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"B., V. C/ I. D. S. S.A. S/ DAOS Y PERJUICIOS". Juzgado Civil Nro.44. L. 530.361.

En Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 15 das del mes de septiembre de 2009, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F" para conocer en los autos del epgrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisin, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente result el siguiente orden de votacin: Sres. Jueces de Cmara Dres. GALMARIN, ZANNONI, POSSE SAGUIER.

Sobre la cuestin propuesta el Dr. GALMARINI dijo:

I. V. B. por medio de apoderado promovi esta demanda contra la productora Ideas del Sur S.A. por los daos y perjuicios que alega haber sufrido por haberse utilizado los das 4 y 5 de mayo de 2005 en la emisin de la serie televisiva "Los Roldn" su nombre y apellido para encarar a un personaje que caracterizaba a un mafioso ruso. En la demanda se adujo que tal combinacin de nombres es nica en Argentina y muy rara en Rusia, y que la actitud desplegada por la parte demandada le provoc serios perjuicios en la faz psquica, fsica y moral. La firma accionada en su contestacin efecto una pormenorizada negacin de los hechos invocados en la demanda, y solicit el rechazo de la accin.

La magistrada anterior luego de analizar los elementos probatorios incorporados al proceso juzg que al no haberse agregado prueba documental, la restante prueba producida resultaba insuficiente para tener por acreditado el hecho daoso. As tambin consider que el reclamante no haba logrado probar la magnitud del perjuicio ni la relacin de causalidad entre el hecho y los daos invocados. Por lo tanto, rechaz la demanda entablada con costas al actor.

La parte actora se alz disconforme con esa decisin, fundando su recurso de apelacin con el memorial de fs.506/510, cuyo traslado fue contestado por la contraria a fs.515/519.

II.Como la parte actora cuestiona lo resuelto en el pronunciamiento apelado y aspira a la revocacin de la sentencia desestimatoria de la accin, tratar en primer lugar los argumentos esgrimidos por el apelante sobre este aspecto de la decisin (pto. V, fs.507).

Se agravi de que la jueza no haya tenido por acreditado el hecho porque no se haban acompaado los videos (prueba documental) ni ningn otro medio de prueba idneo para acreditar el extremo invocado. El recurrente para convencer de que efectivamente se haba utilizado el nombre para caracterizar a un personaje de la mafia rusa sigue marcando en esta instancia la actitud desplegada por la productora demandada al no haber acompaado las cintas de los videos pese a haberse comprobado que las conservaba en su poder. Tambin argument que el hecho daoso ha quedado acreditado con la prueba testimonial, y a su vez precis que haba producido todos los medios de prueba que tena a su alcance a fin de determinar la existencia del hecho.

Ac hay determinadas cuestiones que resulta atinado destacar. Como sostiene el apelante, estimo que no puede pasarse por alto la actitud adoptada por la demandada al no proporcionar al pleito los videos requeridos para lograr descubrir la verdad jurdica objetiva y poder esclarecer este asunto. No obstante que la parte actora pudo haber solicitado antes de la iniciacin de esta litis como diligencia preliminar que la productora demandada aportara la prueba documental que tena en su poder, lo cierto es que la accionada no ha sido concordante en sus dichos a la hora de explicar el motivo por el cual no proporcionaba los videos. Ello es as por cuanto el oficial de justicia que intervino en la diligencia del mandamiento de secuestro llevada a cabo da 28 de noviembre de 2006 en el domicilio de Ideas del Sur S.A. dej constancia que se le haba indicado que las cintas y las transmisiones de las emisiones no se encontraban en la productora, y por esa razn les resultaba imposible entregarlas para poder dar cumplimiento con lo ordenado por la magistrada (fs.285/286). Pero como despus el actor tom conocimiento de que Canal 9 iba a repetir la serie "Los Roldn", volvi a insistirle a ese canal que acompaara las cintas (ya que antes tambin se lo haba pedido, ver fs.200), obtenindose como respuesta que era la productora la que autorizaba la repeticin y provea el material (ver fs.302/303). En razn de ello, se intim a la demandada para que acompaara las cintas de los programas emitidos los das 4 y 5 de mayo de 2005, pedido al que la productora contest que la mencin de las fechas no permite identificar qu cinta se requiere concretamente porque cada programa difundido es un eslabn que compone un determinado ciclo y/o tira televisiva. Incluso, despus de hacer alusin a que slo se posee en archivo copia de la tira completa de "Los Roldn", aclar que luego de haber sido analizada se corrobor que no contiene ninguna escena en la que se mencione y/o participe un personaje con el nombre y apellido del accionante (fs.349). Esta ltima respuesta fue lo que provoc la insistencia de la actora para que se haga efectiva la presuncin en su contra prevista en el art.388 del Cdigo Procesal.

Considero que en parte asiste razn al apelante en sus agravios porque las explicaciones dadas por el personal de Ideas del Sur S.A. para no entregarle los videos al oficial de justicia el da 28 de noviembre de 2006 no fueron idnticas a las razones expuestas posteriormente al contestar la intimacin que se le cursara (349). Si nos detenemos con lo que se le explicara al oficial de justicia todo hace pensar que no tenan cabal conocimiento del lugar donde se encontraban los videos que componen toda la tira televisiva del programa "Los Roldn" habida cuenta de que ni siquiera fue indicado el supuesto lugar donde se los podra hallar o quin los tendra. Por eso, es llamativa y ciertamente contradictoria la respuesta dada posteriormente en estos obrados a fs.349. Podemos comenzar sealando que ello puede ser un indicio de que efectivamente pudo haberse utilizado el nombre del actor para encarar a un personaje que caracterizaba a un mafioso ruso que, claro est, deber ser avalado y confirmado con los dems medios de prueba. De otro modo, no se entiende cul pudo haber sido el inconveniente de la productora demandada en acompaar copia de todos los videos que componan la tira televisiva o, indicar al menos el lugar donde se los poda localizar.

Hace un tiempo este tribunal, por su Sala I con voto de Ferm, expres que, "como elemento de conviccin, es evidente que quien niega parte de la verdad, la oculta o desfigura, o simplemente falta a ella, es sospechoso de negarla toda o siempre (confr. Jorge Walter Peyrano, La Ley 1979-B-1049). Coincidiendo con soluciones jurisprudenciales y con el sistema de algunos cdigos procesales civiles extranjeros, se estima que la conducta observada por las partes durante la sustanciacin del proceso podr constituir un elemento de conviccin corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones. Es esta una aplicacin concreta de los deberes de lealtad, probidad y buena fe mencionados genricamente en el art. 34 inc. 5to. letra d). Plasm en el actual texto del art. 163, ap. 5, segundo prrafo, del citado Cdigo." (CNCiv., Sala I, agosto 8/1989, "Busotti c. Gonzlez"; ver tambin: Masciotra, Mario: "La conducta procesal de las partes...", E.D. 209-848).

III. Desde otro enfoque, tampoco estoy convencido de que deba restarse eficacia probatoria a los dichos de los testigos. No comparto con la anterior sentenciante que sus declaraciones hayan sido vagas e imprecisas. Considero que la prueba testimonial es uno de los medios de prueba que se encuentran previstos en nuestro ordenamiento procesal, y siguiendo el principio de la sana crtica debe hacerse su valoracin de forma conjunta con los dems elementos probatorios aportados al proceso para obtener un examen ms amplio de la cuestin, y as poder determinar si las partes han logrado acreditar los hechos alegados en sus debidas presentaciones.

En la especie, todos los testigos pusieron nfasis en lo traumtico que result para el accionante que aparezca su nombre completo en un programa de ficcin encarando a un personaje de la mafia rusa. Beatriz Norma Yacoviello relat que vio el programa y de algn modo comprendi que el actor se sintiera mal (ver resp. a la preg. V, fs. 201 vta.), y Lidia Haydee Barandallia tambin seal que vio que en el programa "Los Roldn" se haba usado el nombre del actor que no es comn aqu, y expuso que una hermana del actor tambin lo haba visto (ver resp. a la preg. III, fs. 203). A su vez, su hermana, Tatiana Belikow, tambin se molest que en ese programa se utilizara su apellido porque es una de las pocas traductoras de ruso que hay en el pas (ver resp. a la preg. I, fs. 205). Todos fueron contestes al sealar que el apellido no es muy comn en Rusia, y en la Argentina los nicos que llevan ese apellido son los de la familia Belikow (ver decls., fs.201/208).

Si bien han comparecido al proceso a prestar testimonio personas cercanas al ncleo familiar del actor, lo cierto es que tal como ocurre en los procesos de familia, en estos casos las personas ms cercanas a la vctima son los que en mejor situacin se encuentran para describir y contar cmo ha repercutido en la persona del actor que se utilizara su nombre y apellido en una serie televisiva para encarar a un personaje que caracterizaba a un mafioso ruso.

Es ampliamente reconocido por la doctrina nacional el valor probatorio de la conducta procesal de las partes, criterio con antecedentes en Cappelletti y otras autoridades forneas (ver sobre el tema, Masciotra y citas, cit., E.D. 209-854 y sig.; Jorge Kielmanovich, "Teora de la prueba y medios probatorios", Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, pg. 652 y sig., entre otros). Por tanto, cuando la prueba no es concluyente o, como en el caso, la valoracin de la eficacia probatoria de los testimonios es puesta en duda, la conducta procesal y extraprocesal de las partes es hbil para formar conviccin judicial acerca de la veracidad o falsedad de las proposiciones sobre los hechos de la causa.

Por otro lado, si bien es cierto que algunos aspectos aislados (indicios) no alcanzan o no tienen suficiente relevancia para convencer de que los hechos sucedieron de la forma en que se relataran en la demanda, muchas veces ocurre que analizada en su totalidad la prueba aportada sirve para tener

por acreditados los hechos alegados. Y en este sentido, estimo que esto es lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa sobre todo porque no han quedado dudas de que en esa serie televisiva se haba encarnado a un mafioso ruso. Ello por cuanto la propia demandada al responder la carta documento que el actor le haba cursado haba hecho hincapi en que el personaje al que aluda el reclamante se le haba asignado en la ficcin un nombre que no guarda homonimia con el de B. (fs.4).

Los jueces deben juzgar apreciando los hechos y la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crtica. Sana crtica que es tambin y especialmente sentido comn. De este modo, disiento con la distinguida magistrada anterior en que las pruebas producidas no son suficientes para tener por acreditado este hecho. Contrariamente a lo sostenido en el fallo atacado, considero que la actitud desplegada por la demandada al no haber acompaado los videos pese a haberse comprobado posteriormente que los conservaba en su poder constituy una presuncin en su contra (conf. art. 388, Cdigo Procesal) que, sumado a los dichos de los testigos y a las propias conductas de las partes a lo largo del pleito me conducen a tener por acreditado que efectivamente en esa serie televisiva se haba utilizado el nombre del actor para encarar a un mafioso ruso.

IV. Ahora corresponde evaluar si ello le pudo haber provocado al actor los daos y perjuicios que alega en su presentacin inicial. Esto es, si ha podido probar los perjuicios invocados, y si existe relacin causal entre esos daos y este evento.

Como se destacara en la sentencia con apoyo de reconocida doctrina, lo que el art.21 de ley 18.248 protege es que el nombre no sea utilizado para designar un personaje de fantasa ridculo o inmoral o que por cualquier otra razn perjudique el buen nombre y honor de una persona, aunque para que la accin proceda esta norma prev que la utilizacin sea maliciosa.

Adolfo Pliner objetaba la utilizacin del adverbio maliciosamente empleado por el legislador. Para este autor la restriccin a la viabilidad de la accin solamente a los supuestos de empleo doloso del nombre dejaba desprotegido al sujeto perjudicado cuando su nombre era empleado en forma lesiva inocentemente o con culpa ("La ley del nombre", JA, Doctrina 1969, pg. 500).

Sobre esta cuestin, como se hiciera notar en la sentencia, Guillermo A. Borda tiene dicho que una mera coincidencia de nombre no justifica la accin de impugnacin porque de lo contrario quedara seriamente afectada la libertad de produccin literaria, pues para no caer en el riesgo de ser llevados a los tribunales los autores deberan atribuir a sus personajes de ficcin nombres estrafalarios. De todos modos, este autor consider que hay malicia cuando el nombre se utiliza con la intencin deliberada de mortificar o perjudicar a una persona o su familia, y tambin cuando se lo utiliza para designar un personaje moral o ridculo, sin preocuparse ni mucho ni poco por la eventual coincidencia con el nombre de una persona viva. Incluso agreg que particularmente tambin hay malicia cuando se utiliza el apellido perteneciente a una sola familia o un reducido ncleo de familias, pues en ese caso, la intencin de inferir un agravio o molestia debe presumirse, ya que el autor pudo apelar a apellidos que por su generalidad y difusin impiden casi siempre que la conducta moral del personaje pueda importar siquiera una insinuacin referida a determinadas personas (en "Tratado de Derecho CivilParte General", 12 ed., t. I, pg.327, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009).

De todos modos, a pesar de que la norma se refiere a la "utilizacin maliciosa", la jurisprudencia ha obrado en la materia con criterio amplio (conf. Diego Norberto Quirno, "Manual sobre Capacidad, nombre y domicilio", ed. El Derecho, Buenos Aires 2005, pg. 15). En este sentido, en un caso fallado en la Sala B en el que se utilizaba el apellido de los actores para designar en cortes publicitarios a un personaje de fantasa representado por el mueco como "Dragoncito Chipy" se resolvi que deba cesar la demandada de usar el apellido "Chipy", y se otorg una suma de dinero por dao moral. All se ha sostenido que el apellido o nombre patronmico constituye la parte ms importante de la denominacin de las personas y la que sirve por s sola frecuentemente para identificarla, y por esa razn, se entendi que era legtimo asegurar a los titulares el respeto que su nombre merece por razones elementales de convivencia social y orden jurdico (CNCiv. Sala B, octubre 27/1980, "Chipy, Ada y otras c. Producciones Garca Ferr", L.L. 1981A, 178). Adems, para una importante corriente lo que est en juego en esta materia no es una cuestin de lesin del derecho del nombre sino el honor y el buen crdito de una persona (conf. CNCiv. Sala K, junio 19/2001, "P., V. c/ Telecom Argentina y otro", L.L. 2002A, 593, DJ 20021, 90). Pliner afirmaba que es muy difcil discriminar la tutela del honor de la tutela del nombre y hay que terminar por reconocer que una misma accin puede tender a obtener la satisfaccin contra el simultneo menoscabo de ambos valores. Y ese menoscabo se produce por la utilizacin ilcita de nuestro nombre (JA, Doctrina 1969, pg. 500).

Siguiendo nuevamente a Pliner, no hay razn atendible para que se releve al demandado de su responsabilidad por culpa, haciendo una excepcin inconcebible en nuestro rgimen jurdico en materia de hechos ilcitos. Especialmente cuando se trata de los que protegen el honor de las personas que se han previsto como delitos (arts. 1089 y 1090 del Cdigo Civil), se ha admitido que para la responsabilidad civil basta la culpa (conf. CNCiv. Sala B, noviembre 14/1980, J.A. 1981-III, p. 538, fallo 30.701; CNCiv. Sala F, julio 18/ 2005, "Silva Horacio Carlos y otro c/ Meda Silvia Mnica s/ daos y perjuicios"; y Zavala de Gonzlez, Matilde, "Resarcimiento de daos Daos a las personas-Integridad espiritual y social", t. 2c, pgs.372, ed. Hammurabi, Bs. As. 1997). Por ese motivo, como vimos, el comportamiento negligente e imprudente de la productora demandada import al menos una ligereza inexcusable que por aplicacin del art.1109 del Cdigo Civil la hace responsable de los daos que la utilizacin del nombre provoc en el reclamante.

Por otra parte, hay abundante prueba que revela que el actor se ha visto seriamente afectado en la faz psquica y espiritual al escuchar su nombre y apellido en un programa de televisin para encarar a un personaje de la mafia rusa. Todos los testigos han declarado acerca de los trastornos y perturbaciones que el hecho le caus al Sr. V. B. en toda su vida de relacin, circunstancia que tambin se desprende del peritaje mdico elaborado y agregado a fs.367/374. Por eso, considero que ello le ha configurado un verdadero dao moral. En nada incide que se tratara de un programa de ficcin porque la demandada ha sido imprudente al utilizar el nombre y apellido del actor si se tiene en cuenta que de la prueba informativa producida surge que eran muy pocos los clientes que portaban ese apellido (ver contestaciones de Telefonica de Argentina y Telecom a fs.152 y 24, respectivamente); lo que algn modo muestra que puede asistirle razn a los testigos en que todos ellos podran ser familiares. Tampoco resulta para nada determinante que la Municipalidad de San Isidro y de Lans informaran que en ambas localidades existe una calle denominada "San Vladimiro" para pretender demostrar que no era un nombre poco comn (fs.177 y 190). Lo que verdaderamente agravi y molest al actor ha sido la utilizacin de su nombre y apellido ya que pudo haber sido fcilmente identificado sobre todo teniendo en cuenta lo poco comn que resulta ese nombre en este pas. En rigor, la productora debi apelar por lo menos a utilizar algn apellido que por su generalidad impida identificar a un determinado sujeto.

Esta Sala en forma reiterada ha sostenido el carcter resarcitorio del dao moral, por lo que el anlisis debe centrarse en la persona de la vctima, a fin de evaluar las consecuencias que sobre su nimo produjo el ilcito, y como ha expresado el Dr. Posse Saguier, debe tenerse en cuenta que la fijacin del monto de la condena es de difcil determinacin ya que no se halla sujeto a cnones objetivos, sino a la prudente ponderacin sobre la lesin a las afecciones ntimas del damnificado, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el mbito espiritual de la vctima y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallndose as sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del juzgador, de acuerdo a los precedentes similares del Tribunal (CNCiv. Sala F, octubre 11/2005, L. 420.635). Por estas consideraciones, teniendo en cuenta el carcter resarcitorio de este item y la valoracin de la Sala en situaciones similares, voto porque se otorgue por dao moral el monto reclamado en la demanda, esto es, la suma de $20.000. Creo que la situacin traumtica vivida y los padecimientos sufridos por el actor a causa de este hecho ameritan una indemnizacin de esta ndole.

V. En lo que concierne al restante reclamo del accionante, adelanto que nicamente acceder a otorgar una partida para cubrir los tratamientos teraputicos aconsejados por la perito mdica. Nada de prueba hay que revele que este hecho le gener al actor problemas fsicos dejandole secuelas incapacitantes, mxime si se tiene en cuenta que la mdica en su experticia precis que no se evidencian daos fsicos propios de este evento (ver fs.372 vta.). Esto me lleva a votar porque se desestime este rubro.

Desde otro ngulo, la perito tambin seal que V. B. presenta a causa de este suceso un cuadro compatible con una neurosis depresiva de 2 grado que lo lleva a presentar una incapacidad permanente parcial que corresponde a la reaccin vivencial anormal donde se evidencia la reactivacin de los hechos vividos desde su adolescencia, entre ellos prdidas afectivas, sociales y culturales (fs.373). Estim en un 10% el grado de incapacidad permanente en relacin causal con este episodio, y le aconsej someterse a tratamientos psicolgicos de dos aos de duracin a razn de dos sesiones semanales (fs.373 vta.). De todos modos, cabe destacar que la licenciada Marta Ins Rugoso que elabor el informe que le sirvi a la perito mdica para confeccionar su dictamen seal que el Sr. B. presentaba con carcter previo a este hecho una conducta neurtica por su actividad trabajadora, emprendedora de carcter independiente con grado de independencia psquica. Tambin hizo hincapi en que este hecho reactiv traumas vivenciales persecutorios polticos de emigracin con prdidas afectivas, sociales y culturales, y que es de esperar que alguien que ha sufrido heridas traumticas tome el hecho como una reactivacin de las prdidas vividas. As, estim que presentara un cuadro compatible con una neurosis depresiva de 2 grado con una incapacidad del 5 al 10 % ( ver fs.370).

Vengo sosteniendo desde hace tiempo que no corresponde indemnizar por un lado la incapacidad psquica y por otro el gasto por la psicoterapia cuando aquella patologa puede ser superada con el tratamiento, sobre todo teniendo en cuenta que someterse a sesiones de terapia siempre ayuda por ms mnimo que sea el aporte a paliar ciertas deficiencias, y a disminuir el porcentaje de incapacidad. Por eso, habida cuenta del grado de incapacidad estimado por la psicloga y por la perito mdica, considero razonable fijar nicamente un monto para cubrir los gastos del tratamiento teraputico a que deber someterse por las leves secuelas psquicas que este hecho reactiv en el actor. En definitiva, a la hora de la cuantificacin de este reclamo, estimo prudente tener en cuenta estas consideraciones y tomar como parmetro un tratamiento de un ao de duracin a razn de una sesin semanal a un costo de $70 por cada sesin de terapia. Voto entonces por otorgar la suma de $3.360 para cubrir el costo de los tratamientos psicolgicos a los que deber someterse el Sr. B..

VI. El actor tambin solicit en su demanda recarga de intereses.

El 20 de abril de 2009 se ha dictado fallo plenario por esta Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos "Samudio de Martnez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daos y perjuicios" en el cual se dej sin efecto la doctrina que haba sido fijada en los fallos plenarios "Vzquez, Claudia Anglica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daos y perjuicios" del 2/8/93 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daos y perjuicios" del 23/3/04. Tambin all se consider conveniente establecer la tasa de inters moratorio, cuando no ha sido pactada o prevista legalmente, y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina, pero mediante una solucin de consenso el tribunal en pleno admiti que esa tasa de inters deba computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, aunque se dej a salvo el supuesto en que su aplicacin en el perodo transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteracin del significado econmico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

Como en el caso los montos indemnizatorios son fijados a valores actuales y la tasa activa admitida por el plenario incluye el componente inflacionario, de aplicarse durante el lapso corriente entre la produccin del dao y la determinacin de ese valor actual se duplicara injustificadamente la indemnizacin en la medida de la desvalorizacin monetaria por lo que en supuestos como el del caso se producira la alteracin del contenido econmico de la sentencia, que se traducira en un enriquecimiento indebido. Por ello, como no ha quedado debidamente probada la fecha exacta en el que se emitieron los programas en donde se utilizaba el nombre del actor, considero que los intereses con relacin a la partida por dao moral debern aplicarse a una tasa del 8% anual desde el 12 de mayo de 2005, por ser la fecha en que se remiti la carta documento a la parte demandada (ver fs.5), hasta la sentencia de alzada que es el momento en el que se determin la indemnizacin a valores actuales; y de ah en adelante hasta el efectivo pago la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina.

Y los intereses respecto de las sumas fijadas para cubrir el tratamiento psicolgico debern comenzar a computarse conforme tasa activa a partir de esta sentencia por tratarse de gastos futuros no realizados.

VII. En los trminos en que resultar la condena para el supuesto de compartir los colegas de esta Sala la propuesta de este voto, la productora demandada es la parte perdidosa. Por ende, conforme el principio contenido en el art.68 del Cdigo Procesal y sin apreciar mrito para efectuar un apartamiento de la generalidad, las costas deben ser ntegramente impuestas a Ideas del Sur S.A., tanto las de primera instancia como las de alzada.

Por las razones que anteceden, voto porque se revoque la sentencia de fs. 467/470 y, en consecuencia, se haga lugar parcialmente a la demanda condenando a Ideas del Sur S.A. a pagar en el plazo de diez das a V. B. la suma de pesos veintitrs mil trescientos sesenta ($23.360), con ms los intereses y costas de acuerdo a las pautas establecidas en los puntos VI y VII. Las costas de alzada se imponen a la parte demandada en su condicin de perdidosa (conf. art.68, Cdigo Procesal).

El Dr. Zannoni dijo:

Segn la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario dictado el 20/4/2009 por esta Cmara en autos "Samudio de Martnez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daos y Perjuicios", la tasa de inters que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina. De este modo se dejaron sin efecto los plenarios dictados en autos "Vzquez, mara Anglica c./ Bilbao, Walter y otros, s./ daos y perjuicios" del 23/8/93 y "Alaniz, Ramona Evelia c./ Transportes 123 S.A.C.I.. s/ Daos y Perjuicios del 23/3/2004.

Como dicha doctrina legal es de aplicacin inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes (arg. art. 3, Cd. Civil, ley 17.711) y no advierto que en el caso la aplicacin de la tasa de inters implique una alteracin del significado econmico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, entiendo que debe disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, debern ser abonadas dentro del plazo establecido, con ms los intereses a la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina, no capitalizables.

La aplicacin de una tasa diferente durante el lapso que media desde la ocurrencia del hecho ilcito o la mora del obligado hasta el dictado de la sentencia implica apartarse de la doctrina legal, dado que no advierto ni se explica de qu modo, en el caso, la aplicacin de la tasa activa conduce a una alteracin sustancial del significado econmico del capital de condena que configura un enriquecimiento indebido (o sea, enriquecimiento sin causa). Los colegas de la Sala sostienen que el capital de condena incluye el componente inflacionario que es, precisamente, el que contiene la tasa activa, de modo que de aplicarse sta durante el lapso corriente entre la produccin del dao y la determinacin de ese valor actual se duplicara injustificadamente esa indemnizacin en la medida de la desvalorizacin monetaria lo que producira la alteracin del contenido econmico de la sentencia.

Discrepo con este punto de vista. A mi juicio no es correcto sostener que capital de condena incluye el componente inflacionario. A partir de la ley 23.928, en 1991, qued prohibida toda "indexacin" por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, prohibicin que ha mantenido el art. 4 de la vigente ley 25.561, denominada de emergencia econmica. "En ningn caso dice esta ltima norma se admitir actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor".

De tal modo el capital de condena no es susceptible, hoy, de estos mecanismos de correccin monetaria, que en su origen fueron propiciados exclusivamente para las llamadas obligaciones de valor que se liquidan en dinero y que con la hiperinflacin que azot a nuestra economa durante dcadas se generaliz a todas las obligaciones dinerarias. En tal sentido, los fallos plenarios dictados por la Cmara Nacional en lo Comercial (13/4/77) y por esta Cmara (in re: "La Amistad SRL c./ Iriarte, Roberto C." del 9/9/77), siguiendo pronunciamientos anteriores de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ejercieron un efecto multiplicador de la crisis inflacionaria. Y fue en ese contexto que se elaboraron criterios relativos al clculo del inters "puro", que oscilaba entre el 6%, el 8% y hasta el 15% anual.

El contexto actual no es, por fortuna, aqul. La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilcitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales como suele decirse, a los fines de preservar en equidad el carcter resarcitorio de la indemnizacin, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen ndices de depreciacin monetaria. Tales procedimientos de actualizacin estn prohibidos, reitero, por las leyes antes citadas. Y aunque pudiera argumentarse que, aun as, la obligacin de resarcir daos constituye una tpica obligacin de valor que se liquida en dinero, segn la clsica nomenclatura, existe consenso por lo menos a partir del dictado de la ley 23.928 que los montos liquidados por quien reclama el resarcimiento en juicio, constituyen parmetros que deben respetarse en acatamiento del principio de congruencia, salvo lo que, en ms o en menos, surja de la prueba producida durante el proceso.

Con ese mismo criterio se acept, desde 1992, aplicar a falta de un pacto o convenio de intereses, la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco Central de la Repblica Argentina y que entre ese ao y el 2004, estuvo por encima de los precios al consumidor, lo cual no ocurre en la actualidad. Como ha sealado la mayora del Tribunal al responder a la primera pregunta de este acuerdo plenario, una tasa que se encuentra por debajo de los ndices inflacionarios no slo no repara al acreedor sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la deuda.

Por todo lo que sucintamente dejo expuesto, entiendo que la salvedad que se hace al responder a la ltima pregunta que se nos formul en el acuerdo plenario no es operante en el contexto del presente proceso. Debe, a mi juicio, disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, se abonarn dentro del plazo establecido, con ms los intereses a la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina, no capitalizables. Dicha salvedad queda confinada al hipottico caso que, en el futuro, se autorizara la repotenciacin de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente.

Por razones anlogas a las aducidas por el Dr. GALMARINI el Dr. POSSE SAGUIER vot en el mismo sentido a la cuestin propuesta. Con lo que termin el acto.- JOSE LUIS GALMARINI. EDUARDO A. ZANNONI. FERNANDO POSSE SAGUIER. Es copia fiel de su original que obra en las pginas del N a N del Libro de Acuerdos de esta Sala "F" de la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil.

///nos Aires, septiembre de 2009.

AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votacin que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia de fs. 467/470 y, en consecuencia, se hace lugar parcialmente a la demanda condenando a Ideas del Sur S.A. a pagar en el plazo de diez das a V. B. la suma de pesos veintitrs mil trescientos sesenta ($23.360) con ms los intereses y las costas del juicio. Con relacin a la partida admitida por dao moral los intereses debern aplicarse a una tasa del 8% anual desde el 12 de mayo de 2005, por ser la fecha en que se remiti la carta documento a la parte demandada (ver fs.5), hasta la sentencia de alzada que es el momento en el que se determin la indemnizacin a valores actuales; y de ah en adelante hasta el efectivo pago la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina; y respecto de las sumas fijadas para cubrir el tratamiento psicolgico, los intereses debern comenzar a computarse conforme tasa activa a partir de esta sentencia por tratarse de gastos futuros no realizados. Las costas de alzada se imponen a la parte demandada en su condicin de perdidosa (conf. art.68, Cdigo Procesal).

Toda vez que a fs.522/527 se ha modificado lo decidido por por el Sr. Juez "a-quo", debern adecuarse los honorarios de los profesionales intervinientes de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Cdigo Procesal.-

Por ello, en atencin al monto del proceso, trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensin y calidad, resultado obtenido, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 10, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 y en lo pertinente por la ley 24.432, se regulan los honorarios de los letrados apoderados de la parte actora DRES. MIGUEL CONSTANTINO ALITISZ y SILVINA LAURA LORIA, en conjunto, en la suma de PESOS SEIS MIL ($ 6.000). Asimismo, se regulan los honorarios de los letrados apoderados de la demandada, DRES. OSVALDO JOS PEREIRA y ESTEBAN VALENZA, en conjunto, en la suma de PESOS TRES MIL SETECIENTOS ($ 3.700).-

En atencin a los trabajos realizados por la perito mdica, DRA. MARCELA DE LOS ANGELES PORTANOVA, apreciados por su importancia y calidad y teniendo en cuenta lo dispuesto en lo pertinente por la ley 24.432, se regulan sus honorarios en la suma de PESOS UN MIL ($ 1.000) .-

Por la labor de alzada (art. 14 del arancel), se regulan los honorarios de la DRA. SILVINA LAURA LORIA, letrada apoderada de la parte actora en la suma de PESOS DOS MIL CIEN ($ 2.100) y los del DR. OSVALDO JOSE PEREIRA, letrado apoderado de la demandada, en la suma de PESOS UN MIL ($ 1.000). Notifquese y devulvase.

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JOSE LUIS GALMARINI.

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FERNANDO POSSE SAGUIER.

17 EDUARDO A. ZANNONI.

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JOSE LUIS GALMARINI.-

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EDUARDO A. ZANNONI

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FERNANDO POSSE SAGUIER.-