bases doctrinales y jurisprudenciales del estelionato

Bases doctrinales y jurisprudenciales... principal

Cursos, Seminarios - Informacin Gral - Investigacin - Libros y Artculos - Doctrina Gral - Bibliografa -

Jurisprudencia - Miscelnea - Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

Bases doctrinales y jurisprudenciales del estelionato

por Rubn Figari

Sumario: 1.- Introduccin y antecedentes legislativos nacionales. 2.-

Bien jurdico protegido. 3.- Aspecto objetivo. 3.1- Venta. 3.2-

Gravamen. 3.3- Arrendamiento. 3.4- Bien. 3.5- Ajeno. 3.6- Litigioso.

3.7- Embargado. 3.8- Gravado. 3. 9 - Ardid. 3. 10- Hurto -

defraudacin. 3.11- Encubrimiento y estelionato. 4- Aspecto subjetivo.

5- Consumacin y tentativa. 6- Jurisprudencia relacionada.

1.- Introduccin y antecedentes legislativos nacionales.

El inc. 9 del extenso Art. 173, castiga con la pena

correspondiente a la estafa para: El que vendiere o gravare como

bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o

gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes

ajenos.-

Sobre la denominacin de este tipo hay unanimidad en la

doctrina de llamarlo estelionato.-

En cuanto a esta forma de fraude, se puede decir que el

stellionatus ([1]) se trataba de un crimen extraordinario no definido por

el derecho romano, creado en el siglo II DC y comprenda las lesiones

patrimoniales fraudulentas no previstas anteriormente, es decir, que no

absorba las especies de fraudes ya previstas y castigadas. Algunos

casos de estelionato consistan en vender o permutar dolosamente una

cosa ya obligada a otro, ocultando esta circunstancia; transferir al

acreedor como propia una cosa donada al hijo, sin la voluntad de ste;

entregar en prenda cosas ajenas; entregar en prenda a un acreedor

cobre por oro. Atento a su sustancia, todos los casos de estelionato

integraban un atentado o una lesin a bienes patrimoniales, de modo

que el estelionato, es un delito patrimonial, por ende, privado, y

castigado menos severamente que el crimen falsi ([2]).-

Siguiendo con este racconto histrico, ya en la Edad Media la

doctrina crea un nuevo falsum, en el cual tambin se incluyeron los

casos de fraude patrimonial, por consiguiente, el estelionato pas a ser

Bases doctrinales y jurisprudenciales del estelionato http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/bases.htm

1 de 56 28/07/2015 10:54

un delito subsidiario, empece se confundieron las dos figuras y el

estelionato medieval se diferenci en forma notable del romano y de la

estafa actual. Los estatutos y las constituciones italianas reprodujeron

los errores de la doctrina; en el derecho cannico slo se encuentra

alguna que otra disposicin relativa a casos autnticos de fraude, e

incluso en algunas imponan la excomunin. En el derecho germnico

haba una confusin frecuente entre la falsedad y el fraude ([3]).-

CARRARA apunta que el legislador de la VII Partida espaola

indic sabiamente que este delito el estelionato no poda ser

definido, que se lo poda ejemplificar en alguna de sus formas, de las

cuales los juzgadores pudiesen deducir un criterio para distinguir los

artificios criminosos de los no criminosos en las transacciones

humanas. En la infinita variabilidad de las astucias humanas es, en

efecto, imposible enumerar taxativamente todos los modos con los

cuales se puede cometer este delito, engaando a otro para inducirlo a

realizar una convencin obligatoria en contra suya o que importe

abdicar de su propiedad. Por eso todos los legisladores contemporneos

se han encontrado frente a la dificultad que confes el antiguo

legislador de la pennsula Ibrica, y han repetido el sistema de

ejemplificar algunas formas de este delito, advirtiendo luego los

magistrados que estas indicaciones no eran sino demostrativas

([4]).-

Aade el maestro de Pisa que: Sea lo que fuere acerca de esta

etimologa, lo cierto es que el nombre de estelionato se mantuvo como

clsico en la teora y en la prctica, desde los tiempos romanos hasta

los ms recientes, para designar una forma especial de delitos contra el

patrimonio econmico ajeno, y que su carcter es precisamente

configurar un despojo injusto de la propiedad ajena, que no es ni

verdadero hurto, ni verdadero abuso de confianza, ni verdadera

falsedad, pero que participa del hurto, porque ataca injustamente la

propiedad ajena; del abuso de confianza, porque se abusa de la buena

fe de otros, y de la falsedad, porque a ella se llega mediante engaos y

mentiras. No es verdadero hurto, pues la posesin de la cosa que quiere

usurparse, se obtiene con el consentimiento del dueo, aunque este

consentimiento, por serle arrancado dolosamente al propietario

engaado, no se considera, en las relaciones de ste con el delincuente,

como capaz de transferir el dominio. No es verdadera falsedad, pues la

mutacin de la verdad es principalmente ideolgica, y si de alguna

manera se le aade alguna falsedad material, sta no recae sobre un

documento que tenga apariencias de coaccin jurdica contra otra

persona, y por lo tanto no ofrece las verdaderas caractersticas de la


2 de 56 28/07/2015 10:54

falsedad instrumental. Y no es verdadero abuso de confianza, porque

ordinariamente se supone que la cosa se recibi del dueo con ttulo

traslativo de dominio; y por esto, al apropirsela, se usa de ella en

conformidad con ese delito. Por lo tanto, no hay sustraccin contra la

voluntad del dueo, ni hay falsificacin de documentos dotados de valor

jurdico, ni hay inversin de uso en contra de lo pactado. La criminalidad

est toda en los antecedentes, en los artificios para engaar; por esto el

engao constituye la verdadera esencia de este delito, y por medio de

esta palabra (Betrug) lo definieron muy bien los legisladores alemanes.

Y no es propiamente el delito ste en el acto de tomar o de apropiarse

una cosa, en que pueden consistir su resultado engaoso y su

consumacin, pero no su criminalidad especial; sta consiste en los

artificios engaosos con que se indujo maliciosamente al propietario al

despojarse de su dominio, hacindole creer lo falso como verdadero

([5]).-

Ms abajo se ver si la figura en estudio se adapta actualmente

a la concepcin tradicional carrariana, pues al introducirse al campo de

la estafa se tiene en cuenta que no se trata de concebirla en el marco

del concepto de mise en scne o concretamente de los denominados

artificios engaosos, tal como hace hincapi el clebre maestro

pisano.-

Ya pasando a los antecedentes nacionales de esta norma, se

puede advertir que el precepto se encuentra en el Cdigo Tejedor

(Art.337) que estableca: El que fingindose dueo de una cosa la

enajene, grave, arriende empee, disponga de ella como libre

sabiendas que est gravada, ser castigado con tres meses de arresto y

una multa de tanto al doble del valor del perjuicio que cause, y tena su

fuente en el Cdigo peruano de 1862 (Art. 348) y del Cdigo espaol de

1848 (Art. 455).-

El texto en similar redaccin pasa al Cdigo de 1881 (Art. 330).-

El Cdigo de 1886 (Art. 204) introduce una nueva redaccin tal

como la siguiente: El que vende como bienes libres los que fuesen

litijiosos estuviesen embargados gravados, y los que vendan, graven

arrienden como propios bienes que sean ajenos, sern castigados con

la pena del artculo 201.-

El Proyecto de 1891 (art. 208 inc. 9) es el que contempla la

redaccin actual.-

El Proyecto Segovia de 1895 (art. 239 inc. 2) dispona: El que


3 de 56 28/07/2015 10:54

enajenare, por ttulo oneroso, como bienes libres los que fuesen

litigiosos estuviesen gravados se hallasen bajo el embargo

inhibicin, y el que enajenare ttulo no lucrativo gravare arrendare

como propios, bienes ajenos.-

El Proyecto de 1906 (Art. 188 inc. 9) sigue los lineamientos del

Proyecto de 1891 y pasa al Proyecto de 1917 (art. 173 inc. 9) y

consecuentemente al Cdigo de 1921. -

El Proyecto de 1937 (Art. 228 inc. 1) lo conserva en su

estructura original al del Cdigo de 1921.-

El Proyecto de 1941 lo excluye.-

El Proyecto de 1951 (Art. 245 inc. 1 y 2) lo desdobla en dos

incisos: 1 al que vendiere o gravare como bienes libres, los que

fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados, disimulando esa

condicin mediante ardides; 2 al que vendiere, gravare o arrendare

bienes ajenos, hacindolos pasar por propios mediante ardides ....-

El Proyecto de 1953 (art. 221 inc. 6) estableca: Se impondr

prisin de uno a ocho aos si el delito previsto en el artculo anterior

fuere cometido: 6 Vendiendo, gravando o arrendando como bienes

libres o propios los que estuvieren en litigio, embargados o gravados, o

fueren ajenos, respectivamente.-

El Proyecto de 1960 (Art. 215 inc. 1) acoge el estelionato

propiamente dicho: Se impondr prisin de seis meses a seis aos: 1

al que, recibiendo una contraprestacin, vendiere o gravare, bienes

litigiosos, embargados o gravados, callando u ocultando la condicin en

que se encuentran ([6]).-

La ley de facto 17.567 modifica el inc. 9 en los siguientes

trminos: El que, recibiendo una contraprestacin, vendiere, gravare o

arrendare bienes litigiosos, embargados o gravados, callando u

ocultando la condicin en que se encuentran ([7]).-

La ley 20.509 deroga la anterior modificacin y se vuelve al

texto original..-

La ley de facto 21.338 reestablece el texto del inciso de acuerdo

a los cnones de la 17.567.-

El Proyecto de 1979 (Art. 221 inc 1) dispona la siguiente

redaccin: Al que, recibiendo una contraprestacin, otorgare o


4 de 56 28/07/2015 10:54

prometiere a otro un derecho real o personal sobre un bien litigioso,

embargado, gravado o ajeno, callando u ocultando la situacin jurdica

en que el bien se encuentra.-

Finalmente, la ley 23.057 vuelve al texto originario del Cdigo

de 1921.-

El Anteproyecto de Reforma Integral del Cdigo Penal del

M.J.D.H.N (Art. 175 inc. i)) no contempla ninguna modificacin para el

texto actual.-

2.- Bien jurdico protegido.

En cuanto a este aspecto cobran importancia las consideraciones

referentes a los hechos que se enmarcan en la estafa, pues el presente

no es otra cosa que una forma particular de fraude. Esta figura, en

efecto, no puede ser trazada con claridad sin subordinarla totalmente al

tipo genrico de la estafa. Por lo tanto, la manera correcta de distinguir

la operacin lcita de la delictual consiste en investigar la concurrencia

de los elementos comunes de la estafa ([8]).-

3.- Aspecto objetivo.

En primer trmino, se debe dejar en claro que la presente figura

tiene un sentido diferente al que se lo trata en el Derecho Civil (Arts.

1174 ([9]), 1178 ([10]) y 1179 ([11])). ABOSO entiende que el Cdigo

Civil en el art. 1178 lo define a este delito de una manera ms

restringida ([12]).-

ETKIN hace una enumeracin de lo que considera diferencias

entre lo que puede ser abarcado por la ley civil y lo que compete a la

ley penal: a) La ley civil se refiere a todo contrato sobre cosas ajenas

o gravadas, en cambio la ley penal reprime nicamente la venta o

gravamen como libres de bienes litigiosos, embargados o gravados y

la venta, gravamen o arrendamiento como propios de bienes

ajenos. Por lo tanto cualquier otro contrato como por ejemplo, el

comodato, mutuo, depsito, dacin en pago, donacin, legado, no sera

delito por la razn de que en materia penal no puede haber una

interpretacin analgica; b) El gravamen al que se refiere la ley penal

es el gravamen real, o sea, derecho reales de garantas o

servidumbres reales o personales ya que estas ltimas importan

siempre gravamen real a favor de una persona (Arts. 2503, 2807, 2948,

2970 etc. C.C.) por lo que toda otra afectacin de la cosa no

constituye delito: la promesa de venta aunque esto como se ver ut -


5 de 56 28/07/2015 10:54

retro es discutible , la promesa de prenda o hipoteca, la denuncia a

embargo, los actos accesorios a la compraventa (Arts. 1362 y sgtes.

C.C.), el privilegio del locador (Art. 3883 C.C.), derecho de explotacin

de una pelcula cinematogrfica, el contrato de mutuo, etc.; c) Debe

tratarse de una venta o gravamen vlido, tanto del ya constituido o del

que constituya el imputado; el constituido no debe haber caducado

antes de la nueva venta o gravamen ya que podra estarse ante un

delito imposible. Siendo simulados los actos jurdicos no hay delito,

aunque si se transfiere simuladamente un bien a una persona y sta la

vende o grava como propia comete el delito de estelionato. No

probndose la venta o gravamen tampoco hay delito y la venta al propio

dueo constituira el ilcito del Art. 172; d) En caso de embargo debe

haber sido trabado vlidamente; e) El condmino que vende la totalidad

de la cosa ocultando el condominio, vende cosa ajena y comete este

delito; f) La ley se refiere a toda clase de bienes, muebles o inmuebles

([13]).-

Por tal razn MORENO (h) postulaba que era preciso, al aplicar la

disposicin tener en cuenta los rasgos del caso, los propsitos

perseguidos por las partes, los objetos sobre que hayan recado las

transacciones y todos los detalles del convenio civil o comercial para

determinar si existe un delito o una operacin lcita, ya que si se tomara

el precepto a la letra y en toda su rigidez una gran parte de las

operaciones normales del comercio, no seran posibles ([14]).-

Las acciones tpicas consisten en dos supuestos: vender o

gravar como bienes libres los que fueren litigiosos o ya estuvieran

embargados o gravados y las dos primeras acciones, ms la de

arrendar como bienes propios, los ajenos. Es preciso aclarar que el

sujeto pasivo resulta ser el comprador, acreedor o el arrendatario y

haber obrado de buena fe. Coetneamente en los casos de venta,

gravamen o arrendamiento de cosa ajena, nunca se trata del

propietario, por ejemplo, del inmueble. ste puede ser sujeto pasivo de

otro delito anterior por el que se vio despojado del bien por el autor del

estelionato, como sera un hurto, una usurpacin o una estafa, pero

estos delitos son independientes del estelionato del cual el propietario

no participa como sujeto tpico ([15]). El sujeto activo es el vendedor,

el deudor o el locador.-

3.1- Venta.

Vende: el que se obliga a transferir la propiedad de una cosa a

otro mediante las formalidades exigidas por la ley a travs de un precio


6 de 56 28/07/2015 10:54

cierto en dinero (Art. 1323 del C.C. ([16])). En el caso de las cosas

muebles se aplica simplemente el artculo recin mencionado. En el

supuesto de los inmuebles corresponde la instrumentacin del Art. 1184

del C.C. ([17]). El boleto de compraventa instrumento privado no es

ms que una promesa de venta (Art. 1185 del C.C. ([18])) y en este

caso, no se puede hablar de estelionato, aunque la percepcin total o

parcial del precio contra promesa de venta, como libre, de un bien

propio que en realidad se encuentra sometido a litigio, o que est

embargado o gravado, as como contra la promesa de venta como

propio de un bien ajeno, puede encasillarse en el Art. 172 ([19]). No es

imprescindible que se haya efectuado la tradicin ([20]) de la cosa, ya

que la venta a que hace alusin el ordenamiento penal es el respectivo

contrato y no la adquisicin perfecta del derecho real ([21]). En cambio,

seala NEZ la falta de tradicin de la cosa siempre genera la ofensa

([22]).-

Con referencia a los bienes inmuebles pero ms precisamente a

la venta mediante boleto de compraventa, si bien se ha afirmado

mayoritariamente que no configurara el delito de estelionato, quedando

como remanente, en todo caso, el tipo bsico de estafa, la situacin,

como lo admiten CREUS - BUOMPADRE, es discutible ([23]).-

En efecto, basndose en jurisprudencia que, por ejemplo

sostiene: Configura el delito de defraudacin especial por estelionato el

silencio guardado por los vendedores respecto de la vigencia de una

hipoteca que gravaba el inmueble que enajenaban al tiempo de firmar

el convenio con la clusula libre de gravmenes recibiendo una parte

considerable del precio a cuenta del total, tornando sus conductas

merecedoras de penalizacin, toda vez que no se trata de una promesa

de venta, sino que se verifica ya una real venta con comienzo de

ejecucin, sin que sea necesario la escritura traslativa de dominio para

perfeccionarla, como exige el Cdigo Civil ([24]). El llamado boleto

de compraventa inmobiliaria es el contrato a que alude el Art. 1323

C.C., puesto que la escritura pblica y la toma de razn registral no son

otra cosa que los recaudos de publicidad, autenticidad y fecha cierta

que resguardan la adquisicin del derecho real, en atencin al carcter

erga omnes que reviste. De ah que cometa estelionato quien,

constndole la existencia de gravmenes asevere en el boleto la libertad

del bien ([25]) y usando como fundamentacin lo establecido en el Art.

1185 bis ([26]) ([27]) y 2355 segundo prr. ambos del C.C. ([28]) se

ha considerado que la interpretacin de venta conforme las


7 de 56 28/07/2015 10:54

previsiones del Art. 1184 del C.C. traera como consecuencia que los

hechos quedaran siempre en grado de tentativa en el inter criminis, la

que adems resultara en muchos supuestos inidnea, pues para su

consumacin habra que sortear los obstculos exigidos por la ley ante

el notario interviniente como resultara, por ejemplo, la acreditacin de

dominio del inmueble por parte del supuesto vendedor, mediante la

documentacin respectiva, certificados de dominio, titularidad,

constancia de libre gravamen, etc., salvo participacin dolosa del

escribano, negligencia de ste en el control de la apcrifa

documentacin presentada por el supuesto vendedor, o error del

registro de la propiedad en la expedicin de los informes que

permitieran la consumacin del hecho ([29]).-

A la misma conclusin llegan NAVAS RIAL - ALVERO por la va

de que la palabra venta, constituye un elemento normativo de la

figura del estelionato y en el sentido de que en la prctica unnime, el

boleto de compraventa importa para los contratantes el contrato mismo,

sin interesar si ha contratado un lego, un obrero, un sabio o un letrado;

sea quien fuere tiene la plena conciencia de que sus obligaciones

convencionales nacen de ese instrumento que es el contrato y que han

querido celebrar y no otro preparatorio o de distinta naturaleza; es

decir, que ms all del mundo de los conceptos hay una expresin de

vida innegable, de vivencia jurdica. En definitiva, esta postura que

ahora se reafirma ... puede resumirse en que de acuerdo al normal

sentido de las cosas, cuando las partes celebran un boleto de

compraventa se sienten compradores y vendedores del bien de que se

trate sin perjuicio de aquellos requisitos que para una mayor seguridad

jurdica haya podido establecer el legislador como una forma de cumplir

con la compraventa nacida de dicho contrato o boleto ... por ende, y

para una correcta interpretacin del texto legal en estudio, al

mencionarse la venta debe estarse a lo que la gente entiende por tal.

Asimismo, dichos autores apelan a la imposibilidad de consumacin

ante la presencia del escribano ([30]).-

En igual sentido BAIGN comentando un caso de un boleto de

compraventa, con pacto de retroventa firmado entre vendedores y

compradores posterior a la hipoteca registrada, en el que se consigna el

bien como libre de todo gravamen, engandose de esa manera al

adquirente del inmueble, concluyendo en que la venta se produce con el

contrato y la escritura es un requisito formal que hace a la adquisicin

del dominio ([31]).-

Sin embargo, a pesar de estos notables esfuerzos interpretativos


8 de 56 28/07/2015 10:54

en el sentido de considerar que la mera confeccin de un boleto de

compraventa con respecto a los bienes inmuebles o muebles

registrables, ya implicara venta a los fines del encuadramiento en el

inc. 9 del Art. 173, interpreto que con ello se corre el riesgo de vaciar

de contenido al menos en este aspecto al inc. 11, dada su relacin

ntima con el inc. 9. Esto se observa a poco que se analicen los

antecedentes de la norma del Art. 173 inc. 11, la que fuera

especficamente diseada para prever dichos conflictos, esencialmente,

a ms de otros que se vern oportunamente.-

En efecto, ya en el Proyecto de 1960 en el Art. 215 incs. 1 y 2

(estelionato) se hablaba de las circunstancias que se han comentado ut

- supra y en las notas se daban la razn de ello ([32]).-

Ms puntualmente, el Decreto Ley 4778/63 consideraba el tema

del boleto de compraventa de la cosa mueble o inmueble en el Art. 173

inc. 11 en los siguientes trminos: El que, habiendo firmado boleto de

venta de una cosa, mueble o inmueble, y recibido total o parcialmente

su precio, durante la vigencia de aqul o por acto voluntario

imposibilitare la transferencia del dominio en las condiciones

establecidas en el mismo, este artculo es derogado por la ley 16.648 y

la ley de facto 17.567 introduce un texto que contempla tal situacin,

ms otras, por la repercusin que haban tenido los fallos plenarios

Cusel ([33]) y Barredo ([34]) ([35]).-

En apoyo de esta corriente interpretativa, razonadamente se ha

dicho que la inclusin del boleto de compraventa dentro de la tutela de

la figura de desbaratamiento de derechos es incuestionable por varias

razones: 1) se ha trasladado al delito de desbaratamientos de derechos

acordados una problemtica que si bien puede tener cabida en la figura

del estelionato, cuando se analiza el significado que debe acordarse al

trmino venta no encuentra la misma justificacin en el inc. 11, donde

expresamente se consigna la frase aunque no importe enajenacin.

Con esta redaccin y entendiendo las palabras enajenacin y venta

como sinnimo, resulta evidente que la presencia de este ltimo

elemento normativo no resulta necesario para la configuracin del

ilcito, por lo tanto, dicha interpretacin permite prescindir del anlisis

de la naturaleza jurdica del boleto de compraventa que ha trado gran

dificultad para la aplicacin de la figura, ya que sea que se lo considere

como un precontrato o como la venta misma, la conducta del otro

contratante que frustre aquel acuerdo ser igualmente delito. 2) por

otra parte, debe tenerse en cuenta los antecedentes que dieron origen a

la cuestin y que fue plasmada, como se ha visto, en el texto del


9 de 56 28/07/2015 10:54

decreto - ley 4778/63 y en el propio inc. 11. 3) se considera inadmisible

efectuar una distincin de las obligaciones comprendidas que no surgen

del texto mismo de la norma y que no se compadece con los

antecedentes, ya que el texto legal alude a una obligacin sin otro

aditamento, por ende no hay una razn de peso que autorice una

interpretacin restrictiva, donde la ley no lo hace ([36]).-

MILLAN sobre el particular enfatiza que: Es necesario poner en

claro que la necesidad de validez del pacto no llega a requerir que ste

se halla perfeccionado cuando para ello deben observarse ciertas formas

esenciales. El caso ms comn es el de la transmisin del dominio de

cosas inmuebles que debe hacerse por escritura pblica, conforme con

el artculo 1184 del Cdigo Civil. Sin embargo, si se pacta en

instrumento privado (boleto de compraventa, que es la situacin ms

frecuente y uno de los que especialmente ha tenido en cuenta la ley

penal), si bien el contrato no queda concluido como tal, queda concluido

como contrato en que las partes se han obligado a hacer escritura

pblica, artculo 1185 bis, es decir, el enajenante contrae una obligacin

de hacer. Esto se afirma an ms con la reforma del artculo 2.355 del

Cdigo Civil, que establece que se considera legtima la adquisicin de

la posesin de inmuebles de buena fe, mediante boleto de

compraventa (conf. Exposicin de Motivos de la ley 17.567; Fontn

Balestra, Tratado... tomo VI, pg. 129 y Soler, Derecho Penal Argentino,

tomo IV, pg. 400). Precisamente el caso del boleto de compraventa es

el que determin la reforma penal del ao 1963, por decreto ley 4778 y,

con mayor amplitud, la del ao 1968. Semejante es el supuesto de las

cesiones de otros derechos sobre inmuebles, artculo 1184 del Cdigo

Civil. En este caso, como en el caso anterior, la escritura pblica ser

necesaria en definitiva para el perfeccionamiento de lo pactado y la

publicidad erga omnes. Pero no lo es para la configuracin del delito,

pues justamente a raz del no perfeccionamiento es que se abre la

posibilidad del desbaratamiento de lo pactado ([37]).-

URE en cambio, al tratar el desbaratamiento de derechos

acordados sostiene que la accin que desbarata el derecho o la garanta

debe ser cumplida ulteriormente a la constitucin de la obligacin

pactada, pues si fuere anterior y ocultada al acreedor, se tratara segn

las circunstancias del caso, de estafa (Art. 172) o de estelionato (Art.

173 inc. 9) y este delito el desbaratamiento de derechos acordados

no puede confundirse con el del inc. 9 en el que se protege al

comprador o contratante ltimo para el caso de que exista contra l un

derecho preferente anterior, cuyo ejercicio lo despojar de la cosa o

disminuir el valor o la garanta sobre los cuales contratara. En el 11 el


10 de 56 28/07/2015 10:54

caso es, en cierto sentido, inverso a la anterior ([38]).-

Al considerarse en la causa Quiroga ([39]) que las obligaciones

de hacer no podan ser desbaratadas y puntualmente, con relacin al

boleto de compraventa, se sostuvo que al no dar derechos sobre un

bien se genera una obligacin referente al mismo, pues se trata de una

promesa en los trminos del art. 1185 del C.C., se desconoca, en cierta

forma, lo expuesto por el legislador en la Exposicin de Motivos de la

ley de facto 17.567, pues la adopcin de texto tena como causa

eficiente la problemtica referida a estos casos.-

Es evidente que en el contrato de compraventa no slo se

pueden encontrar las obligaciones de hacer, sino tambin la obligacin

de dar, tal es la entrega del bien en posesin al comprador, sin olvidar

que la misma es un derecho real sobre la cosa y que las condiciones

requeridas por el art. 1184 del C.C. son salvadas por el prrafo final

agregado por la mentada ley de facto 17.567 al art. 2355 ([40]) y es

donde se produce el acto desbaratador tal como lo afirma TERAN

LOMAS al comentar el fallo mencionado, sosteniendo que: El momento

del hecho en el caso comentado, es la entrega de la posesin, dado que

desde ese momento se hace imposible el derecho acordado al otro

adquirente El momento de la accin delictiva y el de la consumacin

coincide ([41]).-

MORELLO puntualiza que la naturaleza jurdica del contrato de

compraventa responde autnticamente a un contrato y no a un

precontrato, ya que es falsear la realidad y la verdadera voluntad e

intencin de las partes contratantes y entender que con el boleto no se

han querido obligarse como verdaderos comprador y vendedor; que

slo pensaron ajustar anteacto, un acto previo o anterior al definitivo,

mera promesa que slo lo facultaba para exigir la obligacin de hacer, y

que despus al escriturar, compraran y venderan en firme. Este

esquema, se aparta de las reales exigencias de la vida y contraviene

abiertamente las finalidades jurdico-sociales y econmicas que tienen

los particulares, agregando, que las normas de los artculos 1185, 1186

y 1187 del C.C. no son bice para considerarlo como un verdadero

contrato de compraventa en firme, serio y definitivo, perfecto en s

mismo, en donde la exigencia de escritura pblica es un requisito formal

que hace al modo de la adquisicin del dominio con independencia de la

compraventa en s ([42]).-

En sntesis, creo que la inclusin del boleto de compraventa con

un derecho acordado y por ende susceptible de ser desbaratado, a esta


11 de 56 28/07/2015 10:54

altura del relato y con los argumentos expuestos al referirme al

estelionato, aunados a los anteriormente mencionados, marginan toda

duda respecto a la cuestin que resulta clara en el sentido expresado,

recordando, a fuer de ser redundante, que los antecedentes que se

tuvieron en cuenta en la confeccin ms all de ciertas imperfecciones

lingsticas de la norma, justamente prevean las operaciones

inmobiliarias con boletos de compraventa, que posteriormente se

frustraban ante las actitudes del vendedor que realizaba operaciones

non sanctas([43]).-

Una problemtica semejante se plantea con respecto a los

bienes muebles registrables pues para que se produzca la venta de los

mismos resulta, en principio, constitutiva de derechos la inscripcin en

el Registro Pblico respectivo ([44]). Hago la aclaracin en principio,

toda vez que en este aspecto la jurisprudencia se encuentra bastante

dividida, pues algunos tribunales han considerado que la venta de un

automotor ocultando un gravamen cuando la misma no haba sido

inscripta en el Registro de la Propiedad del Automotor constituye

estelionato. En tanto que, otros organismos jurisdiccionales se

expidieron en el sentido de que haba una estafa en los trminos del

Art. 172, como as tambin que se poda incurrir en un desbaratamiento

de derechos acordados. Tal discordancia tambin se produjo con

relacin a la venta de un automotor ajeno como si fuera propio ([45]).-

El Decreto 1114/1997 - Rgimen Jurdico del Automotor (T.O.

1997). Dec-Ley 6582/58 fija claramente en el Ttulo I la cuestin

referida al dominio de los automotores, su trasmisin y su prueba y en

el Art. 1 establece: La transmisin del dominio de los automotores

deber formalizarse por instrumento pblico o privado y slo producir

efectos entre las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su

inscripcin en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.

Asimismo el Art. 14 estipula que: Los contratos de transferencia de

automotores que se formalicen por instrumento privado, se inscribirn

en el Registro mediante la utilizacin de las solicitudes tipo

mencionadas en el artculo anterior, suscriptos por las partes. Cuando la

transferencia se formalice por instrumento pblico o haya sido dispuesta

por orden judicial o administrativa, se presentar para su inscripcin

junto con el testimonio u oficio correspondiente, la solicitud tipo de

inscripcin suscripta por el escribano autorizante o por la autoridad

judicial o administrativa. En todos los casos se presentar el ttulo de

propiedad del automotor. En las transferencias dispuestas por autoridad

judicial, se transcribir textualmente la parte pertinente del auto que la


12 de 56 28/07/2015 10:54

ordena. Un duplicado del contrato de transferencia ser presentado por

el adquirente ante la Municipalidad del lugar donde quedare radicado el

vehculo.-

Si se es coherente con lo expuesto sobre los bienes inmuebles,

vale el mismo criterio a adoptar, con respecto a los bienes muebles

registrables.-

3.2- Gravamen.

Grava: quien constituye un derecho real de garanta sobre la

cosa: hipoteca (Art. 3108 del C.C. ([46])), prenda (Art. 3204 del C.C.

([47])) y anticresis (Art. 3239 del C.C. ([48])). No lo son las

obligaciones personales del autor limitadoras de su derecho a disponer

de sus bienes (Art. 1364 de C.C. ([49])); ni la inhibicin del autor para

disponer de ellos decretada judicialmente; ni la afectacin del bien a un

privilegio por ejemplo el privilegio concedido al locador por el Art.

3883 del C.C. ([50]).-

De hecho, se entiende que el gravamen debe ser vlido, estar

constituido trabado y no haber caducado subsistente antes de la

venta o gravamen sobre el bien ([51]).-

3.3- Arrendamiento.

Arrienda: quien concede a otro el uso y goce de una cosa por un

precio determinado en dinero (Art. 1493 del C.C. ([52])).-

Con el texto actual ha quedado marginada la permuta (Art.

1485 del C.C. ([53])) ([54]) cosa que contemplaba la ley de facto

21.338 en el texto del inc. 9 que consignaba: El que, recibiendo una

contraprestacin, vendiera, permutare, gravare o arrendare bienes

litigiosos, embargados o gravados, callando u ocultando la condicin en

que se encuentran. Aunque, tambin sobre esta cuestin hay algunos

que entienden que en el caso de la permuta cabe una proteccin similar

a la de la venta, pues aqulla, de conformidad con las leyes civiles, es

una doble venta ([55]). DONNA considera, no obstante, la exclusin,

que debe estarse a las reglas generales que presiden a la estafa (Art.

172 C.P.) ([56]).-

3.4- Bien.

El objeto sobre el cual recaen las conductas antes enunciadas es


13 de 56 28/07/2015 10:54

un bien, el cual puede ser una cosa mueble o inmueble ([57]) y que los

mismos pueden revestir la condicin de ajenos ([58]), litigiosos,

embargados o gravados.-

3.5- Ajeno.

Ajeno: a los efectos del inciso en cuestin, el bien es ajeno no

slo si su dominio corresponde a otra persona, sino tambin cuando es

parcial por condominio o comunidad hereditaria, ya que las

enajenaciones, gravmenes o arriendos de las porciones de los

copropietarios o coherederos realizadas como si el bien fuera propio

pueden constituir actos que no son aprobados por la ley (Arts. 2682

([59]) y 3451 ([60]) del C.C.). No es un bien ajeno aqul sobre el que

el autor tiene un dominio revocable (Art. 2661 del C.C. ([61])), en este

caso la venta o gravamen ocultando dicha condicin, puede recaer en la

estafa genrica del Art. 172 ([62]). ... es ajeno el bien cuya tradicin

fue hecha por su dueo con arreglo a la ley, aunque en los registros

pblicos figure a su nombre. Al revs, no es ajeno el bien vendido de

acuerdo a la ley, pero cuya tradicin no se ha realizado (Arts. 577

([63]), 1371 inc. 2 ([64]) y 3265 ([65]) del C.C); ni es ajeno el bien

cuya tradicin se ha hecho en otra forma que la dispuesta por la ley

([66]).-

3.6- Litigioso.

Litigioso: el bien es de este carcter si al momento del

acaecimiento del hecho constituye el objeto de una litis judicial, no slo

sobre el dominio, sino sobre su condicin de libre o gravado.-

3.7- Embargado.

Embargado: se encuentra en esta condicin el bien, cuando al

momento del hecho, se haya individualizado y afectado al pago de un

crdito mediante su secuestro cosa mueble o, por la anotacin del

embargo en el registro respectivo cosa mueble registrable o inmueble

y tiene que tratarse de un embargo trabado no siendo suficiente la

existencia del pedido de parte ni la orden del juez mientras sta no se

haya cumplido ([67]).-

3.8- Gravado.

Gravado: reviste tal condicin el bien cuando pesa sobre el

mismo un derecho real de garanta segn se ha visto ut - supra


14 de 56 28/07/2015 10:54

constituido de acuerdo a las formalidades requeridas por la ley a los

efectos de que aqul pueda ser opuesto contra terceros.-

3. 9- Ardid.

Al tratar el bien jurdico protegido se haba deslizado la opinin

de que el estelionato participaba de la forma de la estafa y por

consiguiente era necesario la concurrencia de un ardid inicial. Ahora

cabe indagar en qu consiste dicho ardid en el sentido de si es

suficiente la afirmacin o impetracin de la libertad o propiedad del bien

o si se requiere otro tipo de maniobra. Aqu sucedidamente, las

opiniones se dividen.-

Nuevamente hay que remontarse a los antecedentes del texto

actual. En efecto, SOLER en la nota al Art. 215 inc. 1 precedente

del inc. 9 aduca: Preferimos esta forma, porque con ella se

destaca que en tales casos existe el deber de decir la verdad y que, en

consecuencia, no se requiere un ardid positivo, como lo podra dar a

entender la expresin empleada por la ley vigente: como bienes

libres. En este caso, a diferencia del siguiente, se protege al comprador

o contratante ltimo para el caso de que exista contra l un derecho

preferente anterior, cuyo ejercicio lo despojar de la cosa o disminuir

el valor o la garanta sobre los cuales contratar. Conf. art. 45 a, ley

12.962 (decreto 15.348/1946). La ley de facto 17.567 que incluye la

expresin callando u ocultando la condicin en que se encuentran

explicaba en la Exposicin de Motivos que: ... La idea central del nuevo

texto consiste en exigir en el sujeto activo el deber positivo de informar

la condicin en que una cosa se encuentra, cuando recibe una

contraprestacin por el trato que a ella se refiere. El silencio y la

ocultacin juegan, pues como el ardid propio de una estafa, ya que son

directamente determinantes de un pago que no se hara si se supiera la

verdad. La estafa queda consumada entonces, por que se transmite

slo la apariencia de un derecho. El sujeto activo o bien no podr

entregar lo vendido, o bien podr hacerlo, pero le ser quitado a la

vctima, que en ese momento descubrir que ha sido burlada.-

Con aquella redaccin, pareca saneada la disputa, pero al

regresar nuevamente al texto del Cdigo de 1921 vuelve la misma.-

En efecto, un sector de la doctrina entiende que el tipo penal en

cuestin, no requiere ningn despliegue ardidoso, siendo suficiente con

haber vendido como libre de embargos, litigios o gravmenes un bien

que no lo estaba y el dolo slo requiere, en este caso, el conocimiento

del embargo, gravamen o litigio y la voluntad de vender el bien sin


15 de 56 28/07/2015 10:54

informarlo al adquirente ([68]).-

Otro sector postula la posicin de que el tipo requiere, no slo la

simple afirmacin, sino que adems se hace menester el empleo de

otros ardides o maniobras objetivas que llevan al fraude ([69]). No

consista el estelionato de la simple venta de bienes ajenos, sino en la

venta de stos como propios, expresin que evidentemente aluda a la

exigencia de un fingimiento, para lo cual ser preciso recurrir a algn

ardid ([70]).-

NEZ parece ubicarse en esta ltima postura, aunque se

aprecian algunos matices. ...No cabe duda de que la demanda de un

ardid como fraude en el inciso 9, no puede fundarse en una

exhumacin, consciente o insconciente, de la distincin entre el fraude

civil (C.C, arts. 1178 y 1179) y el penal; ni puede afirmarse en una

teora del ardid requerida por el tipo general de nuestra estafa (Art.

172), ya que este tipo admite como fraude tanto el ardid como el

engao y ste, a su vez, tambin puede ser un silencio calificado; ni esa

demanda puede apoyarse en la idea de que el fingimiento requerido

por la frmula como propios, exija el ardid, pues no slo finge el que

aparenta objetivamente algo, sino, igualmente, el que se limita a dar a

entender lo que no es cierto; y mucho menos, la demanda del ardid

puede basarse en doctrinas extranjeras que no prevn el estelionato

como tipo especial, sino que lo incluyen en la figura general de la

estafa. Claro que para negar la necesidad del ardid, no es necesario

llegar a negar que el estelionato es una estafa. Las fuentes no admiten

esta idea, pero conceban un estelionato sin engao ardidoso, como era

el cometido por silencio ([71]). Se trata de una cuestin de hecho, que

corresponde a la consideracin probatoria, la de si en el caso concreto

el autor ha dispuesto el bien como propio o como libre de una

manera idnea para engaar al tercero de buena fe o si, por el

contrario, ste obr de mala fe ([72]) y agrega que el estelionato es

una estafa porque es una ofensa a la propiedad ajena mediante engao.

De all que para el autor mediterrneo el engao est en la simulacin o

apariencia de que el bien es propio o de que est libre ([73]).-

Se advierte que parte importante de la doctrina exige un ardid

adicional postulando que como es una estafa debe existir un engao

especialmente desplegado para respaldar el ocultamiento sobre la

propiedad o condicin del bien. A ello se le replica que: Lo que

confunde a los autores que exigen este plus de ardid, es que es tan

variada la gama de operaciones o negocios que se pueden hacer


16 de 56 28/07/2015 10:54

mediante un contrato (en cuanto a las modalidades, cosas muebles o

inmuebles) que el engao se presenta, en cada uno de ellos, en forma

muy particular, e incluso, con las dificultades probatorias de cada uno

de ellos. Por ejemplo: no es lo mismo, vender o gravar como propio, un

bien inmueble cuya escrituracin exige solicitudes previas de dominio y

gravamen, ante lo cual hace evidente que el autor debe desplegar

necesariamente ardides como el de lograr certificaciones falsas sobre

esas condiciones, etc., que vender o gravar un bien mueble como propio

donde el silencio del autor sobre su ajenidad es suficiente engao

tpico ([74]).-

CREUS - BUOMPADRE sostienen que empece haber sido

eliminada la expresin callando u ocultando la condicin en que se

encuentran el ardid en este caso se conforma no slo con el mero

engao sino hasta con el silencio, ... puesto que, adems de los

argumentos deducibles de la misma estructura normativa por la

interpretacin sistemtica de la ley, se tiene que concluir en que ste

es uno de los casos en que es exigible el deber de decir la verdad (Art.

1179, Cd. Civil), con lo que estamos en un supuesto de silencio

calificado, configurador de defraudacin por omisin ([75]).-

Estimo, siguiendo la interpretacin que sostengo en el anlisis

del tipo genrico del Art. 172, que si tal como en el presente se est en

presencia de una estafa con todas las caractersticas propias de la

misma ([76]), resulta congruente con lo antes expuesto, expedirse en

el sentido que se aboga por la ltima opinin, conformndose el ardid

no slo como mero engao sino tambin con el silencio, con la

particularidad de que se trata de uno de los casos en que se debe decir

la verdad por la relevancia del principio de la buena fe que preside

estos casos y de no hacerse as se estara ante una defraudacin por

omisin, debindose analizar cada caso en concreto teniendo en cuenta

las condiciones personales del sujeto pasivo, el hecho, la formalidad del

acto y las circunstancias de tiempo y lugar, pues no hay que olvidarse

que toda la tipologa observable en las estafas y otras defraudaciones,

se producen en el marco de un cierto refinamiento esgrimido por parte

del agente, que excede en demasa, por ejemplo, el burdo ataque

violento que caracteriza el robo o la mera sustraccin inherente al

hurto. Aqu, lo que impera es el ardid que produce el engao y

consecuentemente el perjuicio patrimonial derivado de aquella

elaboracin.-

3. 10- Hurto - defraudacin.


17 de 56 28/07/2015 10:54

Otro items conflictivo, sobre el cual la doctrina y

consecuentemente la jurisprudencia, tienen opiniones encontradas, es

el caso referido al ladrn que vende a un tercero de buena fe la cosa

espuria ocultando su verdadero origen o condicin. Esta es una figura

denominada hurto - defraudacin.-

SOLER consigna al abordar esta cuestin que: Pocas

disposiciones penales han dado lugar, entre nosotros, a ms

encontrados comentarios y resoluciones, sobre todo por el hecho de que

esta disposicin ha sido reiteradamente aplicada con la del hurto,

crendose la figura compleja del hurto - defraudacin, construccin de

la cual resultan castigados por defraudacin la mayora de los autores

de hurto, ya que la venta de lo hurtado es el proceder casi constante del

ladrn... Se trata de una ingeniosa manera indirecta de castigar a los

ladrones que en vez de consumir la cosa (tornando irreparable el mal)

la enajenan (haciendo posible la reivindicacin) de manera que el hurto

con consumo tiene pena mxima de dos aos y el hurto con venta, la

de ocho, pena que se aplic hasta en el caso en que el comprador haba

consumido por mezcla la cosa comprada y beneficiado vendiendo el

producto... ([77]). Ya al hablar de las acciones anteriores y posteriores

analiza esta cuestin presentando los siguientes criterios: a) la accin

de vender el objeto robado desplaza al Art. 173 inc. 9, pero no al Art.

172; luego cuando haya ardid habr estafa autnoma (SCHWARTZ, URE

([78]), GAVIER); b) no es aplicable dicho tipo del Art. 173 inc. 9,

porque an el poseedor vicioso tiene la presuncin simple de buena fe

(Art. 2362 del C.C) (BARBERIS ([79])); o porque el Art. 173 inc. 9, se

refera slo a inmuebles (SANTA COLOMA ([80])); c) no es aplicable,

porque la consumacin del delito del Art. 173 inc. 9, dependa de

hechos posteriores realizados por el tercer adquirente guardar,

consumir, vender, destruir (SANTA COLOMA); d) no es aplicable

porque la ley civil no ampara al comprador irregular (BERUTI ([81])); e)

el Art. 173 inc. 9 no era considerado absorbido por el Art. 162 ni

desplazado por el Art. 277 inc. 3, en la jurisprudencia de las Cmaras

de Apelaciones de Crdoba y Buenos Aires ([82]).-

La cuestin tratada por SOLER gira en torno a cmo se insertan

las disposiciones del Cdigo Civil con respecto a la adquisicin de cosas

ajenas en caso de mediar mala fe o buena fe ([83]). As considera que

no obstante la existencia del Art. 173 inc. 9 le caben serias dudas de

que ella pudiera ser aplicada como una infraccin concurrente con el

delito de hurto, pues es necesario tener en cuenta las particularidades

de la legislacin civil que impiden la aplicacin de teoras alemanas en


18 de 56 28/07/2015 10:54

que se han fundado los pocos pronunciamientos que en tal sentido se

invocan y debe ponerse atencin en la manera en que juegan a los

efectos de la buena fe con respecto a la reivindicacin, al rescate y al

precio de la cosa. Llama a la situacin del Art. 2768 del C.C. como de

optima fides, para distinguirla de la simple buena fe ya que la redaccin

negativa de este artculo puede llevar a confusiones pues parece

distinguir dos clases de buena fe, pero advierte que nuestra ley civil, a

diferencia de la ley alemana, ninguna de las dos categoras de

compradores de buena fe debe al propietario el precio de la cosa. As la

diferencia entre una y otra consiste en que la optima fides tiene el

llamado derecho de rescate consistente en ser reembolsado por el

reivindicante del precio pagado por la cosa, pero las hiptesis de esta

buena fe privilegiada son taxativas: comprar la cosa en venta pblica,

en casa de venta de objetos semejantes o que la cosa se venda con

otras iguales. En estos casos es evidente que la consumacin del delito

de estafa al comprador no resulta del slo hecho del pago del precio y lo

peor que puede ocurrirle es que le reivindiquen la cosa; pero esta

ltima posibilidad est ex ante calificada por la ley como no generadora

posible de perjuicio, porque el objeto no puede ser retirado sin rescate y

no parece, que en el pago del precio se comprenda ni siquiera un

perjuicio potencial para el comprador normal. Considera que el que

compr creyendo comprar en una casa de comercio es comprador de

optima fides, aunque se tratase de una falsa casa de comercio, por lo

tanto esa verdadera presuncin de buena fe est cubierta desde la

compra en todos los lugares de venta hasta la modesta operacin que

realiza la duea de casa con el ms rudimentario comercio ambulante.

Pero ante el texto del Art. 2768 del C.C. se pregunta cul es esa buena

fe restante a que se refiere y dice que dicha norma ha sido

textualmente tomada del Art. 2280 del Cdigo francs reproduciendo

los argumentos de PLANIOL. En el anlisis estima, que ante nuestro

derecho, la posibilidad de considerar vctimas de defraudacin

solamente se dara con respecto a los compradores de simple buena fe

y a los de mala fe, si se descarta esta ltima, en la cual la ley civil,

punitivamente, pone el dao a cargo del comprador, sin rescate y con

pago de precio y daos (Arts. 2784 y sgtes C.C.) resulta evidente que

en este caso, no puede haber estafa, ya que no hay error de comprador.

Ahora si un comprador de buena fe compr fuera de donde se debe

comprar, puede suceder que el comprador consuma o destruya la cosa y

entonces, no parece que se haya perjudicado porque l no debe el

precio de la cosa consumida al propietario. De modo, que la nica

posibilidad restante de considerar existente la defraudacin, estara

dada por el caso de que el comprador de simple buena fe conservara la


19 de 56 28/07/2015 10:54

cosa y se la reivindicaran. Obsrvese de inmediato la irregularidad de

que en un caso en que ha cesado la proteccin civil, se pretende hacer

intervenir la proteccin penal. Pero, prescindiendo de ello, que es en s

una razn decisiva, no parece que se examine con detencin que

tampoco en este caso media un error acerca de las condiciones en que

la cosa se adquiere. Porque una cosa es tener buena fe genrica acerca

de la compra y otra cosa es saber positivamente que se compra en

condiciones de irreivindicabilidad, porque estas ltimas condiciones son

especficas en la ley. Si el comprador ha sido engaado acerca de esas

condiciones, ya hemos dicho que es comprador de buena fe perfecta, y

la cosa no le puede ser recuperada sin rescate por el dueo. Pero si no

ha sido engaado acerca de esas condiciones, el comprador, a pesar de

su buena fe (?) saba que compraba en condiciones que no lo ponan a

cubierto de la reivindicacin sin rescate. De manera que no hubo error

sobre esa circunstancia, que es la nica que interesa, porque la estafa

no consiste en determinar cualquier error, sino precisamente aquel error

en que el perjuicio se identifica... s le reivindican la cosa, ste [el

deudor del propietario] no tiene derecho al precio que pag, si la

consume, debe indemnizaciones por enriquecimiento ilcito. La estafa,

en este caso, puede efectivamente considerarse consumada por el pago

del precio al ladrn, por el cual ste no hace ninguna contraprestacin

valiosa... Son infinitas, en cambio, las confusiones que se generan con

respecto a la idea del delito de estelionato, cuando el perjuicio no

consiste en el acto mismo del pago del precio, porque entonces... La

consumacin del delito depende de hechos absolutamente accidentales,

realizados por el comprador. Concluye, en que: Lo que consuma una

estafa es el acto mismo de disposicin patrimonial, y no lo que puede

ocurrir posteriormente. Si as fuera, la defraudacin sera un hecho

realmente dependiente de la produccin de un suceso, para usar la

terminologa de FINZI... La venta de la cosa robada no constituye, pues,

una defraudacin concurrente con el robo ([84]). En general, debemos

considerar consumido por la figura principal todo aquello que, en cuanto

a accin (anterior o posterior) est concebido por la ley como

explcitamente o implcitamente necesario; como as tambin aquello

que dentro del sentido de una figura constituya quod plerumque accidit.

Ahora bien, el acto posterior ser impune solamente cuando con toda

estrictez pueda ser considerado como tal, es decir, que sea un

verdadero acto posterior y no una accin autnoma ejecutada en otra

direccin, lo cual no se caracteriza solamente por el hecho que recaiga

en otra persona, sino por la naturaleza del nuevo hecho cometido con

relacin al poder de absorcin de la figura anterior ([85]).-


20 de 56 28/07/2015 10:54

LOPEZ REY y ARROJO entiende: 1 Los arts. 172 y 173 C.P.

contienen tanto la estafa como la defraudacin. La estimativa de uno u

otro delito depender de las circunstancias de cada caso. 2 La estafa

implica un engao peculiar diferente a cualquier engao. Esa

peculiaridad se halla originada por un singular nexo psicolgico que se

da entre el estafado y el estafador, el cual determina al primero a

proceder como el segundo desea. 3 El delito de estafa y el de

defraudacin en ningn caso exigen como elemento o condicin de uno

y otro la existencia de una buena fe en la vctima. Esta actitud subjetiva

de la misma puede influir en la sancin, pero no forma parte integrante

de tales delitos y ni puede estimarse como condicin de ninguno de

ellos. El estafado y el defraudado pueden obrar, a su vez, con mala fe,

lo que no excluye la apreciacin de dichos delitos. Engao y buena fe no

son conceptos sinnimos ni paralelos. 4 Como regla general, la venta

posterior de la cosa hurtada o robada, a un tercero no encubridor, no

constituye por s sola la estafa ni la defraudacin del Art. 173 inc. 9

C.P., y ello aunque el vendedor mienta, calle o emplee un cierto

engao, pues la simple mentira, el silencio o ciertas formas menores del

engao no configuran la estafa ni an la defraudacin. La primera,

especialmente, exige un engaar peculiar sobre el cual ya hemos dicho

lo necesario. Por lo tanto, dicha venta posterior es la derivacin racional

del hurto o del robo en todos los casos en los que la finalidad del mismo

sea un nimo de lucro. 5 Para que excepcionalmente, pueda estimarse

la estafa o la defraudacin en esa venta posterior Art. 173 inc. 9 es

necesario que el ladrn realice una conducta de engao tpica de dicha

estafa o defraudar, lo que no puede hacer, del hecho simple de una

buena fe en el adquirente ([86]).-

NEZ coincide en varios aspectos con SOLER salvo en lo que

ut - retro se har la salvedad . En efecto, considera que la disposicin

de la propiedad en el caso de la venta de un bien ajeno como propio es

el precio pagado por el comprador para adquirir su dominio y no la

prdida de ste sobre ella por parte de su propietario que de acuerdo a

las condiciones en que se hizo la venta no la puede reivindicar. Dicha

prdida, si bien se produce en virtud de la operacin de compraventa

lograda engaosamente por el vendedor de la cosa ajena, no constituye

en rigor, la propiedad de la que dispone la vctima del engao a favor

del autor, sino que ella es otra consecuencia jurdica perjudicial para un

tercero que no surge de un estelionato civil (Art. 1178 del C.C), sino de

otro delito civil (Art. 1072 ([87]) del C.C) ([88]). Posteriormente,

analiza que el estelionato por venta de cosa ajena se consuma en el

momento de la entrega del precio en el que deben concurrir las


21 de 56 28/07/2015 10:54

condiciones que hacen que el pago del precio resulte perjudicial para el

comprador y ello acontece tal como en el estelionato civil cuando el

vendedor no hace tradicin de la cosa (Art. 1078 del C.C.) y el

problema aparece cuando el vendedor ha hecho dicha tradicin,

entonces si lo vendido es un inmueble, el pago del precio significa

siempre un perjuicio para el comprador de buena fe, porque no

adquiere el dominio de la cosa (arts. 2603 ([89]) y 3270 ([90]) del C.C)

que puede ser reivindicada por su dueo (Art. 2777 del C.C ([91])). De

esta forma el perjuicio no se excluye por la circunstancia de que el

dueo no haya ejercido todava su derecho, ya que el comprador pag

el precio para adquirir un derecho que no tuvo lugar dado que la

posesin del inmueble no equivale a su dominio.-

En el caso de las cosas muebles sucede una cosa diferente,

teniendo en cuenta que, con la salvedad de que sean robadas o

perdidas, su comprador de buena fe adquiere su dominio (Art. 2412 del

C.C ([92])), de manera que el pago del precio de una cosa mueble de la

que se ha hecho tradicin, nicamente puede ser perjudicial para el

comprador de buena fe si la cosa es robada o perdida y su naturaleza

no impide la reivindicacin (Art. 2762 del C.C ([93])), en este caso el

pago del precio no es perjudicial para el comprador de buena fe en las

dos situaciones siguientes: si el comprador ha dispuesto de la cosa

como dueo, consumindola, transformndola o confundindola; si la

reivindicacin solamente procede con reembolso del precio pagado por

el comprador, por haberle sido vendida la cosa con otras iguales, en una

venta pblica o en casa de venta de objetos semejantes (Art. 2768 del

C.C). En ambos casos el perjuicio desaparece por compensacin y no

deben ser identificadas con aquellas circunstancias en las cuales el

vendedor repara el perjuicio sufrido por el comprador. En el caso de la

venta como libre del bien que no lo est, igualmente el ofendido es el

comprador que pag el precio, pues en vez de adquirir el dominio de

una cosa libre, lo adquiri de un bien sujeto a un litigio o que est

embargado o gravado y en este caso la consumacin se da en el

momento del pago del precio. En el supuesto de gravar como libre el

bien que no lo est, el perjuicio se caracteriza porque existe nicamente

si la carga que pesa sobre el bien prevalece sobre el gravamen que se

constituye. Finalmente, en el caso del arrendamiento como propio del

bien ajeno, el ofendido es el arrendatario que pag el precio y su

perjuicio estriba en que, haya o no recibido la cosa, ha pagado por la

adquisicin de una situacin jurdica que no adquiri ([94]).-

NEZ no coincide con SOLER en lo referente a que cuando el


22 de 56 28/07/2015 10:54

vendedor es el propio ladrn, la venta de la cosa ajena como propia no

es un acto posterior impune pues considera, que un acto anterior o

posterior al delito es impune si est implcitamente comprendido en el

proceso de su consumacin, y no lo est, contrariamente, el acto

independiente de la consumacin, aunque, como lo hace la venta de la

cosa por el ladrn, agote el designio del delincuente. De esta manera, el

hurto o el robo constituye un hecho distinto e independiente de la

estafa (Art. 55 C.P.) ([95]), aunque la condicin de robada de la cosa

puede establecerse en el proceso por defraudacin a los efectos de sta,

sino es posible el proceso por el robo ([96]).-

Es factible colegir, comulgando en este aspecto con la opinin de

NEZ, que el ladrn que vende la cosa que hurt, ejecuta y agota el

primer ilcito hurto (Art. 162 C.P.) y en segundo trmino ejecuta y

agota el delito de defraudacin contemplado en el Art. 173 inc. 9. Son

dos hechos totalmente independientes que tienen lugar uno despus de

acontecido el otro. En una palabra, el Art. 173 inc. 9 no es un lmite a

la actuacin del Art. 55 del Cdigo penal, porque no contiene en s

mismo al Art. 162. Si lo contuviera, el concurso no sera real sino que la

situacin estara regulada por el concurso aparente. Y si el concurso no

puede ser ideal porque cuando se comete el hurto no se comete a su

vez la defraudacin, no puede pensarse sino, y nicamente, en el

concurso real ([97]).-

3.11- Encubrimiento y estelionato.

Finalmente, otra cuestin problemtica consiste en el caso de

que una persona, conociendo o sabiendas de que la cosa ha sido

sustrada, la vende como propia a un tercero de buena fe.-

NEZ considera que en este caso no existe un concurso de

leyes, ya que el tipo de estelionato no comprende siempre el de

encubrimiento, sino que ste concurre en el caso particular por la

circunstancia de que el vendedor sabe que la cosa que vende y cuya

propiedad se atribuye proviene de una sustraccin. Los delitos

concurren en forma ideal (Art. 54 C.P.), pues el mismo hecho de la

venta de la cosa ajena como propia merece la calificacin de estelionato

y, adems, debido a la circunstancia de que el vendedor conoce su

origen encuadra en la figura de encubrimiento ([98]).-

LAJE ANAYA al comentar algunos fallos, relata que nada impide

que el encubridor tambin puede ser un estafador, ello en la medida en

que el adquirente de la cosa sea de buena fe por la razn de que el


23 de 56 28/07/2015 10:54

inciso en comentario es una estafa especializada y requiere que el

estafador engae al estafado. Ahora, si el adquirente compra sabiendo

que adquiere cosas proveniente de un delito, se habr convertido en un

nuevo encubridor por haberle comprado al primer encubridor y esto

ltimo no determina que el nuevo comprador no asuma la calidad de

encubridor, de la misma forma que quien le hurta o roba al que hizo lo

propio, se constituye en un nuevo ladrn ([99]).-

El mismo autor considera que en razn de que el inc. 9 del Art.

173 no limita la calidad de autor, el mismo puede ser cualquiera

exceptuando el dueo de la totalidad de la cosa , de modo que puede

ser un cmplice y hasta un cmplice secundario que hubiese prometido

la venta despus de haberse consumado el robo o hurto, dndose en

esta hiptesis un concurso real (Art. 55 C.P.). Destaca que en la medida

en que la vctima luego de la venta hubiese conocido que adquiri una

cosa ajena, se tendr como autora pues al tiempo del hecho saba que

la cosa era ajena y si la misma, la adquiri por precio y saba que era

ajena ese hecho la convertir en encubridora y si posteriormente la

vendiere como propia la defraudacin concurre en forma real con la

anterior infraccin ([100]).-

Tambin se pone en consideracin el caso de una cosa hurtada

que el ladrn luego vende a un adquirente de buena fe y

posteriormente ste procede a vender a otro adquirente de buena fe, es

decir, se tratara de un hurto y dos ventas. Contrariamente, si el primer

comprador hubiese sido de mala fe y el segundo tambin, habra un

hurto y dos encubrimientos. Asimismo, si el primer adquirente lo hizo

de buena fe y el segundo de mala fe, el encubridor sera este ltimo y si

el primer adquirente fue de mala fe y el segundo de buena fe, el

primero sera el encubridor ([101]).-

Es decir, que este autor, de acuerdo a los comentarios que

efecta de algunos fallos que se han puesto a guisa de ejemplo, se

inclina por la existencia del concurso real entre el encubrimiento y el

estelionato. En efecto, sta parece ser la posicin adecuada.-

DALESSIO destaca, que al considerar de acuerdo a la nueva

redaccin del Art. 277 que el encubrimiento por receptacin solamente

requiere el dolo eventual para otros resulta ser un delito culposo

que se satisface con la sospecha acerca de la compra y la imposibilidad

de identificar al supuesto vendedor, la jurisprudencia ha entendido en

tal sentido que quien adquiere una cosa debiendo sospechar su

procedencia ilcita y luego la vende, comete el delito de encubrimiento


24 de 56 28/07/2015 10:54

en concurso material con estelionato ([102]).-

4- Aspecto subjetivo.

Se trata de un delito doloso, de dolo directo, pues requiere el

conocimiento por parte del agente de la condicin en que se encuentra

el bien y la voluntad dirigida a negociar con el mismo, con el objeto de

recibir una contraprestacin del sujeto pasivo, con el aditamento, por

parte de este ltimo del desconocimiento de las mentadas condiciones

del bien ([103]).-

5- Consumacin y tentativa.

Este tipo se consuma delito de resultado material como en

tantos otros, cuando el sujeto activo o un tercero por l recibe la

contraprestacin, esto es, cuando se ocasiona el perjuicio patrimonial.

Situaciones que se operan en los distintos casos que se han visto ut -

supra.-

En concreto, el delito se consuma, pues con la recepcin de la

prestacin por parte del agente; no basta que el sujeto se haya

desprendido de aqulla en virtud del negocio engaoso, si el agente o

un tercero por l no la recibi; en este supuesto, el delito queda en

tentativa, como tampoco pasa de tentativa el perfeccionamiento formal

del negocio jurdico de que se trate, en las circunstancias tpicas, sin

que el sujeto pasivo se haya desprendido del bien que constituye su

prestacin ([104]).-

6- Jurisprudencia relacionada.

1. En el caso del art. 173 inc. 9no. del C. P., cuando el legislador

incrimina al que "vendiere" utiliza una expresin cuyo significado debe

buscarse en las normas que regulan la compraventa en el C. C., y all la

compraventa de inmuebles tiene su regulacin expresa que no deja

lugar a dudas, como surge del art. 1185 y siguientes. Resulta entonces,

que cualquiera fueren las expresiones usadas en el boleto de

compraventa, la venta no se realiza cuando no se formaliza el contrato

mediante escritura pblica.

Cm.Pen., La Plata, Sala I, 23/08/1984, "E.,V. s/ Defraudacin y

otros", RSD-97-84 S, www.jusbuenosaires.gov.ar

2. En el especial caso del estelionato el perjuicio debe ser sufrido

por el comprador de la cosa ajena vendida como propia, y no el de un

tercero extrao a ese contrato, como es el verdadero de la misma.

Puede advertirse claramente que ste, no es el destinatario del ardid o


25 de 56 28/07/2015 10:54

engao, no cae por ello en ningn error, ni tampoco realiza una

disposicin patrimonial determinada por aqul, de manera tal que no

resulta posible considerarlo vctima desde el punto de vista penal, de la

accin desplegada por el agente, independientemente del perjuicio que

tal conducta le acarrea, el cual solo genera una obligacin resarcitoria

estrictamente civil, siendo solo una consecuencia indirecta de la venta.

Cm.Pen., Azul, 17/11/1987, "L.,A. s/ Hurto", RSD-215-87 S,

www.jusbuenosaires.gov.ar

3. El estelionato es una defraudacin especial, pero responde al

gnero y constituye una figura de estafa. (art. 173 inc. 9 del C. P.).

Cm.Pen., Pergamino, 30/09/1996, "L.,D. s/ Hurto", RSD-121-96

S, www.jusbuenosaires.gov.ar.

4. La permuta, no forma parte del tipo contenido en la figura

penal prevista en el art. 173 inc. 9 del C. P. P., el cual en su redaccin

actual vigente, la excluye como modo de perpetracin del delito de que

se trata, ello sin perjuicio de que la conducta del agente pueda ser

encuadrada en la figura de estafa genrica prevista en el art. 172 del C.

P.. - (Del voto del Juez BRESILLARD (SD).

Cm. Apel. y Garantas, Trenque Lauquen, Buenos Aires.

4-6-1991 V.,R. s/ Encubrimiento - Hurto calificado " Defraudacin. 924

RSD-23-6. JUBA B2250036.

5. La promesa de venta de un inmueble formalizada en un boleto

de compraventa ocultando el gravamen hipotecario que registraba no

constituye estafa, ni defraudacin, en los trminos del art. 173, inc. 9

del C. P., ya que hasta tanto no se otorgue la escritura pblica, con las

formalidades exigidas por la ley, slo existe un contrato preliminar, por

el que las partes se obligan a celebrarla.

C.N.Crim. y Correc., Sala II, 14/09/1990, "Cuppiraggi, Jos y

otros" Causa N 35.712. (pjn.gov.ar).

6. "Al recibir el imputado en prstamo una mquina hormigonera

de una tercera persona, no devolverla cuando ello le es requerido por

su propietario y finalmente venderla, es decir disponer como si fuera

dueo y afirmando esta circunstancia ante quien se la adquiriera, ha

consumado los delitos de Defraudacin por apropiacin indebida y

Estelionato en concurso ideal -artculos 173 incisos 2 y 9 del Cdigo

Penal, en calidad de autor".

C. Crim. 1, Sala II, Paran, Entre Ros, 13/02/1991, "R., C. A.

s/ defraudacin por retencin indebida y estelionato en concurso ideal",

102 1857 001857 S. J (www.jusentrerios.gov.ar).

7. El silencio guardado por los vendedores al suscribir el boleto

de compraventa acerca de una hipoteca que gravaba el inmueble, si

bien pudo tener relevancia penal segn el art. 173 inc. 9 del Cdigo

Penal anterior al correspondiente segn ley 23.077, que captaba la

conducta de callar u ocultar el gravamen, actualmente dicha omisin no


26 de 56 28/07/2015 10:54

basta, en tanto el texto reimplantado requiere el concreto elemento de

atribuir al bien gravado apariencia de libre, de all que sta disposicin

sea ms benigna en el caso.

SCBA, 05/03/1985, "C.,C. s/ Estafa", P 32930 S,

www.jusbuenosaires.gov.ar

8. Si se ha acreditado que el imputado sustrajo el vehculo del

damnificado del interior de un garaje y luego procedi a transferirlo a

un tercero, valindose para ello de un poder firmado por su madre

"titular registral del vehculo a pedido de su verdadero propietario, el

aqu damnificado" quien no se encontraba en condiciones psquicas de

hacerlo pues padeca una disminucin psquica que le debilitaba su

capacidad judicativa y no tena capacidad para disponer de sus bienes,

debe confirmarse su procesamiento en orden al delito de hurto de

automvil en concurso real con estelionato (arts. 163, inc. 6 y 173,

inc. 9 del C. P.). En virtud del estado psquico de la poderdante, debe

considerarse falso el contenido del acto, por cuanto la escribana que

extendi el referido instrumento pblico no poda desconocer su estado

de salud y, por ello, corresponde homologar su procesamiento en orden

al delito de falsificacin ideolgica de documento pblico en calidad de

autora en concurso real con defraudacin por estelionato como partcipe

necesaria (arts. 45, 55, 292, primer prrafo y 173, inc. 9 del C. P.).

C. Crim. y Correc., sala I, c. 19.795, "Bergonzi, Alejandro",

25-3-2003, BCNCyC N 2/2003.

9. Son acciones preparatorias aquellas actividades que por s

mismas son insuficientes para poner en peligro efectivo a un bien

jurdico determinado y para mostrar su vinculacin con el propsito de

ejecutar un delito tambin determinado. Si la imputada coloc un cartel

de venta en la fachada del inmueble que no es de su propiedad,

demostr su vinculacin directa con el propsito de defraudar (art. 173,

inc. 9 del C. P.) y, ante el claro peligro hacia el bien jurdico propiedad,

lgico resulta concluir en que la tentativa ha comenzado.

Por tanto, corresponde revocar el auto mediante el cual se

sobresey a la imputada en orden al delito de defraudacin por

estelionato.

C.N.Crim. y Correc.,Sala V, 27/11/2003," Portillo, Ana Mara", c.

23.058. (www.pjn.gov.ar).

10. No constituye el delito de estelionato, la conducta de quien,

en su calidad de intermediario inmobiliario, y en connivencia con los

co-procesados, realiza un aporte fundamental para que stos simularan

ser propietarios de un inmueble -sobre el que pesaban embargos e

hipotecas-, logrando as la suscripcin de un boleto de compraventa con

el damnificado, para luego apoderarse de la suma abonada por ste a la

celebracin del acto. No importa gravamen alguno sobre un inmueble la

firma del boleto de compraventa, dado que el tipo en anlisis requiere

que los gravmenes se realicen a travs de instrumentos pblicos, ello

sin perjuicio de configurar dicho accionar, el delito de estafa, puesto

que la calidad de corredor del procesado, implica un deber de garanta


27 de 56 28/07/2015 10:54

en relacin a cada una de las partes de la operacin, por lo que al

silenciar las irregularidades que posea el inmueble, indujo a error a la

vctima, quien de tal forma, dispuso de su patrimonio en forma lesiva

para sus intereses.

C.N. Crim. y Correc., Sala IV, 17/10/1995, "Fernndez, Hugo H."

Causa N 44.871. (pjn.gov.ar).

11. No constituye el delito de estelionato (art. 173, inc. 9, C. P.),

la conducta del sujeto consistente en haber enajenado bienes no

registrables pertenecientes a la empresa concursada, pues ello

conforma un acto ordinario de administracin para el cual el concursado

se halla facultado aunque limitado por las restricciones y prohibiciones

establecidas en los arts. 16 y 17 de la ley 24.522.

C.N.Crim. y Correc., Sala V, c. 18.660, "Bocedi, Mauricio

Domingo", 17-5-2002, www.rubinzal.com.ar

12. El hecho que se imputa a la procesada, consistente en haber

vendido un inmueble a un tercero, no obstante la existencia de una

sentencia civil por la que se declar simulado el acto por el cual aqulla

haba adquirido el bien cuestionado, resulta atpico en cuanto al posible

perjuicio por el que se agravia la querella, dado que no se acredit la

connivencia del tercer adquirente, recaudo necesario para tornar

aplicable la figura del art. 173 inc., 6 C. P., as como tampoco la de

estelionato (art. 173 inc. 9), por no ser querellante la adquirente del

bien. Tampoco se acredit la existencia de contraprestaciones

realizadas por la recurrente, determinadas por el ardid de la procesada,

razn decisiva para excluir el tipo legal de la estafa.

C.N. Crim. y Correc., Sala VII, 27/11/1984, "Gallardo, Celia"


13. No pueden los imputados hacer valer como excusa, su olvido

respecto de la prenda que pesaba sobre el rodado vendido al

damnificado, si se est ante un caso de personas que se dedican a la

venta de automotores y que deben guardar un mnimo de orden en las

operaciones a realizarse, a lo que se aade que ninguna buena

disposicin tuvieran al momento del reclamo de su cliente, para

solucionarle un problema del cual eran los nicos responsables. Por ello,

debe confirmarse el auto que decreta el procesamiento de los incusos

en orden al delito de defraudacin por estelionato.

C.N.Crim y Correc., sala VII, 5-11-2002, "C., S.A.", c. 19.928,

BJCNCC N 4-2002.

14. La promesa de venta de un inmueble formalizada en un

boleto de compraventa, ocultando que sobre el mismo pesaban dos (2)

embargos, cuyo monto sobrepasaba el precio de venta, no configura el

delito de estelionato (Art. 173 inc. 9 C. P.), por cuanto la suscripcin de

un boleto de compraventa constituye; en materia de inmuebles, una

promesa y no venta, que debe estimarse slo consumada mediante la

suscripcin de la correspondiente escritura pblica y el Art. 173 inc. 9

cit. se refiere a la venta en cuanto trasmisin de la propiedad; pero s el


28 de 56 28/07/2015 10:54

de estafa (Art. 172 C. P.), porque, en el caso debe entenderse que hubo

engao al afirmarse la inexistencia de los embargos que realmente

existan.

C.N. Crim. y Correc., Sala III, 15/02/1983, "Cigno, Roberto C."


15. Comete el delito de defraudacin por estelionato (art. 173,

inc. 9 del Cdigo Penal), en grado de tentativa, el imputado que entreg

para su cobro unos bonex, hacindose pasar por su titular, a quien le

haban sido sustrados anteriormente, maniobra que no lleg a

concretarse toda vez que la consulta realizada por la empresa receptora

a la sociedad annima "Caja de Valores", para verificar la titularidad de

los documentos, permiti impedir que la transaccin se materializara.

T.O. Crim. Cap. Fed. Nro. 7, "Fernndez, Roberto Daniel", Rta.

27/6/00, c. 869.

16. La venta de cosa ajena como delito penal aprehendido por el

art. 173 inc. 9 C. P. requiere cierta consumacin estafatoria, en la que

la afirmacin de propiedad en el que vende contenga elementos

engaosos suficientes para inducir en error al que compra, hacindole

creer en la virtualidad de la operacin que realiza, que no le acarreara

consecuencias perjudiciales, extremos de dados en el caso de autos, ya

que al deponer el comprador supuesta vctima manifest no recordar si

el vendedor haba dicho que los efectos no le pertenecan, aunque "cree

que dijo que eran de un amigo". En consecuencia, no puede afirmarse

que haya existido la venta de una cosa ajena "como propia" como lo

exige la norma penal de referencia y con la interpretacin que debe

otorgrsele de constituir una especie de estafa.

C.N. Crim. y Correc., Sala VI, 26/02/1988, "Equioiz" Causa N

15.321. (pjn.gov.ar).

17. No pueden los imputados hacer valer como excusa, su olvido

respecto de la prenda que pesaba sobre el rodado vendido al

damnificado, si se est ante un caso de personas que se dedican a la

venta de automotores y que deben guardar un mnimo de orden en las

operaciones a realizarse, a lo que se aade que ninguna buena

disposicin tuvieran al momento del reclamo de su cliente, para

solucionarle un problema del cual eran los nicos responsables. Por ello,

debe confirmarse el auto que decreta el procesamiento de los incusos

en orden al delito de defraudacin por estelionato.

C.N.Crim. y Correc., Sala VII, 05/1172002, "Campobasso S.A..",

c. 19.928. (www.pjn.gov.ar).

18. Una corriente de opinin sostuvo la imposibilidad de que, "el

silencio" y, consecuentemente, la comisin por omisin puedan adquirir

el carcter de un medio defraudatorio engaoso. Tal concepcin,

empero, ha partido de una vieja jurisprudencia defendida por Juan P.

Ramos, recogiendo de manera acrtica la doctrina francesa elaborada en

torno al art. 405 del Cdigo de 1810, donde la expresin "manoeuvres

frauduleses" ha gravitado sensiblemente (confr. Ricardo C. Nuez,


29 de 56 28/07/2015 10:54

"Tratado de Derecho Penal", T IV, pg. 299, nota n 52). En este

sentido, se ha entendido que el art. 172 del Cdigo Penal enumera

medios positivos y que se requiere una "maquinacin". Dicho criterio no

puede ser compartido, pues como seala Enrique Bacigalupo: "La falta

de consistencia de este argumento es perceptible de inmediato al

comprobarse que " salvo los casos de delitos puros de omisin " gran

parte de los delitos del Cdigo Penal se estructuran de la misma manera

y, en principio, pueden cometerse por omisin cuando el autor omitente

era garante frente al orden jurdico para evitar la produccin del

resultado" (cfr. "Estafa, estelionato y silencio en la reciente reforma

penal", en: "Estudios Jurdico " penales sobre insolvencia y delito", Edit.

Depalma, Bs. As., 1970, pg. 45)(del voto del Dr. Armando Luis Vidal,

por la minora, pero en este punto en concordancia con la mayora).

Trib. Sup. Justicia de Neuqun, "Diaz, Juan Carlos", Rta.

28/3/00, Acuerdo N7/2000, expte. Nro. 361-ao 1999,

www.rubinzal.com.ar.

19. La accin del procesado que defraud al querellante en una

elevada suma de dinero, mediante la firma del boleto de compraventa

de un inmueble, en que se dej constancia de un solo gravamen

hipotecario, silenciando otro y un embargo, no configura el delito de

estafa del art. 172 C. P. sino el de estelionato (art. 173 inc. 9 C. P.), o

sea venta de bienes embargados o gravados.

C.N. Crim. y Correc., Sala VI, 18/05/1982, "Martnez, G." Causa

N 8.360. (pjn.gov.ar).

20. No se configura el delito de estelionato (art. 173, inc. 9 del

C. P.) si el autor suscribi con la vctima un boleto de compraventa

mediante el cual le venda una unidad funcional de un edificio

consignando que la misma se hallaba libre de todo gravamen, cuando

conoca que sobre ella pesaban diversos embargos e hipotecas, pues un

boleto de compraventa no es ms que una promesa de venta.

C.N.Crim. y Correc., Sala V, 25/08/2005, "Kibudi, Alberto Daniel

y otro s/ defraudacin por estelionato". Causa N 27.290,

www.rubinzal.com.ar

21. No se configur el delito de estelionato porque el boleto de

compraventa es una mera promesa de venta que se concreta recin con

la escritura.

C.N. Crim. y Correc., Sala III, 20/02/1986, "Seno Daz, Horacio"


22. Si se encuentra comprobado que el imputado

simultneamente a la compra de un inmueble constituy una hipoteca,

y ese mismo da y en el mismo lugar, enajen el bien mediante la firma

de los correspondientes boletos de compra venta de los que se

desprenda que se venda libre de gravmenes en todo concepto, se

advierte la existencia de dolo coetneo: el dueo hace creer al

comprador que el bien era libre cuando en realidad soportaba un

bases doctrinales y jurisprudenciales del estelionato

Documents