bacigalupo, enrique - tipo y error

7/22/2019 Bacigalupo, Enrique - Tipo y Error

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A mis queridos amigos y colegas

MARINO BARBERO SANTOSJOS CEREZO MIRENRIQUE GIMBERNAT ORDEIGWOLFGANG SCHNE


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P R O L O G O

En este volumen se renen dos trabajos quese complementan mutuamente y que se refieren a dos aspectos sumamente controvertidode la dogmtica actual.

El que se refiere a la fundamentacin delconcepto de tipo fue el relato que tuve a micargo en la comisin respectiva de las Jomadas de Derecho Penal en Honor del 50^ Aniversario del Cdigo Penal Argentino, en la

Universidad de Belgrano.El trabajo sobre el sistema del error deprohibicin fue publicado en el Nuevo Pensamiento Penal, n 1, 1972.

Buenos Aires, julio de 1973.


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FUND MENT CIN DEL CONCEPTODE TIPO PEN L EN L

DOGMTIC RGENTINI. Desarrollo del concepto de tipo penal

en la dogmtica argentinaEl concepto de tipo penal fue introducido

en la dogmtica penal de habla hispana poLuis Jimnez de AsaS siguiendo los linea^mientos trazados por Emest Beling^. La recepcin de la teora del tipo penal segn la

concepciones bsicas de Beling ^ significaba pra la dogmtica argentina entrar a considerados problemas centrales: I) la distincin entrDeliktstypus y Leitbild con sus especiales consecuencias respecto del error, y II la adecuacin tpica como elementos del concepto de delito * y su relacin sistemtica con los restante

i La teora jurdica del delito, Madrid, 1930.2 Die Lehre van Verbrechen, Tbingen, 1906; Die

Lehre von Tathestani, Tbingen, 1930.3 Beling, D.L.V.V. p, 3; p. 51, nota 1, y p. 62,

nota 3, ha explicado los antecedentes que llevan a BUconcepcin. La distincin entre tipo en sentido estricto y tipo en sentido amplio fue seguida luego por LisrSchmidt, Lehrbuch des Deuatseken Strafrecht, 26 ed.,1932, p. 180; Welzel, 11? ed., 1970, 11; V.: Batunann,AT, 5 ed., 1968, 12; Mezger-Blei, AT., 14 ed.,1970, p. 106; Wessels, Strafrecht, AT., 1970, p. 16.

Beling, D.L.V.V. p. 7; Grwndxge des Strafrecht,11 ed., 1930, 16.2.


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elementos de este concepto. Estos puntos contituyeron la base conceptual sobre la que sedesarroll en Alemania la teora del tipo penaque ahora se receptaba en la dogmtica argentina y espaola en general.

Se trata aqu de analizar en qu medida eldesarrollo del concepto de tipo penal ha partido de los puntos de apoyo sealados i)or Belin

El tratamiento de este tema mostrar queprecisamente el desenvolvimiento seguido pola dogmtica argentina es totalmente independiente de la evolucin ocurrida en Alemania.

En efecto, esta separacin de la orientacinde Beling, se percibe ya en la primera formulacin que se hace entre nosotros de la teordel tipo penal.

Ricardo C. Nez, que es el primero que intenta una construccin del concepto de tipopenal \ dice en forma expresa: "El hecho comofenmeno representa el total acontecimientotipificado en cada artculo de la ley penal yno sola los elementos materiales atribuibles alagente: el engerer o besonderer Tatbestandede la doctrina alemana prevlente'. " . . . Estaconcepcin del hecho como contenido total deprecepto legal responde al sentido del artculo 18 de la Constitucin Nacional: la pena nslo est supeditada a la accin y a su resultado natural, sino a todas las circunstancias

' "El hecho penal en la Constitucin Nacional y enCdigo" (se pa rata de la Revista de Psiquiatra y Criminologa, 1939, n 19) .

' Loe. cit., p. 10,

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causalmente independientes de aqulla, que laley ha tomado en consid eracin "' E n la concepcin de Nez la funcin del tipo penal se

deriva de las exigencias del principio "nuUumcrimen nulla poena sine lege" y concretamentedel carcter discontinuo de lo ilcito penal quees consecuencia de la prohibicin de la analoga que dicho principio impone*.

El contenido concreto del "hecho", expresin que Nez utiliza como sinnimo de tipoest constituido por: 1. la accin (accin propiamente dicha y omisin), pero con la aclaracin de que "es extraa a la nocin de la accin, la indagacin respecto a si el sujeto hapodido querer o si el efecto de la accin hasido contenido de su querer, pues tal tarea co

rresponde, en la teora jurdica del delito, alproblema de la culpabilidad"'; 2. el evento;3. la relacin de causalidad; y 4. las condiciones de incriminacin, en tre las que cuentantanto elementos que definen las condicionesque debe reunir el autor, elementos subjetivosde lo injusto (que son designados como condiciones subjetivas), como elementos que se refieren directamente a la antijuricidad de laconducta (que se denominan condiciones objetivas) "'; estas condiciones de incriminacin sdiferencian, por su necesaria inclusin "en ladefinicin legal", de las condiciones de proced

' Loe. cit., p. 11. Loe. cit., ps. 6, 7, 8 y 9.9 Loe. cit., p. 12.1 Loe. cit., p. 28.

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bilidad, "que constituyen impedimentos para iniciacin del proceso penal" ".

El tipo penal, en la primera concepcin deNez no agota su contenido en estos elementos o, lo que es lo mismo, en lo meramenteformal, sino que, adems, todos ellos debetener una determinada significacin valorativa: "El orden jurdico exige dice Nezque tenga un lmite el poder de la autoridadpara declarar criminal un hecho. Slo debencastigarse aquellas acciones que violan o tienden a violar derechos ajenos, cuando stos nse pueden asegurar de otra manera y el castigno implique mayor dao que su impunidad"" . . . nicamente las acciones que ofenden aorden y a la moral pblica o que perjudiquea un tercero pueden caer en el campo de laprevisiones de la ley criminal" ^. No obstanteello, con singular agudeza Nez marcar una

" Loe. cit., p. 29.'2 Loe. eit., ps. 5-6; ste es un hallazgo de singular

im po rtan eia en la eonstrueein de N ez , que lam entablemente no fue tomado en cuenta por la dogmticaargentina, que siempre ha demostrado una mayor tendencia a lo form al. V er sobre el desar rollo de esteproblema de la dogmtica alemana: Max Grnhut, Me-thodische Grundlage der heutigen Strafrechtstvissens-ekaft, en Fr an k- F es tg ab e, 1930, ps . 1 y sigrts.; Gu stavRadbruch, Zur Suystematik der Verbreckenslehre, enel mismo lugar, ps. 158 y sigts.; Hans Welzel, Natu-ralismua und Wertphilosophie im Strafreeht, 1935;Wilhelm Gallas, Beitrage zur Verbreckenslehre, 1968,p. 33 (ZS tW 67, 1 y sig ts .) ; Ebe rh ard Schm idhauser,Strafreeht, 1970, p . 115 ; H an s Heinrich Jescheck, Lehr-buch des Strafrechts, 1969, p s. 135 y sig ts. E n El delito como instituto jurdico, 1939, N ez define el contenido del tipo "como el objeto de la prohibicin"ps. 6 y 6.

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importante diferencia entre conducta no tpicy conducta justificada al decir: "para l (ellegislador todo injusto es tpico, pero no todotijo es injusto" ".En otra parte, Nez, dio el argumento enel que se apoya la inaplicabilidad en la dogmtica argentina del llamado tipo en sentido estricto. "Esta construccin del tipo, elaboradasobre la base del contenido de la culpabilidadresulta aceptable ante el 59 del Cdigo Penaalemn de 1871, pero no es viable entre nosotros; en primer lugar, porque si partimos delcontenido de la culpabilidad, el artculo 34, inciso 19 del Cd. Penal, nos dice que su contendo es el conocimiento de la criminalidad del actpor parte del agente, y la criminalidad no surge siempre en virtud de la sola conducta o desolo evento, sino tambin a veces de ciertacircunstancias que constituyen las condicionede incriminacin; y en segundo lugar, porquel hecho como contenido total de la definicilegal, cumple en nuestro derecho penal liberaun rol poltico: la realizacin efectiva del principio de que a la pena slo se llega a travsde los hechos previstos en la ley penal previ(consideracin poltica), y ocurre que con alguna frecuencia, el legislador agrega como condicin de la pena a la conducta o al eventouna circunstancia causalmente independientdel comportamiento del agente" ".

13 El delito como instituto jurdico, 1939, p . 9.M El delito como instituto jurdico, ps . 6-7. A qu es

notoria la influencia de Delitala, II fatto, nella teoragenrale del reato, 111.

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Es de hacer notar que en su Derecho PenaArgentino, Nez admite la existencia de lacondiciones objetivas de punibilidad como in

tegrantes de la figura delictiva (Delikts-typus) " "^Sin embargo, el mismo Nez parece incli

nado a admitir alguna forma de distincinentre los elementos de la figura delictiva cuando dice: "El tipo penal, que no es sino la figurdelictiva mirada funcionalmente, no limita sfuncin rectora a la exigencia de la adecuacidel hecho real a la figura del hecho legal, sinque representa el eje alrededor del cual funcionan la antijuricidad, la culpabilidad, las condciones objetivas de punibilidad exigidos por limputacin jurdico penal y las formas accesorias de la tentativa y el concurso de personay de delitos, en el sentido de que todos se entroncan en l y se refieren a l" '^

Pero, aclara luego, en el mismo lugar, que"la funcin puramente descriptiva y rectorade la figura delictiva es la nica funcin tcnica que autoriza su consideracin en un tra

tado de la imputacin delictiva" ", con lo quha quedado de lado el contenido que acertadamente le asign en 1939.

A diferencia de Soler, Nez no da cabidaalguna a la llamada figura delictiva para ladistincin entre el error esencial y el erroraccidental (que toma como Soler y Fontn d

14 bis T. I , 1969, p . 63. Ib. dem, p. 222. Ib. dem, p. 223.

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Carrara 259 y sigts.), donde introduce elconcepto de hecho delictivo simple".

Nez permanece en el rechazo de la teora

de los elementos negativos del tipo cuando dice: "Tamiwco resulta til el criterio deducidode la figura delictiva cuando el error se refiere a las circunstancias que fundamentan lailicitud del hecho" '*.

Como puede verse en la primera formulacin del concepto del tipo en nuestra dogmtica, ste comprendera tanto a la accin y loque le est causalmente conectado?^ como ciertas circunstancias que no se encuentran en relacin causal con la accin, pero que condicionan la pena. En todo caso el dolo o la culpque sin duda son condiciones de la penaquedan fuera del tipo que, sin embargo, "contiene la totalidad de los presupuestos de lapena"; no se admite una distincin entre tipoen sentido estricto y tipo en sentido amplio(Deliktstyp y Leitbild en el sentido de Be-ling, 1930) con lo que se elimina la funcindel tipo respecto al error; no se da cabida a

la categora de las condiciones objetivas depunibilidad, como consecuencia de la negacide esta distincin; y, por ltimo, el tipo esuna consecuencia del principio de legalidad est regido por esta funcin poltica liberal(principalmente la prohibicin de la analoga)

En otras palabras, el concepto de tipo en la

17 E s te concepto no ap arec a en La culpabilidad en elCdigo Penal, 1946, p s. 181 y sigu ientes ,

u La culpabilidad, p . 184.

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dogmtica penal argentina nace con una consciente separacin de las ideas de Beling".

De la llamada funcin poltica del tipo sededuce la funcin dogmtica al incluirse entrlos caracteres del delito el que "para llegar ala aplicacin de una pena es necesario que ejuez compruebe "la perfecta adecuacin de unconducta humana a la forma de accin, de antijuridicidad, de culpabilidad supuestas por untipo legal" ^. Es evidente que, en este sentidola adecuacin a la ley no consiste en algo distinto que la correspondencia de la conductacriminal con la ley penal ya puntualizada poBinding '.

Esta fundamentacin de la teora del tipopenal reconoce sus antecedentes mucho m

en Delitala ^, que en Beling. Sin duda, que enlas ideas de Nez se percibe tambin la tradicin de la vieja doctrina del derecho penal argentino: Hecho 'punible deca Rivaro-ja22bis gg el concepto que puede comprenden su mayor generalidad, todos los hechos los cuales la ley haya prefijado alguna pena

sin consideracin de la parte que al element" Nez insiste en Los elementos subjetivos del tipo

penal, 1943, ps. 4, 5, 6 y 8.M Ib. dem, p . 8.21 Die Normen und ihre Uebertretung, t. I, 49 ed.,

1922, p. 4.2 2 II fatto nella teora genrale del reato, 1930, p s.

1930. ps . 111 y sigts ., 183 y s ig ts . y 220 y sig ts. Detodos modos, Delitala mantiene la relacin entre tipo,dolo y error, p. 220, que Nez no acepta.

22 bis Derecho Penal Argentino, Buenos A ire s. 1910,p . 225.

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moral se atribuya en la calificacin del hechoo en la medida de la pena".

La posicin de Nez fue seguida por So

ler^ . En las ediciones posteriores de su Derecho Penal Argentino, Soler elimin todo lo referente al origen en la dogmtica alemana dela teora del tipo^*.

De cualquier forma, en 1942, Soler coincidacon Nez en la inexistencia entre nosotros dla problemtica que haba dado lugar al surgi

miento de la teora de Beling y afirmaba bajoel acpite "La figura como pura garanta":"Por fortuna no tenemos en nuestro CdigoPenal una disposicin como la de 59 del Cdigo alemn lleno de posibilidades interpretativas discrepantes, sino que tenemos un artculo perfectamente claro. El inc. 19 del art. 34nos resuelve el problema del error y del dolocon una claridad meridiana, remitindose a laposibilidad en que el agente se encuentre, enel momento del hecho, de comprender la criminalidad del ^acto o de dirigir sus acciones" ^.

Lo que define la problemtica de la teoradel tipo penal en la dogmtica argentina, segnSoler es lo siguiente: "Cmo debe construirseun derecho penal en el cual las prohibicionestienen que ser expresas, y en el que todo lo noprohibido es esfera de la libertad" ^. Y eneste sentido Soler entiende que el derecho pe

25 Derecho Penal Argentino, ? ed., 1940, t. I I , 44 . Derecho Penal Argentino, 4^ ed., 1970, t. II. 44.^ "Anlisis de la figura delictiva", en Rev. del Co

legio de Abogados, t. X X , n^ 5, 1942, p . 660. Ib. dem, p. 646.

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nal necesita que toda esa antijuridicidad y culpabilidad sean captadas a travs de una figuradeterm inada" ". Es te requerimiento de descrip

cin esquemtica constituira "una forma particular propia del Derecho Penal" destinadaa la pura funcin de garanta.

Sin embargo, Soler, admite las llamadas condiciones objetivas de punibilidad que, a su juicio, form an p ar te de la figu ra (De liktstypus) ^,agregando que "su funcionamiento es absolu

tamente independiente de la culpabilidad ...""el error del sujeto sobre una condicin objetiv a no es un err o r esencial" ^. El esfuerzopor determinar una separacin total de la problemtica argentina respecto a la alemana parece caer totalmente en el olvido cuando distingue dentro de la figura delictiva elementosesenciales de los que no lo son, con el efectode que el error sobre los primeros da lugar aun error esencial relevante, mientras sobre lorestantes elementos da lugar a un error accidental no computable, y agrega entonces "noes indiferente para nosotros la distincin alemana, que debemos referir a circunstanciasesenciales y no esenciales '. De cualquier forma Soler sostiene en otra parte que la tipicidano es "un elemento constitutivo del delito sinouna cualidad que cada uno de aqullos debedebe revestir" ^\

Ib. dem, p. 646.28 Ib. dem, p. 647. Derecho Penal Argentino, 4% ed., 47 , I I .3 Ib. dem, 47, VII.31 Ib . dem , 40, V I.'2 I b. dem, 23, II I ; en ediciones ante rio res , 24 I I I

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Tambin para Soler el carcter doloso o culposo de la accin (lo que l llama culpabilidad)est fue ra del tipo (f ig u ra ). E n efecto, a su

juicio en lo que sigue expresamente a N-ez la falta de un elemento subjetivo del tipoexcluye el tipo, mientras que un error culpableno tiene semejante efecto, sino que transformael dolo en culpa'^

Esta lnea argum ental se quiebra parc ialmente por Fras Caballero, quien tambin parte de la necesaria vinculacin de tipicidad conel principio "nullum crimen, nulla poena sinelege". "En efecto, dice, la exigencia dogmticade adecuacin de la conducta dentro de la descripcin objetiva hecha por el legislador en etipo (tipicidad), como caracterstica de todaaccin punible, supbne, como es obvio, la previa y obligatoria existencia del tipo en todoslos casos" ^.

Fras Caballero desenvuelve la idea de que el

33 Anlisis de la figura, p . 669. "El concepto jurdico del delito y otras cuestiones",

en La Ley, 22- V I-45 (ah ora recogido en Temas de derecho penal, 1970. En lo sucesivo cito las pginas de este volumen). Igual concepto puede verse en "Tipo y tipicidad en el sistema del derecho penal argentino", enRev. de Der. Penal, 1945, n ' 3 , p . 502, y en El procesoejecutivo del delito, 2^ ed., 1956, p. 131. Hay que hacernotar que Fras Caballero usa la expresin "tipicidad"con dos significados distintos: uno para referirse a lainclusin de una conducta en la ley penal ("La tipicidad es estar una conducta descripta en la ley penal,es decir en el tipo". Temas, p . 37, nota 17) y otr a p a rareferirse a la caracterstica de una conducta adecuadaa un tipo ("adecuacin de la conducta dentro de ladescripcin objetiva hecha por el legislador en el tipo( t ip ic idad)" . Temas, p . 31 ; Tipo y tipicidad, p . 495).

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tipo es ima caracterstica propia de la ley penal que, como se vio ya haba adelantado Soley distingue la descripcin de los tipos del derecho penal de la que pueden hacer otras ramadel derecho porque los tipos penales como consecuencia de su vinculacin al principio delegalidad deben ser exhaustivos^^.

Tampoco Fras Caballero da cabida a la culpabilidad en este tipo penal proveniente delprincipio de legalidad (es decir, en su concepcin al carcter doloso o culposo del comportamiento) : "Quiere decir afirma que no corresponde a estos conceptos objetivos el aspecto subjetivo de la conducta punible, es decirla culpabilidad"'*.

Fras Caballero pone el acento en el signifi

cado meramente descriptivo del tipo'', aunquadmite que el legislador al esquematizar en lotipos las distintas conductas, realiza tambinuna funcin valorativa... pero ordinariamenteslo se limita a describir porque no puede hacer, por mucho que pretenda lo contrario, quelas conductas descriptas caigan siempre en eterreno de lo antijurdico culpable y que lasotras, las no descriptas, caigan siempre en elmbito de lo lcito, pues aqullas slo segncircunstancias independientes de la descripcisern unas veces antijurdicas y culpables yotras perfectamente lcitas"'*.

5' Temas, ps . 40-41; Tipo y tipicidad, p . 501 .3* Tipo y tipicidad, p . 498.37 El proceso ejecutivo, p . 131.3 Temas, p . 51 .

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Pero Fras Caballero parece admitir la distincin de Deliktstypus y Leitbild que propagn Beling para fundamentar la teora formal

objetiva de la tentativa^'.Fontn Balestra tambin parte del principiode legalidad y tambin piensa que la problemtica alemana est definida por el conteniddel 59 del Cdigo alemn *. Sin embargo, aldistinguir entre el error esencial y el no esencial, atribuye al primero slo los errores querecaen "sobre un elemento de la figura delictiva" *^ (calificaciones del sujeto activo y delsujeto pasivo: falta de condiciones exigidaspara el objeto; medio tpico; elementos subjetivos del tipo; referencias temporo-espaciales27,1 A) y excluye de la "figura delictiva"

las condiciones objetivas de punibilidad de taforma que el error sobre los mismos no esesencial **.

Para Fontn Balestra, a diferencia de losautores anteriores, "la sola presencia de la tipicidad estar previsto el hecho como delito denota la antijuricidad del acto" *'. "Nosotros creemos agrega que todo en l tipoes valorativo, inclusive los elementos objetivos" *. Sin embargo, la justificacin, a su jui-

3' El proceso ejecutivo, p . 139 y sig s. Tratado de Derecho Penal, t. II, 1966, 26, I.

41-8. 41, 13.3, y 18, II, 4. 26, B, III , 2. Sobre el uso de la palabra "tipi-

cidad" ver nota 30.* Ib. dem.

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CO, no determina sin ms la exclusin de laadecuacin tpica'".

Si se quiere hacer un resumen de las-caractersticas de la dogmtica penal argentina entorno al concepto de tipo, pueden obtenerse lasiguientes conclusiones:

1. El concepto de tipo penal se deduce exclusivamente del principio de legalidad.

2. Solamente se refiere a la adecuacin ex

terior de la conducta con las prescripciones de la ley penal, estando excluidosdel concepto de tipo as elaborado, el dolo, la culpa y aun la culpabilidad.

3. Se rechaza, en principio, la vigencia enla ley argentina de la problemtica enbase a la cual Beling construy la diferencia entre Leitbild y Delyktstypus.4. Se admiten las condiciones objetivas depunibilidad, dentro de la figura delictiva(Delyktstypus) (Soler) o fuera de ella(Nez - Fon tn B ale stra ).

5. Se admite unnimemente que las condiciones objetivas de punibilidad no requieren ser alcanzadas por el dolo.

6. Se otorga al tipo penal una funcin pz-ramente descriptiva, con excepcin de lasprimeras formulaciones de Nez y la deFontn Balestra que, sin embargo, no esseguida coherentemente por su autor.

7. La funcin descriptiva del tipo se caracteriza esencialmente por ser exhaustiva.

*' Ib. dem.

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En estas ideas que rigen las construccionesdogmticas sobre el tipo penal hay aciertos yerrores. El objetivo de este relato es someter

las a un anlisis que permita aclarar las perspectivas que en el futuro deber enfrentar nuestra dogmtica.

II. El tipo penal y el principiode legalidad.

El concepto de tipo penal elaborado por ladogmtica argentina no es idneo para cumplirla funcin de garanta, que como nica se leasigna, en conexin con el principio de legalidad del art. 18 de la Constitucin Nacional.

El contenido del principio de legalidad determina en primer trmino que la totalidad de lospresupuestos de la pena deben estar especificados en la ley penal. Es decir, que tod as lascircunstancias que condicionan la aplicacin duna pena deben estar especificadas en la ley"**

Sobre esta base, la dogmtica alemana msreciente ha elaborado en relacin al principio"nullum crimen" el concepto de tipo-garanta,que no es coincidente con otros conceptos detipo *\ Gallas define este llamado tipo-garantacomo "el que expresa todos los presupuestos

^ Adems y como consecuencia de eso requiere laconcrecin en un tipo de la conducta y la prohibicinde la extensin analgica. Sin gu larm ente preciso enNez, El hecho, p. 5.* ' Lang-Hinr ichsen, Zur Problematik der Lehre vonTatbestands - und Verbotsirrtwm, en JR , 1952, ps . 184-192; Die irrtmliche Atvnaharmne eines Bechtfertrigung-sgrndes in der Rechtsprechung des Bundes gericht-

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de la punibilidad" *, en lo que coincide con lya mencionada concepcin de Nez*. Es evidente que entre los presupuestos de la punibi

lidad se encuentra sin duda el dolo, la culpay la culpabilidad. Esto determina que un concepto de tipo penal que pretenda cumplir unafuncin de garanta debe incluir tanto el dolocomo la culpa, la culpabilidad y las condiciones objetivas de punibilidad. Y por ese motivo deben considerarse fracasados los intento

de nuestra dogmtica que hemos analizado antes, en la medida en que excluyen del conceptode tipo (figura delictiva en la terminologa dSoler) el dolo, la culpa y las condiciones objetivas de punibilidad, o slo el dolo y la culpa(como hace Soler).

En este sentido coinciden con la inclusindel dolo y la culpa en el tipo-garanta Schon

shofs, en JZ , 1953, ps . 262-3 67; En gisch , Die normati-ven Tathestandselemente im Strafrecht, en Pe st. f rMezger, 1954, ps. 129, 131 y 132; Roxin, Offene Tatbe-stdnde und Reehtspflichmerkmale, 2^ ed., 1970, p . 10 7;Schon ke-Schrod er, StGB K om m entar, 14 ed., 1969, p.20 ; Sauer, Allgemeine Strafreehtlehre, 1955, p . 63 , 19?'no ta ; Bau m ann , A T , 11, II , 1; Hellmuth M ayer,Strafrecht, A T , 1967, p . 35.

Otra clasificacin en Mezger, Wandlungen der stra-frechtlichen Tatbestandlehre, en N J W , ps. 2 y sigts. ,donde distingue el tipo de accin que contiene tambinel conjunto de todas las condiciones que condicionan lapunibilidad de la accin (incluida la culpabilidad).

Coincide en la pluralidad de significaciones del con

cepto de tipo Gallas, Beitrdge zur Verbrechenslehre,1968, p. 32 (ZStW 67, ps. 1 y sigs.).* Loe. cit., Stratenwerth; Strafrecht, A T , I, 1971,

p. 65.* El hecho, p. 6.

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ke-Schroeder *, Engisch 'S Bau m an n, Maura ch ^"' , Roxin ^, Schmidhuser 5*, Mezger-Blei*', Welzel* y Wessels". Por supuesto eneste punto carece de sentido una discusin sobre la aplicabilidad de la dogmtica alemanaal derecho argentino, pues se trata de una deduccin proveniente de un mismo principio qurige en ambos ordenamientos jurdicos.

El propio Beling no dej de tomar en cuentaeste aspecto y, por supuesto, no pretendi agotar en la adecuacin tpica, tal como la concibi en 1906, el cumplimiento de las exigenciadel principio de legalidad; por ese motivo, requiri una segunda adecuacin a una amenazpenal. "De esta manera, p. ej. dice Belingel dao culposo no es delito. Es portador de

todos los elementos conceptuales que hasta aquhemos considerado, del delito en s (en especiase trata de una accin tpica: ver StGB 303y, sin embargo, carece del carcter del delitoporque la ley penal 303 no lo alcanza y noexiste una ley penal acuada con tal amplitudLo mismo rige para la instigacin y complici

5 Loe. cit.51 Loe. c it., p . 131.5 2 Loe. cit.5 3 Deutches Strafrechts, 3% ed., 1965, 19, III, b .55 Loe. cit.5* Strafreeh, 1970, p . 156.5 5 Strafrecht, I, A T . 14 ed., 1970, p . 106.5 6 Das Deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, p . 58, E l

concepto de tipo en sentido amplio que da Welzel debecoincidir con los requisitos del tipo garanta.

5 7 Strafrecht, A T , 1970, p . 16, con la s m ism as in dicaciones hechas para Welzel eil cita anterior.

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concepto de tipo mediante el cual se trata derealizar tal principio.

La explicacin de esta falta de coincidenciaentre el principio del que se deduce el tipo-garanta y el concepto de tipo deducido se encuentra en la creencia equivocada de que eltipo de Beling es un tipo-garanta que agotatodos los conceptos de tipo posibles.

En efecto, el concepto elaborado por Beling

no es el de un tipo-garanta, sino, por el contrario, un tipo sistemtico y tendiente a solucionar problemas del error. La circunstancia deque el concepto de tipicidad conw carctergeneral del delito solamente tenga posibilidadde realizacin en un derecho penal que se expresa en la tipificacin estricta de acciones, noindica que el tipo as deducido tienda a realizar la garanta del principio de legalidad. Enotras palabras, slo porque el derecho penalmoderno es estrictamente tipificado, la tipicidad puede ser una caracterstica general deldelito ".

Esto no vara con la precisin de la doctrinadel tipo que Beling sugiri en 1930. Por elcontrario, aqu se ve con toda claridad que ladeterminacin de los elementos que componeel tipo dependen de aquellos que son objeto dconocimiento del dolo. El resultado de muerte

dice Beling, no pertenece al tipo de las lesione

" Beling, D. L. v. V., 4, I.

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seguidas de muerte, pues no requiere ser alcanzado por el dolo **.

Por otra parte, la idea segn la cual el de

recho penal es la "carta magna del delincuente", que es en realidad columna vertebral deuna teora del tipo-garanta, y que es consecuencia directa del principio "nullum-crimen"pudo existir perfectamente bastante antes deque Beling hablara de la tipicidad como carcter general del delito ^, lo que demuestra queel aporte de la teora del tipo-garanta, desdeel punto de vista sistemtico es muy reducido **.

En nuestra opinin, la dogmtica argentinano tuvo en cuenta estas consideraciones, y apesar de proponer un apartamiento de Belingtom en realidad el concepto de ste, que pono estar orientado al tipo-garanta, poda ydeba, excluir el dolo y las condiciones objetivas de punibilidad del tipo.

** Die Lehre von Tatbestwnd, II, 3. Tngase presente que Beling escribe todava en una poca en queno todos requieren para el resultado calificante la concurrencia de la culpabilidad.

*5 Pranz v. Liszt, Vortrdgue und Aufsdtze, t. II, 1902,p. 81. (En su conferencia "Ueber den Einfluss der so-zologischen und antropologrischen Forschungren auf dGrundbegriffe des Strafrechts, ps. 75 y sigts., 1893)En su famoso Programa de Marburgo, 1882, Liszt afirmada "como contenido de la ley penal, la delimitacinde la conducta amenazada con pena, asi como la medida de la misma" {Vortrdge und Aufaatze, 1.1, p . 126).

** Conf. Gallas, loe cit., p. 33. En cierta medida estofue apuntado tambin precisamente por Enrique Aftalin, La escuela penal tcnico jurdica, 1952, p. 128. Sucrtica, sin embargo, no toma en cuenta la insuficiencia del concepto de tipo-garanta que la dogmtica tradicional arg^entina ha forjado.

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Estas mismas crticas pueden hacerse respecto de la exclusin del contenido del tipo (garanta) de las condiciones de punibilidad que de

mbito del tipo que realizan Fontn Balestraen forma expresa, y probablemente Nez*'Aqu, lo que ocurre es que, luego de definirsel tipo en funcin del principio de legalidadste resulta sacrificado por exigencias del sistema del error. Como derivado del principio dlegalidad, el tipo (garanta) debe alcanzar todos los presupuestos de la pena; pero visto enfuncin de la teora del error, es decir desdeel punto de vista del contenido relevante dedolo, no puede incluir las condiciones objetivasde punibilidad.

Si la dogmtica quiere derivar un conceptodel tipo penal del principio de legalidad, nodeber eliminar del contenido de ste ni el carcter doloso o culposo de la accin, la culpabilidad, ni las condiciones objetivas de punibilidad. Estos elementos son condiciones de lpunibilidad en general.

El tipo-garanta, en definitiva, slo podrconstituirse partiendo de la premisa elaboradpor Nez, en 1939: "todo presupuesto de lpena integra el tipo en su funcin de garanta". Pero habr que reparar en que, tambin

" En su Derecho Penal Argentino, Nez no es suficientemente claro, pues mientras afirma correctamentque la condic. obj. de punibilidad pertenecen al tipo(garan ta) (p. 63) , luego dice que stas se tienen qureferir a un eje central que est constituido por el tipopenal, y tal referencia slo es posible en tanto este ltimo no contenga aqullas (p. 223).

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el carcter doloso o culposo de la accin, mcarcter culpable y las condiciones objetivafde punibilidad, en este sentido son presupues

tos de la punibilidad, regidos indudablementepor el principio de legalidad".De todos modos, es preciso aclarar que coil

esto no se quiere fundamentar la necesidad dque el dolo sea componente de lo injusto, en lforma en que lo sostiene la teora finalista

de la accin. La funcin del dolo en el mbito de lo injusto no se deriva kl principio delegalidad, sino de aquello que la accin es ontolgicamente como objetivo de la prohibicin*

III. Tipo, dolo y error

De la amplitud de contenido que necesariamente debe tener un concepto de tijx) que sederive del principio "nuUum crimen nulla poensine lege" queda visto que carece de aptitudpara cumplir alguna funcin sistemtica en lateoria del delito. En tanto, la adecuacin tpic

pertenece al mbito de lo injusto el carcter** Hellmuth Mayer, Die gesetzliehe Bestimmheit der

Tatbestdnie, en JZ, ps. 105-106, incluye adems lascondiciones de procesabilidad.

69 Welzel, Lehrbuch, 8, II; 10, I; Das wewe Bilddes Strafrechtssystem, 4 ed., 1961 ,p8. 15 y sigts.; A r-min Eaufmann, Nomientheorie, 1954, ps. 102 y sigts.Para otros autores, la presencia del dolo en l mbitode lo injusto proviene de otros presupuestos, ver p. ejJescheck, Lehrbvush, 24, que recurre a la teoria de losimperativos; Roxin, ZStW 74, ps. 515 y sigs.; Schmidhanser, Strafreeht, ps. 113 y sigrts.

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culpable de la accin no puede ser condicinpara tal adecuacin .

Lo mismo ocurre con las condiciones objeti

vas de punibilidad, que no condicionan lo injuto, sino la consecuencia jurdica de la accinantijurdica y culpable. Por supuesto que, comlo dice Nez 'S las condiciones objetivas de punibilidad estarn referidas a un tipo penal concreto, pero, es claro que su concurrencia no esdeterminante de la adecuacin de la conductaa un tipo.Por lo tanto, debe distinguirse entre lo quepermite afirmar la adecuacin tpica como elemento general del delito: una legislacin penalregida por el principio de legalidad y que concreta en esquemas firmes qu conductas sonpunibles ^, y los fundamentos en base a losque se debe determinar el contenido concretdel tipo penal".

En este sentido y ante todo, cabe preguntarshasta qu punto es posible afirmar que la dogmtica alemana resulta inaplicable al CdigoPenal argentino. El argumento en que esto sha sostenido se apoya en parte en el texto deart . 34, inc. 1* del Cd. Penal. Se dice en parteporque el art. 34, inc. 1? no afirma que seacontenido de la culpabilidad "el conocimiento d

'" La doctrina es uniforme en distinguir entre injustoy culpabilidad. E n el mismo sentido del texto ex p resamente: Roxin, Offene Tathestande, p . 109. Conj. Stra-temwerth, p . 65.'1 Derecho Penal Argentino, t. I, p . 222.

" Bcling, D. L. V. V., ps. 22 y sigts.^^ Esto est implcito en la concepcin de Beling (ver

especialmente D. L. v. V., ps. 22 y siguientes).

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la criminalidad del acto" como opina Nez^*sino slo la posibilidad de tal conocimientos (Soler, habla, en cambio, de la posibilidad).

Si con tal argrumento, lo que se quiere afirmaes que entre los elementos del tipo hay otroque no son la accin y el resultado " es precisadmitir que ello es absolutamente cierto. Bastcon comprobar que los elementos normativodel tipo, como "cosa ajena", "documento", "cheque", "publicacin obscena", "mujer honesta",etc., son imposibles de insertar en un esquematan reducido como el de accin, causalidad yresultado. Inclusive en los casos en que la vctima adquiere relevancia, es evidente que tampoco alcanzan a ocupar un lugar en el solo aspecto causal del tipo. Pero, esto es tambinrigurosamente cierto en el Cdigo Penal alemn, y en cualquiera de los cdigos europeos latinoamericanos. Y, en verdad, no se puedeentener por qu motivo en el Cdigo Penal argentino, estas circunstancias que concurren cola accin y el resultado deberan determinaruna doctrina especfica del tipo penal. Basteen recordar que el propio Beling admiti talecircunstancias como elementos del tipo, sin quello diera lugar a contradiccin alguna''.

7* Ver nota s 14 y 22.75 V er su pr a I, p r ra fo citado en no ta 14.7' D. L. V. V. en las ps. 156 y sigts. y 189-190 se

ocupa de los que hoy se llaman "momentos de la anti-juriflicidad" (Welzel, Lehrbiush, p. 82); en las ps. 189y sgta. se ocupa de elementos normativos; en las ps.234 y sigts. de las relaciones personales; y en las ps.242 y sigts. de las relaciones tem poro-esp aciale s. Vertambin M. E. Mayer, loe. cit., ps. 89 y sigts.

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Si con aquel argumento se quiere afirmar quen el sistema argentino el dolo" requiere laconciencia de la antijuricidad, y sta no es, ob

viamente, elemento del tipo, tampoco se encuentra dnde reside el impedimento que de ello sderivara para el sistema del derecho argentinopues eso mismo fue sostenido por Beling hasta ahora nunca le fue en s mismo objetado

Pero, lo que es realmente inexplicable es quese rechace el concepto de tipo penal de Belinpor su vinculacin con el 59 del Cdigo Penalemn, y luego se acepte que en el derechopenal argentino rige el principio segn el cuano se responde por las circunstancias del tipque constituyen un fundamento de agravacino conocidas". Esto y no otra cosa es lo qu

' Se ha aceptado en general que las expresiones"comprender la criminalidad del acto y dirigir las acciones" contenidas en el art. 34, inc. 1', CP. definenel olo. En la medida en que la posibilidad de comprender la criminalidad y dirigir las acciones de acuerdo con tal comprensin, es tambin necesaria en el casdel autor culposo, tales expresiones carecen de idonedad para caracterizar el dolo (ver en detalle: Bacigalupo, CvlpahilixiA, dolo y parti4pa,cin, 1966, ps. 46 ysigts.).

D. L. V. V. ps. y sigts., 190. Beling deduce la conciencia de la antijuricidad de la necesidad de conocela subsuncin del hecho bajo una amenaza penal.

" As Soler, Derecho Penal Argentino, 40, VII;Nez, Derecho Penal Argentino, t. II, ps. 113-114;La Culpabilidad, p. 182; Fontn B al es tra , Tratado, 41-8. Los tres autores enuncian el principio de unmanera idntica al texto del 59 del Cdigo Penalalemn. Es decir, si el error recae sobre un elementodel tipo: exclusin del dolo; si recae sobre una agravante; exclusin del dolo respecto de la agravante; sel error es culpable: sancin por culpa si existe el tipculposo en la ley.

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afirma el 59 del Cdigo Penal alemn; y B Oes consecuente una interpretacin que admitiendo la vigencia en la legislacin argentina de

mismo principio del que provendra el conceptde tipo en el Cdigo Penal alemn, rechace unconsecuencia del mismo para nuestro sistemdogmtico.

Lo que se demuestra con esto, es que la adC'cuacin tpica requiere un derecho penal regidpor el principio de legalidad y ms an porlas consecuencias que le son inherentes: fundamentalmente la acuacin en esquemas firmes de las conductas punibles. Un derecho penal que no describiera esquemas firmes de conductas, no permitira hablar de la adecuacintpica como elemento general del delito. El propio Beling afirm que: "tampoco en el caso eque la ley sea la nica fuente con exclusindel derecho consuetudinario y la analogase deducira directamente de ello que slo sonreconocidos en ese orden jurdico delitos tpicos" *.

Pero a la vez el tipo, en tanto descripcinde la conducta prohibida determina el objetosobre el que debe recaer el dolo. En este sentido, el tipo es a la vez un elemento necesariosistemticamente en cualquir sistema en el qula pena requiera como presupuesto el conocimiento de ciertas circunstancias exteriores asujeto, aunque no de todas las que la condicio

D. L V V., p. 22. La necesidad de una descripcinexacta ue tambin vista por Binding, Die Normen undihre Uebertretung, t. I, 4 ed., 1922, p . 196.

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nan. En otras palabras, el tipo es tambin unelemento necesario de la teora del error ^K

Este aspecto fundamental de la teora deltipo penal pas prcticamente desapercibidopor nuestra dogmtica, como se vio ms arribapor la creencia de que el concepto de dolo derivado del art. 34 inc. 1? C. P. in fine no encerraba los problemas que son esenciales aerror, lo que es inexacto en la medida en queel error slo sea admisible mientras recaigasobre un elemento del tipo (de la figura, prefieren decir nuestros autores). El mismo principio que consagra el 59 del C. P. alemnt^nbin fue reconocido por Carrara, que, es lbase indudable sobre la que se construy la teora del error * .

Del desconocimiento de la relacin necesaria de tipo, dolo y error se derivan consecuencias importantes: la circunstancia de que sehaya mantenido la teora del tipo desvinculadde la teora del error, determina en consecuencia, contradicciones insalvables en el conceptde dolo.

Segn Soler, las condiciones objetivas depunibilidad pertenecen al tipo (figura delictiva) '^. A su vez, el dolo, requiere "el conocimiento de los hechos presentes que corres

" Sin perjuicio de que ello pueda reflejar tambinen la distincin entre tentativa inidnea, delito putativo y delito consumado (ver Roxin, Offene Tatbestan-de, ps. 158 y sigts.).

8 2 Programa del Corso di Diritto Criminale, 9^ ed.,1902, 261.

8 3 Derecho Penal Argentino, 47, II I .

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penden a elementos constitutivos de la fisruiupenal" **, con lo que tambin debe a lcanzar alas condiciones objetivas de punibilidad. Pero

resulta luego, que el error que recae sobre "circunstancias ob jetivas" *' de punibilidad, no eun error esencial **. Es aqu, donde Soler seala que no todos los elementos de la figurason esenciales, sino slo aquellos que integranel Ta tbestand*^ De esta manera, el conocimiento de las condiciones objetivas de punibilidad es viTi elemento eseiicial del dolo, pero, lfalta de este elemento esencial del dolo no determ ina su exclusin ( ) . Segn esto, seraposible aplicar una pena por delito doloso apesar de no darse el dolo.

De orden inverso son las contradicciones enque incurre Fontn Balestra tambin comoconsecuencia de no vincular el dolo, el error yel tipo. En efecto, como hemos visto, FontnBalestra, excluye del mbito del tipo las condiciones objetivas de punibilidad, con lo queelimina contradicciones desde el punto de vistadel error, pero en cambio las genera con relacin a su propio pun to de part ida (el pr inc ipio de lega lidad ). A la vez, el concepto de dolose limita al conocimiento de lo injusto, del mo

M Ib. dem, 42, X II .8 5 Debe entenderse "condiciones objetivas de punibili

dad" porque el error slo puede recaer sobre "circunstancias objetivas". No existe error sobre circunstanciassubjetivas".

8 6 Derecho Penal Argentino, 40, V I.*' En alemn en el original.

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vlmiento corporal y de la relacin causal *. Deesta forma se excluye del dolo el conocimientde elementos descriptivos no vinculados causa

mente con el hecho, como la calidad de cosmueble en el hurto, las referencias al lugar, como las "estaciones" (art. 163 inc. 5^ C. P .)los elementos normativos, como valor cientfco, artstico, cultural, etc., de la cosa (art. 184in c 1 ' C. ?.) No obstante ello, el error esencial elimina el dolo y, cuando es inculpabletoda forma de culpabilidad (psicolgica) ". Lincongruencia se produce, entonces al afirmaFontn Balestra que el error esencial "es eque recae sobre un elemento de la figura delictiva" '. De esta forma la contradiccin es inversa a la de Soler; el dolo puede resultar excluido por falta del conocimiento de elemento(error) cuyo conocimiento sin embargo nes esencial para el dolo ( ).

Nez prescinde igualmente de una conexisistemtica entre el tipo, el dolo y el error,pero al limitar ej conocimiento exigido para e

M r m t a d o , 38, 9 A. E n el 38, 5, se agreg a eldominio del hecho como elemento del dolo que se derivara del conocimiento de la relacin causal. No esposible ocuparse aqu de todas las implicancias que esto tiene; baste con objetar que el dominio del hechoexige ms que el m ero conocimiento. U n cmplice, p u ede -conocer pe rfe cta m en te la r elacin causal del acto deautor respecto al resultado y, sin embargo, no tiene,por definicin, el dominio del hecho. Cmo construirel dolo del cmplice que, repetimos, no tiene el dominiodel hecho?" Ib. dem, 41 , 10; Fo nt n B alestra adm ite elem entos de esta naturaleza como componentes del tipo enel 27, I, A.' Ib. dem , 41 , 8.

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dolo frente a las condiciones objetivas de i ^nibilidad sin requerir en general el conocimieilto de los elementos de la figura ", sino slo d

algunos elementos de sta, evita contradicciones como las apuntadas anteriormente. Sin embargo, sus soluciones, respecto al error llamado esencial, se tornan imprecisas, ms que porotros motivos por la introduccin de conceptocomo "hecho delictivo simple", que no se sabe si coincide o no con "figura delictiva" que

habia utilizado para definir el contenido deldolo .Otra contradiccin a que lleva esta descone

xin entre tipo, dolo y error est dada por lasolucin que se da a las eximentes putativasEn efecto, es comn admitir que la suposicinerrnea de una circunstancia que de concurrijustificara el hecho, excluye el dolo'^En el caso de Soler, la solucin es contradictoria porque al definir el conocimiento del dolse ha referido a la figura delictiva, y sta dacuerdo con su propio concepto no comprende la ausencia de circunstancias justificantes.Por lo tanto, quien mata ^aunque sea creyen

' Derecho Penal Argentino, t. II, p. 50.92 Ib. dem, ps. 113 y sigts. Ms claro que en la obra

que acabo de citar en La Culpabilidad p. 124, donde refiere el dolo a la "figura delictiva", explicando slo loelementos excluidos. Pero all es demasiado amplio aexcluir de ese conocimiento "aquellos elementos de la fgura que no forman parte del proceso ejecutivo del delito o de su resultado", pues si esto quiere significarproceso causal y resultado, le son aplicables las mismacriticas que se han hecho a Fontn Balestra.

Soler, 40, V IH ; Nez, Derecho Penal Argentino,t. II, p . 114; Fontn Balestra, 41, 13.

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do que lo hace en legtima defensa conoc"todos los hechos presentes que corresjwndea elementos constitutivos de la figura delicti

va". Si su conocimiento est completo en essentido y ese conocimiento es todo cuanto exge el dolo, por qu faltar el dolo? Es evidente que cabra responder que tal acto tienecompleto el conocimiento respecto a los elementos del tipo, pero que en realidad faltaraen l el conocimiento de la antijuricidad, porque las eximentes putativas constituyen un caso de error sobre la antijuricidad **. Pero Solerno puede dar tal respuesta por dos razones1) porque el error sobre la antijuricidad enel Cdigo argentino no admite ser regido por eart. 34 inc. I*?; y 2) porque define la conciencia de la antijuricidad (conciencia de la criminalidad del acto) como la "representacin y voluntad de causacin o produccin" del resultado' que no es sino la voluntad del resultado,y que, por supuesto, lo tiene tanto el que obraen error sobre una circunstancia justificantecomo el que obra sin error. Similar es el problema que se le plantea a Fontn Balestra. En

* Desde mi p un to de vis ta esto sera correc to (conf.Jimnez de Asa, Tratado, t . V I, n ' 1828), pero la falt ade conciencia de la antijuridicidad no excluye el dolo,aunque es un elemento del delito (ver mi artculo "Elsistema del error sobre la antijuridicidad en el CdigoPenal", en NPP, N ' 1-71). De todos modos, la dogmtica argentina estima estos casos como errores de "hecho" siguiendo a la dogmtica italiana (ver Delitala,loe. cit., p. 221).

" Soler, 42, X II . E s evidente que ta l concepto tien emuy poco que ver con la conciencia de la antijuridicidad.

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efecto, segn l, "el autor ve, sin error qtiges un hecho con todas las caractersticas de unaccin tpica: v. g. muerte de un ser hunliaio*

pero, adems, aprecia con error circunstanciisque le hacen creer que el hecho es consideradlcito", lo que es objetivam ente ex ac to " . Jjgevidente que Fontn Balestra no considera quen estos casos se d un error sobre la antijuricidad, pues de ser as, los hubiera tratadobajo el captulo correspondiente. De macera

que se trata de un error que, sin recaer "sobreun elemento de la figura delictiva", tambi^excluye el dolo (que es para Fontn como baraSoler, toda la culpabilidad dolosa) . E s decirtermina aceptando un error "no esencial" quetambin excluye el dolo ( ).

La misma posicin es seguida por Nez.Las eximentes putativas son el nico cas deerror que l relaciona a la "figura delictiva".En esta hiptesis el error recae, segn Ntiezen "situaciones ex traa s a la fig ura" ". Siendoas, cabe hacerle la misma crtica que a St)ler,pues, el conocimiento exigido para el dolo' gs-.t completo, segn su propia concepcin deldolo, pero sin embargo el dolo aparece excluidopor error.

La relacin entre tipo, dolo y error fue vistacon precisin por Beling: "dolo = un dolo adecuado al tipo de delito objetivo existente' ' . . ."al dolo pertenecen acumulativamente la con-

4 1 , 13 ." Derecho Penal Argentino, t. I I , p . 114.98 Ib. dem, ps. 50^52.

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ciencia de la antijuricidad y la conciencia deltipo en cuestin"". En otro lugar dice: "Ascomo es posible objetivamente que una accisea ade(?uada a un tipo, pero no antijurdicaes posible tambin desde el punto de vista subjetivo que el autor tenga conciencia de la tipicidad, pero no de la an tiju ric idad"... "al ladodel error relevante para el tipo se encuentracon la misma significacin para el dolo, el errorelevante sobre la antijuricidad" .

IV. El tipo del error

Hemos pretendido demostrar que la deavinculacin de la funcin del tipo respecto dedolo y el error, ha conducido a imprecisione

graves en lo que respecta a la congruencia entre lo objetivo y lo subjetivo de la accin.Nos importa ahora demostrar de qu manera

debera fundamentarse una teora del tipo capaz de cumplir una funcin en el mbito deerror.

El Cdigo Penal argentino de 1921, se refiere en su art. 34 inc. 1 al "error o ignorancia de hecho no imputable". En general se hentendido que este texto significa la afiliaciexpresa de la ley a la doctrina que distingueentre error de derecho y error de hecho y qu"nuestra ley se refiere nicamente a este ltimo, para acordarle poder excusante" "".

D. L. V . V. p. 191.if D. L. V. V. p. 327.K Soler, 40, III.

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Por cierto, que esta rfirmacin, en rei*li**dno ha sido por regla respetada, y no &^lo elo que se refiere a acordarle valor, excii*Mrtal error sobre la antijuricidad . Sino qUe itodo caso, el error de hecho nunca fue pnt*dido como error puramente fctico, que es lorealmente pretendido por la distincin del errode hecho (excusante) y de derecho (irrele^^-te). Esto es claro ya en la argumentaci^ii Queel mismo Soler desarrolla en rechazo de * teora que asimilaba el error de derecho extra-pena\, i feTTor ife ' fetno, pifeB, sfe yaii^ "*reemplazo de ella, "a distinguir el error de derecho segn cayera o no sobre elementos dla figura, en cuyo caso es evidente que de deriva impunidad tanto si se trata de un errode derecho penal como de un error de derechno penal" "". Dejando de lado, lo que se Refieal error sobre la anti juridicidad, que sii^ dudse incluye en esta afirmacin, se despre^de daqu que el objeto del conocimiento y la voluntad del dolo no slo se refiere a objetos fcticos, sino que puede tambin vincularse a otros

de naturaleza normativa (inclusive jurdicacomo "documento", "ajena", etctera) "^/Si esto es as, es evidente que a partir del

'"2 Soler ha incluido ahora, entre los errores esenciales, el er ro r sobre la an tijtir idic idad, 40, VI*, '1970, que no figuraba en las anteriores. Tambi^ii P**^**con poca decisin, F on t n B ale str a.

103 "Cu lpabilidad re al y c u l p a b i li d a d presui** ^^Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, 1964/ l^,p . 316.

"* La jurisprudencia tambin ha dado cabida ^ ?*"-ma indiscutida al error sobre los elementos nor '^^ti^' '^

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momento en que se admite que el error puedrecaer sobre objetos que no son perceptiblemediante los sentidos (fcticos), la frmula de

"error facti-error iuris" ha sido abandonaday mantener sus efectos carece de sentido.El problema que de aqu se deriva es el de

determinar, cmo debe entenderse "hecho" fuera del contexto de la vieja frmula romanaerror facti-error iuris . Es decir cules son

las circunstancias de "hecho" que pueden seobjeto de error relevante.1. La primera cuestin que aqu podraplantearse es la siguiente: sera falso derivadel art. 34 inc. 1^ C. P. el concepto de tipo como objeto del dolo porque dogmticamente sha admitido que en el C. P. el dolo est definido fuera de la prescripcin que se refiere aerror, y precisamente se lo encuentra en lasexpresiones "comprender la criminalidad deacto y dirigir sus acciones".

Tal objecin no podra sin embargo prosperar por diversas razones:

a) En primer lugar, si se invierte el error,en la misma forma en que a contrario se deduce la antijuricidad de las causas de justificacin, se obtendr como exigencia positivpara el concepto de delito la exigencia de conocimiento y voluntad referido actualmente ciertas circunstancias.

Es evidente, entonces, que si tambin la an

tijuricidad y la culpabilidad son consecuencide la inversin de las causas de justificaciny de las causas de culpabilidad en conceptopositivos, la inversin respecto del error tien

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que tener algn significado: El conocimi^toy la voluntad, son precisamente los elementodel dolo.

b) Que el dolo requiere conocimiento y voluntad actuales no ha sido puesto en duda enningn momento. Esta cuestin por lo tanto no requiere discusin alguna. En este sentido afirma Soler: "Si la ley requiere esas docapacidades para considerar punible, en principio, a un sujeto, la culpabilidad dolosa estarconstituida por cualquier forma que asuma laactvxilizaein de las capacidades'"'.

Sin embargo, la actualizacin de la "capacidad" o "posibilidad" (no haya "podido" dicla ley) no significar nunca otra cosa que enel caso concreto se tuvo la posibilidad real, pero nunca que la "posibilidad de conocer" se hconvertido en "conocimiento".

Si la dogmtica argentina exige para el doloel conocimiento y en ningn caso solamente laposibilidad de conocer es claro que tal concepto de dolo no se deriva del art. 34 inc. 1^ infine *.

De esta manera, queda visto que en realidadel concepto de dolo es una creacin que se impone a ley pero que no se deduce del art. 34inc. 19 in fine.

Esto resulta confirmado por lo siguiente:105 I 42, VIII, Subrayado en el original. Ver Nicola

Hartmann, Moglichkeit und Wirkliehkeit, 3* ed., 1966,p. 50: "La reduccin de lo efectivo a la capacidad, noes sino la reduccin de la realidad a la posibilidad".

1* Ib. dem. Ver mi crtica concepcin de Soler deanteriores ediciones en Culpabilidad, dolo y participacin, 1966, ps. 46 y siguientes.

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dado que el art. 34 inc. 1^ in fine se refierea la capacidad de culpabilidad, y sta es comal dolo y a la culpa, es preciso introducir enel texto de la ley una expresin, que obviamente no se deduce de l, para poder definir edolo con esas expresiones. Por tal motivo Soler explica que en el dolo las acciones debendirigirse "al resultado" "".

Pero con esto, las mismas palabras, en elmismo contexto significan, entonces, cosas ditintas y opuestas: tanto dirigir las acciones aresultado (dolo), como no dirigirlas al resultado (culpa). La contradiccin salta a la vista

c) Soler procura fundando el concepto dedolo en el art. 34 inc. 1? in fine, dar una bascierta al dolo eventual. Pero un concepto dedolo eventual que se deduzca de la "posibilidad de comprender la criminalidad del acto"(que no podra entenderse sino como conciencia de la antijuricidad), tampoco podra distinguirse adecuadamente de la culpa pues tambin es posible que quien obra con culpa, lohaga con conciencia actvxil de la antijuricidad.As ocurre en la culpa llamada consciente, donde el autor, obra con conciencia de la lesin decuidado exigido. Esta lesin del cuidado exigdo, es fundamento de la antijuricidad en el delito culposo"*. Es decir que, la referencia al

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que "ha tenido la conciencia d la crminalidttde la propia accin y a pesar de ello ha oleado" *, incluye necesariamente a quienes actancon culpa consciente. En la culpa conscientela representacin del resultado lesivo del bienjurdico, si se quiere admitir ste como elemento de lo injusto, implica ya la representacinde la lesin del bien jurdico,

d) De estos argumentos se desprende quelas palabras de la ley al menos las elegidapara fundar el concepto de dolo en el art. 84inc. 1 ' in fine C. P. no resuelven el problemaen la forma que se pretende. La bsqueda deuna fundamentacin del dolo eventual en laconciencia actual de la antijuricidad est destinada a fracasar, porque sta se da tambin

en ciertas formas de culpa y por s sola noimplica "querer el resultado".e) Lo nico que el texto legal indica es que

la posibilidad de la conciencia de la antijuricidad y la posibilidad de conducirse de acuerdocon esa comprensin, son los elementos queconstituyen la capacidad para obrar de acuerda derecho " y que esta capacidad es un presupuesto para la aplicacin de una pena. Un concepto de dolo integrado por la conciencia de l

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antijuricidad, no resulta por lo tanto un "producto de la ley" sino una imposicin a la ley.

2. Una segunda objecin que podr a prever

se proviene de que el dolo debe integrarse porla conciencia (actual) de la antijuricidad, detal forma que, si el tipo fuera objeto del dolotendra que alcanzar tambin la ausencia delas circunstancias justificantes.

En efecto, el dolo tendra que alcanzar enel tipo, a la vez, la an tiju ric idad del hecho. Esdecir, que el tipo estara compuesto no slo polos elementos positivos que caracterizan lo injusto, sino tambin por elementos negativos.No slo la conducta lesiva del bien jurdico,sino tambin la ausencia de circunstancias justificantes seran elementos del tipo (teora delos elementos negativos del tipo) '".

Segn se ha visto, tal solucin respecto dela teora del tipo, nunca ha sido admitida entrenosotros, porque, se ha considerado en el caso

Ver Schnke-Schreder, StGB Kommentar, 14 ed.,1969, ps. 11-12; en contra Mezger, Lehrbuch, 3 " ed.,1949, p. 179; Roxin, Offene Tatbestdnde, p . 132; V.Weber, Negative Tatbestandmerkmale, en Fe st, f rM ezger, 1954, p . 183; A rt h u r K aufm ann , en Sehuld undStrafe, ps. 102 y sigt s. y 122 y sig ts. C rti cam en te:Hirsch, Die lehre von dem negativem Tatbestandmerkmale; Sch m idhuser, 8-9; 9 -8 ; Ga llas, loe. cit., p . 35 ;Jescheck, ps. 170 y sigts.; Armin Kaufmann, Tatbes-tandaeinschrdnkung und Rechtfertigung, en JZ , 1955,37, y en N orm entheorie, ps . 239 y s igts. La teo ra l efundada por Adolf Merkel , Lehrbuch des deutschen

Strafrechts, 1? ed., 1889, p . 82, y de sarro llada luego po rF ra nk , ZStW 14, ps. 363 y sigts. StG B , K om m entar,19 ed., 1897, 59, II, 2. Ueber den Aufbau des Schuld-begrifis, sep ara ta del F . f r jurist iche F ak ul ta t derUniversitat Giessen, 1907, ps. 15 y sigts.

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de las eximentes putativas como un error sobre"elementos extraos a la figura" ^^, pero regido por el a rt . 34 inc. 1 ' C. P . (e rror o ignoran

cia de hecho).En este sentido, se defiende entre nosofarosuna teora respecto de la conciencia de la antijuricidad (la llamada teora del dolo), que sinembargo no se siente obligada a reflejarse enel concepto de tipo, ni determinada por l, aunque en los hechos, conduce a idnticas soluciones que la teora de los elementos negativos det ipo : sea que el error verse sobre un elementopositivo del tipo, o sobre un elemento negativodel mismo, se excluir el dolo.

La cuestin que se plantea de inmediato, esla de saber si con la concepcin corriente dedolo integrado por la conciencia de la antiju-ricidad, que como se vio se defiende entrenosotros, habr que admitir la teora de loselementos negativos del tipo, como consecuencia de la relacin que pretendemos asignar alos conceptos de dolo y tipo.

La respuesta depender entre otras cosas de la correccin que tenga el concepto dedolo que comnmente es aceptado, y para elque se invoca el art. 34 inc. 1 in fine, respectode la conciencia de la antijuricidad.

a) La no pertenencia de la conciencia de laantijuricidad al concepto de dolo, por cuantoste requerira una conciencia actual de la an

tijuricidad en el momento del hecho (lo que elau tor ra ram en te tie ne ), y la inaceptabilidad

"^ Nez, t. n, p. 114.

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de los principios en que se funda el concepto dculpabilidad de la teora del dolo, ha sido demostrado por Welzel y a l cabe remitirse en

general'".b) Lo que aqu nos importa es demostrarque tal solucin es rechazada expresamente poel Cdigo argentino.

En efecto, debe aceptarse que en el caso deun autor que obra en estado de emocin violenta, la conciencia de la antijuricidad faltacompletamente . Esto sin perj'uicio de queen general "una representacin actual dlo jurdico y lo antijurdico de la conducta enel momento del suceso pertenece a las grandesrarezas" "',

Por lo tanto, en el caso del art. 81 inc. 1^C. P. admite expresamen te que el autor haobrado en estado de emocin violenta, pero la vez en forma dolosa. Precisamente porque strata de un homicidio doloso, es que la penaes sensiblemente mayor que la del homicidiculposo del art. 84 C. P. "*. Aceptar otra interpretacin sera establecer para el delito culposo de homicidio, la agravante de emocin violenta ( ). El Cdigo Penal no puede exigir

lis Lehrbuch, ps . 150 y sig ts. (en la trad ucci n deBustos y Yez, ps. 221 y sigts.) ; as neue Bild A ed.,1961, ps. 63 y sigts. (en la traduccin de Cerezo Mir,Barcelona, 1964, ps. 105 y sigts.).

* Conf. Welzel, Lehrbuch, p . 159.115 Boor, Ueber motivisch unklare Delitke, 1959, p .

197 (citado por Welzel, Lehrbuch, p. 16 0).11' Es poco claro al respecto Pea Guzmn, El delitode hom,icidio emocional, 1969, ps. 107 y 108, aunque enla p. 81 explica que el homicidio emocional requiere todos los elementos del art. 79 del Cdigo Penal.

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en este caso el conocimiento actual de la antijuricidad, por que ella no puede darse en elautor emocional, y sin embargo mantiene el ca

rcter doloso del acto.c) Este artculo podra ser calificado, porsupuesto, de excepcin. Claro que ello obligara a explicar cmo es posible la existencia deun tipo que no es doloso ni culposo, ni tampoco una mezcla de ambos.

Pero, sin embargo, no se trata de una disposicin aislada, porque puede comprobarse deinm edia to que el C. P . argentin o, no solamente se refiere al error en el art. 34 inc. V> sinoque lo hace tam bin en el ar t. 35 C. P . Esteartculo, en efecto, toma en cuenta los casosde exceso sobre los lmites impuestos por laley, por la autoridad o por la necesidad, manteniendo para ellos la punibilidad, aunque atenuada. La dogmtica ha entendido en generalque la atenuacin que dispone este artculorefirindose a la pena del delito culposo significa que el exceso es una forma de autnticaculpa'". Sin embargo, tal caracterizacin de

la atenuac in del ar t. 35 C. P . es evidentemente impropia, en la medida en que quien seexcede hace lo que quiere hacer, mientras queen la culpa, al contrario, produce lo que noquiere. Por este motivo, el exceso no pertenece a los hechos en que algo se produce sin

J" Con excepcin de Jimnez de Asa, Tratado, t. VI,N ' 1828, que hace la caracterizac in c orre cta, y N ezen 1935; esta opinin es abandonada en el Derecho Penal argentino.

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que el dolo no requiere la conciencia de la antijuricidad, pues si fuera de otra manera ela r t. 35 C. P . debera disponer lisa y llanamen

te la exclusin de la pena, como hace el art. 34inc. 19 C. P.Por cierto, que la conciencia de la antijuri-

cidad es un elemento del delito, pero no un elemento del dolo. El a rt . 34 inc . 1 *, al re queri rla "posibilidad de la comprensin de la criminalidad", establece solamente que esa posibili

dad es un presupuesto para la aplicacin deuna pena, pero, no indica que la comprensinefectiva sea un elemento del dolo, es decir nodetermina su posicin sistemtica.

M ien tras el e rr o r del a rt . 34 inc. 1 C. P .excluye el dolo, el error sobre la prohibicindel a rt . 35 slo aten a la pena . Si est p revisto el delito como culposo, la escala penalde ste de term inar la atenuacin. Si no loest, ser arbitrada por el juez, disminuyendola escala penal del delito doloso de un tercioa la m itad (a rts . 44 y 46 C. P . ) .

Por supuesto, que el ar t. 35 C. P . slo serefiere a errores vencibles sobre la antijuri-cidad, pues los errores invencibles, excluyen totalmente la culpabilidad en tanto eliminan enforma absoluta la posibilidad de comprenderla antijuricidad del acto, y en este caso su responsabilidad queda eliminada por que el autorno pudo com portarse de otro modo. En el

error vencible, en cambio, el autor tuvo a sualcance comportarse de acuerdo a derecho.Bajo estos presupuestos, queda al descubier

to que las eximentes putativas, no son sino un

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caso del ex ce so "'. En efecto, en ellas el e rro rdel autor versa sobre un presupuesto objetivode una causa de justificacin: el autor cree que

se encuen tra en una situacin de necesidad,pero objetivamente tal situacin de necesidadno se da. Supngase para dar un ejemplotomado por Soler el caso de quien ignoraque tienen pan de su propiedad en su casa, ypara evitar morirse de hambre roba un pan asu vecino. El autor supuso en este caso unasituacin de necesidad inexistente. Por causade la inexistencia de esta sittiacin, su accin,no resulta necesaria en el sentido que lo requiere la justificante del ar t . 34, inc. 3^" C. P .

Si el Cdigo regula de esta manera el errorsobre la antijuricidad que provenga de un errosobre los lmites de una causa de justificacino de la suposicin errnea de una circunstancia justificante, es evidente que no puede cabeotra solucin cuando el error sobre la antijuricidad provenga del desconocimiento de laincriminacin del hecho en la ley (error deprohibicin abstracto o directo segn la terminologa de Maurach o de Jescheck respectivamente). No existira ninguna razn paradar a esta especie del error un tratamientodistinto ^.

' Conf. Jim nez de A s a, t. V I, N"? 1828; W ezel,Das Neue Bild p. 70 y Lehrbueh, p . 168 ; M aurach,p. 404; Jeschek, p. 305, aun que prop oniendo u na a tenuacin adicional.

'20 La posicin de Soler, no reconoce efecto excusantea esta clase de error (que es la nica hiptesis de errorde prohibicin que reconoce), es muy cercana a la de

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As ha quedado demostrado que en el sistema del Cdigo Penal, la conciencia de la antijuricidad, no es un elemento del dolo, aunqu

la posibilidad de conocer lo injusto del hechoes un elemento de la culpabilidad (art. 34,inc. l" in fine).

Por lo tanto, afirmar que el tipo penal yque solamente l es el objeto sobre el que debrecaer el dolo, no implica a la vez que el concepto de tipo se integre con las circunstanciaobjetivas que fundamentan una causa de justificacin (elementos negativos del tipo).

Queda visto de esta manera, que el Cdigoargentino se rige por los principios de la llamada teora estricta de la culpabilidad.

Contra la demostracin que hemos realizado

no podrn levantarse con eficacia las objeciones que han formulado Fontn Balestra y Nez a la teora de la culpabilidad en general

El primero insiste en que sta es otra delas teoras que se han visto necesitados de elaborar los juristas alemanes que padecen lastorturas impuestas por un cdigo imperfecto,

por cuyo motivo no se aplicaran al Cdigopenal arg en tino '^', p a ra el cual, "el er ro r dederecho que es nuestro problema no tiene

los autores que reemplazan la conciencia de la antiju-ricidad por la "ceguera jurdica" cuando el sentimientojurdico del autor es incompatible con el orden jurdico(asi Mezger, en Moderne Wege der Strafrechtsdoffma-tik, 1950, p . 4 4 ). E s ta solucin es lesiva del prin cip iode culpabilidad (conf. Schroder, Tatbestands-und Ver-boisirrtvm, en M DR , 7-1951, p. 39 0).

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otra puerta de entrada que la falta de conciencia de la criminalidad del acto requerida porel art. 34, inc. 1^ como contenido del dolo" "^

Basta aqu con citar las palabras de ArminKaufmann, tal vez uno de los representantesms radicales de la llamada teora estricta dela culpabilidad, para demostrar que en todocaso slo en parte tal teora est determinada por la ley: "Hay sabemos ^y por lo demestamos casi completamente de acuerdo en ellobajo qu presupuestos, con la existencia de qufenmenos puede hacerse un reproche de culpabilidad y cundo iwdemos decir que un hombre debe responder por su conducta porquehubiera podido comportarse de otra manera,a saber, de acuerdo a la norm a. Este conocimiento es slo en parte un producto directode la ciencia del derecho penal. Lo esencial,proviene de lo emprico: de la psicologa, psicologa animal, de la psiquiatra o de la antropologa" ". El argum ento de Fon tn Balestraqueda as totalmente rechazado en su primertramo.

En cuanto a que el art. 34 inc. 1 in finedeterminara que el dolo estara integrado porla conciencia de la antijuricidad, ya hemos visto que, desde un punto de vista gramatical ellono es as. Ahora podemos agregar: Cmo esposible que cuando objetivamente la psicologay la psiquiatra indican que una conciencia

1 2 2 Ib. dem.1 2 3 Probleme rechtswissenachafaliehen Erkennens am

Beispiel des Strafrechts, p . 155.

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de la antijuricidad actual es una rareza, unlegislador por el solo hecho de valorar un determinado proceso pueda tambin modificarlo?

Nez, por su parte, no encuentra "qu razn autorizara a que, frente a la responsabilidad penal, el derecho constitutivo del tipo penadeba ser conocido de manera efectiva y actualpor el autor, en tanto que para el derecho comoprecepto penal, vale decir, como derecho aplicable al caso para reprimirlo, no regira lamisma regla" ^\ La respuesta es muy sencilla.Quien obra con error respecto de las circunstancias que pertenecen al tipo penal NO SABELO QUE HACE (cree dispa rar sobre un rbol pero lo hace sobre un hombre que en laoscuridad parec a un rbol) ; m ient ra s que,quien conoce todas las circunstancias del tipolegal, pero cree que su obrar est permitdo,SABE LO QUE HACE, aunque pueda errarsobre el significado de lo que hace. Es objetivamente distinto ignorar que lo que se mataes un hombre, que saber que es una persona,aunque se crea que se obra dentro del lmitede lo perm it id o '" . Como explica Welzel, en elsegundo caso, "el sentido social del suceso tpico permanece totalmente; el hecho sigue siendo un aborto una lamentable intervencin

i Derecho Penal Argentino, t. II , p 105. Debe rectificarse la afirmacin de Nez, respecto a que la teora de la culpabilidad exige un "conocimiento efectivoy act ual " de la conciencia de la an tijur icid ad . Ello noes as.

1 Conf. A r thur Kaufmann , Schuld und Strafe, p . 107.En general, coincidentemente el BGHSt, en su sentencia del 18-III-52 (t. 2, ps. 194 y sigts.).

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en un proceso vital, y no se convierte en usuceso meramente material, valorativamenteneutro, indiferente con respecto a si tal inter

vencin es necesaria desde puntos de vista dalto rango o no" '^. En otras palabras, y pararepetir un buen ejemplo: matar a un hombreen legtima defensa, es algo distinto que matauna mosca; no es jurdicamente indiferente

Una tercera objecin podra deducirse deestas mismas conclusiones: el tipo no podraser el objeto del dolo porque, si ste no requiere la conciencia de lo injusto, ocurre en cambio, que hay tipos que encierran elementos dela antijuricidad.

El propio Beling ya haba reconocido que"existen tipos que encierran en s un elementindividual de la antijuricidad" * . Por lo tanto,en la medida en que los elementos de la antijuricidad fueran elementos del tipo en ciertodelitos, el dolo debera alcanzarlos y en consecuencia estara compuesto tambin por la conciencia de la antijuricidad.

Por ejemplo, el art. 238 C. P. (similar al

113, 1 del Cd. Penal alemn) reprime laresistencia a la autoridad que obre en el legtimo ejercicio de sus funciones. Si el obrar deacuerdo a derecho de la autoridad, es un elemento del tipo, el autor tendra que saber para que su actuar fuera doloso que se resiste un funcionario que obra legtimamente. S e

'26 Vovt, Bletbenden und vom Verganglichen in derStrafrechtsvssenschaft, 1964, p . 13 .

1" L. D. V. V., ps. 156 y sigts.

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autor cree errneamente que el funcionario carece de atribuciones en el caso concreto, es decque obra ilegtimamente, y por eso que su resi

tencia no es contraria a derecho, nos encontratraramos frente a un error sobre un elementdel tipo (legitimidad del obrar del funcionarioque, consecuentemente, debera excluir el doloa pesar de ser un error de prohibicin ^.

Estos ejemplos podran multiplicarse. Entreellos cabe contar tambin la "contrariedad a lconstitucin o a las leyes de las rdenes dictadas" del art, 248; el "violar las medidas impuestas por la autoridad" de los arts. 205 y 206"ilegalmente" del art. 141; "indebidamente" deart. 143 incs. 2' y 3^; "lo obligatorio para esujeto pasivo" en el art. 149 bis (1er. prrafo)la "injusticia" de la amenaza en el 2^ prrafodel mismo artculo; "el cuidado objetivo exigiden el trfico" en los delitos culposos (arts. 8494, etc.); el deber de garanta en los delitosimpropios de omisin, y otros de igual contendo. Todos estos elementos pueden designarsecomo "especiales elementos de la antijuricidad

Entre los elementos especiales de la antijuricidad y por lo tanto ajenos al tipo, revistan

28 Coincidiendo con es ta te sis , la Sala I I I de la CCCabsolvi en su sentencia del 10-10-69 ("Castro, S.",en J . P . de B . A ., N ' 2 1 , p . 128) por aprob acin delart. 34, inc. 1', pues la procesada entendi que el obrarde la autoridad no era legtimo. En J. A., 1970-8,p. 173, el mismo trib un al insiste en considerar un elemento del tipo de desobediencia la legftimidad de laorden. Soler, Derecho Penal Argentino, t. V , 137, V I,coincide con este criterio; Nez sostiene un criteriosim ilar respecto al a rt . 173, inc. 2 ' {Derecho Penal Argentino, t. V, p. 380).

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mo razonamiento que haca Beling para explicala no pertenencia del resultado de muerte a lalesiones calificadas de 226 StGB: "Por qu

no pertenece la muerte al Leitbild del 226StGB? Porque la culpabilidad no necesita alcanzarla. Por qu no la alcanza? Pues porque la muerte no pertenece al Leitbild" "^ (donde culpabilidad significa dolo).

La particularidad de la eliminacin de estoselementos del mbito del tipo determina quela descripcin tpica restante resulte, en ciertos casos (sobre todo en los a r ts . 149 bis, 2150 301), una accin de acuerdo a derechoCon lo que, en estos casos la adecuacin tpicapierde el carcter indicario que tiene en losotros tipos. Por ese motivo, habr que distinguir desde el punto de vista del tipo del erroren tipos cerrados y tipos abiertos "'. En estosltimos la adecuacin tpica ms la ausenciade causas de justificacin, no permite, como enlos tipos cerrados, afirmar la antijuridicidad;es preciso, adems, que el juez realice un juicique permita comprobar afirmativamente la antijuridicidad. En ciertos casos ("injusticia dela amenaza" en el art. 149 bis, 2^ prrafo, p. e.)es preciso que el juez formule un juicio autno

1 5 2 Die Lehre von Tatbestand, 1930, I I , 3 '.1 5 3 Welzel, Das neue Bild p. 24; Lehrbuch, 142. E s

de hacer notar que en el caso del "cuidado exigido enel trfico" o de la "posicin de garante", que requierenuna complementacin por parte del juez una vez realizada esta operacin sobre la base de los elementos queprop orcion a la ley, la comprobacin de la ant ijuri cidadsigue el mismo procedimiento de los tipos cerrados.Tambin Maurach, 24, I, B.

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mo de valor para establecer la reprochabilidasocial del medio compulsivo utilizado * ,

Por cierto, que la concepcin que reconoce l

existencia de tipos abiertos ha sido cuestionadalo mismo que el tratamiento dado a los "especiales elementos de la antijuridicidad". En primer trmino, se ha sostenido que stos pertenecen al tipo, no obstante lo cual no necesitaser alcanzados por el dolo, sea porque "motivoparticulares en cada caso han determinado qula praxis de los tribunales haya limitado encasos concretos el principio por el cual el doldebe alcanzar la totalidad de los elementos deaspecto exterior del hecho" '^, o bien porque loelementos que pertenecen al tipo pueden merecer en el mbito del error un tratamiento distinto i3.

En esta afirmacin de Gallas gravita sin dudaun especial concepto de tipo, segn el cual lalesin del bien jurdico, es el fundamento material del tipo de injusto, punto en el que ahoracoincide Schmidhuser. Es evidente que dentrde este esquema el concepto de tipos abiertono puede funcionar, pues estos autores, descartan la posibilidad de que ciertos tipos puedanalcanzar conductas que no pueden ser materide la prohibicin'".

* Conf. Welzel, loe. cit.'55 Busch, Ueber die Ahgrenzung von Tatbestanda -

un Verbotsirrtum, en Pes t. f r M ezger, 1954, p . 174.1 Gallas, Beitrage, ps . 39, 40 y 41 . Con distin to fu n

damento Hirsch, loe. cit., ps. 281 y sigts." ' Strafrecht, p. 115. En tanto Schmidhuser siguela teora del dolo, para l carece de sentido una distincin entre elemento del tipo y elementos de la antijuridicidad.

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La posicin de Busch es puramente empricay en definitiva parece remitir la cuestin alsentimiento jurdico. En base a ste se limitara el principio que correlaciona el dolo y el tipLa posicin que representa Gallas, en cambise apoya slo en una cuestin terminolgicaque ya ha sido puntualizada por Armin Kauf-mann ^. Si se quiere llamar "tipo de injustoal que contiene tanto los elementos del acto(incluyendo los elementos objetivos del hechoel dolo y los dems elementos subjetivos deautor) como los elementos del deber jurdicoya no podr hablarse de error de tipo pues, habr errores sobre la antijuricidad, que estarnreferidos a elementos del tipo de injusto.

La posicin de Schmidhuser, en cambio, supone que en todos los casos el tipo puede dauna descripcin objetiva de la materia de laprohibicin. Para ello, en realidad, convierta la antijuricidad en presupuesto de la adecuacin tpica, contradiciendo as su propia afirmacin de que "la falta de justificacin no fundamenta la antijuridicidad" "' que, segn su

palabras, "al darse el suceso que corresponde atipo de injusto, ya est fundamentando lo injusto" '.

Un prrafo aparte merece la posicin de Roxin, quien, apoyndose en la teora de los elementos neg'ativos del tipo, piensa que estoelementos presentan un aspecto descriptivo de

is* Normentheorie, ps. 149, 158 y 159.139 Strafrecht, p . 228.I* Ib. dem, p. 115.

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derminante de lo injusto que pertenece atipo y otro aspecto que los refiere directamente a la prohibicin o antijuricidad del hecho "', La opinin de Roxin tal vez se superponga en parte con la de Beling respecto de estmismo problema"^ y est destinada a sostenela teora limitada de la culpabilidad. Sin perjuicio de otras consideraciones, dado que hemoaceptado la teora estricta de la culpabilidadcomo solucin consagrada por la ley, la posicide Roxin no tendra cabida en nuestro sistemaPlanteada la cuestin en estos trminos, ydentro de lo que hemos dado en llamar tipo deerror, el concepto de tipos abiertos, en s mismo, no puede ofrecer reparos en funcin delprincipio de legalidad. Los que pueden ofrecereparos frente al principio de legalidad por supuesto son solamente los casos de los delitoimpropios de omisin, del cuidado exigido en trfico para los delitos culposos, o la determinacin de lo "injustas" de las amenazas en eart. 149 bis 2' prrafo, que evidentemente dejan en manos del Juez la concrecin de las am

nazas penales respectivas. En cierta formacomo opina Welzel, las objeciones son disminu

1 1 Offene Tatbeatande, ps. 75 y sigs. En forma similar, Kohlratisch-Lange, StGB, Kommentar, 43* ed1961, 113, V I; Jescheck, 25, II . Por cierto que hoyen da es por dems problemtica una distincin entrlos hechos objetivos y la valoracin; conf. en esto tambin Schmidhauser, p. 230."2 D. L. V. V., ps. 156 y sigts. Por cierto que Belingsegua la teora del dolo y sin admitir la teora de loelementos negativos del tipo. Offene Tatbestande, ps.170 y sigts.

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das porgue los elementos para completar estostipos deben y pueden extraerse de la ley. Detodos modos, estos casos demuestran que laexhaustividad de la descripcin en materia penal, que Fras Caballero proclam como diferencia especfica de las leyes penales frente alas que no lo son "', es un ideal a alcanzar mque una realidad '*. En todo caso, la exhaustividad no siempre es posible en el tipo del erroy excepcionalmente delitos impropios de omsin y culposos tampoco lo es en el tipo-garanta.

Resumiendo: a) La circunstancia de que unelemento de la antijuridicidad sea recogido euna prescripcin de la ley penal no determinvariaciones en la esencia del mismo;

b) En ciertos casos, extrado el elemento especial de la anti juridicidad, el tipo penal resutante carece de posibilidad de brindar un indicde la anti juridicidad, por cuyo motivo se estarante un tipo abierto.

4. En trminos generales, puedo coincidircon los resultados a que arriba Zaffaroni, en

el relato particular presentado a estas Jornadas. Sin embargo, su fundamentacin me parece insuficiente. No cabe duda que la expresi"fin" mencionada en el art. 42 C. P. se refiereal dolo. Sin embargo, no alcanza a demostratodo lo que es preciso para poner en claro qu

Temas, p. 42.i** En realidad, lo que diferencia al derecho penal deotras ramas del derecho es la prohibicin de la an^o-ga y de otras fuentes que no sean la ley, mucho msque la exhaustividad.

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el Cdigo Penal argentino no opone obstculalguno a las soluciones propuestas i)or la teorfinal de la accin. En ltima instancia, Zaffaroni sigue resistindose a ver el dolo como lcontrapartida del error del art . 34 inc. l * y desconocer el significado del art. 35 C. P. en lateora del error.

V. Tipo de error y tipo sistemtico

No es preciso hacer aqu una fundamentaciespecial de las razones de orden general por \s&que el dolo pertenece al tipo. "La estructurafinal de la accin humana es constitutiva parlas normas jurdicos penales. Las normas jurdicas, es decir las prohibiciones o mandatos delderecho, no pueden dirigirse a procesos causales ciegos, sino, solamente a acciones que permiten configurar el futuro de acuerdo a un finLas normas slo pueden prohibir o mandar conductas finales" "'.

Ahora cabe preguntarse, entonces, hasta qupunto bajo estas bases es posible que el tipo

MS W elzel, Das Neue Bild ps. 4-5 ; Lehrbuch, 8, I I .Coincidentemente Bacigalupo, Culpabilidad, dolo y participacin, 1966, ps . 50 y sigts. Hoy en da otros a utores que con distinto fundamento incluyen el dolo enel tipo; as, p. ej., Jescheck, en base a la teora de losimperat ivos {Lehrhv/sh, 24, III , c) ; Foxin, ZStW, 74,ps. 515 y sigts.; Wessels, Strafrecht, A T, ps. 21-2 2;Schmidhuser tambin estima que la accin es una unidad de elementos exteriores y la voluntad, e incluye enel t ipo de injus to tam bin esta volu ntad (identiicablecon el concepto de finalidad de Welzel); sin embargo,voluntariedad y dolosidad de la accin en su sistema nose identifican y los delitos dolosos y los culposos seseparan slo en el mbito de la culpabilidad (p. 168).

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del error sea a la vez el tipo sistemtico (parutilizar la terminologa de Gallas y Roxin). Eotras palabras, el problema consiste en saber el tipo del error, y el tipo que da la adecuacintpica de la accin pueden coincidir.

Que la adecuacin tpica es un elemento general del delito, y que ello proviene de una cicunstancia de que nuestro derecho penal tienpor nica fuente la ley, excluye la analoga yadems describe, con pocas excepciones'^ laconductas punibles en esquemas firmes, parecno ser hoy en da discutible.

Gallas ha puntualizado que si el tipo es "lasuma de elementos objetivos del tipo de injusto legal, se tendr el objeto de referencia mencionado por el 59 para el dolo. Al mismotiempo, se comprobar que el concepto del tiporientado al 59 no puede ser el concepto general buscado, dado que ste slo contiene uaspecto. En efecto, "hoy existe unidad en esentido de que al tipo de injusto tambin pertenecen elementos subjetivos"'. Ms adelante, ha especificado an ms la cuestin Roxinal afirmar que "especialmente, en un sistem

1 Una lamentable excepcin la constituyeron las formas de derecho penal de autor que se perciben en laley 17.401 y en el ar t. 175 bis que inc rim ina al "com isionista usu ario profesional o ha bit ua l", sin definir n u nca la accin en que consistira su accin. Este articuloproviene del Proyecto de 1960. Como dice Soler: "laley penal moderna, correctamente hecha, no dir, pues:el ladrn sufrir, sino que definir la accin que constituye al sujeto en ladrn y solamente a travs de estaaccin podr considerarse la culpabil idad del sujeto"(Derecho Penal Argentino, 44, I I ) .

i Beitrage, p . 43.

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finalista, en el que el dolo pertenece al tiposlo es posible sostener la correspondencia detipo del error y del tipo sistemtico, recono

ciendo un concepto de dolo que se refiera a smismo"'.No es posible entrar aqu en la consideraci

de todos los temas que tienen que ver con esistema dentro del cual Gallas y Roxin formulan sus reflexiones "'.

Desde nuestro punto de vista, el tipo siste

mtico, es decir, el que permite afirmar la adecuacin tpica es ms amplio que el tipo deerror. Ambos tipos penales tienen en comnlo que designamos como tipo objetivo, mientras que el tipo sistemtico, alcanza adems etipo subjetivo (dolo, elementos subjetivos dlo injusto, elementos del nimo). En otras palabras, la adecuacin tpica requiere no slo eproceso exteri

bacigalupo, enrique - tipo y error

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