por empresas estatales, o mediante la participación del estado en las sociedades de economía mixta”.Esta diferencia de criterio es fácilmente explicable . Como sabemos el comercio engendra relaciones de carácter estrictamente jurídico, que caen todas, dentro del campo de las obligaciones o de los contratos. Según las legislaciones, son diferentes los conceptos que priman acerca de lo que se entiende por comerciante, pero estos matices se verán mas adelante en un capitulo aparte.

7.3.- LOS AUXILIARES DEL COMERCIO

Al tratar de los auxiliares del comerciante conviene hacer un primer distingo a fin de establecer si se trata propiamente de auxiliares del comerciante o auxiliares del comercio, es decir, de aquellas instituciones que propenden al desenvolvimiento del tráfico mercantil.

Hay en efecto, un conjunto muy amplio de personas, entidades e instituciones que promueven desde distintos aspectos y en variadas formas de actividad comercial pero a las que no puede reputarse vinculadas contractualmente con el comerciante en forma continua o permanente, pues no dependen de él y en algunos casos son tan comerciantes como él.

En otros casos se trata de personas que están vinculadas al comerciante por una relación de dependencia, bajo su vigilancia directa en el propio establecimiento comercial o fuera de éste, y que ejercen el comercio no para sí sino para el comerciante.

En el primer grupo están las bolsas de comercio, bolsas de valores, bolsa de productos, las ferias, los mercados, las tiendas, los almacenes generales de depósito, los banqueros, los aseguradores, los transportistas, los comisionistas, etc. Todas estas personas jurídicas o instituciones promueven la actividad comercial y ayudan al comerciante, pero no dependen de él.

En el segundo grupo están comprendidos los dependientes que están vinculados al comerciante mediante una forma de relación derivada de un contrato que crea una relación constante, permanente y continua y que en algunos casos están dotados de facultades y representación frente a terceros.

VIII.- LOS CONTRATOS MERCANTILES

1.1. CONCEPTO DE CONTRATO:

Un contrato, un acuerdo privado, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. Es un acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones para las partes. Por ello se

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señala que habrá contrato cuando varias partes se ponen de acuerdo sobre una manifestación de voluntad destinada a reglar sus derechos.

Doctrinariamente, ha sido definido como un acto jurídico bilateral o multilateral, porque intervienen dos o más personas (a diferencia de los actos jurídicos unilaterales en que interviene una sola persona), y que tiene por finalidad crear derechos y obligaciones (a diferencia de otros actos jurídicos que están destinados a modificar o extinguir derechos y obligaciones, como las convenciones). También se denomina contrato el documento que recoge las condiciones de dicho acto jurídico.

Las partes en un contrato son personas físicas o jurídicas. En un contrato hay dos polos o extremos de la relación jurídica obligacional, cada polo puede estar constituido por más de una persona revistiendo la calidad de parte.

El contrato, en general, tiene una connotación patrimonial, y forma parte de la categoría más amplia de los negocios jurídicos. La función del contrato es producir efectos jurídicos.

Es un acto jurídico bilateral destinado a originar obligaciones, produce efecto jurídico y existe un acuerdo de voluntades entre las partes de la cual nacen obligaciones. Aunque el contrato está destinado a producir efectos dentro del campo patrimonial, se dice que también los puede producir en el campo moral.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

1. La Capacidad

2. El Consentimiento

3. El objeto Lícito

4. La Causa Lícita

1.2. LOS CONTRATOS MERCANTILES:

El contrato es una especie del convenio que produce o transfiere derechos y obligaciones, así que podemos afirmar que el contrato mercantil es el acuerdo de dos o más voluntades para crear o transferir derechos y obligaciones de naturaleza mercantil en la cual existe, en una de las partes, la presencia de un comerciante, ya que su fin es la industria o el comercio o por el carácter mercantil del objeto sobre el que recae, es decir, es un negocio jurídico bilateral que tiene por objeto un “acto de comercio.

Un “acto de comercio” es todo aquél acto regulado en el Código de Comercio, o cualquier otro análogo. Un negocio jurídico puede ser considerado un “acto de comercio” en función de la condición de las partes que intervienen en él (si son comerciantes o no), en función de su objeto (si tiene un objeto que el Código de Comercio reputa mercantil, o no), o en función de los dos criterios tomados conjuntamente.

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1.2.1. La representación voluntaria: Es un acto unilateral, obedece a la manifestación voluntaria de una persona (poderdante), se entiende que existe cuando se faculta a otra persona para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos.

Algunos de los negocios que acompaña este acto son la agencia mercantil, la consignación, el mandato. Se debe constar por medio de un documento escrito público o privado.

1.2.2. Anomalías del negocio jurídico:

Ineficacia: Se entiende como ineficaz de pleno derecho el acto jurídico que no produce efectos, sin necesidad de declaración judicial.

Inexistencia: Existen dos causales como son:

1. La falta de algunos de sus elementos esenciales al contrato, un ejemplo, la carencia de precio en una compraventa.

2. Cuando se haya celebrado sin las solemnidades que la ley exija, un ejemplo, tenemos una compraventa sobre un inmueble en documentos privado. Tampoco requiere de la declaración judicial.

Nulidad: el código de comercio se refiere a varias clases de nulidad:

1. Absoluta: omisión de cualquier requisito respecto a la especie del acto, contrato o calidad.

2. Relativa: la acción no corresponde sino a las personas en cuyo beneficio la ha establecido la ley.

3. Sustantiva: se refiere a la eficacia del acto jurídico.

4. Procesal: se refiere a la invalidez de las actuaciones judiciales.

Imposibilidad: Consiste en la ineficacia en relación con terceros, de ciertos derechos nacidos en virtud de la celebración de un acto jurídico. Los terceros pueden defenderse del acto que toca su patrimonio.

1.2.3. Compra - venta con reservas de dominio: Cuando el vendedor se reserva el dominio de la cosa vendida, puede se mueble o inmueble, hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio. El comprador sólo adquirirá la propiedad del bien con el pago de la última cuota del precio, pero tendrá derecho al reembolso de la parte pagada, en caso de que el vendedor obtenga la restitución del bien. La reserva de dominio de bienes inmuebles sólo producirá efectos frente a terceros a partir de la fecha de inscripción del respectivo contrato en la oficina de registro de instrumentos públicos. La reserva de dominio de muebles singularizables e identificables y no fungibles, sólo producirá efectos en relación con terceros a partir de su inscripción en el registro mercantil, los automotores se regirán, por las normas que regulan la materia.

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Ejemplo:

1. Las hipotecas2. Las pignoraciones

1.2.4. Consignación o estimatorio: Evita que el distribuidor de mercancías registre pérdidas por no vender mercancías que han pasado de moda o que no logran penetrar en el mercado. Permite que una persona llamada consignatario contraiga la obligación de vender a otra llamada consignante, previa la fijación de un precio que aquel debe entregar a este. Estas mercancías no pueden ser embargadas ni secuestradas por los acreedores.

Ejemplo:

- Las farmacéuticas.- Almacenes de calzado.

1.3. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES:

Contratos Unilaterales y Bilaterales: El contrato unilateral es de acuerdo a voluntad que engendra solo obligaciones para una parte de derechos y de derecho para la otra. El contrato Bilateral es de acuerdo de voluntades que da nacimiento a derechos y obligaciones en ambas partes.

Contratos Onerosos y Gratuitos: Es onerosos el contrato que impone provechos y gravámenes recíprocos. Es gratuito en que los provechos corresponden a una de las partes y los gravámenes a la otra.

No es exacto, como afirman algunos autores, que todo contrato bilateral sea oneroso y todo contrato unilateral sea gratuito.

Contratos Conmutativos y Aleatorios: Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios.

Conmutativo: cuando los provechos y los gravámenes son ciertos y conocidos desde la celebración del contrato; es decir, cuando la cuantía de las prestaciones puede determinarse desde la celebración del contrato.

Aleatorios: cuando los provechos y los gravámenes dependen de una condición o término, de tal manera que no pueda determinarse la cuantía de las prestaciones en forma exacta, sino hasta que se realice la condición o termino.

Contratos Reales y Consensuales: Los contratos reales son aquellos que se constituyen por la entrega de la cosa. Entre tanto no exista dicha entrega, solo hay un ante contrato, llamado también contrato preliminar o promesa de contrato.

Contratos Formales y Consensuales: Otra clasificación muy importante, por las consecuencias que tiene en cuanto a la validez y nulidad de los contratos, es la que los distingue en solemnes, formales o consensuales. Esta materia relativa a la formalidad o

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solemnidad la estudiamos ya al tratar los elementos de validez de contrato; pero ahora, para definir, diremos que son contratos formales a aquellos en los que el consentimiento debe manifestarse por escrito. Con un requisito validez, de tal manera que si no se otorga en escritura pública o privada, según el acto, el contrato estará afectado de nulidad relativa. Por consiguiente, el contrato formal es susceptible de ratificación expresa o tacita; en la expresa se observa la forma omitida; en la tacita se cumple voluntariamente y queda purgado el vicio.

El contrato consensual en oposición al formal, es aquel que para su validez no requiere que el consentimiento se manifieste por escrito y, por lo tanto, puede ser verbal, o puede tratarse de un consentimiento tácito, mediante hechos que necesariamente lo supongan, o derivarse del lenguaje mímico, que es otra forma de expresar el consentimiento sin recurrir a la palabra o a la escritura.

Contratos principales y contratos de garantía o accesorios: Los principales son aquellos que existen por sí mismos, en tanto que los accesorios son los que dependen de un contrato principal. Los accesorios siguen la suerte de los principales porque la nulidad o la inexistencia de los primeros originan a su vez, la nulidad o la inexistencia del contrato de accesorios.

La anticresis: Es un contrato en virtud del cual un deudor entrega al acreedor un bien inmueble para que con los frutos de éste produzca se pague la obligación. Entonces la anticresis es a la vez que un contrato, una forma de pago, porque es un contrato para pagar. La entrega del bien se hace para que con el producido de él se extinga la obligación.

En esta clase tenemos como ejemplo de estos bienes:

- Casas.- Apartamentos.- Edificios.

Suministro:

Contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas que pueden ser bienes o servicios. Es común que lleve una cláusula de preferencia, que consiste en que la parte que percebe el suministro se obliga a preferir al proveedor.

Como ejemplo tenemos:

Los suministros de comida, energía, enseñanza y conservación de animales.

Aleatorio: Es aquel en el que dos personas estipulan obligaciones recíprocas vinculadas a un hecho incierto del cual va desprenderse la utilidad o la pérdida indistintamente para ambos o cada uno de ellos.

En este caso tenemos como ejemplo:

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- Los contratos de seguro.- Las rifas, las apuestas y la lotería.

El transporte: El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en plazo fijado, personas o cosas y a entregar éstas al destinatario. Se perfecciona por el acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales.

Como ejemplo tenemos:

- Las empresas de domicilios motorizadas.- Copetrán y Avianca.

Seguro:

Estos contratos tienen fines específicos como prevenir y disminuir las consecuencias dañosas de ciertos riesgos, o sea acontecimientos fortuitos que lesionan los bienes o ciertos derechos de las personalidades de los seres humanos. Se perfecciona desde el momento en que el asegurador suscribe la Póliza. Tiene las características de los contratos aleatorios, bilaterales, condicionales, solemnes, onerosos y de tracto sucesivo.

En general, los seguros recaen sobre tres clases de derechos subjetivos: El derecho de propiedad en todas sus variedades, los de responsabilidad y sobre los derechos humanos. Los elementos esenciales de este contrato son: El interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima o precio y la obligación condicional.

Tenemos como ejemplos:

- Los seguros de vida.- Los seguros contra incendios, de automóviles, contra catástrofe, etc.

Fiducia Mercantil: La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Los Contratos Fiduciarios: Son los acuerdos que celebra la fiduciaria con cada uno de sus clientes para dar nacimiento a los negocios fiduciarios. Existen dos clases de Contratos fiduciarios como son: La Fiducia Mercantil y el contrato de encargo fiduciario. Mediante la fiducia mercantil el fideicomitente se desprende de la propiedad de los bienes que entrega, sacándolos de su patrimonio. Estos bienes conforman un patrimonio autónomo, que es administrado por la sociedad fiduciaria.

Mandato Mercantil: Es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede conllevar o no la representación del mandante.

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El mandato consta de dos partes:

- El mandante: que se encarga de la ejecución de los actos de comercio.- El Mandatario, que se obliga a celebrar o ejecutar los actos de comercio por

cuenta del mandante.

Comisión:

Es una especia de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de negocios en nombre propio o por cuenta ajena. La Comisión es un mandato sin representación, en el que las partes se denominan Comitente que ejecuta los negocios y Comisionista quien recibe el encargo pero actúa a nombre del Comitente.

Como Ejemplo tenemos:

- Las bolsas de valores.- Ventas de bienes raíces.

La Agencia Comercial: Un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en una determinada rama y zona fija del país como representante de una empresa, la cual se le denomina Agente, quien es un comerciante y debe cumplir las reglas comerciales.

Como ejemplo tenemos:

- Las agencias de viajes.- Las multinacionales

Corretaje: Se define como aquel que en virtud del cual una de las partes (corredor) se compromete a indicar a otra (comitente) las oportunidades de celebrar un negocio jurídico, o a servirle de intermediario de este negocio a cambio de una comisión. Tiene como característica principal que es unilateral, ya que el corredor no se compromete.

Como ejemplo tenemos:

- Las oficinas de seguros.- Las inmobiliarias.

Leasing:

Operación de arrendamiento financiero el cual entrega a título de arrendamiento bienes adquiridos para el efecto, uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá en un plazo determinado, pactándose al final del período una opción de compra. El activo se amortizará durante la duración del contrato, generando la utilidad respectiva.

Ejemplo:

Oficinas, maquinaria y otros bienes.

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Franquicias:

Contrato en el cual el franquiciador le permite al franquiciador hacer el mercadeo de un producto o servicio bajo su nombre, contra el pago de un derecho de entradas para ambos. El franquiciador hace la inversión necesaria para el negocio bajo las reglas del franquiciador, asumiendo sus propios riesgos. Especialmente se encuentra relacionado con el Know-how.

Como ejemplo tenemos:

- Pizza Hut.- Mac Donalds.

Factoring:

Es un acuerdo por el cual, una empresa comercial denominada cliente, contrata con una entidad financiera denominada Compañía de Facturación, para que ésta le preste un conjunto de servicios en los que incluye principalmente la financiación de sus créditos con sus clientes, asumiendo el riesgo del cobro a cambio de una contraprestación.

Como ejemplo tenemos:

- Las facturas de compraventa.- Las letras de cambio.

Concesión:

Los celebran las empresas con el objeto de otorgar una persona llamada concesionario la prestación de un servicio o producto, así como todas aquellas actividades necesarias para la prestación de una obra o servicio por cuenta del concesionario y bajo el control de la entidad concedente a cambio de una remuneración.

Como ejemplo están:

Los espacios que arriendan en los supermercados para la venta de ciertos productos.

Reporto:

Es aquel en el cual una persona vende título de crédito o de inversión a otra, la cual se obliga a transferirle dentro de un plazo títulos de la misma especie a cambio de un precio, la función es permitir a quien posee los título (reportado) que no pierda su dominio a quien los adquiere (reportador) obtener utilidades, recuperando el valor que pago por estos. Son conocidos como operaciones repo negociados en la bolsa de valores.

Maquila:

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Es un sistema de subcontratación internacional realizado por una empresa llamada maquiladora, quien importa materia prima e insumos y son exportados para que otra empresa del exterior los incorpore a su proceso productivo o los envíe a un tercer país. La maquila enmarca dentro de los llamados sistemas especiales de importación - exportación.

Como ejemplo tenemos:

Las fabricas que pulverizan los huesos de los pollos.

Futuros o forward:

Contrato en el cual las partes se obligan a comprar o vender ciertos activos en un fecha futura, acordando la cantidad, precio y fecha en que se ejecutará el contrato. Son comunes en las materias primas, las cuales buscan asegurar frente a los aumentos y bajas en los precios y sobre las divisas que cubren por adelantado los riesgos de cambio comprando o vendiendo moneda extranjera.

Ejemplo:

Las cosechas como el algodón y el trigo.

Underwriting:

Contrato en virtud del cual una sociedad comisionista de bolsa o entidad financiera se compromete colocar al público los títulos emitidos por una sociedad. Se pueden presentar comúnmente en sociedades anónimas, pero existen normas que permiten bonos a las comanditarias por acciones, de responsabilidad limitada y otras entidades como cooperativa y sin ánimo de lucro.

Tiempo compartido turístico: Aquel contrato mediante el cual una persona natural o jurídica adquiere, a través de diversas modalidades, el derecho a disfrutar y disponer a perpetuidad o temporalmente una unidad mobiliaria turística o recreacional por período de tiempo cada año, normalmente una semana. Para su validez es necesario el carácter previo del promotor de inscripción en el registro nacional de turismo.

Ejemplo:

Los Resorts y Las Cabañas en conjuntos privados.

1.4.- OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Y DEL VENDEDOR

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:

Entregar la cosa. El vendedor se obliga a entregar la cosa al comprador, con el fin de que este adquiera su propiedad.

En la compraventa mercantil, la obligación de entrega de la cosa presenta dos interesantes singularidades:

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- Momento en que debe efectuarse la entrega.- Modo de su cumplimiento.

En primer lugar, el vendedor debe efectuar la entrega en el momento o plazo convenido y, si nada se pactó expresamente, debe tenerla a disposición del comprador dentro de las 24 horas siguientes a la realización del contrato.

Por lo que se refiere al modo de la entrega, ésta podrá realizarse mediante la entrega material de la cosa vendida al comprador o poniendo ésta a su disposición, sin embargo, el cumplimiento de entregar la cosa por parte del vendedor no podrá ser exigida por el comprador si no ha pagado el precio pactado y ofrece pagarlo simultáneamente (en el momento de la entrega).

Por último indicar que el mero retraso en la entrega de la cosa vendida, equivale al incumplimiento total.

Transmisión al comprador del riesgo de la cosa vendida (que se pierda, se estropee, etc.):.El riesgo sólo pasa al comprador desde que el vendedor ha entregado la cosa o la ha puesto a su disposición.

Saneamiento: El vendedor queda obligado a garantizar al comprador la posesión legal y pacífica de la cosa vendida y los posibles vicios o defectos que ésta tuviese. Por lo tanto el vendedor responde ante el comprador en los siguientes casos:

Por evicción: Se produce cuando el comprador ve alterada la posesión legal y pacífica de la cosa adquirida, cuando se le priva por sentencia firme, y en virtud de un derecho anterior a la compra, de la cosa comprada.

Por vicios o defectos: Todo vendedor, además, está obligado a garantizar al comprador los vicios o defectos de cantidad o calidad de que adolezcan las cosas vendidas y entregadas y por lo tanto responder por ellos.

- Transmitir la propiedad o título de derecho.- Conservar el bien objeto de la compraventa hasta su entrega.- Entregar el bien.- Garantizar al adquiriente una posesión útil.- Garantizar al comprador una posesión pacífica.- Responder a la evicción.- Responder de los vicios y defectos ocultos que tenga el bien.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR:

Pago del precio convenido: Que deberá realizarse en el tiempo y lugar pactado o, en su defecto, en el tiempo y lugar en que se hace la entrega. En el comercio el precio convenido comprende a veces simplemente el valor de las mercancías, mientras que en otros casos, se le añade el coste del transporte hasta el lugar de destino e, incluso, el coste del seguro.

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Por otra parte, el pago puede realizarse al contado o a plazos; recibir la cosa comprada: El comprador está obligado a recibir o retirar la cosa en el lugar y momento adecuado. No obstante cuando las mercancías tengan vicios o defectos de cantidad o calidad o si se pretende su entrega por el vendedor una vez transcurrido el plazo para la misma, el comprador puede negarse a recibirlas sin incumplir su obligación.

1ª.- El pago del precio:

Esta obligación es la fundamental del comprador y el precio que se paga debe reunir las características que exige el Código Civil, es decir, ha de ser un precio verdadero, determinado y consistente en dinero o signo que lo represente.

En materia del pago del precio es conveniente diferenciar el pago normal del precio y el pago extraordinario que tiene que ver con que junto al precio se abonen una serie de cantidades que las partes convengan.

Respecto de la obligación del pago normal el Código de Comercio se limita a decir que, puestas las mercancías a disposición del comprador y dándose éste por satisfecho o depositándose judicialmente en los casos previstos en el art. 332 empezará para el comprador la obligación de pagar el precio al contado o en los plazos convenidos.

A la vista de la regulación del Código de Comercio se da a entender que, salvo que las partes estipulen lo contrario, la obligación de pagar el precio sigue de forma inmediata a la entrega de la cosa, por lo que ha de entenderse que en caso de pretender efectuar un pago aplazado deberá existir un pago especial entre las partes.

En la práctica comercial son frecuentes las cláusulas que deben completarse con los usos, que suelen fijar las condiciones relativas tanto al modo como al momento y lugar del pago. A falta de pactos de este punto, el pago debe hacerse en el momento y lugar en que se hace la entrega de la cosa vendida al ser de aplicación el art. 1500 .C.Civil con carácter subsidiario.

Para completar este asunto hay que decir que la Ley de Comercio Minorista establece que cuando los comerciantes acuerdan con sus proveedores aplazamientos de pago que excedan de 60 días desde la entrega y recepción, el pago deberá quedar instrumentado en un documento que lleva aparejada ejecución. Con mención expresa de la fecha de pago que aparece en la factura. El documento que se utiliza normalmente es un título cambiario como la letra de cambio.

Si el plazo acordado entre las partes supera los 120 días el vendedor podrá exigir que queden garantizados los documentos señalados mediante un aval bancario o un seguro de crédito.

Por lo que se refiere al pago extraordinario, en ocasiones el comprador puede tener a su cargo ciertos gastos que pueden incluirse o no en el precio. Para regular este aspecto hay que tener en cuenta que en esta materia domina la disciplina contractual. Pero si no se establecen pactos debe entenderse, por aplicación de lo dispuesto en el Código de

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Comerció, que los gastos que origine el retiro y extracción de la mercancía fuera del lugar de la entrega corren a cargo del comprador.

Junto a estas normas generales de Código de Comercio en el tráfico, se han tipificado una serie de cláusulas que tienen distinta finalidad:

1.- Un grupo de ellas tienden a señalar directamente que el comprador está libre de todo gasto hasta un determinado momento; en este sentido nos encontramos con las cláusulas F.O.B. Free On Board, o también las de franco-vagón, franco-camión o franco a bordo, señalan que en el precio se incluyen todos los gastos hasta que las mercancías estén cargadas en el ferrocarril, barco o camión, siendo los gastos de transporte y todos los gastos posteriores por cuenta del comprador.

Esta franquicia del comprador puede llegar incluso hasta su propio estable-cimiento a través de la cláusula “franco lugar de destino”.

2.- En otras ocasiones se detalla que en el precio van incluidos, junto al coste de la mercancía, la prima de seguro y el precio del transporte, mediante la cláusula C.I.F. Cost Insurance Freight. Esta cláusula indica la determinación del lugar de destino, lo que a veces incluso se indica de manera expresa y normalmente son a cargo del comprador los gastos de descarga del medio de transporte.

La obligación de pago por parte del comprador en la compra-venta mercantil es de 15 años, igual que en la civil. El plazo de prescripción en aquellos supuestos que no caen bajo la normativa del Código de Comercio será de 3 años.

La Ley de Consumidores prohíbe que repercutan sobre el consumidor los defectos o errores administrativas, bancarios o de domiciliación de pagos que no le sean directamente imputables. Prohíbe hacer obligatoria la comparecencia personal del consumidor para realizar el pago.

2ª.- La Recepción:

El comprador debe facilitar la entrega de la mercancía por parte del vendedor haciéndose cargo de ella. El alcance de esta obligación dependerá del lugar y del momento de la puesta a disposición por parte del vendedor.

El Código de Comercio se refiere en diversos artículos a la puesta a disposición, pero si no se dice nada, se entenderá que la puesta en disposición se produce en el establecimiento del vendedor.

1.5. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

Incumplimiento de la obligación de entrega.

El régimen del incumplimiento en la compra venta mercantil presenta, en relación con la obligación de entrega, una de las especialidades más notables en la normativa que ofrece el Código de Comercio, ya que en este punto, equipara el incumplimiento de la

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obligación de entrega al incumplimiento total del contrato. Las consecuencias de esto, es que el comprador que no ha recibido la cosa en el plazo previsto puede optar por exigir la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo, exigiendo la indemnización de daños y perjuicios en ambos casos.

Si el vendedor se ha comprometido a entregar una determinada cantidad de mercancías en un plazo concreto y sólo entrega una parte al comprador, no está obligado a recibir esa parte, ni siquiera bajo la promesa de que le será entregado el resto ; pero si el comprador acepta la entrega parcial queda consumada la venta en cuanto a los géneros recibidos, aunque permanece a salvo el derecho del comprador a pedir el cumplimiento del contrato en lo que se refiere al resto de las mercancías.

Incumplimiento de la obligación de pagar el precio.

Si el comprador no paga el precio en el momento debido incurrirá en mora y estará obligado a pagar el interés de la cantidad que debe al vendedor. En relación con esta cuestión la Ley de Comercio Minorista establece unos intereses moratorios elevados cuando el comprador es un comerciante que ha comprado sus mercancías a un proveedor y aquél incurre en mora en el pago.

En este caso se producirá el devengo de intereses moratorios de forma automática, sin necesidad de que lo solicite el acreedor. Esos intereses comenzarán a partir del día siguiente señalado para el pago y el tipo aplicable para determinar la cuantía de los intereses será del 50 % superior al tipo señalado para el interés legal.

Por otra parte, decir que el vendedor no está obligado a entregar la cosa si no recibe el dinero, siempre que no se haya pactado un plazo para el pago del precio.

Este derecho se configura como un derecho de retención de la mercancía y está en el art. 1466 C.Civil.

Además de este derecho de retención, el vendedor tiene un derecho real sobre la mercancía vendida que se encuentra en su poder, incluso aunque lo esté en calidad de depósito, que le permite enajenar esa mercancía a un tercero, para obtener el pago del precio con los intereses de demora. Este derecho se articula como una especie de prenda legal y se recoge en el art. 340 C.C.

Una vez que el vendedor ha entregado la mercancía y mientras ésta esté en poder del comprador, el vendedor tiene un crédito por el importe del precio, un crédito al que se le otorga el carácter preferente reconocido en el art. 1922 C.Civil.

Incumplimiento de la obligación de recibir la mercancía.

Cuando sin justa causa el comprador retrasa el recibo de las mercancías. El vendedor podrá pedir el cumplimiento del contrato o bien la resolución del mismo, teniendo en cuenta que las mercancías deberán depositarse judicialmente. Cuando el comprador demora hacerse cargo de los efectos comprados. El vendedor podrá solicitar el depósito

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judicial. En ambos casos, los gastos de depósito correrán por cuenta del comprador salvo que el retraso o demora sean imputables al vendedor.

VIII LA REESTRUCTURACION EMPRESARIAL

Conceptualizaciones sobre Reestructuración Empresarial

Como consecuencia de la Globalización Económica el Mundo empresarial ha tenido que cambiar de modo de pensar y de actuar, para adaptarse a las nuevas condiciones que le exige el Mundo Globalizado, ya sea para continuar siendo competitivos en un caso (Países desarrollados) o para sobrevivir al impacto de la Globalización o desaparecer (Países subdesarrollados). Una de las formas de sobrevivir de las empresas está dada por las medidas políticas que han adoptado algunos países subdesarrollados.

Recientemente cobran progresivamente mucha importancia los procesos de integración, es decir la armonización de políticas, macroeconómicas, sociales, culturales, etc. Se podría cifrar esperanzas en el escrito de tales procesos en el sentido de consolidar intereses regionales que neutralicen, siquiera en parte, las agresiones de la globalización.

Diversos autores tienen sus propios criterios en cuando a la definición de lo que ellos piensan que es la reestructuración empresarial o patrimonial.

Reestructurar a la empresa y específicamente al patrimonio; Valle Ugáz, pensador peruano, se basa en la Ley de Reestructuración Patrimonial diciendo lo siguiente:

"La Reestructuración económica y financiera es el proceso por el cual se permite a empresas con problemas económicos proseguir sus actividades dentro de un marco de seguridad, tanto para la misma empresa como para sus acreedores; la ley de Reestructuración Patrimonial tiene como interés general la conservación de aquellas empresas viables que tienen las condiciones para asumir el reto de la libre competencia".

La nueva filosofía del Derecho Concursal tiende a salvar la empresa antes de liquidarla prevaleciendo como pilar fundamental la "Conservación de la empresa", siendo lo más importante para el interés público y para los acreedores el de sanear la empresa, organizarla o reestructurarla".

Por otro lado INDECOPI, organismo que está directamente ligado al proceso de Reestructuración Empresarial, es el encargado de hacer que se lleve el debido seguimiento y aprobación de las empresas que optan por la reestructuración; y a velar por el debido desempeño de cada uno de los procesos que comprende dicha reestructuración. En nuestro país, INDECOPI tiene un papel importante, la responsabilidad de las empresas peruanas que desean el fortalecimiento que conlleve a un desarrollo. Es por ello que se pronuncia para expresar su opinión sobre el sistema de reestructuración empresarial en el Perú, y dice:"El sistema de Reestructuración Empresarial, vigente en el Perú desde 1993 es una alternativa para las empresas viables que enfrentan problemas económicos de diverso origen tengan la posibilidad de seguir reestructurándose".

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El autor PINKAS, profesor de ESAN, no se basa en ningún procedimiento legal, sino en el análisis profundo de la empresa e indica lo siguiente:

"Antes que exista una reestructuración la empresa, no importa de qué dimensión sea, el hecho que debe de pasar por un proceso de reflotamiento, luego se procederá a la Reestructuración empresarial para lo cual existen dos clases de reestructuración:

La Reestructuración estratégica de la empresa y La Reestructuración financiera.

La intervención de BIASCA Rodolfo, es muy importante en el tema de reestructuración empresarial, hace un análisis sobre las empresas, sobre los posibles factores internos o externos que aquejan a las empresas y explica básicamente los motivos por lo que las empresas deben reestructurarse y se pronuncia diciendo:

"Los motivos para reestructurar una empresa pueden ser":

a. Determinados por cambios importantes en el entorno. Por ejemplo un país de economía cerrada abre la economía (al caer las protecciones aduaneras la empresa enfrenta productos competencia externa que usualmente presenta de buena calidad y bajo costo), se modifican precios internacionales (el barril de petróleo tenía un precio muy diferente en 1980, a principios de 1990 y a principios de 1991 en valores constantes), aparece una novedad tecnológica importante, el consumidor cambia de gusto, etc.

b. Determinados por razones internas.Ejemplos: la empresa debe recuperar rentabilidad, la empresa quiere lograr mayor flexibilidad para encarar una estrategia diferente, la empresa cambia de propietario (las fusiones y adquisiciones de empresas han sido numerosas en esta última década)".

Se puede apreciar que el autor BIASCA, Rodolfo expresa claramente que existen señales internas y señales externas. Por lo que ello trae consigo a un profundo análisis de la gestión empresarial, con el fin de realizar un diagnóstico. En este caso, el autor se pronuncia diciendo:

"El indicador último que señala la necesidad de una reestructuración es, quizá los resultados de una empresa en relación a la competencia (su competitividad). Sin embargo, el tema no es simple. La evaluación de las ventas, participación de mercado, rentabilidad, punto de equilibrio y costo financiero pueden ser indicadores que llamen a la reflexión. Pero también hay señales internas: toma de decisiones lenta, excesivo control, demasiadas reuniones, "burocracia" (procedimientos engorrosos y con demasiados pasos), etc.

El autor PINKAS Flint realiza una diferencia clara entre el concepto de reingeniería y el de turnaround que para el autor son conceptos diferentes entre si. Se puede hacer una breve apreciación en lo que es una reestructuración empresarial, pues ésta está basada en la Ley de reestructuración empresarial, la cual debe seguir ciertos procedimientos, mientras que estas nuevas opciones no tienen una base legal. Pero si se puede decir, que todas ellas buscan un buen desempeño empresarial, la optimización y desarrollo de las empresas. El autor menciona lo siguiente:

Reingeniería que significa recrear o reinventar procesos.

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El turnaroud significa recrear y dar vuelta a una situación determinada que generalmente es deficitaria y de pérdida de competitividad.

El turnaroud implica necesariamente la introducción de cambios profundos y radicales para mejorar la actuación de la empresa, aumentar su competitividad e incrementar su capacidad de generar rentabilidad.

El autor PINKAS, Flint menciona las fases del proceso del turnaround, con las cuales establece una completa información que ayudará a las empresas a poder evaluar su situación y dar soluciones prácticas y eficaces con el fin de salvaguardar la empresa. El Turnaround es de aplicación en las empresas que inicialmente deseen entrar en un proceso de reestructuración empresarial, pues este proceso es a largo plazo, con la intervención de los bancos y los acreedores, mientras que el turnaround es un proceso administrativo, empleado en las empresas en forma interna. En este sentido turnaround es de aplicación práctica en las empresas. Es por ello que PINKAS, Flint dice:

"Las 4 fases del proceso del turnaround son:

1. Diagnóstico de la realidad.2. Plan de emergencia para lograr la estabilización.3. Implementación de cambios estructurales profundos.4. Planteamiento de crecimiento y desarrollo en fase de consolidación.

Existen autores que han estudiado el turnaroud como HAMBRICK, Donald, de la Universidad de Columbia quien ha realizado estudios más profundos sobre el tema de turnaroud, estableciendo las etapas que comprende.

HAMBRICK, Donald, ha realizado estudios sobre este tipo de procedimiento para el rescate financiero de las empresas, con lo cual establece un gran aporte al conocimiento de formas administrativas que ayudan a las empresas. Su conocimiento es muy importante para los empresarios, pues en sus manos tienen conocimientos que pueden ser aplicados antes de tomar la decisión por la reestructuración empresarial, pues está respaldada por el gobierno peruano con el fin de obtener buenos resultados y que puedan salir de su estancamiento. En esta oportunidad, el autor establece para el turnaround tres etapas del proceso que son:

"Existen tres tipos de turnaround, a saber:

r Crisis

r Estabilización

r Reconstrucción.

El autor PINKAS, Flint además ilustra en su libro las etapas que posee el proceso de Reestructuración en las empresas que se encuentran en crisis. En realidad, el autor propone procesos por las que las empresas deben de pasar con el fin de que se obtengan resultados positivos y logren sus objetivos. Cabe señalar que dichos procesos no se amparan en la Ley de Reestructuración Empresarial. Su aplicación es de libre albedrio para las empresas que deseen establecer mecanismo de Reestructuración es por ello que dicho proceso lo clasifica en tres, diciendo:

Son varias las etapas del proceso de Reestructuración:

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1ra. Etapa: Medidas administrativas y financieras a colocar la empresa en flujo de caja positivo (normalmente en un plazo que no debe exceder de 100 días).2da. Etapa: Estabilización de resultados proyectados y riesgos.3ra. Etapa: Comunicación del plan"

Ahora pasemos a ilustrarnos con BIASCA Rodolfo, quien en su libro Reestructuración Empresarial, nos habla de la magnitud que puede tener la reestructuración; una vez tomada. Además menciona en su libro el tiempo que se empleará para llevar a cabo la reestructuración, pudiendo ser éste de uno a dos a tres años. Para ello se deberá tomar medidas drásticas y de rápido efecto. El autor en su libro revela la forma en que las empresas se pueden financiar durante el lapso de la Reestructuración. Todo proceso toma un tiempo prudente y al parecer toda reestructuración debe de tomar más de tres años, por el simple hecho que para mejorar en todo sentido no sería posible realizarlo en tan poco tiempo. A pesar de ello el autor dice:

"La magnitud dependerá del problema, y se deberá tomar medidas significativas. La respuesta práctica es: normalmente cuando se decide hacer una reestructuración hay que tomar medidas significativas. Conviene ser lo más preciso posible: disminuir los costos y gastos en X$, incrementar las utilidades en Z$.

El tiempo disponible determina el enfoque de la reestructuración, la posibilidad de hacer estudios detallados posteriores, el tipo de medidas a tomar y la naturaleza del proceso de cambio".

"Se necesitan recursos para encarar una reestructuración, encarar una nueva acción comercial, despedir gente, modernizar una línea de producción, computarizar un sistema de cobranzas, etc., requieren dinero. Muchas veces la empresa ha llegado a una situación tan difícil en que ni siquiera tiene capital de trabajo suficiente, los gerentes tienen que hacer malabarismos para pagar los sueldos y los proveedores se van postergando el pago de otros gastos.

El autor BIASCA Rodolfo en su libro expresa el sentido que tiene una Reestructuración y se basa en profundos cambios ligados a la estrategia que posea la empresa en cuestión, pues toda reestructuración debe de ser pensada con creatividad. Si la reestructuración se lleva en forma adecuada, la empresa tendrá las bases necesarias para poder ser eficiente y rentable y obtendrá los objetivos deseados de la reestructuración empresarial. En realidad el autor sólo está recomendando unas posibles alternativas que los gerente deben o no seguir. En esta el autor BIASCA Rodolfo da a conocer algunas propuestas de Reestructuración, diciendo:

Ideas típicas de reestructuración son propuestas tales como:

Disminuir los niveles de supervisión. Vender activos no utilizados o aumentar la capacidad instalada.

El esfuerzo puede estar orientado a una reducción generalizada (downsinzing) o no. No deben confundirse estas ideas con las ideas normales de aumento de eficiencia. Éstas son propuestas ideas drásticas para ser tomadas en poco tiempo ("terapia intensiva"); en cambio el esfuerzo por aumentar la eficiencia es continuo (una vez saneada la empresa debe estar en estado).

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En una reestructuración la estructura adecuada de personal puede reducirse en un 30% de personas, pero después de realizada en meses esa reducción habría que seguir pensando siempre en cómo mejorar la eficiencia. En algunos casos la diferencia no es tan nítida y está dada por la magnitud del cambio o el escaso tiempo que se realice".

El autor Rodolfo Biasca, expresa en su referida obra varios aspectos de la reestructuración que se deben tener en cuenta en los diferentes niveles que posee la empresa, los cuales servirán de gran ayuda a la reestructuración de la empresa Dichos aspectos son de gran importancia, pues toman en cuenta la composición de la estructura de la empresa. A su vez da ciertas pautas a seguir. Todas estas pautas están dirigidas a un solo prototipo estructural de las empresas, pero no todas pueden ser adecuadas para una misma empresa.

Aspectos estructurales:

1) Tamaño:

Reducir la cantidad de fabricas y oficinas Crear oficinas de ventas en otros países

2) Localización y uso del espacio

Relocalización Vender o alquilar espacios no usados

3) Instalaciones, Tecnología usada, Escala:

Proceso genérico (no especializado) de manufactura que permita fabricar diferentes productos en una línea.

Proceso que permita una automatización en etapas. Proceso con bajo tiempo de puesta en marcha y bajo tiempo de recambio de

productos. Tecnología que permita competir internacionalmente. Tecnología que evite el deterioro del medio ambiente. Factor de utilización de la capacidad instalada.

4) Inventarios

Bajos inventarios

5) Integración Vertical

Baja integración Vertical

6) Red de proveedores

Relación más estrecha con proveedores, diferente control de calidad, mejor intercambio de información.

No comprar teniendo en cuenta solo el precio

7) Aspectos Administrativos

7.1. Organización

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Alcance del control (en el primer nivel) Niveles verticales en la organización: poca cantidad Tareas no rutinarias, no repetitivas, realizadas con responsabilidad y esmero En algunos casos, planta organizada en su conjunto de subplantas Integración entre las áreas: Alta Eliminación de barreras entre el diseño y la ingeniería de procesos Interconexión total entre Comercialización y producción Toma de decisiones: Descentralizada Flujo de información: más horizontal que vertical

7.2. Procedimientos y métodos

Simplicidad y velocidad en los procedimientos y métodos Compromiso con la empresa

7.3. Gerencia

Estilo de liderazgo mas participativo Delegación Destreza gerencial buscada: La integración (no uso de técnicas o conocimientos

específicos) Nuevo rol de la supervisión de primera línea El control es reemplazado por el autocontrol Personalidad de integrantes de Alta Dirección que no interfieran con la

estrategia y estructura adoptada

8.- Aspectos financieros

8.1. Pasivo

Compra de deudas con descuento Renegociación de deuda con proveedores para aumentar plazos y bajar tasas de

interés. Conversión de deudas en acciones. Cambio de plazo (corto a largo) en créditos

8.2. Activos

Venta o alquiler de activos no usados (edificios, etc) Aumento de capital de trabajo por aporte en efectivo de propietarios o emisión

de acciones negociables, etc.

8.3. Aspectos Legales

Transformación de SRL en S.A o empresa estatal en empresa privada Dividir la empresa en varias empresas legalmente diferentes

En lo que respecta a los procesos de la Reestructuración Empresarial, hoy llamada también la Reestructuración Patrimonial con los cambios en el aspecto jurídico-legal, (Decreto Legislativo # 845) que amplió el ámbito de la empresa, a todos los demás organismos no comerciales, como sociedades conyugales, sociedades civiles etc.; el único organismo encargado de llevar a cabo este sistema es prerrogativa de la Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI y sus comisiones delegadas que son los órganos encargados de tramitar los procedimientos establecidos en la Ley de

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Reestructuración Patrimonial. Como se sabe dicho organismo vela el buen funcionamiento de dicha ley en el Perú.

INDECOPI es una organización que tiene la gran responsabilidad de hacer que las empresas realicen una buena y rápida gestión de reestructuración empresarial. Actualmente se encuentra en un proceso de reestructuración interna, en el cual están viendo las deficiencias de la institución. Se citan los mecanismos por los que las empresas pueden adecuarse, entre ellos se tiene:

1. El procedimiento de Insolvencia2. El Procedimiento simplificado3. El Procedimiento Transitorio4. El concurso Previo

Gracias a la ley, el empresario peruano cuenta con los diversos mecanismos que le permitan superar situaciones de crisis cuando son usados a tiempo. El sistema de Reestructuración Patrimonial o Empresarial ofrece estos procedimientos como una alternativa de solución a la crisis de las empresas pero como veremos sus éxitos han sido muy modestos.

INDECOPI, actualmente desarrolla su actividad delegando sus funciones a las Comisiones Especiales de Reestructuración Patrimonial.

A continuación citaremos los mecanismos por los que las empresas pueden adecuarse a los respectivos concursos. El último Procedimiento transitorio tiene vigencia de un año pero prorrogable.

A continuación pasaremos a explicar cada uno de los procesos que INDECOPI realiza y supervisa a través de las Comisiones delegadas, de acuerdo al tipo de contribuyente:

El Procedimiento de Insolvencia

El procedimiento de Insolvencia es uno de los procedimientos del sistema de Reestructuración Patrimonial al que puede recurrir el deudor, a los acreedores de una empresa que se encuentra en una situación de cesación de pagos (financieros, tributarios, laborales, comerciales etc.) con el fin de decidir su destino, ya sea por reestructuración o su liquidación ordenada. El acreedor debe demostrar que se le adeuda por mas de 30 días un crédito vencido mayor a 50 unidades Impositivas Tributarias vigentes en la fecha de la solicitud.

El Deudor debe acreditar que se encuentra en alguno de los siguientes casos:

Que más de las dos terceras partes del total de sus obligaciones se encuentran impagas por un período mayor de 30 días; o

Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor que las dos terceras partes del capital pagado.

Concurso Previo

El concurso preventivo es un procedimiento que tiene por objetivo evitar la insolvencia del deudor a través de una refinanciación de sus deudas pendientes. Se inicia cuando el deudor, ante una situación crítica que le impide cumplir con el pago de sus obligaciones

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oportunamente, convoca a sus acreedores con el fin de proponerles una reprogramación de los pagos de sus obligaciones a través de un Acuerdo Global de Refinanciación.

Cualquier persona natural o jurídica puede emplear este procedimiento cuando se encuentre en imposibilidad o dificultad de pago oportuno de sus obligaciones.

El Procedimiento Simplificado

Este procedimiento está diseñado especialmente para permitir a las empresas con deudas no mayores de 200 UIT enfrentar las situaciones de crisis y encontrar conjuntamente con sus acreedores, mecanismos de refinanciación para el pago de sus obligaciones.

Está diseñado para que sea utilizado por cualquier persona natural o jurídica considerada empresa, siempre que el total de sus pasivos no superen las 200 unidades impositivas tributarias, con el fin que los acreedores aprueben un convenio de reprogramación de pagos.

El Procedimiento Transitorio

El procedimiento Transitorio es una nueva alternativa creada por el decreto de Urgencia Nº 064-99 que permite a cualquier empresa solicitar, independientemente del total de sus pasivos de situación patrimonial, la aprobación de un programa de saneamiento.Es un procedimiento adicional a los otros procedimientos mencionados que busca crear las condiciones necesarias para el desarrollo de programas de saneamiento y fortalecimiento patrimonial en las empresas, mediante mecanismos de capitalización y reprogramación de obligaciones.

En el marco de un Procedimiento Transitorio, el régimen de administración de la empresa se mantiene hasta la instalación de la Junta de Acreedores, salvo en el caso del Comité de Créditos que tiene su cargo la calificación de los nuevos créditos que gestione la empresa sujeta al Procedimiento Transitorio.

Este proceso solo se inicia a pedido del deudor, quien puede acceder a éste, independientemente del total de sus pasivos o de su situación Patrimonial. A los requisitos que la ley fija con el fin de que la declaración de insolvencia proceda se les conoce como supuestos concursales.

Doctrinariamente se le distinguen tres:

1. Presupuesto objetivo, es decir que se verifique la existencia de una causa válida para que el deudor sea declarado insolvente,

2. El presupuesto activo, en el que el sujeto solicita que la acción se encuentre debidamente facultada y por último

3. Un presupuesto pasivo, en cuanto a quién recae la acción.

El Dr. Víctor Ugaz Valle en su obra Reestructuración Empresarial, establece el régimen de administración por la que se encuentra la reestructuración y nos dice: Acordada la continuación de actividades de la empresa, esta ingresará a un proceso de reestructuración por un período de un año, contado a partir de la fecha del acuerdo de la Junta de Acreedores sobre el destino de la empresa.

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El mismo autor Ugaz, también explica brevemente el proceso del régimen de administración de la ley de reestructuración, para quienes la empresa esté a su cargo en el momento de la reestructuración. Dicha administración está basándose claramente en la ley, en donde los directores, gerentes y administradores sepan el desempeño de sus funciones durante el proceso de reestructuración, en donde el autor nos dice:

En caso de los Directores, Gerentes, administradores de la empresa permanecerán en el ejercicio de sus cargos hasta la conclusión del proceso de reestructuración.

La Junta deberá designar a dos representantes que tendrán la facultad de asistir a las sesiones del Directorio, con voz y voto y con derecho de veto respecto a los acuerdos que supongan la disposición de activos fijos de la empresa.

Si rectificado el mismo régimen de administración se produjese una vacante en un cargo de director, gerente o apoderado, este será cubierto por una persona designada por la Junta General de Accionistas o Asociados o el titular dela Empresa.

INDECOPI en su boletín informativo sobre la Estructuración Patrimonial, titulado el "Nuevo Sistema de Reestructuración Patrimonial" nos pone en conocimiento sobre éste sistema y sus formas, ya descritos anteriormente. En esta oportunidad citaremos algunas ventajas que ofrecen los procedimientos mencionados últimamente:

Principales ventajas del Procedimiento Transitorio

1. Tiene una vía de tramitación más rápida y esta descentralizado a través de más de 130 fedatarios a nivel nacional.

2. Otorga protección al patrimonio de la empresa de manera anticipada.3. Se agiliza el trámite de la verificación y reconocimiento de créditos.4. Cuenta con una instancia exclusiva para resolver discrepancias respecto de los

importes de créditos de forma que son las Comisiones Ad-Hoc.

INDECOPI nos muestra entre todos los procedimientos citados simplificados la ventaja que se tendrá al acogerse al procedimiento Simplificado y en la cual podemos citar:

La principal ventaja de acogerse al procedimiento Simplificado es un procedimiento rápido y sencillo

Requiere de documentación mínima y con la ventaja que puede tramitarse ante cualquier notario público del país, la Comisión de reestructuración Patrimonial o las entidades delegadas por INDECOPI.

Al igual que en Concurso Previo, este procedimiento procura evitar la insolvencia del deudor otorgándole la posibilidad de lograr un convenio de reprogramación de pagos.

En esta oportunidad veamos los requisitos que exige INDECOPI para acogerse a los procedimientos de la Reestructuración Empresarial como son:

Insolvencia, Concurso Preventivo, Procedimiento Simplificado y Procedimiento Transitorio:

Requisitos para acogerse al procedimiento de Insolvencia

La empresa deberá presentar la siguiente documentación acompañando su solicitud:

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1.- Comprobante de pago de los derechos administrativos ascendentes al 80% de la UIT

2.- Copia del acta de la Junta General de Accionistas o del órgano social correspondiente en la que conste el acuerdo de iniciar el presente procedimiento.

3.- Información relativa a la empresa señalando su nombre o Razón Social, su actividad económica, su domicilio legal, y los domicilios y localidades en los que mantengan oficinas o realice actividades productivas, la entidad de su representante legal y los poderes con los que será facultado, así como una breve explicación de la situación de la empresa mencionando los factores que han afectado su marcha.

4.- Copia de los poderes de su representante legal.

5.- Copia del balance General y del estado de Ganancias y Pérdidas de los dos últimos ejercicios actualizados, elaborados de conformidad con las normas de Contabilidad y con una antigüedad no mayor de dos meses.

6.- Copia de las fojas del libro de planillas correspondientes a la últimas tres meses.

7.- Una relación detallada de sus obligaciones, incluidas las laborales, precisando la identidad y domicilio de cada acreedor, los montos adeudados par concepto de capital, intereses y gastos a la fecha del vencimiento de cada una de las obligaciones. La relación deberá incluir las obligaciones de carácter contingente, así como aquellas que se encuentren controvertidas judicialmente, precisando en este caso la posición del deudor respecto a su existencia y cuantía. Dicha relación debe reflejar los pasivos de la empresa con una antigüedad no mayor de dos meses de la fecha de presentación de la solicitud.

8.- Una relación detallada de los bienes muebles e inmuebles indicando las cargas y gravámenes que pesan sobre ellos, la misma que no debe tener una antigüedad mayor a dos meses de la fecha de presentación de la solicitud.

9.- Una relación detallada de créditos por cobrar, indicando sus posibilidades de recuperación, la misma que no debe tener una antigüedad mayor a dos meses de la fecha de presentación de la solicitud.

La información y la documentación presentada deberá ser suscrita por el representante legal de la empresa.

La documentación referida a los literales 5) y 6) deberán ser presentadas además por un Contador Público Colegiado.

La información referida a los literales 1) y 9) deberá ser presentada además en un disco magnético.

Si el solicitante fuera persona natural, persona jurídica no considerada empresa, o persona jurídica irregular, deberá acompañar a su solicitud la siguiente información:

a. Una relación detallada de sus bienes, precisando si éstos se encuentran gravadas o no, lo que se deberá acreditar con copia simple de la documentación sustentatoria correspondiente, así como una relación de la totalidad de sus ingresos, incluyendo los que no deriven de su actividad principal.

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b. En ambos casos, se deberá acompañar a la solicitud una relación pormenorizada de acreedores con indicación de los montos adeudados, distinguiendo los conceptos de capital, intereses y gastos, y señalando las respectivas fechas de vencimiento.

Así mismo, el deudor persona natural o persona jurídica deberá informar bajo declaración Jurada que no mantiene ningún tipo de vinculación con sus acreedores, 0 caso contrario informar de la existencia de vinculación con alguno o algunos de sus acreedores.

También existen requisitos que se presentan para acogerse en el proceso del concurso preventivo, los cuales no son tan complicado , y en cual INDECOPI en su informativo "El nuevo Sistema de Reestructuración Patrimonial" nos indica:

Los requisitos en este proceso son:

1. Se presenta un proyecto de acuerdo global de refinanciación de sus deudas.2. Toda la información establecida para el caso del procedimiento de insolvencia

salvo la establecida en los literales 5) y 6) de los requisitos de la declaración de Insolvencia a pedido del deudor.

Con referencia a los requisitos necesarios para el acogimiento del procedimiento simplificado, según INDECOPI nos dice:

Los requisitos para poder acogerse al procedimiento Simplificado son:

1.- Recibo de pago de la tasa correspondiente a 0.50 % de la UIT vigente a la fecha de inicio del procedimiento.

2.- Copia simple del acta de Junta de accionistas o del órgano correspondiente en la que conste el acuerdo para acogerse al procedimiento simplificado.

3.- Información relativa a la empresa, señalando su nombre o razón Social, su actividad económica, su domicilio legal, y los domicilios y localidades en los que mantenga o realice actividades productivas; la identidad de su representante legal y los poderes con que está facultado, así como copia simple de la documentación sustentatoria correspondiente.

4.- Un relación detallada de sus obligaciones, incluida las laborales, precisando la identidad y domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por concepto de capital e intereses y gastos a la fecha de vencimiento de cada una de dichas obligaciones, junto con la declaración jurada del deudor de que no mantiene vinculación con acreedores o la información de su existencia con alguno de ellos.

5.- Una relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles indicando los gravámenes que pesa sobre ellos.

6.- Un proyecto del Convenio de Reprogramación de pagos el cual deberá contar con los elementos señalados en el artículo 100 del Texto Único Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial.

Por último pasaremos a indicar que de acuerdo a lo expresado por el boletín de INDECOPI los requisitos que son necesarios para el Proceso Transitorio, que por cierto se semeja mucho al proceso Simplificado, así tenemos:

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Los requisitos para acogerse al Proceso Transitorio son:

1.- Recibo de pago de la tasa correspondiente de 0.50% de la UIT

2.- Copia simple del Acta de Junta de Accionistas o del órgano correspondiente en el conste el acuerdo para acogerse al procedimiento Transitorio

3.- Información relativa a la empresa, señalando su nombre o razón Social, su actividad económica, su domicilio legal y los domicilios y localidades en los que mantenga oficinas o realice actividades productivas, la identidad de su representante legal y los poderes con los que esta facultado, así como la copia simple de la documentación sustentatoria.

Una relación detallada de sus obligaciones, incluidas las laborales, precisando la identidad y domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por concepto de capital intereses y gastos a la fecha del vencimiento de cada una de dichas obligaciones, junto con una declaración Jurada del deudor de que no mantiene vinculación con los acreedores o la información de la existencia con alguno de ellos.

4.-Una relación detallada de los bienes muebles e inmuebles indicando los gravámenes que pesan sobre ellos

5.- Una propuesta debidamente sustentada sobre los términos generales del Programa de Saneamiento que debe aplicarse en la empresa con el objeto de permitir su viabilidad.

Como hemos visto la ley de Reestructuración Patrimonial pretende dar al empresario peruano a través de estos mecanismos, los medios para superar sus situaciones de crisis cuando son usados a tiempo. Sin embargo los resultados aún no aparecen.

IX. EL MERCADO DE VALORES

DEFINICION DE MERCADO DE VALORES

En el mercado de valores, también denominado mercado de capitales en sentido estricto, los fondos prestados se documentan en valores, apelándose al ahorro público, a los particulares y empresas en general, ofreciéndoles una rentabilidad para canalizar tales fondos hacia inversiones productivas. Es un mercado de negociación abierta al público, sin que el prestatario se encuentre en una posición de desventaja. El mercado de valores está inserto en el mercado de capitales, constituyendo un segmento especializado del mismo, en el sentido de que en él se centralizan las transacciones relativas a ciertos activos financieros denominados valores mobiliarios. Los instrumentos que se negocian en el mercado de valores mobiliarios pueden ser emitidos con un plazo de vencimiento determinado, o no estar sujetos a plazos preestablecidos, como es el caso de las acciones representativas de capital de las sociedades anónimas

El Mercado de Valores es un mercado especializado que forma parte del mercado de capitales, en el que se realizan operaciones de carácter monetario o financiero expresados en valores mobiliarios, fuente de financiamiento para la producción de bienes y servicios.

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El Mercado de valores es el mercado de capitales en el que éstos están instrumentados en forma de valores. Precisamente, ésta característica es la que ha hecho florecer estos mercados. En efecto, la incorporación del derecho de crédito a un título negociable es lo que ha permitido la acumulación de grandes capitales y con ello el desarrollo económico, Esta creciente importancia de los valores es la que ha hecho aparecer y desarrollar el mercado de valores.

En el mercado de valores, se realizan transacciones cuyo objetivo es canalizar los ahorros internos y externos para su inversión en actividades productivas, poniéndolos a disposición de aquellos que buscan financiamiento, especialmente – pero no exclusivamente – a mediano o largo plazo, o a plazo indeterminado. A dicho mercado concurren entonces ciertos bienes, los llamados valores mobiliarios

Se denomina MERCADO DE CAPITALES, a aquel en que se efectúa toda clase de inversiones o transacciones relativas a capitales o activos financieros, cualesquiera sean su naturaleza, características o condiciones. Por consiguiente, a él concurren ofertantes y demandantes de capitales de corto, mediano y largo plazo e inclusive de plazo indeterminado. El Mercado de Capitales es el mercado en el que las sumas ahorradas se concentran y se canalizan hacia empleos donde permanecen inmovilizados durante un largo período. Dicho mercado pude subdividirse en mercado crediticio y mercado de valores.

El mercado de valores peruano mostró un comportamiento mixto durante diciembre. Las colocaciones de valores disminuyeron respecto al mes anterior, mientras que el monto negociado en la Rueda de Bolsa se incrementó y los principales índices bursátiles de la Bolsa de Valores de Lima (BVL) presentaron rendimientos positivos. Por su parte, la industria de fondos mutuos presentó un crecimiento tanto en el patrimonio administrado como en el número de partícipes.

El sector privado obtuvo financiamiento en el mercado público de valores por US$ 1 235.7 millones -correspondiente a 88 colocaciones- a diciembre de 2010, monto inferior en 27.8% respecto al mismo período del año anterior. Los principales demandantes de los títulos colocados, al cierre del presente año, fueron los fondos mutuos con una participación de 27.6%, seguidas de las administradoras privadas de fondos de pensiones (AFP) con 24.4% y las compañías de seguros con 15.1%.

De otro lado, al cierre de diciembre del presente año se inscribieron valores correspondientes a 85 emisiones de títulos por oferta pública primaria (OPP) en el Registro Público del Mercado de Valores (RPMV), por un total de US$ 4 053.4 millones, monto inferior en 42.5% con relación a similar período del año anterior. Respecto al mercado bursátil, el Índice General de la Bolsa de Valores de Lima (IGBVL) registró una ganancia de 65.0% en el período enero – diciembre del presente año. Asimismo, el monto negociado con instrumentos de renta variable en operaciones al contado ascendió a S/. 14 154.7 millones; mientras que el valor de la capitalización bursátil se incrementó en 49.9%, cerrando en US$ 160 867.4 millones. Al cierre de año, la industria de fondos mutuos reporta un aumento de 14.9% en el patrimonio administrado (US$ 721.3 millones), así como un avance de 13.4% en el número de inversionistas (32 987 partícipes). Finalmente, a fines de diciembre, la posición en moneda nacional representó 48.2% del total de la cartera administrada por los fondos mutuos, porcentaje mayor al presentado en noviembre.

X. REGISTRO MERCANTIL

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El Registro Mercantil es una institución a través de la cual, y en virtud de la ley, se da publicidad a ciertos actos de las sociedades mercantiles o empresarios individuales, que deben ser conocidos o puestos a disposición de la comunidad. La organización del Registro Mercantil está integrada por los Registro Mercantiles territoriales y el Registro Mercantil Central, todos ellos dependen del Ministerio de Justicia a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

El Registro Mercantil es público, cualquier persona podrá consultar, obtener copia o certificación de los actos inscritos. Para facilitar la localización de los actos inscritos de cada sociedad o empresario, el Registro Mercantil se llevará por el sistema de hoja personal.

¿Quienes están obligados a inscribirse en el Registro?

La Ley dispone de la obligación de inscribir sus actos en el Registro Mercantil a:

Los empresarios individuales Las sociedades mercantiles Entidades de crédito, seguros y sociedades de garantía recíproca Instituciones de inversión colectiva y fondos de pensiones Agrupaciones de interés económico

La inscripción de los empresarios individuales será voluntaria, a excepción de los navieros. El empresario individual no inscrito, no podrá pedir la inscripción de ningún documento ni aprovecharse de sus efectos legales.

El incumplimiento, por parte de las entidades obligadas a su inscripción, de sus obligaciones registrales podrá ser sancionado, conforme a la Ley de Procedimiento Administrativo.

Las funciones de Registro Mercantil

El Registro Mercantil tiene por objeto la anotación, salvaguarda y puesta a disposición pública de todos los actos manifestados por las sociedades o personas inscritas.

Principalmente, la inscripción de los actos relativos a las sociedades o empresarios obligados a ello, entre otros se registrarán:

La constitución de sociedades Cambios de domicilios sociales o modificaciones de estatutos Nombramientos y ceses de los componentes de los Órganos de Administración

o, en su caso, de los auditores Ampliaciones y reducciones de capital. Transformaciones, fusiones, escisiones o

liquidaciones de las sociedades Quiebras, medidas judiciales de intervención o resoluciones judiciales o

administrativas que afecten a las sociedades

El Registro Mercantil se ocupará, además, de la legalización de los libros y de las cuentas anuales de los inscritos, que deberán presentarse para su depósito dentro del mes siguiente a su aprobación. De la misma manera deberán proceder los liquidadores en relación al estado anual de las cuentas de la liquidación.

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