b r a b a e t r el neg oci l jurídico -...

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Marina Lazarte Bachiller y licenciada en Derecho, graduada en la Ponti�cia Universidad Católica del Perú (PUCP). Máster en Derecho (LL.M), graduada en New York University. Becaria Hauser Global Public Service.

El Negocio Jurídico

Marina Lazarte Zabarburú(Coordinadora)

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CoautoresLeysser León HilarioHugo Silva Quintana

Carlos Giles PonceHéctor Campos GarcíaGiselle Horna LescanoJorge Beltrán Pacheco

Alfredo F. Soria AguilarMadeleine Osterling Letts

René Balarezo Ponce

Prólogo deMauro Grondona

ISBN: 978-612-46700-2-2

9 7 8 6 1 2 4 6 7 0 0 2 2


De esta edición:© Fundación Manuel J. Bustamante De la Fuente Francisco Masías Nº 370 San Isidro Telf. (51-1) 422-5258 correo-e: [email protected]

Primera edición: Lima, diciembre 2014

Tiraje: 1,000 ejemplares

Edición a cargo de: Ileana Vegas de CáceresCorrector de estilo: Héctor Augusto Campos GarcíaCoordinadora: Marina Lazarte Zabarburú

ISBN: 978-612-46700-2-2 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2014-17255

Diseño e impresión: Tarea Asociación Gráfica EducativaPsje. María Auxiliadora 156-164, Breña

Impreso en Perú / Printed in Perú

Prohibida la reproducción total o parcial de las características gráficas de este libro por cualquier medio sin permiso de los editores.

Índice - Sumario

Pág

Prólogo ................................................................................................................................ 13Presentación……………………………………………………………. ................................................... 17Prefacio ............................................................................................................................... 19

PRIMERA PARTEASPECTOS FISIOLÓGICOS DEL NEGOCIO JURÍDICO

Capítulo PrimeroINTRODUCCIÓN AL RÉGIMEN GENERAL DE LOS NEGOCIOS

JURÍDICOS EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANOLeysser León Hilario

1. Premisa histórica y crítica ........................................................................................... 23 2. Problemática de la definición legislativa .................................................................... 32 3. Actos jurídicos que no son negocios jurídicos ........................................................... 454. Los requisitos de validez ............................................................................................. 475. Voluntad y manifestación de voluntad ...................................................................... 516. La capacidad ................................................................................................................ 617. La posibilidad física y jurídica ..................................................................................... 668. La licitud ...................................................................................................................... 719. Observancia de la formalidad (reenvío) ...................................................................... 7510. Reflexión final ............................................................................................................. 76

Capítulo Segundo MODALIDADES DEL ACTO JURÍDICO

Hugo Silva Quintana

1. Introducción ................................................................................................................ 1072. La condición ................................................................................................................ 1093. El plazo ........................................................................................................................ 1144. El cargo ........................................................................................................................ 118

Capítulo TerceroINTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO

Carlos Giles Ponce

1. Introducción ................................................................................................................ 1252. Interpretación del contrato ......................................................................................... 1273. ¿Cuándo se debe interpretar un contrato? .................................................................. 1284. Naturaleza de las normas de interpretación. Su obligatoriedad ................................. 1295. ¿Quiénes interpretan? .................................................................................................. 1306. Reglas para la interpretación ....................................................................................... 1307. La norma de interpretación contenida en el artículo 1401° del código civil (interpretación de estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes) .......................... 1378. La interpretación contractual desde la perspectiva del análisis económico del derecho .................................................................................................................. 1389. Conclusiones ............................................................................................................... 141

SEGUNDA PARTEASPECTOS PATOLÓGICOS DEL NEGOCIO JURÍDICO

Capítulo CuartoINVALIDEZ E INEFICACIA NEGOCIAL

(APUNTES INTRODUCTORIOS PARA SU ESTUDIO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO)

Héctor Augusto Campos García

1. A modo de Introducción ............................................................................................. 1472. Premisa: relevancia, validez y eficacia del negocio jurídico ......................................... 1493. Aproximación a la problemática de la invalidez e ineficacia negocial en el ordenamiento jurídico peruano ......................................................................... 1524. Apuntes respecto a la inexistencia del negocio jurídico ............................................. 1595. Apuntes respecto a la invalidez del negocio jurídico .................................................. 1646. Apuntes respecto a la ineficacia negocial .................................................................... 2037. A modo de conclusión ................................................................................................ 214

Capitulo QuintoCONFIRMACIÓN, RATIFICACIÓN Y CONVALIDACIÓN

DEL NEGOCIO JURÍDICOGiselle Horna Lescano

1. La confirmación .......................................................................................................... 2352. La ratificación .............................................................................................................. 2433. La convalidación .......................................................................................................... 256

Capítulo SextoLOS VICIOS DE LA VOLUNTAD

Jorge Alberto Beltrán Pacheco

1. Aspectos introductorios ............................................................................................... 2612. Noción de vicio ............................................................................................................ 2643. Error ............................................................................................................................. 2664. Requisitos .................................................................................................................... 2675. Tipos de error .............................................................................................................. 2696. Dolo ............................................................................................................................. 2757. Tipos de dolo ............................................................................................................... 2838. Violencia ...................................................................................................................... 2849. Intimidación ................................................................................................................ 285

Capítulo SétimoNEGOCIO JURÍDICO SIMULADO

Alfredo F. Soria Aguilar

1. Introducción ................................................................................................................ 2912. La simulación como creación voluntaria de una apariencia de negocio distinto de la realidad ................................................................................................................ 2923. Elementos esenciales de la simulación ........................................................................ 2934. Modalidades de la simulación ..................................................................................... 2945. ¿Es válido y lícito crear una apariencia distinta de la realidad? ................................... 2966. Efectos jurídicos de la simulación ............................................................................... 2977. Prueba de la simulación .............................................................................................. 299

TERCERA PARTEASPECTOS PERIFÉRICOS DEL NEGOCIO JURÍDICO

Capítulo OctavoLA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA

Madeleine Osterling Letts

1. Introducción ................................................................................................................ 3092. Concepto ..................................................................................................................... 3103. La ineficacia en la representación y su ratificación ..................................................... 316

Capítulo NovenoFRAUDE AL ACREEDOR MEDIANTE EL ACTO JURÍDICO

René Martín Balarezo Ponce

1. Manifestación de voluntad y la lógica del acto jurídico .............................................. 3252. Res inter alios acta ......................................................................................................... 328

3. Situaciones del acto jurídico frente a terceros ............................................................. 3294. El fraude del acto jurídico y sus elementos ................................................................. 3335. La acción pauliana y sus requisitos .............................................................................. 3376. Efectos de la acción pauliana ....................................................................................... 3417. Reglas de aplicación de la acción pauliana y presunciones del Código Civil ............. 3448. A modo de conclusión ................................................................................................ 347

Reseña de Autores ............................................................................................................... 355

El NEgocio Jurídico

13

Prólogo

Para el jurista que forma parte del llamado sistema romano-germano, el negocio jurídico sigue constituyendo una materia atractiva. Esto obedece a muchas razones distintas, que de vez en cuanto se alejan entre sí, atendiendo al ordenamiento en el que ha tenido lugar su recepción legislativa y/o doctrinal.

No cabe duda, asimismo, de que el negocio jurídico es un hito en la historia de las ideas, y que la perspectiva desde donde se le observa (así como la sensibilidad ligada con este ejercicio) puede ser estrictamente histórica o estrictamente empírica.

En este volumen, que tengo el honor de presentar, el negocio jurídico no es tratado, en modo alguno, como un objeto histórico, porque se trata de una institución jurídica efectivamente vigente del derecho peruano, dado el régimen específico que se le confiere en el Código Civil de 1984. En el Perú, en otras palabras, el negocio jurídico es derecho vivo, enriquecido por la elaboración doctrinal y jurisprudencial, así como por la creatividad de la práctica.

En Italia, en cambio, la verdad es que desde hace décadas la temática del negocio jurídico se trata con cierto fastidio, al vérsele como una categoría dogmáticamente pesada y no alineada con la velocidad, si no es que con la ligereza, del tiempo presente (incluida la ligereza de pensamiento, naturalmente), o con cierta nostalgia hacia un pasado que, en cuanto tal, está obviamente destinado a no volver; un pasado en el cual el negocio jurídico representaba el tema más difícil y refinado: una verdadera sala de entrenamiento para el civilista.

El Perú e Italia son dos realidades jurídicas que tienen muchos aspectos en común, entre ellos la experiencia del derecho civil. Y el jurista italiano queda fascinado, con toda seguridad, cuando se percata de que en el Perú la actividad doctrinal sobre el negocio jurídico es tan intensa. Y puesto que los juristas peruanos frecuentan desde hace tiempo y con delectación la bibliografía italiana, para un italiano es como si un fragmento de su propia

Mauro Grondona14

cultura civilista se hubiese transferido al Perú, donde da la impresión de que ha sido objeto de un injerto provechoso, que la ha revitalizado y rejuvenecido.

Quien sea apasionado de la música clásica, y de la ópera en particular, así como de los intérpretes del pasado, conoce probablemente aquellos famosos discos de color violeta (luego transformados en CDs) de la colección Die lebendige Verganheit. Esta es la imagen que tengo del negocio jurídico, que en el Perú regresa, pero que no regresa como sí mismo. Lo hace, muy por el contrario, renovado gracias a la concreta e individual contribución crítica de los civilistas peruanos, o de aquellos entre éstos que son más conscientes de la exigencia de una sólida preparación y de una sólida cultura jurídica.

El debate peruano sobre el negocio jurídico trae consigo, además, muchas curiosidades y reflexiones que son propias de este fenómeno. Y como ocurre cuando se establece un diálogo con el pasado, los riesgos no están ausentes.

Sería una lástima para mí que, por ejemplo, esta discusión sobre el negocio jurídico se mantuviera demasiado ligada a cuestiones y planteamientos (en el aspecto metodológico inclusive) que han dejado de tener actualidad; su pasado ha sido glorioso, ciertamente, pero hoy debe ser visto como lo que es, o sea, como una etapa en la historia de las ideas y en la historia de la humanidad (me refiero, como es obvio, a la Pandectística y, más en general, a la antigua dogmática alemana, así como a la italiana que en algún momento la emuló).

Si es verdad que el pasado opera únicamente cuando es filtrado por el presente y según las necesidades del presente, es evidente que la tarea que recae en la doctrina peruana, a la cual ésta no puede renunciar, es hacer que las grandes potencialidades del negocio jurídico, entendido como una categoría conceptual tan amplia cuanto elástica, den lugar a una elaboración teórica que preste atención y sea sensible no solamente a lo que está escrito en el derecho positivo, en la doctrina y en la jurisprudencia, sino también al contexto económico-político sobre el cual opera la regla jurídica.

El orden político, el orden económico y el orden jurídico no son jamás (y por mejor decir: jamás “deberían ser”) realidades inconexas. Son y deben ser, por el contrario, estrechamente interdependientes. Y no es que entre dichos órdenes se tenga que instituir una relación en términos de predominio y sujeción del uno sobre el otro o sobre los otros. Sucede, simplemente, que el orden jurídico es la modalidad de actuación del orden político-económico, pero al tratarse de un “orden”, está también dotado de una autonomía axiológica propia (como se está comprendiendo cada vez mejor en nuestros tiempos gracias a la globalización y al diálogo entre formantes jurídicos que integran distintos ordenamientos) en tanto producto histórico y en tanto cultura.

A esto se debe que la cultura jurídica de un ordenamiento pueda incluso ser más fuerte que la dimensión política y económica del sistema.

Aunque en el pasado haya sido cierto (sin perjuicio de las entendibles dudas) que el legislador con el trazo de una pluma podía hacer nacer

El NEgocio Jurídico 15

categorías, conceptos, nociones, el jurista actual es plenamente consciente de que existe un substrato de cultura jurídica y de pensamiento jurídico (empleando formulaciones que, por lo menos en Italia, se han hecho clásicas, gracias al impulso de Giovanni Tarello y Paolo Grossi) que en el corto o no tan corto plazo resiste toda obra del legislador.

Es por lo señalado que al centro de las faenas del jurista se hallan los instrumentos con los que éste se realiza como tal. Me refiero, ahora, a la cuestión de la conceptualización y del uso de los conceptos, es decir, de las categorías jurídicas.

El negocio jurídico es un concepto, es una categoría, y su utilidad práctica (como instrumento mediante el cual se desarrolla el tráfico jurídico) no debe correr el riesgo de resultar oscurecida o complejizada por razones de fidelidad dogmática a la doctrina alemana o a la italiana (la cual, en otra época, cayó en esta errada idolatría, del todo estéril, por lo demás, incluso desde una perspectiva científica).

Estas son las razones por las que aprecio con interés y atención el proyecto de elaborar una o más doctrinas, en competencia e intrínsecamente peruanas, sobre el negocio jurídico. Ello no debe significar, por cierto, la prédica de doctrinas que nieguen o se opongan al legado histórico, sino de doctrinas suficientemente preparadas (en lo cultural y en lo técnico) como para poderse (y quererse) emancipar de tradiciones que generan seguramente una fascinación, pero que no tienen relevancia operativa en la misma medida.

En síntesis, se necesita una teoría general del negocio jurídico que pueda servir de fundamento técnico y riguroso para los juristas en formación, y que también sea útil para dar vida a nuevos instrumentos negociales (o a renovar los existentes), de forma tal que se concilien las exigencias de la economía y la visión filosófica-política del sistema peruano. Y, como es bien sabido, dicha realidad, económica y política, está siempre en movimiento.

El objetivo es hacer que el orden jurídico y el orden político estén lo más posible en consonancia, para limitar lo más posible los excesos, lagunas, desequilibrios en materia regulatoria, o injusticias sustanciales propiamente dichas que afectan la libertad y la dignidad del individuo, del fuerte como del débil.

Este admirable proyecto cultural, indispensable sobre todo para las generaciones futuras, no sólo es posible sino que se halla en vía de elaboración, con el sostén de las fuerzas intelectuales y la tenacidad que en el Perú no faltan. Y el observador foráneo puede convencerse de ello si, animado por la curiosidad, echa una mirada a la muy activa labor de las editoriales jurídicas peruanas, que tienen en el volumen que presento un óptimo ejemplo.

Sin perjuicio de lo señalado hasta este punto, una reflexión sobre el negocio jurídico no puede dejar de estar ligada íntimamente (por razones de método, asimismo) con una reflexión más amplia sobre las categorías del

Mauro Grondona16

derecho civil, que hoy viven una crisis generalizada alrededor del mundo, a causa del diálogo entre ordenamientos y entre sistemas jurisdiccionales que pertenecen a tradiciones jurídicas distintas. Esta crisis, en el sentido por mí adoptado, parece ser una real oportunidad, antes que un obstáculo.

Limitándome al ámbito que mejor conozco –el italiano, como bien se entiende– señalo la reciente publicación de un volumen escrito por un civilista ilustre: Nicolò Lipari.

El título de la obra en mención es significativo: Le categorie del diritto civile. Se trata de un libro que, como ha tenido ocasión de manifestar su autor en los diferentes eventos de presentación, ha sido pensado y escrito para el jurista en formación. Y la idea de fondo del volumen es, sustancialmente, que las categorías jurídicas son instrumentos de los cuales debe servirse necesariamente el jurista, pero de las cuales, al mismo tiempo, no debe resultar prisionero.

La historia gloriosa del negocio jurídico no debe volver prisionero de éste, por lo tanto a quien lo aborde como tema. Dado que constituye una categoría conceptual es también un instrumento ordenador (para anotarlo con las palabras del filósofo italiano Benedetto Croce, que en muchas ocasiones se ocupó de temas de derecho). Y el concepto no existe en la naturaleza, sino que es forjado por el jurista.

El concepto debe ser analizado, comprendido, discutido, respetado, pero también habrá de ser superado cuando deje de ser capaz de satisfacer la finalidad para la cual se le hizo nacer.

La pasión por las categorías, por la sistemática, por la dogmática, no puede separarse de la pasión por la vida intelectual, que jamás se refrena.

Es que el derecho y la fantasía, para fortuna nuestra, no están separados. Es por todo lo anotado que expreso mi sincera y amigable felicitación a

los civilistas peruanos que han contribuido para hacer realidad esta obra. Mi deseo para ellos es que perseveren en la sapiente construcción (o destrucción) de los conceptos jurídicos. Esta es la esencia de nuestro oficio de juristas.

Lima, agosto de 2014

Mauro Grondona Profesor de Derecho Privado

Università degli Studi di Genova Profesor de Derecho Civil

Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Primera Parte Aspectos Fisiológicos del Negocio Jurídico


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Capítulo Primero Introducción al Régimen General

de los Negocios Jurídicos en el Código Civil Peruano

LEYSSER LEÓN HILARIO(*)

Contenido: 1. Premisa histórica y crítica.- 2. Problemática de la definición legislativa.- 3. Actos jurídicos que no son negocios jurídicos.- 4. Los requisitos de validez.- 5. Voluntad y manifestación de voluntad.- 6. La capacidad.- 7. La posibilidad física y jurídica.- 8. La licitud.- 9. Observancia de la formalidad (reenvío).- 10. Reflexión final.

1. PREMISA HISTÓRICA Y CRÍTICA

En el Libro II del Código Civil, titulado “Acto Jurídico”, se compendian casi dos centenares de disposiciones (artículos 140° a 232°) cuyo objetivo es la ambiciosa, aventurada y en definitiva fallida empresa de reglamentar uniformemente las manifestaciones de voluntad destinadas, en palabras del legislador, a la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas. La materia de este articulado es, por lo tanto, el vastísimo campo del

(*) Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú (PUCP). Doctor en Derecho por la Scuola Sant’Anna di Studi Universitari e di Perfezionamento di Pisa (Italia). Socio de la Associazione Italiana di Diritto Comparato (AIDC). Miembro titular de la Comisión Especial del Congreso de la República a cargo de la revisión del Código Civil en materia de derechos de las personas con discapacidad (CEDIS). Profesor Ordinario Asociado de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Escuela de Graduados de la PUCP. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura – Sede Lima. Árbitro de las nóminas del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y de la Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y Solución de Conflictos de la PUCP. Docente de la Academia de la Magistratura. Asociado Senior de Ferrero Abogados.

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comportamiento individual con trascendencia para el derecho, ulteriormente caracterizado por el papel y la incidencia –más adelante se dilucidará si mayor o menor– de la voluntad del agente en la mutación del statu quo jurídico: del reconocimiento de paternidad a la adopción y al matrimonio, del testamento al otorgamiento y revocación de poderes de representación; del contrato a los acuerdos de asociaciones civiles y de sociedades comerciales; del convenio arbitral al convenio colectivo de trabajo; de la promesa unilateral a la renuncia de derechos.

Con el enunciado utilizado: “manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas”(α), de contenido científico y apartado de toda finalidad de solución de problemas concretos, se amoneda en una definición legislativa una categoría fundamental de la “parte general” del derecho privado alemán: la del “negocio jurídico” (Rechtsgeschäft), que, primero por la gran circulación transfronteriza de la doctrina decimonónica germana, y luego por la difusión alrededor del mundo del “modelo” normativo plasmado concretamente en el Código Civil, Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) de 1896, ha sido acogida en las legislaciones de múltiples países afiliados a la tradición del derecho civil codificado: de Chile (1855), El Salvador (1859), Ecuador (1861), Argentina (1869, y en el nuevo Código Civil que entrará en vigor el 2016) y Colombia (1873), en el siglo XIX, a Guatemala (1963)(1), Paraguay (1985), Cuba (1987) y Brasil (2002, pero ya en el Código Civil de 1916 y mucho antes, en los trabajos del jurisconsulto Augusto Teixeira de Freitas que anteceden al propio BGB: la “Consolidación” de las leyes civiles de 1857 y en el “Esbozo” de Código Civil de 1864); de Grecia (1946), Portugal (1966) y Holanda (1991) a la Federación Rusa (1994) y algunas de las ex Repúblicas Socialistas Soviéticas(2), Albania (1991) y la República Checa (2012)(3); en países asiáticos, como Japón (1899)(4), Tailandia (1923), República de China-Taiwan (1929), Corea del Sur (1958), República Popular China (1986)(5) y Región Administrativa Especial de Macau (1989)(6), Mongolia (2002), Afganistán (2005) y Timor Oriental (2011); en países africanos, como Túnez (1906, reformado el 2005) y Mauritania (1989). Hoy, con

(α) En el Proyecto de Código Civil elaborado por la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, cuyas labores culminaron en 1981, no se definía al “acto jurídico”. La norma propuesta para dar comienzo al Libro II decía: “Para la validez del acto jurídico se requiere capacidad, declaración de voluntad, objeto física y jurídicamente posible, finalidad lícita y observancia de la forma prescrita con carácter necesario o que no esté prohibida por la ley”. La primera parte del artículo 140 y la redacción definitiva de toda la norma obedecen a la intervención de la Comisión “Revisora” de dicho Proyecto; un grupo de trabajo integrado por tres senadores, tres diputados y tres representantes del Ministerio de Justicia, quienes, en el período 1982-1984, se ocuparon de preparar el texto final del Código Civil. En los documentos preparatorios de nuestra actual codificación solamente en el Anteproyecto de la Comisión Reformadora (1980), redactado por los profesores Manuel de la Puente y Lavalle y Shoschana Zusman Tinman, y que no llegó a ser adoptado, se proponía esta definición: “El acto jurídico es la declaración de una o varias voluntades destinadas a crear, regular o extinguir relaciones amparadas por el derecho”. En el segundo párrafo de la norma proyectada se decía: “El acto jurídico produce los efectos queridos por el agente y los que eventualmente pueda asignarle la ley”.


fórmula inédita, también se le da espacio en un importante proyecto de matriz académica(7), auspiciado por la Unión Europea, cuya finalidad es contribuir a la armonización del derecho privado del viejo continente.

Por “modelo” se entiende “un conjunto de concepciones jurídicas, en mayor o menor medida técnicas, que se pueden encontrar en distintos sistemas y también en distintas familias jurídicas”(8). El uso de este término, como el de tantos otros (“formante”, “criptotipo”, “derecho mudo”, etc.), identifica a la Escuela de comparación jurídica fundada por el profesor italiano Rodolfo Sacco (nacido en 1923). Hechos como la “circulación del modelo” del negocio jurídico hacia el Perú serían explicados, según las directrices de esta Escuela, como “imitaciones espontáneas”, animadas por el “deseo” de un ordenamiento “imitador” (el nuestro) “de apropiarse de trabajos ajenos”(9), a los cuales se reconoce la cualidad del “prestigio”. Esta original visión tiene afinidad(10) con la de otro infatigable estudioso del derecho, el escocés Alan Watson (nacido en 1933), autor de la célebre teoría de los “trasplantes jurídicos” (legal transplants)(β), quien apunta: “puesto que la creación de un nuevo y autóctono derecho es difícil, resulta mucho más sencillo tomar en préstamo el derecho existente de un sistema más sofisticado, que puede ser utilizado como modelo”(11). Conforme a este planteamiento, los “préstamos” constituyen el factor más importante de evolución del derecho en Occidente(12), sin que obsten para su realización los distintos valores que pueden imperar en la sociedad a la que se aplicará el derecho recibido ni la imperfecta comprensión de este último, inclusive: “foreign law –sentencia inapelablemente Watson– can be influential even when is totally misunderstood”(13).

La recepción del derecho foráneo en el Perú obedece, como en otras experiencias alrededor del mundo, a factores políticos, económicos, culturales, sociales, etc., cuya explicación pormenorizada excedería los límites de esta introducción. En una premisa crítica como la aquí expuesta, empero no se puede dejar de remarcar que haciendo suyos e imponiendo a la comunidad civil los modos de ser de las vivencias jurídicas de Europa central, los líderes políticos y legisladores peruanos del siglo XIX –y el mismo juicio puede formularse, seguramente, en perspectiva latinoamericana– consagraron, en el marco de un proyecto de organización política, impulsado desde la capital de la naciente república y encaminado hacia la modernización de las leyes impuestas por la metrópoli española durante el período colonia(14), un proceso

(β) No desconozco que las ideas de “imitación” y “préstamo” (borrowing) han sido y seguramente seguirán siendo objeto de tenaces y variados cuestionamientos de comparatistas atentos a otras disciplinas, como la historia, la sociología y la antropología. Mantengo y reafirmo, sin embargo, mi convencimiento, expresado en múltiples estudios anteriores, sobre las bondades descriptivas de la perspectiva, por la claridad con la que estos instrumentos conceptuales permiten explicar la formación –léase bien: la formación, no la moralidad, justicia, conveniencia o eficiencia del método– de los derechos “nacionales” cuando ésta se realiza sobre la base de “material” jurídico foráneo. Es difícil hallar mejores palabras para destacar el valor de los aportes de Watson que las escritas por Paul Finkelman: “Many scholars will continue reject the idea of transplantation or borrowing; more will be uncomfortable with the idea that the legal system will tolerate inefficiency to avoid change. But whether we reject or accept either thesis, our work will be enriched by coming to terms with Watson’s ideas and arguments” (Foreword, en Watson, Alan, Society and Legal Change, 2a. ed., Temple University Press, Filadelfia, 2001, p. xi).


de deshispanización(15) y aburguesamiento(χ) del derecho y la práctica jurídica, con radicales e irreversibles consecuencias en la enseñanza, interpretación y aplicación de los principios y normas sucesivamente “importados”. En cuanto al derecho civil, el afrancesamiento firme y acentuado de las leyes y de la doctrina, y la germanización más bien tenue, casi siempre por canales indirectos, son sintomáticos de esta evolución(16).

No reviste dificultad comprender, entonces, los problemas de adecuación que padece el derecho extranjero en el ordenamiento del país importador. Está fuera de duda que también la imitación o trasplante jurídico requieren, en el artífice de la operación, una formación técnica: cuando menos, el pleno conocimiento de los problemas nacionales, del origen de las categorías a importar y, sobre todo de las virtudes (en igual medida que los deméritos) y requerimientos de aplicación de éstas en su lugar de origen. De no adoptarse estas previsiones elementales, el modelo importado no fructificará o, si se conviene en mantener la metáfora del trasplante, será rechazado o tendrá un mal desarrollo(δ).

(χ) Esta característica debe ser especialmente tomada en cuenta en toda investigación crítica sobre el negocio jurídico en la que se preste atención a la realidad peruana. Es obligatorio saber que el derecho civil alemán, tal como se le plasma en el BGB, “está dominado, inequívocamente, por la idea burguesa de que las partes contractuales son libres e iguales en el plano formal. Esta idea se expresa en los principios jurídicos de la libertad de contratar y en el deber de respetar los contratos: de un lado, cada quien –el empleado como el patrón, el consumidor como el proveedor– tiene derecho a decidir libremente y bajo su responsabilidad qué contratos celebra y en qué términos; del otro, los contratos así formados deben ser respetados en todos los casos, justamente porque han nacido de la libre decisión de partes contractuales razonables y de buen juicio” (Zweigert, Konrad y Hein Kötz, Introduction to Comparative Law, tr. de T. Weir, 3a. ed., Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 149). La ficción de la “igualdad” o “paridad” de posiciones de las partes o de la “congruencia” y “justicia” de la operación, por implicar un ocultamiento de desequilibrios concretos, muchas veces sustanciales, es uno de los aspectos más expuestos a crítica de la teoría del negocio jurídico y del contrato en general.

(δ) El hecho palpable e históricamente verificable del fracaso de un modelo jurídico fuera de su ordenamiento de origen no, es en sí mismo, de lamentar. El país importador invierte escasos recursos valiosos al seguir e implementar un modelo, porque la imitación o el trasplante son las vías más económicas para cambiar el derecho: basta con echar la semilla del derecho extranjero y esperar la suerte que correrá en el terreno cultivado. Los recursos se pierden por la ineficiencia del modelo importado al ser aplicado, cuando el resultado no contribuye a mejorar la situación de bienestar de la colectividad, por ejemplo, al incrementarse los litigios, o al generarse incertidumbre o al legitimarse, bajo el velo de la sofisticación normativa, situaciones de opresión para aquellos sectores de la población injustamente marginados de las decisiones políticas. Es en tal momento, ante la persistencia o ahondamiento de los conflictos irresueltos, que salen a la luz los problemas de aplicación de la categoría importada, a los que me refiero en el texto. Resultaba pues –esta podría ser la conclusión– que el negocio jurídico demandaba habilidades reglamentarias en los legisladores y aplicativas en los magistrados con las que no se contaba en la experiencia peruana.

Efectúo estas precisiones para evitar malentendidos sobre mi planteamiento: nuestra equivocación, como país receptor, no ha consistido en importar mal las normas (por escogerlas prescindiendo de toda información previa sobre su origen, contexto de aplicación, requerimientos, ni sobre lo adecuado del terreno en que se las va a aplicar o por desfigurarlas, combinándolas con otras legislaciones o traduciéndolas sin fidelidad) ni la solución consiste en importar mejor las normas. Hay que cambiar el derecho con la mirada puesta en los problemas nacionales, que bien podrían


En esto, en la complejidad o acaso imposibilidad de una adecuación óptima, por múltiples razones, radica el problema del negocio jurídico en el Perú, que se evidencia generación tras generación, sin dejar jamás de ser preocupante, especialmente cuando se compara, incluso de forma más rudimentaria, la actuación de cualquiera de las instituciones disciplinadas en el Libro II del Código Civil peruano con la verificada en el país de proveniencia del modelo. En Alemania, en efecto, la representación, la interpretación, las modalidades, la nulidad y la impugnabilidad del negocio jurídico, aun cuando gobernadas por normas de texto similar o equivalente se aplican y, por lo tanto, tienen incidencia en la vida de los ciudadanos, de modo distinto de cuanto ocurre entre nosotros. Desde luego que existe y seguirán existiendo, en aquel entorno, discrepancia de opiniones entre los juristas sobre las cuestiones de la florida temática del negocio jurídico, pero la sede donde se dirimen las controversias está identificada: la bibliografía, las reuniones de debate académico, los seminarios universitarios de docentes y estudiantes. La jurisprudencia, a su vez, tiende a reconocer y consagrar, con ejemplar fundamentación, los desarrollos doctrinarios que generan consenso o las soluciones reclamadas por las interpretaciones evolutivas del Grundgesetz (la Ley Fundamental o Constitución de 1949) o por los tratados internacionales o la legislación comunitaria europea.

Lo descrito corresponde a un modus vivendi que, en objetiva cuenta, dista en enorme medida del nuestro. En la experiencia peruana, en efecto, no es imposible que, según los grados formativos e informativos, aptitudes, interés y posibilidades de profundizar conocimientos, un docente o discente universitario, un conferenciante de la Academia de la Magistratura, un abogado y un magistrado o árbitro, o sean consumidos por la incertidumbre respecto de alguna institución del Libro II del Código Civil, o bien elaboren y defiendan posiciones diferentes sobre ella (en cuanto a los remedios legales frente a las irregularidades en el ejercicio de los poderes de representación, por ejemplo), y que al final impregnen sus dudas o la unilateralidad de sus puntos de vista en su respectivo ámbito de desenvolvimiento.

Pero nuestros codificadores han cometido otro grave desacierto: la omisión de aquel celo mínimo que el régimen trazado para el negocio jurídico requería para que este modelo funcionara óptimamente en la experiencia nacional. El diseño de disposiciones generales sobre los negocios jurídicos –así lo pone de manifiesto la comparación entre ordenamientos– demanda la mayor escrupulosidad y el comprometido resguardo de la coherencia entre los distintos títulos del Código Civil, por la sencilla razón de que la

haber estado ajenos o resultar desapercibidos para los ojos del legislador del país de proveniencia del modelo, y prestando la debida atención a las reales capacidades de nuestra administración de justicia y de toda la colectividad para poner en práctica y respetar sus disposiciones.


actuación “negocial” de los particulares, sin importar cuál sea la operación jurídica elegida, terminará siendo regida por una “parte general”. El uso mismo del lenguaje legal en el texto del Código Civil tiene, entonces, que ser uniforme. En todo lugar donde se estipule la “nulidad” o “ineficacia” o se haga referencia a la “capacidad” o al “objeto” el significado tiene que ser coincidente.

“Parte general” (allgemeiner Teil) es el título del Libro I del BGB, pero es también como se denomina a un curso universitario (que prefigura el orden de aquél y no al revés, como en el Perú, donde la práctica imperante es que los cursos universitarios de derecho civil imitan el orden de los libros del Código Civil: Personas, Acto Jurídico, Familia, etc.)(17), y a un área de estudio donde se exponen los preceptos aplicables en todas las áreas “especiales”, a saber: las reglas sobre capacidad, personas naturales, personas jurídicas, cosas, patrimonio, negocios jurídicos, contrato en general y régimen de la prescripción y caducidad. Un defecto clamoroso de técnica legislativa de nuestro Código Civil consiste, justamente, en haber destinado libros individuales (cada uno con su respectivo redactor) para las personas (Libro I), los negocios jurídicos (Libro II) y la prescripción y caducidad (Libro VIII). Esto no significa, por cierto, que una parte general sea absolutamente necesaria en el Código Civil: no la incluye el Código Civil francés, ni los códigos que lo imitan (como el español) ni el que tuvo mayor influencia en la codificación peruana de 1984, el Código Civil italiano de 1942, y la historia de cada proceso legislativo permite conocer las razones de política normativa, casi siempre ligadas con el grado de abstracción y dominio de la sistemática que son requeridos para prosperar con este diseño(18). Pero si se decide contar con una parte general, hay que facilitar y no complicar su aplicación, y hacerla armoniosa con los regímenes de las distintas figuras especiales. Como se ha escrito: “es menester que la ‘parte general’, para responder a sus fines y no devenir un flagelo mayor se forme con la ponderación más grande y con la escrupulosa advertencia y precisa determinación de todos sus nexos con las diversas partes especiales, para que no ocurra, como en ciertos tratados, que lo demasiado general cause daño a lo particular, algo que no debe ser descuidado de ninguna manera en una codificación” (19). Respecto del contrato de compraventa a la luz de la normativa del BGB, por ejemplo, describiéndose el modo en que se pasa de la “parte general” a las reglas específicas se anota: “Primero, es necesario consultar el allgemeiner Teil (§ 116 y siguientes y § 145 y siguientes), luego los parágrafos sobre los principios generales de las obligaciones (§ 275 y siguientes), luego los principios generales sobre las obligaciones contractuales (§ 305 y siguientes) y finalmente los parágrafos sobre el contrato de compraventa en particular (§ 433 y siguientes)”(20). Como se trata de un contrato hay que tener en cuenta, asimismo, que la oferta es considerada como una declaración de voluntad: “Por lo tanto, está regida por las normas aplicables a dichas declaraciones en general, las cuales están contenidas en los § 130-132 del BGB. Estas disposiciones integran la Parte General del Código y son aplicables, entonces, a todas las declaraciones de voluntad”(21). ¿Puede imaginarse qué significaría para un intérprete que lo regulado en los segmentos señalados, parte general y especial, fuese discordante o estuviese escrito con lenguaje diferente o sobre la base de fuentes o plantillas normativas extranjeras, distintas, incompatibles, de sentido no bien definido o no bien entendido? Éste, lamentablemente, es el gran mal de nuestro Código Civil, respecto del cual es posible hasta la identificación de un redactor preciso de los disparejos articulados (Acto Jurídico, Obligaciones, Contrato en General, Compraventa). Entre nosotros, por ejemplo: ¿La “ineficacia” del negocio en fraude de acreedores (artículo 195°) es igual a la “ineficacia” del negocio celebrado con abuso o en ausencia de poderes de representación (artículo 161°)? En una sentencia de nuestra Corte Suprema, CAS. 1227-2012-LIMA(22), del 12 de marzo de 2013, se considera que sí: que “como el Código Civil no señala plazo de prescripción para interponer demanda de ineficacia de acto jurídico, excepto en el caso de la acción pauliana, […] en aplicación de los principios


de integración normativa dicho plazo debe fijarse en dos años”. Con esta argumentación se privó de tutela y se consolidó el despojo sufrido por la demandante, cuyo inmueble –como se ha hecho preocupantemente frecuente en nuestra experiencia– fue vendido por terceros desprovistos de poderes de representación. Pese a que es de conocimiento general que la venta de bienes ajenos a terceros es el primer recurso al que acuden los inescrupulosos para conseguir el amparo de la denominada “buena fe registral” (artículo 2014° del Código Civil), y a que en las instancias de mérito se desamparó la pretensión aplicándose el plazo de la nulidad (diez años, ex artículo 2001°, inciso 1, del Código Civil), los vocales supremos corrigen, con endeble argumentación, que “por analogía”(ε), la ineficacia de los negocios jurídicos distintos de los celebrados en fraude de acreedores debe regirse por el mismo plazo prescriptorio que se contempla para la acción pauliana(23). La Corte Suprema llega a afirmar que la razón de la aplicación del plazo prescriptorio breve de dos años obedece a la “menor importancia” de los negocios “ineficaces” si se les coteja con los negocios “nulos”, para los cuales sí se justifica un plazo más largo, poniéndose así de espaldas a la triste realidad de los delitos contra el patrimonio inmobiliario y desconociendo que disposiciones como las del artículo 161° del Código Civil, tomada del Código Civil italiano, inspirado a su vez en el BGB, requieren para su efectividad el régimen de imprescriptibilidad que es propio de las acciones declarativas(24). Peor todavía, extendiéndose la confusión a los términos “ineficacia”, “anulabilidad”, “ratificación” y “confirmación”, todos en relación con los remedios para los perjudicados por la intervención de representantes sin poderes, sentencias como CAS. No. 178-2004-LIMA, del 17 de diciembre de 2004, contienen la afirmación de que “la sanción de ineficacia establecida por la ley al acto jurídico celebrado por el falso procurador comporta la nulidad relativa o anulabilidad del mismo, puesto que conforme al artículo 230° del citado Código, el acto anulable puede ser confirmado”; y no diversamente, en CAS. No. 1073-2004, del 2 de agosto de 2005, se declara que en el artículo 161° del Código Civil, donde se habla de “ineficacia”, se regula, más bien, una figura “cuya sanción es sólo la anulabilidad del acto jurídico con relación al representado”. El BGB no deja espacios para semejantes desaciertos y, ejemplarmente, “emplea siempre el mismo término para expresar el mismo concepto. En sus cinco libros así como en su Ley de Introducción, la terminología utilizada se mantiene invariable”(25).

Se constatan desoladoramente en nuestra práctica jurídica, por lo tanto, los efectos insubsanables de un craso error metodológico-legislativo que no debería repetirse en una reforma futura: la distribución de la redacción de los distintos libros del Código Civil (e incluso de las subsecciones de tales libros) entre profesionales de formación desigual. El resultado ha sido la condena de nuestra babélica “parte general” sobre los negocios jurídicos al triste y consuetudinario papel de fuente de confusión(26).

(ε) El razonamiento que se cuestiona se resume así (décimo considerando): “la relación de semejanza que debe establecerse es la que existe entre la ineficacia del acto jurídico y la señalada en el artículo 2001 inciso 4° del Código Civil, ya que hay una identidad de razón entre el caso no regulado con el caso normado, que atiende: (i) A que allí se regula un supuesto de ineficacia (el de la acción pauliana o revocatoria) y no hay razón para considerar que los otros supuestos de ineficacia deban regirse por plazo prescriptorio distinto; y (ii) A que allí se regula la anulabilidad del acto jurídico que puede confirmarse tal como la ineficacia puede ratificarse. Es verdad que no cabe confundir confirmación con ratificación, pero no es menos cierto que ambos tienen el mismo fin; la conservación del acto jurídico”.


Otro ejemplo del problema que se denuncia ha culminado con un pronunciamiento –injusto, en mi opinión– de la Corte Suprema de la República, en la sentencia CAS. No. 2978-2011-LIMA, del 2 de julio de 2013(27). Una asociación civil y un grupo de sus asociados demandan la declaratoria de nulidad de un acuerdo de junta general en el que se decidió la venta de una parte importante del patrimonio inmobiliario de la persona jurídica (terrenos que fueron destinados por el comprador a la edificación de un famoso centro comercial en Lima). En las actuaciones judiciales y en los medios de comunicación, interesados en el sonado caso, se revela inequívocamente que la manifestación de voluntad de la asociación civil, aprobatoria de aquella operación comercial, se formó de manera irregular, pues los votos de cientos de asociados fueron emitidos con poderes representativos falsificados impunemente. La empresa beneficiada con la adquisición se defiende echando mano a prescripciones, caducidades y, en el fondo, al caos terminológico del Código Civil. En efecto, la disciplina de las asociaciones civiles establece (artículo 92°) que “todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias” y, seguidamente, que “las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo”. ¿Qué significa “impugnación”? O más todavía: ¿Excluye el recurso a la acción de nulidad esta referencia a la “impugnación” en el Libro I, totalmente aislada de la regulación del Libro II, sobre el negocio jurídico, que únicamente contempla la “nulidad”, la “anulación” y la “ineficacia”? Para los vocales de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, quienes incurren en un error macroscópico, la respuesta es afirmativa: para ellos, toda cuestión de invalidez atinente a acuerdos de asociaciones civiles está gobernada exclusivamente por el citado artículo 92° del Código Civil. En el camino hacia esta ilegal decisión no se escatiman argumentos, todos endebles por igual, como la “especialidad” del Libro I respecto del Libro II (¡que juntos conforman “la” parte general de nuestro Código Civil, pese a haber sido redactados por distintos legisladores!), a la “doctrina de los actos propios”(φ) (que ni siquiera tiene asidero en nuestra ley pero que de un tiempo a esta parte se ha convertido en un vicioso expediente retórico en la justicia ordinaria y en la práctica arbitral peruana) y hasta la “seguridad jurídica”. No logran vislumbrar los juzgadores –se

(φ) Sobre el tema de los “actos propios”, remito a las críticas expuestas infra, cap. V. En un caso precedente, resuelto ejemplarmente con la sentencia CAS. No. 2991-2007-HUAURA, del 12 de marzo de 2008, la Corte Suprema sí tomó en cuenta la falta de quórum en la asamblea general de una comunidad campesina donde se acordó, irregularmente, la donación de una inmensa área de terreno a favor de otra persona jurídica. De esta manera, no se casó el fallo de declaratoria de nulidad (estructural) del acuerdo, y por consiguiente de la donación celebrada, emitido por la Sala Civil de Huaura en correcta observancia del artículo 219°, inciso 1, del Código Civil. La existencia de una normativa especial aplicable a los actos de disposición de las tierras las comunidades campesinas (la Ley No. 26505, del 14 de julio de 1995, de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas), donde se establece (artículo 11) que “para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad”, permitió a los jueces excluir de su campo visual el incierto artículo 92° del Código Civil (sobre asociaciones civiles) y enunciar, exactamente, “que el examen de nulidad de un contrato de donación no puede excluir a los actos previos realizados por uno de los contratantes, cuando se trata de personas jurídicas, y que en ese sentido la pretensión de nulidad del acto jurídico de donación engloba la nulidad del acta de asamblea general […] y las escrituras públicas de donación”. La voluntad de las personas jurídicas se forma “colectivamente” y con sujeción al cumplimiento de formalidades y otros elementos que constituyen, concurrentemente, el Tatbestand aplicable (véase infra, cap. II). Todo defecto estructural en la composición del Tatbestand debería comportar la “inexistencia” y no la mera “nulidad” de la manifestación de voluntad, sin perjuicio de la potestad –no sujeta a discusión– del legislador de disponer un régimen distinto (como el de nulidad, establecido en el artículo 219°, inciso 1 del Código Civil).


los impide el texto confuso de las normas, ciertamente, pero su nulo esfuerzo en busca y resguardo de la coherencia del ordenamiento es inexcusable– que el artículo 92° del Código Civil, proveniente de la legislación suiza de comienzo del siglo XX(28), al referirse a la “impugnabilidad” consagra un mero régimen de “anulabilidad” del acuerdo, aplicable cuando los asociados –nadie más que éstos– consideran que con la manifestación de voluntad de la persona jurídica se contraviene la ley o el estatuto asociativo. El término alemán Anfechtbarkeit se traduce con rigor al castellano como “impugnabilidad” y no como “anulabilidad”. Siendo así, “impugnar”, según el uso instaurado entre nosotros, no difiere necesariamente de “anular”, ni mucho menos queda descartada la posibilidad de recurrir a la “nulidad” en todas las hipótesis distintas de la infracción legal o estatutaria (por ejemplo, para la nulidad estructural por ausencia de manifestación de voluntad que se demandaba, justificadamente, en el caso concreto) o cuando el demandante no tiene la calidad de asociado (por ejemplo, si la demanda es interpuesta por el Ministerio Público o por una persona que no tenga calidad de asociada, pero sí legítimo interés). El mismo camino erróneo ha sido seguido en la sentencia del Quinto Pleno Casatorio Civil, CAS No. 3189-2012-LIMA NORTE, fechada el 3 de enero de 2013, extrañamente publicada con posterioridad a la emisión del otro fallo acá comentado, pero coincidente en establecer –para peor, con insistente declaración de que se trata de “doctrina jurispruencial vinculante”– que los asociados no pueden interponer de manera indistinta “pretensiones que cuestionen los acuerdos asociativos, sustentados en el Libro II del Código Civil u otras normas, fuera del plazo previstos en el artículo 92° del citado cuerpo normativo; sólo y únicamente pueden impugnar los acuerdos de la Asociación Civil en base al citado artículo 92° que regula la pretensión de impugnación de acuerdos de asociación”. Es de esperar que los desaciertos conceptuales y la injusticia que tiñe ambos pronunciamientos basten para impedir el efecto obligatorio perseguido o, en todo caso, para interpretar correctivamente lo decidido. Si, como es incontrovertible, cuando se demanda la “nulidad” de un negocio jurídico no se le está “impugnando”¿estarán los jueces dispuestos a transformar las demandas de nulidad en demandas de impugnación, como temerariamente los alienta el Quinto Pleno al señalar que “el Juez que califica una demanda de impugnación de acuerdos asociativos, fundamentados en el Libro II del Código Civil u otra norma que pretenda cuestionar la validez del acuerdo, puede adecuar ésta, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Ciivl, siempre y cuando, conforme al petitorio y fundamentos de hecho, se cumplan los requisitos previstos en el artículo 92°del Código Civil”?

La prosperidad o la buena marcha de una institución jurídica, por si se dudara de lo planteado, no se desprenden de la aparente abundancia de libros dedicados a sus materias. Lo que el atractivo editorial pone en evidencia, por el contrario, es la audacia de autores que no dudan en formular pronunciamientos, en muchos casos sobrestimando sus posibilidades e incluso bajo la vestidura pomposa de obras orgánicas o tratados sobre la “parte general” del derecho civil, sin haberse esmerado previamente y responsablemente en conocer e investigar los temas, mucho menos cultivados, de la “parte especial”. Esta característica, realmente insólita, de la bibliografía nacional determina que exista una sobreoferta de textos relativos al “negocio jurídico”, mientras que es prácticamente nulo el interés de los estudiosos en cimentarse en el conocimiento de los distintos negocios y actos jurídicos(29). Así se ha terminado instaurando entre nosotros una mímica nada conveniente ni vistosa de la metodología seguida para el desarrollo de la “teoría del negocio jurídico”, desde sus albores en el siglo XVIII, la cual consiste, justamente,


en una aproximación deductiva que sistematiza y ordena las singulares manifestaciones partiendo de un concepto general(30).

Llegado a este punto de mi exposición, creo que el fracaso del modelo del negocio jurídico en el Perú puede ser postulado sin ningún temor. Un fracaso no rotundo, a lo mejor, pero fracaso al fin y al cabo. Su presencia en nuestra legislación es el fruto de un trasplante jurídico cuyas falencias no se manifiestan por la ausencia de aplicaciones concretas de la categoría, es decir, por una derogación implícita por falta de uso o uso incorrecto del régimen dedicado a ella, ni por una suerte de desuetudo, que sería muy fácil de desmentir además, de la normativa del Libro de II del Código Civil. Los resultados negativos se aprecian en la desfiguración, si no es que en el envilecimiento de preceptos forjados más allá de las fronteras de nuestro país, destinados a fijar un orden normativo común para las actividades humanas a las que el derecho confiere juridicidad, y en las vicisitudes de un cúmulo de instituciones que para florecer, esto es, para resolver los conflictos concretos con la misma eficacia que tienen o están en posibilidad de tener en el país de donde han sido importadas, exigen condiciones de “fertilidad” que han diferido y difieren, simplemente, de las ofrecidas por la realidad peruana.

2. PROBLEMÁTICA DE LA DEFINICIÓN LEGISLATIVA

Hechas las advertencias históricas y comparativas, y formulada mi opinión sobre el revés del modelo del negocio jurídico en el Perú, me propongo descifrar, ahora, el significado del primer párrafo del artículo 140° del Código Civil.

La tarea consistirá, esencialmente, en explicar los orígenes del texto normativo y las razones por las cuales, como es normal que ocurra con las definiciones legislativas, aquella plasmada en la norma bajo estudio, cuando no se le sindica como inexacta o impertinente(31), es etiquetada como una noción “superada” o “anacrónica”, especialmente por quienes acostumbran practicar la confrontación viciosa entre sus enfoques unilaterales o inspirados en lecturas menos antiguas y las opciones del codificador.

Y entiéndase bien: no es que lo enunciado por el legislador no se preste a crítica. Lo que juzgo infecundo es oponer a las opciones definitorias normativas (como la consagrada en el Código Civil para el “acto jurídico”, justamente) perspectivas elaboradas en el plano teórico y destinadas a convalidarse o desmentirse en el mismo ámbito. Si no se atiende esta advertencia, es probable que se arribe a la errónea conclusión de que debe cambiarse la definición legislativa actual por otra más reciente o que tenga mayores adhesiones, con lo cual se pasaría por alto la verdadera raíz del problema: la equivocación del codificador nacional, evitada con valor pedagógico en el BGB mismo, de tomar cartas en asuntos de exclusivo (e inocuo)(32) cariz doctrinario.


El origen histórico de la definición legislativa bajo examen no ofrece mayores dudas. Desde fines del siglo XVIII se consolida entre los juristas germanos la tendencia a que las obras dedicadas al “derecho de Pandectas” (Pandektenrecht) o a la enseñanza universitaria de la aplicación de las fuentes romanas en aquella época (el denominado “derecho actual”, heutiges Recht) contengan la exposición racionalizada del mundo (del “sistema”) de los fenómenos con los cuales se enlazan causalmente los cambios del mundo jurídico, en especial, la adquisición y pérdida de derechos y obligaciones.

En las Universidades alemanas del siglo XIX se enseñaba Derecho Romano y Derecho de Pandectas y dentro de este último curso, tal como se contempla en el programa temático concebido por Georg Arnold Heise (1778-1851), la “teoría general de los negocios jurídicos”(33): concepto, clasificación, modalidades, deficiencias o vicios negociales (nulidad, rescisión, convalescencia, conversión), interpretación, etc. El curso de Derecho de Pandectas tenía como objetivo, entonces, el de instruir a los estudiantes en la aplicación “moderna” o “actual” de los textos del Corpus iuris civilis en los territorios de la Confederación Germánica y, posteriormente, del Imperio alemán(34). Para los exponentes de la Pandectística –se explica– “el sistema jurídico constituía un orden cerrado de instituciones, ideas y principios desarrollados a partir del derecho romano: con tan solo aplicar métodos lógicos o ‘científicos’ se obtenía la solución de todo problema jurídico. De esta forma, la aplicación del derecho devino un proceso meramente ‘técnico’, una suerte de matemáticas que no respondían sino a necesidades lógicas de conceptos abstractos y que no tenían nada que hacer con la razón práctica, juicios de valor sociales o consideraciones éticas, religiosas, económicas o políticas”(35). Todos los pandectistas dedican amplias páginas de sus manuales y tratados al negocio jurídico y a sus temas, pese a que la figura no tiene presencia explícita en las fuentes romanas(36). Esto obedece a que los conceptos científicos se derivaban sutilmente de la letra de las Pandectas, en una operación que ha sido asemejada, sin exageraciones, a una “matemática jurídica”(37), cuyo propósito era resolver los conflictos actuales de aquel entonces. De aquí la acusación que el sociólogo del derecho Boaventura de Sousa Santos (nacido en 1940) dirige firmemente contra esta Escuela, por haber transformado el derecho romano “en una estructura formal y jerarquizada de reglas jurídicas que obedecía a un rígido sistema lógico. La combinación compleja de autoridad, racionalidad y ética, característica del derecho romano de los glosadores, fue así alterada y reducida a un formalismo técnico-racional, supuestamente neutro en relación con la ética, y preocupado únicamente en la perfección técnica, la coherencia lógica, en el abarcamiento y previsibilidad totales”(38).

Siempre tiene que haber una razón –se planteaban los pandectistas, aunque esta interrogante trasciende el discurso jurídico– para que se instauren o lleguen a su fin las titularidades sobre bienes. Si la soberanía sobre una cosa, aun cuando ésta no tuviere dueño, es asumida por un nuevo propietario, el adquirente tiene que haber obtenido su derecho por causa de algún acaecimiento (hallazgo, usucapión, testamento, contrato de donación, etc.) con reconocimiento y reglamentación jurídica. Incluso si la posesión de una cosa es lograda mediante delito (hurto, robo), el evento no pierde valor jurídico, como acto generador de responsabilidad penal y civil.

Estimulados por estas preguntas y marchando por caminos allanados por ilustres predecesores, los pandectistas identifican entre los hechos jurídicos (juristische Tatsachen), con un grado de elaboración que se perfeccionará con


el paso de los años, a los “actos de la voluntad” (Willenshandlungen) o “actos jurídicos” (rechtliche Handlungen) y al interior de éstos, singularizados por el papel decisivo de la voluntad para la obtención del resultado perseguido por las partes, a los negocios jurídicos (rechtliche Geschäfte o Rechtsgeschäfte). En la obra más importante de la época, el System des heutigen römischen Rechts de Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), los “negocios jurídicos o declaraciones de voluntad” son definidos como actos libres (freye Handlungen) dirigidos, por voluntad del agente, a originar (entstehen) o disolver (auflösen) una relación de derecho (Rechtsverhältnis)(39).

Por mucho tiempo(40), se consideró a Daniel Nettelbladt (1719-1791), catedrático de la Universidad de Hälle, como el autor de la más antigua exposición racionalizada sobre los negocios jurídicos, a saber, la recogida en su obra Systema elementare universae iurisprudentae positivae, cuya primera edición se publicó en 1749(41). Investigaciones más recientes(42), han permitido retroceder la datación y otorgar los merecidos reconocimientos a las contribuciones de Johann Ulrich von Cramer (1702-1776) y Christian Ferdinand Harpprecht (1718-1758). Rouhette considera como precursor de la categoría al filósofo y jurista Jean Bodin (1529-1596)(43), mientras que para Sacco, el negocio jurídico tiene su tratamiento más antiguo en Lo Codi, un epítome compuesto sobre la base del Codex de Justiniano, escrito originalmente en lengua provenzal, que se remonta al siglo XII(44). La “declaración de voluntad” (Willenserklärung), en cambio, que Savigny equiparaba al “negocio jurídico”, es una expresión referida al componente esencial de un negocio, como en el caso del testamento (declaratio voluntatis testatoris). En 1794 el Derecho Territorial General para los Estados Prusianos (ALR), antecesor de los modernos Códigos Civiles, la define (Parte I, Título IV, § 1) como “la manifestación de aquello que, conforme a la intención del declarante, debe o no debe suceder”(45). En el Código Civil peruano se emplea, por imitación del Código Civil italiano, para explicar la “promesa unilateral” (artículo 1956°, párrafo 1°), en cuya virtud “el promitente queda obligado, por su sola declaración de voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra persona”. En el Código Civil de Chile, redactado por Andrés Bello (1781-1865), lector de Savigny, pero también de Jeremy Bentham (1748-1832) y de los romanistas clásicos, y en los Códigos Civiles de Nicaragua, Ecuador y Colombia, que se basan en aquél, la sección dedicada a nuestra materia (Libro IV, Título II) lleva el título “De los actos y declaraciones de voluntad”.

En el “sistema” concebido por Savigny, las personas engendran o ponen fin a “relaciones de derecho” entre sí, o sea, a relaciones determinadas por reglas jurídicas, como las de propiedad y las de intercambio de bienes y servicios. Se postula como premisa que las reglas jurídicas confieren a la voluntad de los individuos un ámbito o campo donde ellos se desenvuelven con independencia de la voluntad externa. La relación de soberanía sobre el accionar de otra persona libre, por ejemplo, es lo que se llama, conforme al enfoque del jurista alemán, “obligación”(46) y este concepto, donde concurren los polos de interés del acreedor y del deudor se convertirá, con el transcurrir del tiempo, en el paradigma de relación jurídica.

En el derecho peruano, con las contribuciones de Bullard González, Fernández Cruz, Escobar Rozas y Morales Hervias(47) se puede considerar culminado un animado debate académico surgido en la última década del siglo XX, cuyo fruto ha sido la consolidación en el campo de la enseñanza universitaria de la perspectiva italiana que define la “relación jurídica” como interconexión entre “situaciones jurídicas intersubjetivas”(48) o “vinculación intersubjetiva


concreta de cooperación, que liga a dos o más sujetos de derecho para la realización de una función económica o social, sea ésta patrimonial o no, dirigida a la tutela de intereses que han merecido juridicidad por el orden jurídico positivo”(49). En los manuales alemanes de derecho civil, por el contrario, perdura la visión, menos compleja, de la Rechtsverhältnis como enlace jurídico entre personas o como relación de la vida, regida por el derecho(50). Albert Kocourek (1875-1952), que dedicó un entero volumen a las relaciones jurídicas, el cual marcó una etapa en los estudios de teoría general del derecho en Estados Unidos, escribió que las “jural relations are for the lawyer what atoms and molecules are for the chemist. Every legal problem involves a complex of legal relations”(51).

Definiciones prácticamente coincidentes con la de Savigny, sobre el “negocio jurídico” aparecen en manuales franceses de derecho romano (algunos traducidos del alemán) y derecho civil aparecidos en el mismo arco temporal. No es improbable que tales obras hayan sido conocidas en el Perú, como lo fueron en gran parte de América Latina desde el siglo XIX, produciéndose tardíamente el arribo de la categoría a nuestro país, en comparación con Chile, Argentina y Brasil: ello ocurrió recién en ocasión del proceso codificador iniciado en 1922, culminado con la dación de nuestro Código Civil de 1936, aunque los redactores de éste hayan evitado, convenientemente y ciñéndose a la plantilla normativa brasileña(52), definir el “acto jurídico”.

En el derecho peruano se habla indistintamente de “negocio jurídico” y “acto jurídico”, pero no faltan ejemplos de utilización técnicamente correcta de la expresión “negocio jurídico”, por ejemplo, en la Ley de Títulos Valores(53), en la Ley del Impuesto a la Renta(54), en la Ley General del Sistema Concursal(55), en Directivas de la Superintendencia de Registros Públicos(56), en sentencias de la Corte Suprema de la República(57) y del Tribunal Constitucional(58). En un curioso caso, culminado con la sentencia de la Corte Suprema CAS. No. 3415-2013-LIMA, del 18 de octubre de 2013(59), la parte recurrente había denunciado una singular infracción y un “error insalvable” de la instancia inferior: el de no haber diferenciado entre los “actos” y los “negocios” jurídicos al momento de decidir aplicar la causal de nulidad por imposibilidad física o jurídica del objeto (artículo 219°, inciso 3, del Código Civil) al acuerdo de comité electoral de modificatorio del reglamento de elecciones de una Cooperativa. Los magistrados supremos, sin embargo, no analizaron en detalle la cuestión, desestimaron el pedido y declararon improcedente el recurso. Pese a todas estas constataciones, un error común y reiterado de los autores nacionales es el de contraponer el “sistema alemán del negocio jurídico” a un supuesto “sistema francés del acto jurídico”(60). Se ha llegado a postular que en el Código Civil peruano se habría optado por el segundo de ellos y que “no habría tenido sentido que, existiendo en el Perú una inalterada tradición de aplicar la teoría del acto jurídico, con resultados plenamente satisfactorios, se introdujera el concepto de negocio jurídico”(61). La razón de estos yerros consuetudinarios, imperdonables a estas alturas, está en el desconocimiento de las fuentes y, con ellas, del itinerario histórico del negocio jurídico. No existe ninguna “teoría francesa del acto jurídico”; sucede, simplemente, que la voz alemana “Rechtsgeschäft” se ha traducido al francés siempre como “acte juridique”. Investigaciones posteriores a las que realicé sobre este tema más de una década atrás(62), me permiten confirmar hoy los resultados obtenidos entonces, y complementarlos(γ)

(γ) Hace unos años, el profesor Luis Moisset de Espanés, quien ha revisado, con deferencia que agradezco, los esbozos de este trabajo, me recomendó sapientemente profundizar el análisis de la obra de Vélez Sarsfield, de innegable influencia en nuestro Código Civil de 1936 y determinante, junto con otras legislaciones, del arribo del negocio jurídico al Perú. En estas páginas atiendo gustosamente su desde entonces atesorada sugerencia.


con más referencias al Código Civil argentino(63), cuyo redactor, Dalmacio Vélez Sarsfield (1800-1875) incluye esta definición (artículo 944°): “son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. Vélez Sarsfield señala como fuente(64) la obra de un romanista francés de comienzos del siglo XIX, Ortolan, quien sólo con posterioridad a las obras de autores alemanes como Mackeldey y Savigny, o belgas, como Warnkönig(65), todos traducidos al francés, escribe que son “actos jurídicos” los “hechos” (faits) cuyo fin consiste especialmente en establecer relaciones jurídicas entre las personas, crear, modificar o disolver derechos”(66). Mackeldey, por ejemplo, cuyo manual de derecho romano llegó a convertirse en el más famoso de Europa (se le tradujo al inglés, francés, castellano, italiano, ruso, polaco, griego y latín y alcanzó doce ediciones en lengua original) explicaba ya, antes que Ortolan, que “cuando con un acto se establece, se disuelve o se cambia una relación jurídica tenemos un acto jurídico (juristische Handlung) o negocio jurídico (rechtliches Geschäft)”(67). En una de las versiones francesas de dicho manual, sin embargo, elaborada sobre ediciones posteriores y más desarrolladas en cuanto a este punto, el traductor escribe “actes de droit” donde el alemán dice “actos jurídicos”, y “negocios jurídicos” donde el original señala “actes juridiques”(68). Mientras que en la edición italiana definitiva de la misma obra se indica, con exactitud esta vez: “Hecho es como se llama, en general, a todo acaecimiento del mundo sensible, sin atender a su causa; acto, por el contrario, es como se llama a un acaecimiento realizado por el hombre como ser racional, y sea que tenga su origen en la actividad (acción) o en la inactividad (omisión). Cuando un acto produce o elimina o cambia una relación jurídica, con o sin la intención del agente, se le denomina acto jurídico. Una especie particular de estos ‘actos’ es la de los negocios jurídicos, es decir, declaraciones de voluntad con las cuales se puede originar, eliminar o modificar una relación jurídica, o no hacerlo inclusive; y éstos son unilaterales o bilaterales, atendiendo a si es suficiente la voluntad de una sola persona, como en los testamentos, o si es necesaria la voluntad concordante de varias personas, como en los contratos(69). La referencia a Mackeldey es muy importante, teniendo en cuenta que también fue uno de los autores consultados por Vélez Sarsfield(70). El origen francés no es menos discutible, respecto de la categoría de los “actos (jurídicos) administrativos”, definidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No. 27444 del 21 de marzo de 2001 (artículo 1°), como “las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta”. Del Verwaltungsakt (“acto administrativo”), ni más ni menos, trata Otto Mayer (1846-1924), uno de los padres del derecho administrativo moderno(71). En la edición francesa de su obra capital en esta materia, traducida por él mismo, el “acte administratif” es definido como el “acto de autoridad emanado de la administración; acto que determina, de cara al sujeto, aquello que para éste debe ser de derecho en el caso individual”(72). Sólo en época reciente, con el marco de las iniciativas de reforma del Código de Napoleón, al cumplirse su segundo centenario, se ha planteado –sin ambiciones de introducir una “parte general”, y sin fortuna como proyecto, en definitiva– una definición “legislativa” de acte juridique, como fuente de obligaciones: “Les actes juridiques sont des actes de volonté destinés a produire des effets de droit”(73).

En todo el período transcurrido, ha sido en el propio terreno de la doctrina donde se ha sometido a crítica y reconsideración la pétrea fórmula pandectista. Se ha cuestionado su individualismo, que pone en el centro de la decisión de los cambios en el derecho al ciudadano libre y autónomo en cuanto a su soberanía sobre cómo ordenar sus propios intereses; y su abstracción, a la vez excesiva que inmoral y falaz, en atención a que oculta los conflictos reales subyacentes al actuar jurídico en concreto. Estas críticas son de compartir, por supuesto, más aún si se tiene en cuenta la realidad social de un país como el Perú, tan agobiado por la desigualdad en todas sus


modalidades (económica, educativa, racial, etc.)(74). Sostener que la voluntad de los individuos tiene el poder de determinar por sí sola o prioritariamente la mutación de la realidad jurídica supone, en esencia, reconocer la libertad de autorregulación y autodeterminación, por igual, a todos los ciudadanos. Pese a que ello, exactamente, es lo que se hace en el texto constitucional (en materia de contratación, por ejemplo, artículo 2°, inciso 14, al establecerse que todas las personas tiene derecho “a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”), lo cierto es que las decisiones económicas individuales en nuestro país resultan enormemente condicionadas por una serie de factores que, dependiendo de las circunstancias, pueden menoscabar gravosamente y eliminar inclusive todo viso de “libertad”: de la publicidad comercial al control y manipulación de las ofertas de bienes y servicios, dirigidas especulativamente por sus proveedores(75); de la asimetría informativa a la ausencia de regulación estatal, que permite el abuso en la contratación; de la discriminación a la nula promoción y supervisión de la calidad de los servicios educativos.

La inconformidad ante la definición legislativa consagrada en el Código Civil peruano hace que resulte imperioso informar, para que se tenga debida cuenta, que al negocio jurídico, según el punto de vista adoptado, se le puede concebir, igualmente:

(i) Como una hipótesis fáctica normativizada (Tatbestand), o sea, como una abstracción de naturaleza legislativa que, de resultar coincidente con un fenómeno real, concreto, sujeta a éste a las consecuencias previstas en el mismo precepto que lo contempla.

Tatbestand (fattispecie, en italiano) es como se denomina en alemán al hecho o conjunto de hechos hipotéticos que una norma establece como presupuestos de ciertas consecuencias jurídicas. Es un concepto nacido en la doctrina penal, privilegiado en el análisis y sistematización de los distintos “tipos” de delitos, que se comenzó a utilizar en el campo del derecho de Pandectas hacia la mitad del siglo XIX(76). La concurrencia en la realidad del evento o eventos previstos en el Tatbestand desencadena las consecuencias jurídicas establecidas por la ley. Por ejemplo: el Tatbestand de la responsabilidad civil extracontractual, que se concreta en el nacimiento de una obligación resarcitoria a cargo del responsable “presupone” (conforme al artículo 1969 del Código Civil) la concurrencia de un daño “resarcible” (daño emergente, lucro cesante, daño moral), de un criterio de imputación (dolo, culpa, riesgo, exposición al peligro, etc.) y de una relación de causalidad establecida por la ley o verificable materialmente entre el evento dañoso y el imputado. Cuando se dice que el negocio jurídico constituye un Tatbestand, conformado por la voluntad del agente y la manifestación de voluntad o por varias voluntades con sus respectivas manifestaciones y por otros elementos que el legislador establece caso por caso, por lo tanto, no se está proponiendo “la” definición de la figura, sino que, simplemente, se le está mirando desde otro perfil(77), tal como se puede hacer respecto de todas las demás instituciones a las que la ley asigna una configuración. En la sentencia CAS. No. 3098-2011-LIMA, del 30 de julio de 2012(78), los jueces supremos, tomando partido, conscientemente o no, por esta perspectiva, anotan que “los actos o negocios jurídicos son supuestos de hecho conformados por una o más manifestaciones de voluntad emitidas por los sujetos con el propósito de alcanzar un resultado práctico


el cual, tutelado por el ordenamiento legal, se convierte en un resultado jurídico que consistirá en crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas”. En otra sentencia, CAS. No. 338-2011-AREQUIPA, del 1 de diciembre de 2011 se postula una compleja (e innecesaria) “composición interna, orgánica o estructural del negocio jurídico”(79), lejanísima de la simplicidad del modelo alemán original: los elementos, “componentes necesario para que exista el acto jurídico”, que son la manifestación de voluntad y “la finalidad de la causa” (sic); los presupuestos, “ingredientes o factores que deben preexistir al acto y que son el sujeto o sujetos intervinientes y el objeto física o jurídicamente posible”; y los requisitos, que son “exigencias legales relacionadas a los elementos o a los presupuestos acotados”.

Lo que el Código Civil haría en el primer párrafo de su artículo 140° sería, entonces, ofrecer una suerte de contenedor hipotético de todas las manifestaciones de voluntad que por sí solas o en unión con otras y que eventualmente estarán acompañadas por otros elementos, igualmente enunciados por el legislador (el consentimiento o acuerdo en los contratos, por ejemplo), son capaces de producir mutaciones en el plano del derecho. Desde esta perspectiva, el fenómeno real, como podría ser el específico acuerdo para la transferencia de la propiedad del edificio “w” de propiedad de “x” a “y” a cambio del pago de un precio “z”, puede ser encuadrado en la hipótesis de la compraventa (artículo 1532° del Código Civil), así como en la del contrato (artículo 1351° del Código Civil) y finalmente, en la del negocio jurídico (artículo 140°, párrafo 1° del Código Civil).

La visión del negocio jurídico como Tatbestand permite –como se ha visto y se detallará en los acápites sucesivos– descomponerlo en “elementos”. De esta manera, se podrá afirmar que la ausencia de algún elemento, al impedir la completitud de la hipótesis que se describe en la norma (falta de la manifestación de voluntad, por ejemplo) privará radicalmente de realidad al fenómeno, al que se deberá tener por “inexistente”.

Es de “inexistencia” y no de simple “nulidad” que debería hablarse, entonces, en los casos de ausencia de algún elemento del negocio jurídico en general, o del negocio jurídico en concreto, porque de ser ese el caso, el Tatbestand no se realiza. “La modificación jurídica únicamente acontece –enseña Andreas von Tuhr (1864-1925)– cuando se ha realizado el factum que [la ley] exige; cuando existe el factum correspondiente al mandato de la ley, ella sigue con necesidad ineludible, en cierto modo automáticamente, y en el momento mismo en que el factum se perfecciona: lo mismo que en la naturaleza física, entre causa y efecto no existe un lapso susceptible de medición. Por otra parte, no puede tener lugar la modificación jurídica mientras no exista el factum necesario”(80). No es argumento de recibo, para oponerse a esta exigencia de la lógica, la ausencia de una norma específica que contemple la figura de la “inexistencia”, porque ésta –tal como lo demuestran las experiencias jurisprudenciales extranjeras– no necesita ser regulada. La inexistencia, en efecto, no se contempla expresamente en ninguno de los Códigos que han tenido influencia en los más de ciento cincuenta años de codificación civil en el Perú. Su reconocimiento en nuestro país, sin embargo, enfrenta dos problemas principales: (i) la nada técnica regulación de la “ausencia de manifestación de voluntad” como supuesto de “nulidad” (artículo 219°, inciso 1, del Código Civil); y (ii) la incertidumbre que su admisión generaría en lo atinente al régimen de prescripción aplicable (como la nulidad y en tanto acción


declarativa, debería ser imprescriptible, como ocurre en los ordenamientos foráneos, pero en el Perú tendríamos que resignarnos al régimen general de prescripción de la acción personal que es de diez años ex artículo 2001, inciso 1, del Código Civil). A la “inexistencia” hace referencia, por lo demás, el Decreto Legislativo No. 1071 que norma el arbitraje (artículo 41°), al consagrar la competencia exclusiva del tribunal arbitral para pronunciarse y decidir sobre su propia competencia (Kompetenz-Kompetenz), en caso de excepciones u objeciones relativas a la “inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez e ineficacia del convenio arbitral”. ¿Cómo resolverían el árbitro o los árbitros una pretensión de “inexistencia” de convenio arbitral? ¿Cómo una de “nulidad”, acaso? ¿No supondría esto un vicio de incongruencia del pronunciamiento? ¿Estaría dispuesta la justicia privada a denegar tutela a la parte que demandara una declaración de inexistencia por la mera circunstancia de que el objeto de la pretensión no está “tipificado”? En la justicia ordinaria ya existe un fallo de la Corte Superior de Justicia, en el Expediente No. 35460-01, del 9 de julio de 2013, donde el magistrado Gunther González Barrón plantea, firmemente y esperanzadoramente(81) para las muchas víctimas de delitos contra la propiedad inmobiliaria, que “en puridad, la falsificación de actos no solo puede ser atacada con el remedio de la nulidad, sino con el de inexistencia del negocio jurídico, por lo que el plazo de reacción es indefinido, sin caducidad ni prescripción extintiva. […]. La inexistencia es la nada para la ciencia, y la nada siempre será una negación; simplemente el no-ser; por tanto, el plazo para declararla nunca se inicia, pues no existe en el mundo fenoménico; la nada impide el inicio del cómputo; por lo que se trata de una pretensión imprescriptible”. Con esta argumentación se persigue, como precisa el juzgador, que vicios radicales como la falta de manifestación de voluntad “sean degradados hasta el nivel que puedan ser convalidados”. La doctrina civilista brasileña se afirma, con estricta observancia de la perspectiva del Tatbestand, que la presencia de la manifestación de voluntad “constituye elemento fundamental de la concretización del soporte fáctico suficiente para la incidencia de la norma jurídica y, por lo tanto, para la existencia misma del acto jurídico. De aquí que si la norma jurídica exige, como elemento del soporte fáctico de cierto acto jurídico, que la voluntad sea exteriorizada con una declaración, la exteriorización mediante otra forma no bastará para que se le pueda considerar existente; en otras palabras, ante la exigencia de la norma jurídica, la ausencia de la declaración implica la inexistencia del acto jurídico, y no sólo su nulidad o ineficacia”(82).

(ii) Como instrumento o vehículo, por excelencia, de la “autonomía de los particulares” (Privatautonomie), que es como se denomina a la libertad reconocida a las personas para estructurar a voluntad sus relaciones con los demás(83).

Se considera que celebrando negocios jurídicos, efectivamente, los particulares dan, en libertad y conforme a sus aspiraciones y necesidades individuales, un orden o estructura determinada a sus intereses. Por ejemplo: “X” juzga que el terreno de “Y” es el propicio para desarrollar un proyecto inmobiliario. El propietario del terreno, “Y”, a su vez, no tiene ningún interés en conservarlo, porque lo ha heredado de sus padres y le supone costos fiscales altos (impuestos municipales) o porque requiere hacerse de dinero para financiar sus propios proyectos, así que viene ofertando el bien en el mercado. Coincidiendo, luego, las intenciones de “X” e “Y”, de conseguir la titularidad del bien y obtener el precio que se fije al efecto, la operación de compraventa devendrá inevitable.


Lo discutible de esta perspectiva es que postula la existencia, en todos los casos, de una especie de prisma en cuyo interior los particulares discuten, acomodan y cifran como ellos quieren sus respectivos objetivos. Así, en tan utópica y perfecta situación no hay ni puede haber espacio para atender a valores que, fuera de las esferas individuales, son elementales para la convivencia en sociedad: integridad de terceros, preservación del medio ambiente, interés del Estado. Si se compra un terreno con el fin de construir en él una casa de playa, el observador “jurídico” no puede limitarse la constatación de que ha existido libertad, voluntad, precio y bien determinado. Si, como no es raro que ocurra, en el espacio donde se ubica el terreno comprado preexistían otras edificaciones, el nuevo propietario deberá abstenerse de alterar negativamente la vida de sus futuros vecinos (por ejemplo, en caso su proyecto ponga en riesgo la vista que los demás tienen de la playa). Y puesto que las personas no tienen “naturalmente” interiorizado ni el sentimiento de cooperación ni el de solidaridad (pese a que la Constitución de 1993 declara que la educación “prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad”), tocará al ordenamiento jurídico encauzar el comportamiento del vecino nuevo hacia el respeto de las posiciones de los demás, ya sea otorgando carácter vinculante a un estatuto asociativo concordemente decidido entre los habitantes de la urbanización, o bien estableciendo, con carácter general, que los comportamientos abusivos activan la tutela resarcitoria (acción de responsabilidad civil) a favor de los perjudicados. Con el resarcimiento en forma específica o “in natura” de los daños ocasionados, los accionantes podrían pretender, para recuperar el statu quo preexistente al evento abusivo, incluso la demolición de lo construido por el infractor.

La imperiosidad de reconducir la autonomía de los particulares hacia actividades que sean respetuosas de la integridad patrimonial y personal ajena y que no se opongan al bien común ha movido a un destacado intelectual de nuestra época, Noam Chomsky (nacido en 1928), a denunciar los riesgos del culto de las reglas del libre mercado, también arraigado en el Perú, entre otros muchos países no industrializados, como consecuencia de la adopción (o imposición, más bien) del modelo económico neoliberal(η), en la

(η) Sobre esta etapa de nuestra historia económica y el altísimo costo social de la instauración y consolidación del modelo neoliberal en el Perú, que no garantiza, en absoluto, prosperidad en el largo plazo, por haber conllevado a la dependencia de nuestro rumbo, casi exclusivamente, de los insostenibles ingresos por exportaciones de materias primas hacia el mercado mundial, véanse: Klarén, Peter F., Nación y sociedad en la historia del Perú, tr. J. Flores, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2004 (5a. reimpresión, 2013), p. 481 y s.; Contreras, Carlos y Marcos Cueto, Historia del Perú contemporáneo, 5a. ed., Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2013, p. 385 y s.; y Orrego Penagos, Juan Luis, El Perú en el siglo XXI, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2014, p. 237 y s. La demonización de la intervención estatal en todos los niveles es una característica del discurso neoliberal, el cual se ha traducido, incluso en experiencias latinoamericanas cercanas a la peruana, como bien resume Uribe, Consuelo, “Tecnócratas y egresados de universidades estadounidenses – El saber económico en la construcción neoliberal en Colombia”, en Cueto, Marcos y Adrián Lerner (editores), Desarrollo, desigualdades y conflictos sociales – Una perspectiva desde los países andinos, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2011, p. 36, en un “conjunto de políticas que implican: (a) liberación del mercado laboral, (b) liberación del comercio exterior, (c) liberación del mercado de capitales, (d) privatización de empresas estatales, y (e) reformas de los sistemas de salud y de pensiones para introducir intermediarios privados”.


última década del siglo XX. El neoliberalismo económico proclama al mercado como “el único, racional, justo y democrático asignador de los bienes y servicios”(84). Por lo tanto, el papel del Estado tiene que reducirse, en lo atinente a las actividades económica de los particulares, a tutelar la propiedad y a asegurar la ejecución de los contratos, con la menor regulación posible(85). Cuestionando dicha prédica, justamente, Chomsky enfatiza el nocivo aislamiento que la exaltación del modelo supone para las tomas de decisiones, en cuanto a las implicancias que éstas tienen para los demás: Si alguien me vende un automóvil –ejemplifica– “podemos tratar de hacer un buen negocio que resulte beneficioso para ambos, pero en esa transacción no tomaremos en cuenta sus efectos colaterales para los demás. Y hay un efecto, por supuesto. Podrá parecer un efecto insignificante, pero si se le multiplica por muchas personas es de enorme dimensión: la polución, la congestión, los embotellamientos que hacen perder el tiempo y todo tipo de consecuencias. Son cosas que no se toman en cuenta, necesariamente. Y esto es parte del sistema de mercado”(86). La búsqueda de la adecuada medida y la dilucidación de la pertinencia de los correctivos estatales, regulatorios, promotores de la solidaridad, inclusivos, pero rechazados de plano y hasta estigmatizados por el neoliberalismo imperante, constituye una de las empresas más arduas y polémicas, pero a la vez más urgentes de nuestra época(87).

Si alguna tendencia puede considerarse revelada por el Código Civil, en oposición a la Constitución, a la que se considera, por el contexto de su promulgación en 1993, funcional para con el modelo económico neoliberal precisamente, es que con la copia de la normativa italiana en muchas disposiciones de nuestro Código Civil (imitación no limitada al régimen de los negocios jurídicos cristalizado en el Libro II, donde figuran traducidas muchas normas del Código Civil italiano sobre el contrato en general) éste ha terminado recibiendo el eco de la solidaridad o socialización de las instituciones del derecho privado, que identifica a la matriz itálica(88), y que en sus trabajos preparatorios fue concebida como el “deber de comportarse en forma tal que no se lesione el interés ajeno más allá de los límites de la legítima tutela del interés propio”(89). Resuena en nuestro ordenamiento, entonces, el eco de aquella solidaridad “civil” y “económica”, “dirigida hacia objetivos nacionalistas, de eficiencia del sistema y de aumento de la productividad”(90), que solamente se ha logrado eclipsar en Italia con una férrea relectura “constitucional” del Código Civil, inspirada en una noción funcional de la solidaridad, orientada hacia la realización de la persona, tal como se auspicia en la Carta Política itálica de 1948(91), y cuyo significado –en expresivas palabras de Alpa– es el de constituir “una valla contra el individualismo exasperado que somete la dignidad de la persona, que ignora los sentimientos de hermandad y de apoyo recíproco entre los seres humanos, entre los ciudadanos, entre los estratos sociales”(92).

Por lo tanto, los mandatos del Código Civil resultarán ocasionalmente, e inexorablemente(93) a la vez, restrictivos de la libertad de los particulares, en la medida en que lo justifique la necesidad de prevenir y remediar, de ser el caso, resultados socialmente incongruentes o injustos de la actuación negocial de los particulares, por más “libres”, “racionales”, “deseados” y “autónomos” que resulten ser, en apariencia, sus dictados.


Con la difusión global de las orientaciones económicas neoliberales se ha visto asediado, y acaso abatido, el denominado capitalismo “social” europeo, cuyos “frenos institucionales”, en muchos casos representados por categorías jurídicas, han sido y son objeto, también entre nosotros, de una impiadosa denigración por los portavoces del nuevo “orden mundial”, acusándoseles de constituir obstáculos para el arribo al “cielo alado de los mercados financieros”(94). ¿Cuál será el destino, fuera de Europa, agobiada por la crisis, de aquellas instituciones jurídicas culturalmente admiradas y de circulación exitosa por todo el orbe mundial? El derecho –enseña Ludwig Raiser (1904-1980)– hace posible la realización de la política económica, pero cumple también la tarea suprema de “valorar demandas que no se pueden satisfacer con la mera utilización óptima de los recursos económicos disponibles. El perfecto funcionamiento de la economía, la eficiencia productiva y el incremento del ingreso nacional no garantizan por sí solos la justicia social. La justicia sustancial tendría que satisfacer la aspiración más veraz y profunda de los seres humanos”(95). Esto explica por qué se ha postulado que la autonomía de los particulares no es “un derecho de libertad del Estado, sino un derecho de libertad en el Estado, mediante el cual el sujeto, por decirlo así, juega su partido, descubriéndose como coautor del ordenamiento en el momento en que crea y configura relaciones jurídicas”(96), y que se trata de una “libertad instrumental”, con respecto al derecho a la iniciativa económica privada(97). El derecho civil niega tutela a un contrato, por lo tanto, “cuando así lo exige la necesidad de protección de una de las partes o causa del carácter general lesivo del contrato”(98). Estas observaciones de la doctrina extranjera hacen que resulte pertinente recordar que la Constitución peruana establece (artículo 58°) que la iniciativa económica es libre, pero a la vez (artículo 59°) que el ejercicio de las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria “no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud ni a la seguridad pública”. De una época en la que exponer en los manuales y tratados el tema de la autonomía de los particulares a propósito del negocio jurídico consistía, insignificantemente, en evidenciar la opresión que para ella representaba y representa el fenómeno de la contratación en masa o la imposición de cláusulas generales de contratación no negociadas a los consumidores, ahora se ha vuelto obligatorio enfocar el referido concepto centrando la atención en los límites impuestos, por ejemplo, por la tutela de los derechos fundamentales(99), en la discusión sobre si son admisibles espacios de autonomía en las relaciones jurídicas familiares (las matrimoniales, en particular)(100), en el derecho de sucesiones, más allá de los negocios testamentarios (con la difusión cobrada, en la práctica, por los llamados “protocolos familiares”)(101) o en las actividades económicas realizadas por menores de edad, así como en las virtudes “regulatorias” de la normativa de derecho civil. Como todas estas consideraciones suelen permanecer en la sombra para nuestros autores, se debe comenzar recordando que nuestro Código Civil estatuye, destacablemente, que la propiedad “debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley” (artículo 923°, y 70° de la Constitución) y que “la ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos” (artículo 1355°). Son reconocibles, entre otras manifestaciones de la solidaridad en las relaciones jurídicas de derecho privado, la facultad del juez o árbitro para reducir, a solicitud de parte, el monto de la penalidad convencional que resulte excesivamente onerosa, en cuyo caso el acuerdo explícito de las partes para liquidar anticipadamente el resarcimiento de los daños derivados de las irregularidades en la ejecución de la prestación se dejará de ejecutar o se ejecutará con restricciones, en salvaguarda de la parte “penalizada” en exceso (artículo 1346°). Se han contemplado, de igual forma, la acción rescisoria por lesión (artículos 1447° y siguientes) que combate el aprovechamiento injustificado, por una de las partes del contrato, de la situación de apremio económico de la otra, y el derecho de la parte


perjudicada por una excesiva onerosidad sobrevenida de su prestación, debida a acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, a la resolución del contrato o al aumento de la contraprestación a cargo del otro contratante (artículos 1440° y siguientes). Creo que si se estudia con más detenimiento el Código Civil –como es obligatorio hacer para superar la acostumbrada invocación de apriorismos como la llamada “santidad” de los contratos(102)– se encontrarán con facilidad otras expresiones de esta tendencia genuinamente “regulatoria” del derecho civil(103), como la propia consagración de la buena fe como cláusula normativa general que gobierna la negociación, celebración y ejecución de los contratos (artículo 1362°). “Cláusula normativa general” (Generalklausel) es como se llama al término o expresión de significado abierto contenido en la legislación y cuyo significado es aportado, desarrollado y replanteado, inclusive, en el momento de la aplicación del derecho. Luigi Mengoni (1922-2001), a quien se deben valiosos estudios sobre el tema, clasifica estas cláusulas en dos tipos: de un lado las normas que “no describen su propia hipótesis con el método casuístico, sino con fórmulas elásticas que resumen una generalidad de casos y para cuya concretización el juez es reenviado, en cada ocasión, a tipos de comportamiento y a criterios de valoración que se pueden evidenciar objetivamente en el ambiente social”; del otro, las normas “privadas de una hipótesis autónoma propia, las cuales delegan al juez la formación caso por caso de reglas de decisión integrativas o correctivas de otros programas normativos, vinculándolo a una directriz expresa mediante la referencia tipologías sociales”(104). Pertenecen al segundo tipo las cláusulas normativas generales contenidas en nuestro Código Civil, por ejemplo, el “abuso del derecho” (artículo II del Título Preliminar y artículo 2060°), el “orden público” y las “buenas costumbres” (artículo V del Título Preliminar, artículos 6°, 96°, 515°, 738°, 1681°, 1697°, 2049°, 2050°, 2060°, 2104°), la “buena fe” en la celebración, negociación y ejecución de los contratos (artículo 1362°), la “valorización equitativa” (artículo 1332°), la “reducción equitativa” (artículos 1346° y 1942°), la “indemnización equitativa” (artículo 1977°) los “usos” (artículos 1380°, 1521°, 1558°, 1565°, 1571°, 1572°, 1580°, etc.), los “usos del mercado” (artículo 1610°), el “interés social” (artículos 6°, 27°, 99°, 185°, 923°, 925°, 1355°, 1357°), la “necesidad apremiante” de uno de los contratantes (artículo 1447°), la “necesidad y utilidad pública” (artículo 925°), la “solidaridad social” (artículo 1275°), etc. Constituyen una técnica legislativa privilegiada, mas no exenta de críticas(105), en países donde la administración de justicia ha logrado gran desarrollo y permite mantener invariada una normativa con suficiente flexibilidad para adaptarse a los cambios históricos, políticos, sociales. No parece ser fructífera ni recomendable, en cambio, en contextos como el nuestro(106), donde el poder judicial no se caracteriza por tener fuerza creadora ni por elaboraciones y razonamientos sofisticados. Por la fuerza de la buena fe, en la práctica jurídica alemana(107), y en la de los países que han seguido con mayor fidelidad su marco normativo e importado su instrumental conceptual, como la portuguesa(108), se puede, por ejemplo, aun contra la letra de compromisos firmados y formalmente igualitarios(109), pretender la declaración judicial de inexigibilidad de una prestación. Es posible, igualmente, desestimar demandas o neutralizar, con invocación de la llamada exceptio doli, pretensiones de ejercicio de derechos legalmente o moralmente reprobables. ¿Son todos estos desarrollos posibles en el Perú? No creo que existan buenas bases, salvo la existencia del dato normativo equivalente, pero es obligatorio afirmar la necesidad de contar con esos instrumentos, a fin de promover la justicia contractual concreta en las operaciones económicas, aun cuando no sean pocas las vallas a superar. No debe causar extrañeza que, con un enfoque pragmático, ligado a las demandas del ejercicio de la abogacía como profesión, se haya escrito, desde el common law estadounidense, que los derechos derivados de la buena fe, en el ordenamiento alemán, “may help German contracts have fewer words, but perhaps only at


the cost of limiting the parties’ ability to get the deal they want, and of introducing some uncertainty as to how courts will interpret contractual obligations”(110).

(iii) Como un acto de comunicación social, singularizado por la emisión de uno o más mensajes con contenido “performativo”, es decir, encaminado a realizarse en el plano real (incluido el jurídico), tal como sucede con aquellas “fórmulas verbales de uso cotidiano que se caracterizan por el hecho de que su pronunciamiento, si efectuado correctamente, según lo prescrito por un conjunto de convenciones aceptadas en común, comporta una serie de consecuencias sociales y jurídicas”(111).

El aporte de esta perspectiva –la última de la que me ocuparé– es el de ofrecer una visión interdisciplinaria del negocio jurídico, desde la filosofía del lenguaje. Liberado de la circularidad de las referencias a la “declaración de voluntad” y del logicismo de su consideración como “Tatbestand”, el negocio jurídico muestra tener una mejor posibilidad de mostrar su singularidad como fenómeno comunicativo.

Italia ha sido un país especialmente afortunado en cuanto al florecimiento de doctrinas sobre el negocio jurídico(112). Mientras que en el derecho civil alemán la pugna tradicional se ha desenvuelto principalmente y sucesivamente entre tres teorías (de la voluntad, Willenstheorie, de la declaración, Erklärungstheorie, y de la vigencia, Geltungstheorie)(113), habiendo sido relevantes las dos primeras, desde el punto de vista de la política del derecho al trazarse la normativa del BGB sobre interpretación e ineficacia de los negocios jurídicos, en la experiencia itálica se han sucedido a través de los años, con desigual fortuna: (i) las teorías de la “responsabilidad” y de la “confianza”, que buscan atenuar, respectivamente, la Willenstheorie y la Erklärugnstheorie, y a las que se prestó atención al momento de elaborarse el Código Civil de 1942, y que, estrictamente, no comportan una reelaboración conceptual del negocio jurídico, pues el interés de sus defensores era resolver el problema de la primacía de la voluntad o de la declaración en la producción de los efectos jurídicos(114), ya sea afirmando, en el primer caso, que el agente queda vinculado por lo que declara aunque esto, siempre que medie culpa de su parte, no guarde correspondencia con su voluntad, o bien sosteniendo que la relevancia del negocio depende de la confianza suscitada en el destinatario de la declaración, frente a la cual resulta innecesaria toda indagación espiritual adicional, sobre la voluntad del declarante; (ii) la teoría normativa, que ve en el negocio una norma jurídica(115); (iii) la teoría preceptiva, de gran seguimiento en los países de habla castellana, las más de las veces inconscientemente e inconsecuentemente, debido a la fama imperecedera de su autor, Emilio Betti (1890-1968), quien considera al negocio como orden, precepto o mandato(116); (iv) la teoría realista, que lo define como acto de autorregulación de intereses privados(117); (v) la teoría axiológica-psicológica que lo perfila como comportamiento programático(118); (vi) la teoría axiológica-funcional, que individualiza al negocio como “acto vinculante de reglamentación privada de intereses que asume ‘relevancia’ positiva para el ordenamiento estatal cuando los valores de los que es portador sean compatibles con los valores que el ordenamiento expresa”(119); y (vii) la teoría antropológica, que destaca el valor del negocio como acto humano autónomo(120). Fue en Italia, asimismo, donde se dictaminó, en algún momento, la reducción del negocio jurídico a la condición de “categoría historiográfica”, o sea, como instrumento interpretativo útil para entender el pasado o, en síntesis, para “la reconstrucción de una fase de la doctrina italiana”(121).


3. ACTOS JURÍDICOS QUE NO SON NEGOCIOS JURÍDICOS

La definición legislativa estipulada en el primer párrafo del artículo 140° del Código Civil dificulta la recepción entre nosotros del desarrollo posterior de la doctrina alemana que amplía la sistematización del comportamiento humano relevante para el derecho (el universo de los “actos jurídicos”) con la inclusión de dos subespecies: los actos jurídicos en sentido estricto(122) (las Rechtshandlungen im engeren Sinne) y los negocios jurídicos.

Conforme a esta perspectiva, tributaria del conceptualismo pandectista, los negocios jurídicos son actos jurídicos, pero no todos los actos jurídicos son negocios jurídicos. El espectro de aquellos actos jurídicos donde no es dado reconocer una incidencia de la voluntad del agente en la producción de las consecuencias que el ordenamiento establece, o donde aun habiéndola no se le otorga consideración legal, es rubricado como el conjunto de los “actos jurídicos en sentido estricto”(123), al cual pertenecen:

(i) Los actos reales (Realakte), materiales (Tathandlungen) o meramente exteriores (rein äußere Handlungen) que son los actos que el derecho valora en tanto comportamientos y no como declaraciones encaminadas hacia un resultado querido por el agente.

Pertenecerían a este campo, con estricto arreglo a las prescripciones del Código Civil peruano, la aprehensión de cosas que no pertenecen a nadie u ocupación (artículo 929°), la captura de animales y peces (artículo 930°) y la especificación (artículo 937°). En estos tres supuestos, que la ley reconoce como modos de adquisición de la propiedad, el efecto traslativo depende únicamente de la verificación del comportamiento realizado. No se presta atención, como sí se hace en el caso de los negocios jurídicos, a la voluntad de “adquirir” o “poseer” del agente.

(ii) Los actos semejantes a los negocios jurídicos (rechtsgeschäftsähnliche Handlungen), que recuerdan a los intérpretes todos los problemas que implica una clasificación general, especialmente si lo que se intenta sistematizar es, nada más y nada menos, que el variopinto comportamiento humano. La doctrina ubica en este ámbito, en efecto, a aquellos actos jurídicos que no alcanzan a configurar negocios, debido a que la voluntad del agente no incide en la verificación de la consecuencia jurídica. Se trata, sin embargo, de actos que por su cercanía “fisonómica” a los negocios podrían merecer, según el caso concreto, la aplicación de las normas jurídicas predispuestas específicamente para regir la actividad negocial.

Pertenecen a esta categoría la intimación al cumplimiento (artículo 1333°, párrafo 1 del Código Civil), que consiste en la exigencia, por parte del acreedor, de la ejecución de una prestación pendiente de ejecución por parte del deudor. El Código Civil dispone como efecto jurídico de la


intimación, sin atender a si el acreedor tenía intención de obtenerlo, la constitución en mora del deudor. Otra hipótesis es la del cumplimiento de obligaciones (que en nuestro Código Civil recibe la denominación genérica de “pago”, artículos 1220° y siguientes), que no es un acto voluntario, sino un “acto debido”, o sea un acto que no concede espacio a la voluntad del deudor para la realización de su efecto extintivo de la relación de obligación. La promesa recíproca de matrimonio, finalmente, está privada de toda eficacia obligatoria por el propio legislador (artículo 239° del Código Civil), lo cual no impide que de la no celebración de las nupcias se desprenda la consecuencia, para el promitente que decida no celebrar el enlace, de la obligación de indemnizar los daños causados al otro, siempre que los esponsales, a la manera de los negocios jurídicos, se hayan celebrado entre personas “aptas” para casarse, o sea con capacidad para el enlace.

(iii) Las declaraciones de voluntad no-negociales (nicht-rechtsgeschäftliche Willenserklärungen), en las cuales la voluntad del declarante, como en los negocios jurídicos, impulsa y anima la enunciación del mensaje, pero no lo hace con eficacia modificativa de la realidad jurídica.

En este campo se distinguen (a) las comunicaciones, notificaciones o participaciones (Mitteilungen), con las cuales el declarante pone en conocimiento de otra persona la noticia sobre la realización de un hecho o la verificación de un estado de cosas; y (b) las declaraciones de conocimiento (Wissensmitteilungen), con las cuales el declarante manifiesta su propia conciencia de la ocurrencia de un hecho. En el primer rubro se inscribe, por ejemplo, la comunicación de cambio de domicilio que el deudor remite a su acreedor (artículo 62°), el aviso con el que el representado informa a su apoderado la designación de un nuevo representante (artículo 151°), la comunicación de la revocación de los poderes representativos (artículo 152°), la participación a un tercero sobre la transferencia de un bien que se encuentra en su poder (artículo 902°, inciso 2) o el aviso que el cedente y el cesionario hacen al deudor cedido para informarle la celebración de un negocio jurídico (compraventa, donación, dación en pago) que ha dado lugar a la cesión del crédito (artículo 1215° del Código Civil); en el segundo, la declaración de parte en el proceso civil (artículos 213° y siguientes del Código Procesal Civil) o la declaración de un perito en el procedimiento arbitral (artículo 44°, inciso 2 del Decreto Legislativo No. 1071 que norma el arbitraje). Son también declaraciones “de conocimiento” aquellas que se formulan muchas veces en las relaciones de consumo, donde el consumidor expresa que se encuentra “suficientemente informado” de los alcances de la operación celebrada (adquisición de productos, contratación bancaria y de seguros, etc.). Los predisponentes de las cláusulas respectivas suelen pretender, abusivamente, que esas declaraciones los libren de su obligación esencial de información veraz, suficiente y apropiada frente a la parte débil de la relación. Es por ello que en el Código de Protección y Defensa del


Consumidor (artículo 49°.1) se define como “cláusulas abusivas” a todas aquellas “estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos”.

El esquema germano de clasificación de los actos jurídicos tiene una única e importante implicancia en la aplicación del derecho: que, en salvaguarda de la lógica del sistema trazado, no puede postularse, por ejemplo, la “nulidad” o “impugnabilidad” de un acto jurídico en sentido estricto: la apropiación mediante aprehensión, el pago o cumplimiento de obligaciones o las comunicaciones voluntarias acerca de hechos no pueden ser consideradas “nulas” ni “impugnables”. No es así como el ordenamiento jurídico reacciona frente a ellas.

Por ejemplo, frente a un acto que se exterioriza como un pago (el contribuyente que actúa movido por la creencia de hallarse en deuda ante el fisco y abona una suma a la SUNAT), la consecuencia no es la nulidad ni la anulación del desplazamiento patrimonial operado; al contribuyente que realizó el pago de una suma que no adeudaba (“pago indebido” según la terminología de los artículos 1267° y siguientes del Código Civil) tiene reconocido a su favor, como en las demás hipótesis de cuasicontrato (la gestión de negocios ajenos y, en general, en los casos de enriquecimiento injustificado) una acción de restitución, para que se imponga a quien recibió la suma la obligación de devolver lo abonado por el pagador.

Otro tanto puede decirse de la figura conocida como “consentimiento informado”, con el cual el titular, del derecho a la integridad física o de la información personal, respectivamente, reviste de legalidad al tratamiento médico o de datos personales que se le plantea. Si el médico interviene al paciente sin el consentimiento de éste, o si la entidad bancaria o compañía de seguros utilizan la información personal de sus clientes para fines no autorizados por éstos, el remedio concedido a los perjudicados no es la “nulidad” (inútil, por lo demás) del tratamiento ilegal, sino, por ejemplo, una acción de resarcimiento de daños por la lesión del derecho a la autonomía(124) del paciente, en el primer caso, y a la autodeterminación informativa(125) del cliente, en el segundo.

4. LOS REQUISITOS DE VALIDEZ – INTRODUCCIÓN

Toca ahora ocuparse de la segunda parte del artículo 140° del Código Civil. Para la validez del “acto jurídico” –señala la norma– se requiere: (i) agente capaz; (ii) objeto físicamente y jurídicamente posible; (iii) fin lícito; y (iv) observancia de la forma prescrita por la ley.

Este enunciado, que repite esencialmente lo que disponía el artículo 1075 del Código Civil de 1936(126), cuyos artífices la tomaron, a su vez, del Código


Civil de Brasil de 1916(127), es otra clara muestra de la ausencia de una visión informada de la temática codificada.

Para decirlo en términos simples, el legislador peruano ha combinado en el artículo 140° del Código Civil –visto como unidad– su definición legislativa de impronta “savigniana”, pandectista, del negocio jurídico con los “requisitos” de una especie negocial en particular: el contrato. Peor todavía, al enunciar tales “requisitos”, el esquema adoptado no es más el del derecho privado alemán, donde la estructura de los negocios se expone en los manuales universitarios con discursos más bien simples, sino el francés, heredado de Domat y Pothier y, con ellos, de la Escuela del derecho natural.

Un perspicaz investigador(128) hace notar, en este sentido, que un antecedente del artículo 1108 del Código de Napoleón, donde se enuncian las “condiciones esenciales para la validez de una convención” son el consentimiento de la parte que se obliga, su capacidad de contratar, un objeto cierto que forma la materia del compromiso y una causa lícita para obligarse, se encuentra en la obra de Robert-Joseph Pothier (1699-1772), quien, con relación a la figura romana de la stipulatio, identifica la esencia de ésta en la forma, las personas que pueden celebrarla, las cosas a las que pueden referirse y a la licitud de la causa. Entre nosotros(129), haciendo gala de intuición no menor, se ha llegado todavía más atrás en el tiempo, a la obra de uno de los más importantes representantes de la Escuela del derecho natural: Hugo de Groot, Grotius (1583-1645), quien identificaba, entre los requisitos de toda promesa el uso de la razón por parte del promitente, la posibilidad de cumplimiento del promitente, y la exteriorización de la voluntad. Grotius sentenciaba: “es nula la promesa del furioso, del loco y del niño [...], la materia de la promesa es necesario que se halle o pueda hallarse en poder del promitente, para que la promesa sea eficaz [...]. Se requiere [...] un acto externo, esto es, una señal suficiente de la voluntad, cual puede ser a veces un movimiento de cabeza, y con más frecuencia la palabra o el escrito”(130). Estas concepciones se difundieron por América Latina con la masiva adopción del Código Civil francés y, en el caso del Código Civil chileno, con esta redacción de Bello, referida más bien a los actos o declaraciones de voluntad en general (artículo 1445°), que se “superponen”(131), así a la figura del contrato en general: “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1° que sea legalmente capaz; 2° que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3° que recaiga sobre un objeto lícito; 4° que tenga una causa lícita”. Clóvis Beviláqua (1859-1944), artífice del Código Civil de Brasil de 1916 consideraba(132) que para la “eficacia jurídica” de los contratos se requerían condiciones “objetivas” y “subjetivas”: que el contrato “revistiera la forma establecida por el derecho” y que “la obligación resultante del contrato tenga por objeto una cosa determinada, aunque sea manera genérica, posible, lícita, no contraria a ley ni a derecho de tercero” (objetivas); así como la capacidad de los contratantes y su consentimiento recíproco (subjetivas).

Las consecuencias de esta extravagante combinación de culturas jurídicas –a ser evitada en una futura reforma legislativa– son las siguientes:

(i) Se pierde de vista la exposición simple y llana del negocio jurídico en su contexto original. Mientras que en las Universidades alemanas los estudiantes, en línea con la perspectiva del Tatbestand, estudian a profundidad la “declaración de voluntad” y los atributos que ésta debe poseer (libertad, seriedad), así como los demás presupuestos que podrían tener que concurrir para que realice fácticamente la hipótesis normativa y


se produzcan las consecuencias jurídicas establecidas en la ley, en nuestros Ateneos se estudian perniciosamente, cual si se tratara de “elementos” del negocio jurídico, al “agente capaz”, al “objeto”, al “fin” y a la “forma”, o sea, la fisonomía del contrato.

(ii) Resulta imposible adecuar al esquema deducible de la segunda parte del artículo 140° del Código Civil la estructura de negocios jurídicos tan importantes como los negocios familiares. ¿Puede predicarse la existencia de un “objeto” en el matrimonio o en el reconocimiento de hijo natural? ¿A cuál de los supuestos “elementos” corresponde la participación de la autoridad pública en negocios jurídicos como el matrimonio o la adopción? Y en cuanto al negocio jurídico testamentario: ¿Qué sentido tiene predicar de él la existencia, en todos los casos, de un “objeto”?

(iii) Se propician malas interpretaciones de la normativa sobre nulidad. Si los elementos del negocio fueran realmente el agente capaz, el objeto, el fin y la forma, ¿por qué dice el artículo 219°, inciso 1 del Código Civil que la “ausencia de manifestación de voluntad” constituye una causal de nulidad? ¿Por qué son nulos en nuestro derecho (o sea, de qué “elemento” carecen) los negocios jurídicos simulados?

Un ejemplo reiterativo de confusión terminológica propiciada por el esquema contractual que se pretende hacer pasar por común a todos los negocios jurídicos se tiene en la “compraventa de bien ajeno”. De esta figura se ha sostenido en la jurisprudencia, indistintamente, que es nula por ausencia de manifestación de voluntad (por ejemplo, en CAS. No. 2343-2005-LIMA, del 6 de abril de 2006) o por objeto física y jurídicamente imposible (por ejemplo, en CAS. No. 1683-2010-CUSCO, del 21 de junio de 2011)(133) o por fin ilícito (por ejemplo, en CAS. No. 1483-2013-LIMA, del 14 de noviembre de 2013)(134) o por vulneración de las normas que interesan al orden público y las buenas costumbres (por ejemplo, en CAS. No. 1376-99-HUÁNUCO, del 28 de septiembre de 1999, donde exhibiéndose la incertidumbre que se señala, y sin que este fallo sea el único de su especie, se combinan, prácticamente, casi todas las causales anteriores)(135). ¿Cuál es la posición correcta? Al parecer, ninguna: lo que se dispone en la “parte especial” del Código Civil (artículo 1539°) es que la “venta de bien ajeno” es “rescindible” (o sea, válida) “a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o cuando éste adquiera el bien, antes de la citación con la demanda”; precisión de la que el poder judicial muestra estar plenamente consciente, por cierto, en sentencias como CAS. No. 469-96-PIURA, del 16 de octubre de 1997 y CAS. No. 2857-2001-CALLAO, del 23 de diciembre de 2002 (en las cuales se hace hincapié en el atributo de la “rescindibilidad”), pero afirmándose riesgosamente en esta última, omitiéndose imprescindibles precisiones, que “la ley no exige como requisito de validez que el vendedor sea el propietario en el momento de la celebración del contrato”. Y si las dos partes saben que el bien materia de la operación es ajeno, se dispone en el Código Civil (artículo 1537°) la aplicación de las disposiciones sobre la promesa de la obligación o del hecho de un tercero (artículos 1470° y siguientes). Frente a todos estos problemas y a la luz de la nada escasa jurisprudencia sobre esta problemática –de la que es imposible rendir cabal cuenta en esta sede, no obstante su gran importancia– se hacen extrañar entre nosotros normas como las que resolvían el problema en el antiguo Código Civil de 1852 (artículo 1326°: “no hay venta de lo ajeno, ni compra de lo propio”; y 1327: “si se vende lo ajeno, el comprador no adquiere el dominio, sino la


posesión o la mera tenencia de que hubiese gozado el comprador”) o, aún más atrás, en el bicentenario Código Civil de Napoleón (artículo 1599: “La vente de la chose d’autrui est nulle”). La aplicación de la nulidad en estos casos es considerada, justificadamente, como una imposición del buen sentido y en esta circunstancia se ha encontrado la razón de su incontestada vigencia en el ordenamiento francés(136). En nuestra doctrina no faltan autores que, con agudeza y mostrándose conscientes de la gravedad de las cuestiones a resolver, han formulado importantes aclaraciones sobre el sentido del articulado en materia de compraventa de bienes ajenos del Código Civil, en particular, sobre lo absurdo que resultaría considerar que en nuestro derecho se permite “vender” lo ajeno, o sea (de conformidad con la definición del tipo contractual contenida en el artículo 1532°), contraer la obligación de transferir la propiedad de lo que no es propio, salvo en el caso del compromiso de adquirir el bien de su verdadero titular, para luego transferirlo al beneficiario de la promesa; operación que, como bien se entiende, no sería un contrato de compraventa(137).

(iv) Se fomentan la “especialización” de enteras áreas del derecho privado (familia, sucesiones, sociedades comerciales), incluso en el campo de la enseñanza universitaria, con el equivocado postulado de que ellas demandan una terminología propia y, desde luego, categorías propias: la invalidez del negocio jurídico tendría que ser distinta, por lo tanto, en los negocios familiares, testamentarios y societarios.

En realidad, siempre que se comparta la errónea idea de que los “requisitos de validez” mencionados en el artículo 140°, segunda parte, del Código Civil son elementos del negocio jurídico, se trataría de elementos “mentitorios”(138), o sea que no corresponden a la esencia del concepto y que lo vuelven todavía más confuso, en un país que lo ha adoptado por imitación. Cuando se escribe “agente capaz” en realidad se hace referencia a la “capacidad” de la que debe estar investido el agente para actuar “negocialmente”. Cuando se escribe “objeto físicamente y jurídicamente posible”, el legislador exhibe un injustificado interés en subrayar las cualidades que debe tener la prestación, o sea el comportamiento que constituye el contenido de una obligación, lo cual no puede señalarse en esta parte del Código Civil, dedicada, como es propio de su carácter “general”, a fijar las reglas para todos los negocios jurídicos.

El “fin lícito” tiene mayor relevancia por la adjetivación (es decir, por la “licitud” a la que se condiciona la “validez” para el derecho) que por la propia palabra “fin” o “finalidad” (subjetiva) que sólo tiene relevancia, en concreto, cuando ha sido exteriorizado y conocido por la otra parte, con lo cual, este “elemento” sólo sería predicable en caso de bilateralidad y así quedarían excluidos de su ámbito los negocios jurídicos unilaterales. Y por último, la forma o “formalidad” prescrita por la ley es una vestidura de la manifestación de voluntad, que es a su vez componente y no sinónimo –como se ha visto– del negocio jurídico.

Una propuesta doctrinaria que podría servir de guía para el estudio y aplicación de las normas sobre negocio jurídico ha sido elaborada con un material legislativo equivalente al (e inspirador del) peruano, en Brasil, por obra del jurista y polígrafo Francisco Cavalcanti


Pontes de Miranda (1892-1979). Él considera que el mundo jurídico está dividido en tres “planos”: el plano de la existencia (o sea, de la realidad), el de la validez (donde mandan los requisitos de la capacidad, posibilidad y licitud) y el de la eficacia (que puede depender de la presencia de condiciones o plazos voluntarios o legales o de la naturaleza del negocio, mortis causa, por ejemplo, y no necesariamente de patologías que lo afecten). Escribe: “para que algo valga es preciso que exista. No tiene sentido hablar de validez o invalidez respecto de lo que no existe. La cuestión de la existencia es previa. Sólo al cabo de afirmar que algo existe es posible pensar en su validez o invalidez. No todo lo que existe es concebible en términos de validez o invalidez. No se puede afirmar ni negar que el nacimiento, la muerte, la avulsión o el pago sean válidos. No tiene sentido. Tampoco lo tiene en relación con algo que no existe: si no hay acto jurídico, no hay nada que pueda ser válido o inválido. Los conceptos de validez o invalidez se refieren únicamente a los actos jurídicos, es decir, a los actos humanos que entrarán (plano de la existencia) en el mundo jurídico y se tornarán, así, en actos jurídicos”(139). Y precisa: “los hechos jurídicos, sin excluir a los actos jurídicos, pueden existir sin ser eficaces. El testamento, antes de la muerte del testador no tiene eficacia alguna; es un negocio jurídico unilateral, perfecto, que aguarda el momento de su eficacia. Hay hechos jurídicos que son ineficaces, pero respecto de los cuales no se puede discutir de validez o invalidez. Como regla, los actos jurídicos nulos son ineficaces; pero ello no obsta a que la ley otorgue efectos a lo que es nulo”(140). Del magisterio de Pontes de Miranda se ha destacado el mérito de permitir explicar con coherencia y consistencia el desenvolvimiento, la “vida”, de los hechos jurídicos en general y en todos sus aspectos(141): en el plano de la existencia, del que dependen los otros dos, no interesa más que la realidad del fenómeno; en el de la validez, la ausencia de defectos o vicios que invaliden el negocio jurídico; y en el de la eficacia, la concreta mutación en las situaciones y relaciones jurídicas. En suma: hay que “establecer con claridad cuándo un negocio existe, cuándo, una vez existente, vale, y cuándo, una vez existente y válido, pasa a producir efectos. Hecho esto, la inexistencia, la invalidez y la ineficacia surgirán y se fijarán en la mente con la misma inexorabilidad de las deducciones matemáticas”(142).

5. VOLUNTAD Y MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD

Como se ha visto en el acápite precedente, toda exposición sobre la estructura del negocio jurídico en el Perú debe comenzar con el análisis del significado de la “manifestación de voluntad”, transformada en una suerte de “elemento esencial ausente” si la atención se centra únicamente en el segundo párrafo del artículo 140° del Código Civil.

El legislador utiliza la expresión “manifestación de voluntad” con un objetivo preciso: la intuición –percibida en la doctrina civilista italiana de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX– de que la actividad negocial no opera exclusivamente mediante “declaraciones”, o sea enunciados que se dirigen a individuos destinatarios en particular, sino también mediante otras formas comunicativas, como los actos de conducta denominados “comportamientos concluyentes” y, en la actualidad, los medios electrónicos. Esta es la razón por la que en el Código Civil se emplea el término “manifestación”, por habérsele considerado de amplitud mayor que la de “declaración”.

No existe acuerdo en la doctrina sobre esta cuestión terminológica. En el derecho privado alemán(143) se mantiene la fidelidad a la voz “declaración de voluntad”, utilizada por el BGB además, y que se define como la manifestación de voluntad de un particular dirigida a la


realización de una consecuencia jurídica, identificándose sus elementos en la voluntad interna (innere Wille) y en la manifestación o exteriorización (Äußerung), propiamente dicha, de tal voluntad. Los alemanes diferencian, de igual forma, la voluntad de obrar o “voluntariedad” (Handlungswille), la voluntad de declarar (Erklärungswille) y la voluntad negocial (Geschäftswille). La ausencia de cada una de estas especies de voluntad es puntualmente ejemplificada: no hay voluntad de obrar si media coacción física; no hay voluntad de declarar si no se tiene conciencia del carácter vinculante de la declaración; y no hay voluntad negocial si las partes no tienen intención de comprar, vender, arrendar, depositar, etc. (de aquí que la simulación, en vista de la ausencia de la voluntad negocial, no produzca consecuencias jurídicas). En Italia, desde los tiempos de Vittorio Scialoja (1856-1933), traductor de Savigny se consideraba que era más exacto hablar de “manifestación de voluntad” porque “en el concepto de declaración se comprende [únicamente] la idea de una manifestación dirigida a otro”(144). Por la misma época, sin embargo, se opuso a este planteamiento la mayor precisión de la expresión “declaración de voluntad”, que permite reforzar, semánticamente, el valor vinculante y de compromiso del declarante para con lo declarado, o sea, su fuerza constitutiva y jurídica(145). Un autor italiano de comienzos del siglo XX, Nicola Coviello (1867-1913), que fue muy conocido en América Latina gracias a la traducción de su manual realizada en México, enseñaba, insistiendo en la “manifestación de voluntad”, que sólo con ésta se conseguía “comprender los casos en los cuales la expresión de la voluntad no debe ser puesta en conocimiento de otra persona (como en el reconocimiento de un hijo natural o en el testamento) y los casos en que la voluntad se manifiesta con un acto material, pero no con una declaración propiamente dicha”(146).

De acuerdo con el Código Civil, la manifestación de voluntad que conforma, por sí sola o en unión con otras, el negocio jurídico, puede ser “expresa” o “tácita” (artículo 141°)(147). Y la afiliación de nuestras normas jurídicas, en esta parte, a los postulados de Savigny(148) no puede ser más evidente, aunque por la misma razón de su origen parezcan contrastar con la cambiante realidad y los avances tecnológicos modernos.

(i) Se considera “expresa” la manifestación que se concreta en actos de lenguaje, orales o escritos. Los medios a los que pueden recurrir las partes son variables y evolucionan de la mano con las tecnologías. El Código Civil, reformado en esta parte por la Ley No. 27291 del 24 de junio del 2000, contempla los medios directos, manuales, mecánicos y electrónicos, pero admite igualmente los que sean análogos a ellos y añade, en el hoy adicionado artículo 141°-A, relativo a todos los actos jurídicos y no sólo a los negocios, que la firma, cuando sea requerida por la ley o en los casos de negocios sujetos a formalidad obligatoria, puede ser generada o comunicada “a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro medio análogo”.

En la vida cotidiana podemos contratar un nuevo “plan” de telefonía celular, o de mensajería instantánea (SMS), o participar en concursos con el solo recurso a nuestra declaración transmitida por vía oral. La adquisición de múltiples bienes de consumo se efectúa en los distintos “portales” que provee la Internet, sin un contacto directo entre quien compra y quien vende, pero que no por ello carece de reconocimiento jurídico.


Contrariamente a lo que ocurre con los novedosos medios a los que se puede recurrir para “manifestar” o “declarar” la voluntad, cuyo nivel de seguridad es la mejor carta de presentación de los distintos “portales”, el sistema de transferencia de propiedad inmueble que ha adoptado el Código Civil (artículo 949°) sí causa inconvenientes. Es un sistema “consensualista”, es decir, que se conforma con atender al consentimiento de las partes, comoquiera que éste se haya expresado y sin ritualidades ulteriores, para tener por producido el efecto “traslativo” de la propiedad. Sin embargo, el esquema consagrado por el legislador se puede considerar derogado en la práctica, pues la seguridad perseguida por las partes las mueve a asistirse, libremente y voluntariamente, de formalidades como la protocolización notarial y la inscripción de la operación celebrada en los registros públicos, o a cautelas como el estudio de títulos, que en no pocas ocasiones, sin embargo, a causa de lamentables hechos de corrupción en todos los estratos (notariales y registrales) se prestan a la convalidación de actos delictivos.

(ii) Se considera “tácita” la manifestación cuyo significado se deduce (“infiere” dice el Código Civil), “indubitablemente”, de “una actitud” o de “circunstancias de comportamiento que revelan su existencia”.

Pertenecen a este campo los “comportamientos concluyentes”, es decir, los actos de conducta que socialmente e inequívocamente se reconocen como dirigidos a la producción de una consecuencia de connotación jurídica. Es tradicional citar en este punto el caso del negocio de revocación de poderes de representación inferido del nombramiento de un nuevo apoderado o de la celebración, por parte del representado mismo, del negocio para el que aquellos fueron conferidos (artículo 151° del Código Civil); el de la aceptación tácita de herencia, cuando el heredero entra en posesión de ésta o practica respecto de ella actos que demuestren de manera indubitable su voluntad en tal sentido (artículo 672° del Código Civil); el de la revocación por retiro del testamento cerrado que se hubiere dejado bajo custodia de un notario público (artículo 802° del Código Civil); el de la revocación mediante destrucción o inutilización del testamento ológrafo por parte del testador (artículo 804° del Código Civil); o el de la condonación de deuda mediante la devolución al obligado del documento original donde conste aquella (artículo 1297° del Código Civil).

El legislador exceptúa del reconocimiento como manifestaciones de voluntad “tácitas” a aquellas que contrasten con un mandato legal de obligatoriedad del carácter “expreso”, como ocurre cuando el Código Civil exige cuando menos la forma escrita para la validez de negocios como los que impliquen una cesión de crédito (artículo 1207°) o la transacción (artículo 1304°), así como al supuesto en que el agente formule “reserva o declaración en contrario”(149), o sea, cuando el propio declarante despoje intencionalmente a su declaración de carácter vinculante, como ocurre en las declaraciones “bajo protesto”.


La segunda parte del artículo 141° del Código Civil tiene escasa aplicación en la realidad. La expresión “bajo protesto” suele consignarse en documentos que formalizan un cumplimiento de obligaciones (o sea un “acto debido”, no un negocio jurídico) frente a una autoridad (SUNAT, por ejemplo) o a un particular (pago de una penalidad cuya legitimidad no se comparte, pero que se abona para mantener un vínculo contractual); y se recurre a ella para dejar constancia de que el pagador se reserva el derecho a pretender la restitución de lo pagado, apoyándose en las normas sobre pago de lo que no se debe (artículos 1267° y siguientes del Código Civil) o del enriquecimiento sin causa (artículos 1954° y 1955° del Código Civil). Pero su significado del precepto que se comenta es otro, directamente vinculado con la enseñanza de Savigny, que el confuso texto no permite apreciar con nitidez: la preeminencia de lo expreso sobre lo tácito. Si en un contrato se señala –como usualmente ocurre– que la permanencia de un arrendatario en el inmueble alquilado más allá del plazo del arrendamiento no tendrá valor como prueba del consentimiento de las partes para la renovación del vínculo, las partes deberán estar a lo pactado y el inquilino no podrá oponer a la otra una derogación tácita de la interpretación estatuida en el reglamento contractual. Para la operatividad de esta regla, sin embargo, se requiere la estipulación interpretativa de las partes, porque, de otro modo, el comportamiento tácito sí tiene valor como medio de manifestación de la voluntad, porque protestatio facto contraria non valet. En un reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo español, STS 1955/2014, del 7 de mayo de 2014, se ha invocado este añoso latinismo para decidir, sensu contrario, que la captura de la información de la página web de una línea aérea, incluidos sus registros, por parte de una agencia de viajes, que la colocó en su propio website, no supone la existencia de un contrato entre ellas, en atención a la inexistencia de consentimiento de las partes para ceñirse a las condiciones generales de contratación establecidas por la primera. Los magistrados españoles resuelven que es “inaplicable” la “doctrina de la declaración de voluntad negocial mediante actos concluyentes socialmente típicos, usual en el tráfico de masa, que no permite negar el consentimiento exteriorizado mediante el comportamiento, de acuerdo con la clásica regla protestatio facto contraria non valet (la declaración contra los hechos no es admisible)”. Es importante resaltar que este precepto no debe confundirse con otro que, lamentablemente, se ha vuelto común entre nosotros, en la justicia ordinaria y en la justicia privada (arbitraje), casi siempre como expediente retórico, para abreviar el análisis de los casos y aparentar una fundamentación estrictamente arreglada a la ley nacional que no le concede valor alguno, a diferencia de lo que se constata, por distintas razones históricas, en experiencias como la alemana y la estadounidense: “venire contra factum proprium non valet”, o sea, que “no se puede ir contra los actos propios”. Con puntual apelación a esta máxima supuestamente vinculante(150), a la cual se ha pretendido reconocer valor como “principio general del derecho”, se ha afirmado, por ejemplo, en el primer Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de la República, Sentencia CAS. No. 1465-2007-CAJAMARCA, del 22 de enero de 2008, que los pobladores de una localidad contaminada por un derrame de mercurio –en la mayor catástrofe ambiental acaecida en nuestro país– no tienen derecho a pretender un resarcimiento por daños gravísimos a la salud contra la empresa propietaria del material dañino por el simple hecho de haber suscrito transacciones extrajudiciales de compensación de perjuicios con esta última (sin reconocimiento de responsabilidad civil), a las cuales se concedió valor, al mismo tiempo, innovándose en la interpretación del Código Procesal Civil(151) y con censurable abstención de los magistrados de ejercer su facultad de deducir de oficio la nulidad de dichos acuerdos de solución de controversias (en ejercicio de la facultad que les concede el artículo 220° del Código Civil), como excepciones infranqueables, para concluir así, impunemente, los juicios respectivos. Los vocales supremos llegan a afirmar que las demandas de resarcimiento de daños de los afectados, posteriores a la celebración y ejecución de los contratos de transacción cuya validez se


podía y debía analizar de oficio, representa “una conducta contradictoria frente a su contraparte, la empresa minera demandada, por lo que consideramos que se da la regla del venire contra factum, al pretender desconocer injustificadamente un acto anterior válidamente realizado, puesto que no se verifica que se haya interpuesto demanda poniendo en cuestión la valide de dichas transacciones [como proceso autónomo o como pretensión acumulativa]; conducta que no puede pasar desapercibida”. Los mismos errores de fondo se aprecian en el ya mencionado caso de la “impugnación” de los acuerdos de asociación civil, donde la Corte Suprema convalida la decisión del inferior jerárquico, la Séptima Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que, en apelación resolvió dejar sin tutela a los asociados que legítimamente pretendían la nulidad (vuélvase a tener presente que la apariencia de acuerdo fue forjada con trescientos poderes falsificados) fundamentando la desprotección, consistente en la “caducidad” del derecho a “impugnar” y en la imposibilidad para la propia asociación perjudicada de demandar la nulidad, en que “los artículos 136° y 229 del Código Civil regulan la teoría de los actos propios, por lo cual se entiende que nadie puede alegar su propia torpeza para invocar la nulidad del acto”. En todas estas consideraciones, fuera de la falsa fundamentación legal, se olvida irresponsablemente algo elemental: que la acción de nulidad, por ser de orden público, es irrenunciable (no se pierde jamás por “actos propios”, ni siquiera en los países que acogen, con los requerimientos del caso, esta “doctrina”) y que puede ser demandada por quienquiera que tenga legítimo interés, incluidas las partes del negocio nulo. La máxima venire contra factum proprium non valet no constituye un principio “general” del derecho, por la sencilla razón de que “la absoluta observancia de la coherencia del comportamiento tendría como efecto inexorable la opresión del actuar de las personas dentro de una indeseable camisa de fuerza, así como el obstáculo de la evolución y adaptación de las posiciones individuales. [...] No existe pues ninguna regla general, jurídicamente exigible, de coherencia del comportamiento de los sujetos jurídicos privados. Fuera de los casos en que se asumen compromisos negociales, el individuo es libre de cambiar de opinión y de conducta. En principio, solo hay la obligación de mantener el comportamiento si se asumió ese compromiso negocial, con arreglo al principio del cumplimiento efectivo de las vinculaciones negociales”(152). En el ordenamiento peruano no se puede postular que la mera inercia del titular de un derecho pueda dar lugar a su pérdida (la Verwirkung, que con las debidas licencias históricas y formación aplican los jueces alemanes)(153). En nuestro país, los derechos disponibles se extinguen “privadamente”, o sea, sin una intervención erradicadora del Estado, sólo en tres casos: (i) por renuncia expresa del titular; (ii) por efecto del pacto de un vencimiento o “caducidad contractual”, siempre que se trate de derechos disponibles, como cuando las partes de una compraventa de empresa fijan un período dentro del cual el comprador podrá efectuar reclamos sobre contingencias laborales, tributarias, ambientales, etc., de la empresa adquirida; y (iii) por falta de ejercicio, siempre que una norma así lo establezca y brinde pautas sobre cómo operará dicha consecuencia, como ocurre, por ejemplo, en el artículo 1778° del Código Civil: “El comitente, antes de la recepción de la obra, tiene derecho a su comprobación. Si el comitente descuida proceder a ella sin justo motivo o bien no comunica su resultado dentro de un breve plazo, la obra se considera aceptada”. Conforme a este precepto, el derecho a la comprobación de la obra se extingue por el transcurrir de un “breve plazo” sin que el titular (comitente) lo ejerza frente al comitente. El valor de la máxima “venire contra factum proprium non valet” en el derecho peruano termina dependiendo, en todo caso, de lo útil que resulte su invocación para fundamentar particulares disposiciones del Código Civil, como por ejemplo, en el Libro II, la que establece, con respecto al negocio jurídico celebrado por un incapaz (artículo 229°), que si éste “ha procedido de mala fe ocultando su incapacidad para inducir a la celebración del acto, ni él ni sus herederos o cesionarios pueden alegar la nulidad”.


(iii) El silencio debe ser tratado en un acápite especial y no al interior de la exposición sobre los comportamientos “tácitos”, pese a que en la doctrina se ha planteado su asimilación, considerándose que quien calla, según las circunstancias, podría estar manifestando efectivamente su voluntad mediante un comportamiento omisivo. Si acá opto por destinarle una subsección es porque en el Código Civil (artículo 142°) también se ha asignado al silencio un régimen especial al disponerse que “importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado”. Esto significa hacer extensiva al silencio la aplicación del régimen de las manifestaciones de voluntad, pero sin que ello implique transformarlo en una de éstas.

Por “involuntario” o “no intencional” que sea, en efecto, el silencio, en virtud de la norma comentada, vincula a las partes si la ley lo ha revestido de este reconocimiento o si los propios interesados lo han decidido. Es probable que un estudiante que alquila un departamento cerca de su Universidad no esté de acuerdo con la renovación del respectivo contrato de arrendamiento, por la onerosidad del monto de la renta u otros factores, pero si en dicho contrato se establece que el silencio del arrendatario (o, si se prefiere verlo así, la omisión de su declaración en sentido contrario) hasta un término prefijado (un mes antes del vencimiento del plazo del arrendamiento, por ejemplo) produce la renovación del vínculo, el inquilino no podrá oponer luego al arrendador su voluntad contraria, no manifestada en el tiempo pactado, para desconocer sus obligaciones por el nuevo período.

En el silencio, entonces, no hay manifestación de voluntad, aunque sí exista voluntad (de obrar) interna, o sea, intención de permanecer callado, cualquiera que fuere la razón. Son la ley y el pacto los que lo hacen merecedor de tal consideración.

A la cuestión del silencio se han dedicado algunos de los mejores estudios jurídicos de los siglos XIX y XX(154). En los años setenta del siglo pasado, en el seno de la doctrina italiana, se postuló la inexactitud de considerarlo como categoría autónoma, pues atendiendo a las circunstancias, el “silente” podría estar incurriendo, inclusive, en una verdadera manifestación “expresa”(155). El Código Civil peruano, sin embargo, continúa apegado en cuanto a este punto al legado de Savigny(156) y a la doctrina alemana, que considera al acto de guardar silencio como un “no expresarse”(157). Conforme a esta perspectiva, cuando en el Código Civil se señala (artículo 1380°) que por solicitud del ofertante o por la naturaleza de la operación o según los usos, el contrato se puede considerar celebrado con la ejecución de la prestación a cargo del aceptante aun cuando no existiera “respuesta previa” de éste, no se está regulando una hipótesis de silencio, sino de manifestación tácita y, por lo tanto, de perfeccionamiento del consentimiento contractual mediante comportamiento concluyente. En oposición, cuando se establece, en la normativa sobre el contrato de prestación de servicios (artículo 1761°) que “informado el comitente del apartamiento de las instrucciones por el prestador de servicios, el silencio de aquél por tiempo superior al que tenía para pronunciarse, según los uso o, en su defecto, de acuerdo con la naturaleza del asunto, importa la aprobación del encargo”, el silencio sí entra a tallar, porque el legislador está otorgando un significado a la falta de pronunciamiento del comitente. La Corte Suprema de la República, en CAS. No. 2577-2009-CALLAO, del 25 de


marzo de 2010, trata sobre todos estos temas para amparar, en definitiva, una demanda de la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial, CORPAC, para que le sean reconocidas y pagadas ciertas deudas originadas en el acuerdo “tácito” deducible de la recepción y del “no rechazo”, por la parte demandada, de una serie facturas por servicios prestados en el curso de tres años, pese a que la relación comercial nunca se formalizó por escrito. Los vocales supremos, atendiendo a los referidos comprobantes de pago, a su recepción, así como al “comportamiento silencioso y evasivo” de la demandada frente a cartas notariales de intimación al pago –no respondidas ni desvirtuadas– que le dirigió CORPAC, concluye que entre las partes existió un “acuerdo verbal”. En el Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley No. 29571 del 1 de septiembre de 2010, en la sección donde se enumeran los métodos comerciales coercitivos (artículo 56°, literal b) se contempla la infracción consistente en “obligar al consumidor a asumir prestaciones que no ha pactado o a efectuar pagos por productos o servicios que no han sido requeridos previamente” y se dispone, al respecto, que “en ningún caso puede interpretarse el silencio del consumidor como aceptación de dichas pretensiones o pagos, salvo que lo haya autorizado previamente de manera expresa”.

(iv) Las manifestaciones de voluntad que se sujetan a la observancia de una formalidad(158), también conocidas como “solemnes”, son las últimas de las que trata el Código Civil en los artículos 143 y 144. En nuestro ordenamiento, según se desprende de la regulación citada, impera la “libertad de forma”, o sea que las partes pueden decidir a voluntad cuál es la formalidad que utilizarán para la celebración del negocio, a menos que la ley les imponga alguna.

Las partes, entonces, tienen reconocido el derecho de autoimponerse las formalidades que así convengan: de las firmas legalizadas (que dan ya a los documentos “fecha cierta”(159), como se dice consuetudinariamente) a las escrituras públicas. La propia forma escrita, cuando la ley no la exija, constituye una formalidad convencional. Por ello, en las normas sobre contrato en general se formula una presunción (artículo 1411° del Código Civil): la formalidad que las partes hubieren convenido en adoptar anticipadamente y por escrito “es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad”.

Según lo establecido en el Código Civil deben formalizarse por escrito: los negocios que comporten una cesión de derechos (artículo 1207°), el contrato de transacción (artículo 1304°), el contrato de suministro celebrado a título de liberalidad (artículo 1605°), el contrato de secuestro (artículo 1858°), el contrato de otorgamiento de fianza (artículo 1871°); mediante documento de fecha cierta, el contrato de donación de bienes muebles cuyo valor sea superior al 25% de la Unidad Impositiva Tributaria (artículo 1623°); mediante escritura pública, el otorgamiento de poderes para la celebración de negocios de disposición o de constitución de gravámenes sobre la propiedad del representado (artículo 156°), para la celebración del matrimonio por apoderado (artículo 264°) o para que el representante demande la invalidez del matrimonio (artículo 280°), el acuerdo mediante el cual los futuros cónyuges optan por la separación de bienes como régimen


patrimonial (artículo 295°), la renuncia a una herencia o legado (artículo 675°), el contrato constitutivo de anticresis (artículo 1092°), el contrato de mutuo entre cónyuges cuyo monto sea superior a ciento cincuenta veces el sueldo mínimo vital mensual (artículo 1650°), la constitución de renta vitalicia (artículo 1925°). En todos estos casos se dispone que la inobservancia de la formalidad legalmente impuesta, ad substantiam o ad essentiam, comporta la nulidad del negocio y así se estatuye también, con carácter general para los negocios solemnes, en el artículo 219°, inciso 6 del Código Civil.

En otros supuestos, las normas del Código Civil se limitan a señalar que los negocios o actos jurídicos en sentido estricto tienen que celebrarse formalmente, pero no establecen la “sanción de nulidad” que sí aparece en las disposiciones citadas en el párrafo anterior. Es el caso del convenio estatutario de una asociación civil (artículo 81°), el otorgamiento de poderes de un asociado para ser representado en la asamblea general (artículo 87°), el acto constitutivo de una fundación (artículo 100°), la autorización del padre o madre de un menor o un incapaz para que estos contraigan matrimonio con su tutor o curador, respectivamente (artículo 243°, inciso 1), el acuerdo de los cónyuges para sustituir su régimen patrimonial (artículo 296°), el reconocimiento de hijo extramatrimonial (artículo 390°), el acuerdo de constitución de patrimonio familiar (artículo 496°, inciso 5), la declaración de nombramiento de tutor (artículo 503°), la declaración de nombramiento de curador por parte de una persona adulta mayor con capacidad plena de ejercicio de sus derechos civiles (artículo 568°-A) o por parte de los padres para sus hijos incapaces (artículo 572°) o por el padre extramatrimonial a favor de sus hijos (artículo 607°); el acuerdo entre herederos para la partición de bienes inscritos en los registros públicos (artículo 853°); el contrato de constitución de hipoteca (artículo 1098°). En el Código Civil se indica que “cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto”. En todas estas hipótesis, por tal razón, la formalidad legalmente enunciada se considera ad probationem.

En el campo tributario, no es infrecuente que se exija a los contribuyentes que pretendan hacer valer derechos ante el fisco, vinculados con la celebración de contratos, la prueba de la existencia de éstos mediante documento de fecha cierta. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el arrendatario que desea deducir como gasto, para la determinación de su impuesto a la renta, el pago de los servicios públicos del inmueble alquilado, aunque los comprobantes de pago de éstos no están a su nombre, en cuyo caso se le requerirá la presentación del contrato de arrendamiento respectivo, con firmas legalizadas(160). Otro tanto ocurre, siempre en el régimen del impuesto a la renta, cuando se requiere justificar un incremento patrimonial, por donación por mutuo por ejemplo, para lo cual se requiere acreditar la existencia del contrato respectivo mediante documento de fecha cierta(161). También en la normativa sobre impuesto general a las ventas se condiciona el ejercicio del derecho al llamado “crédito fiscal”(162) a las exigencias de forma de la legislación sobre impuesto a la renta en materia de deducibilidad del gasto. En el Informe No. 093-2011-SUNAT/2B4000, del 1 de septiembre de 2011, se ofrece esta definición de


“documento de fecha cierta”: “aquel documento sobre el cual recae una constancia o manifestación de funcionario público competente que da fe de la veracidad, realización y suscripción del acto o hecho. Todo documento emitido por un funcionario público es un documento de fecha cierta. La escritura pública es un documento de fecha cierta. Un contrato o documento privado otorgado ante notario es un documento de fecha cierta”.

El realce, sin duda merecido, de la “manifestación de voluntad” en la estructura del Tatbestand del negocio jurídico no tiene por qué (ni debe) significar un juicio de subestimación del componente “voluntad”(163). Todo el régimen de los vicios de la voluntad (error, engaño e intimidación) y de las demás irregularidades en la formación de la voluntad (situación de apremio económico, sorpresa, etc.) se explica y justifica por el relevante papel que el ordenamiento reconoce a la determinación o impulso interior del sujeto que actúa jurídicamente, y que tiene garantizada por la ley su configuración correcta y libre de abusos externos(164): en la vía civil, con los remedios de la anulación de los negocios jurídicos “viciados” y la acción rescisoria por lesión; en la vía administrativa, ante el INDECOPI, con “medidas correctivas” –inequívocos remedios “civiles”, en realidad– destinadas a tutelar los derechos de los consumidores, como la rectificación del cumplimiento o la reposición de prestaciones, y el resarcimiento de daños, inclusive.

La concordancia entre la manifestación de voluntad y la voluntad interna constituía un reclamo que no admitía transacción para la Pandectística, especialmente durante el primado de la “teoría de la voluntad”. Si lo que se quiere realmente difiere de lo que se ha declarado ¿qué preferirá el derecho? ¿La tutela de la voluntad, o sea, la posición del agente? ¿O tomará en cuenta la posición del destinatario de la manifestación tal como ésta fue emitida y recibida? Estas importantes cuestiones se plantean con relación a la “divergencia” (Übereinstimmung) “intencional” o “no intencional” entre la voluntad (Wille) y su exteriorización (Erklärung)(165). En el primer rubro se encuentran las figuras de la (i) reserva mental, que tiene lugar cuando el declarante, sin incurrir necesariamente en falsedad, emite un mensaje que difiere, a propósito, de su voluntad real (ii) la simulación, donde las partes crean de mutuo acuerdo la apariencia de un negocio que en realidad no desean celebrar o con el que desean ocultar un negocio verdadero, y (iii) las declaraciones carentes de seriedad, donde la manifestación se hace con la intención de que sus destinatario advierta que lo declarado no compromete al emisor; en el segundo, se diferencian los supuestos de divergencia no intencional forzada, (iv) el caso de la coacción o violencia física; y de divergencia no intencional no percibida, (v) el caso del error en la declaración u error obstativo, que es como se llama al yerro en la emisión (no en la formación) del mensaje, ya sea por motivos personales o por fallas del medio de transmisión. Las soluciones a este debate, lindante en lo psicológico, se reflejan en la historia de los Códigos Civiles. El Código Civil peruano opta en algún lugar por la teoría que privilegia el aspecto extrínseco, es decir, por la


preeminencia de lo declarado, como cuando se estatuye que la interpretación de los negocios jurídicos atiende a “lo expresado en él” (artículo 168°), sin perjuicio del reconocimiento, en el mismo nivel, de la regla hermenéutica de la buena fe. En otro lugar, sin embargo, por la adhesión al modelo legal italiano, se establece un adecuado balance de intereses, en lo que atañe al error en la declaración o error obstativo, para el cual se predispone el remedio de la anulación (artículo 208° y 209°) en lugar de la nulidad que, por ejemplo, exigía Savigny, tomando en cuenta la ausencia de la voluntad interna de, por ejemplo, el testador que nombra como legatario a una persona distinta de la que desea beneficiar realmente o que declara su voluntad de otorgar el legado respecto de bienes que no son en verdad aquellos que quiere transferir, pero que son mencionados por equivocación(166). Finalmente, exhibiéndose indecisión y volviéndose a la directriz voluntarista, se dispone en nuestro Código Civil la nulidad de los negocios simulados (artículos 190° y 219°, inciso 5), pero dejándose a salvo, de nuevo con la mirada puesta en el Código Civil italiano, los derechos de terceros (artículo 193°).

Todos estos aspectos son suficientemente reveladores de que en el Perú, como con justicia ha escrito un conspícuo representante de la doctrina italiana, la tesis de que actualmente la voluntad interna no despliega ninguna función y de que lo único importante es la manifestación, “es exacta sólo en el sentido de que la voluntad interna no manifestada está privada de relevancia para el derecho, pero no puede ser aceptada con carácter general. En efecto, junto con las hipótesis de irrelevancia de la voluntad interna no faltan hipótesis en las que esta sí cobra relevancia”(167).

Los pandectistas insistían en remarcar un atributo de la voluntad en tanto componente del negocio jurídico: su “seriedad” (ernstlichkeit). De este atributo depende el carácter vinculante de la declaración, a un punto tal que si ésta se emite en broma (Scherzerklärung) y con esperanza en que la ausencia de seriedad será percibida por el destinatario de la declaración, conforme al § 118 del BGB, se le tendrá por nula. De lo contrario, si la ausencia de seriedad no era evidente y sin perjuicio de la nulidad, quien confió en ella tiene derecho a ser resarcido por los daños imputables al declarante que no hizo lo necesario para asegurar la interpretación exacta de lo por él exteriorizado (BGB, § 122). A la declaración en broma, siempre en línea con el legado pandectista, se asimilaban los casos de la declaración formulada con motivos docentes o en el marco de una interpretación teatral(168). En la propia doctrina alemana(169) se considera que el supuesto contemplado en el § 118 del BGB se encuentra en desuso y que hoy su importancia se ha visto restringida al caso del “negocio simulado fallido” (miβlungene Scheingeschäft) que tiene lugar cuando sólo una de las partes emite su declaración con intención simulatoria (como la otra no lo sabe o no se da cuenta de ella, no se llega a producir un negocio simulado, porque falta el presupuesto del “acuerdo simulatorio”). La realidad, empero, continúa suministrando algún curioso caso de aplicación de la regla, como el protagonizado el año 2000 por dos pobladores de la localidad de Davenport, Iowa (Estados Unidos), padre e hijastro, que se tatuaron permanentemente en sus frentes el logo y el lema comercial de la estación radial KORB para ganar los US$ 150,000 (US$ 50,000 por año) ofrecidos durante una transmisión a los radioescuchas que cumplieran tan singular reto(170). Al acudir a cobrar el premio, los representantes de la KORB se negaron a efectuar el desembolso y desconocieron el compromiso. El conductor del programa donde se lanzó al aire el supuesto concurso


manifestó que se había tratado de una “broma”. No obstante haber demandado a la KORB, por breach of contract y fraud, los perjudicados, que perdieron sus puestos de trabajo y se vieron imposibilitados de obtener otro (bajo la excusa de su desfiguración, al parecer) se desistieron de la causa. Al parecer, consideraron que no podían ganar, pese a que la estación radial, al poco tiempo, renovó su programación y hasta cambió de denominación, logo y lema. Dejando a un lado la noticia anecdótica no se debe desconocer que tres altos representantes de la teoría general del derecho en la tradición del common law, Thomas Erskine Holland (1835-1926), en Inglaterra, Roscoe Pound (1870-1964), en Estados Unidos, y Sir George Whitecross Paton (1902-1985), en Australia, dedicaron importantes páginas de sus obras(171) a la voluntad (will) como elemento del negocio jurídico (legal transaction o juristic act, según las expresiones con las que dichos autores tradujeron Rechtsgeschäft). Holland, a la manera de los pandectistas y abordando toda esta temática con remisiones a los estudios de Savigny, Puchta y Windscheid, entre otros, consideraba el uso en broma (in jest) de expresiones jurídicas como un supuesto de divergencia intencional entre lo querido y declarado. En estos casos –anotaba– se utilizan palabras “which would usually amount to a juristic act, with an obvious absence of an intention that they should have this effect”(172). Pero hacía notar también el catedrático de Oxford, el problema de la aplicación invariada de una regla de “nulidad” todas las veces que la voluntad no sea coincidente con la declaración, teniendo en cuenta el significado que el receptor del mensaje puede, justificadamente, asignar a las expresiones, por encima del sentido literal o superficial que se desprende de las palabras empleadas.

6. LA CAPACIDAD

En los antiguos manuales de derecho romano y derecho civil, que tanta influencia han tenido, históricamente, en la forja del discurso común sobre los negocios jurídicos y su estructura, el tema de la capacidad se plantea en términos prácticamente uniformes. Quien ostente la calidad de parte del negocio jurídico debe estar revestido de “capacidad”, se dice, o sea de una aptitud legalmente valorada para ser titular de derechos y obligaciones (capacidad “jurídica” o “de goce”, como se le denomina entre nosotros). Según las circunstancias, puede exigirse, asimismo, una aptitud para el empeño de la palabra propia, para asumir compromisos y para vincularse (capacidad “de obrar” o “de ejercicio”, siempre según el habla general). Si la capacidad está ausente, el ordenamiento dispone la nulidad del negocio jurídico, en el supuesto de la incapacidad absoluta, y la mera anulabilidad si se trata de incapacidad relativa.

La normativa sobre capacidad del Código Civil es una de las que presenta menos imbricada con el resto de las disposiciones. El particular estilo de su redacción revela una escasa preocupación del legislador en hacer fácil de poner en práctica el sentido de los distintos preceptos, y una inexplicable preferencia por afirmaciones cuasi filosóficas, impropias para un cuerpo de leyes, como la ambiciosa definición del “comienzo de la vida humana”, que arbitrariamente se fija en el momento del nacimiento (artículo 1° del Código Civil).

La enseñanza pandectista, romanista y civilista es que la capacidad jurídica es sinónimo de “personalidad jurídica”. Esta especie de capacidad es lo que en algún momento se denominó también “subjetividad jurídica”(173). De


manera que cuando en el Código Civil se señala (artículo 1°) que “la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento” se incurre en una tautología (“la persona es persona (para el derecho)”, que se evita, por ejemplo, en el Código Civil chileno decimonónico (artículo 55°): “son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”.

De otro lado, las dos especies de capacidad no se regulan sistemáticamente; el legislador ha preferido centrar su atención en las modalidades de “incapacidad”, que distingue en “absoluta” y “relativa”. Hoy esta decisión ha vuelto imperiosa la revisión del Código Civil, en el Perú y en otras latitudes, con miras a incluir plenamente en su ámbito de tutela a las personas con “discapacidad”.

Hablando de “incapacidad” –se ha aprendido con el curso de los años– los Códigos Civiles han revestido de legalidad una práctica consistente en privar a un sector entero de la comunidad de toda posibilidad de ejercicio de sus derechos civiles. “Incapacidad” significa “muerte civil”, o sea, sustitución de la persona en la totalidad de sus decisiones, por un “curador” que lo representa; ello sin contar con la tendencia de los legisladores de identificar, inclusive, a las personas llamadas a desempeñarse como representantes (y administradores del patrimonio) de los discapacitados, sin reconocer ni un mínimo espacio de opinión al propio individuo protegido. Frente a las histórica indiferencia hacia los derechos de los discapacitados, la doctrina y legislación de muchos países del mundo ha reaccionado, recomendándose ahora, firmemente, el apartamiento de las perspectivas tradicionales y el proponiéndose un nuevo e igualitario rumbo en el campo de los derechos de la personalidad. La Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (Naciones Unidas, 2006, en vigor desde 2008), que en cuanto tratado de derechos humanos tiene para el Perú la misma jerarquía que la Constitución Política, establece que están bajo su ámbito las personas “que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás” (artículo 1). “La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad” es consagrada como uno de los principios de la Convención (artículo 3, literal c) y los Estados Partes se comprometen “a tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad” (artículo 4, literal b). Asimismo, atendiendo a que reafirman “que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica” (artículo 12, inciso 1), los Estados Partes se obligan a “reconocer que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida” (artículo 12, inciso 2), a adoptar “las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica” (artículo 12, inciso 3) e incluso a adoptar “medidas efectivas y pertinentes” para que “se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges” (artículo 23.1.a)(174) y a garantizar “los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares” (artículo 23.2). En Alemania e Italia, ya antes de la Convención, se han implementado los mecanismos legales de apoyo a los que se hace referencia en el tratado internacional y se les ha reglamentado en el Código Civil: en el primer caso, la curatela ha cedido el paso a la “asistencia jurídica”(175) (rechtliche Betreuung); en el segundo, se ha creado la “administración de apoyo”(176) (amministrazione


di sostegno). En España, un proyecto de modificación del Código Civil de 1889, contempla la reforma de más de ochenta artículos, a fin de que el texto se adecue a los estándares de protección exigidos por la Convención. En el Perú, además de la Ley General de las Personas con Discapacidad, Ley No. 29973, del 13 de diciembre de 2012, donde ya se declara que “la persona con discapacidad tiene capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, en igual de condiciones que las demás” y que “el Código Civil regula los sistemas de apoyo y los ajuste razonables que requieran para la toma de decisiones” (artículo 9.1) y su Reglamento, D.S. No. 022-2014-MIMP, del 7 de abril de 2014, es de destacar el importante avance de la Ley No. 29633, del 17 de septiembre de 2010, que modificando el Código Civil e incorporando a éste el artículo 568°-A, permite que “toda persona adulta mayor con capacidad plena de ejercicio de sus derechos civiles” designe a su “curador o curadores sustitutos por escritura pública con la presencia de dos (2) testigos, en previsión de ser declarado judicialmente interdicto en el futuro, escribiendo dicho acto en el Registro Personal de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos”. La norma señala, en sintonía con la tutela requerida: que “la persona adulta mayor puede disponer en qué personas no debe recaer tal designación”, así como “el alcance de las facultades” del curador que nombre. En nuestra doctrina, ya a comienzos de la última década del siglo pasado, se advertía la importancia, para abordar esta temática, de “tener la mente abierta a los nuevos desarrollos”, para no “esclerotizarla en los perjuicios”, y se exigía para la administración de justicia una “asesoría técnica moderna que le permita evaluar solventemente cada caso, para evitar injusticias y recortes innecesarios de la capacidad”(177). Desatendiendo estas advertencias, sin embargo, un proyecto de reforma del Código Civil que se viene analizando en el Congreso de la República incluye una propuesta de modificatoria del inciso 1 del artículo 219°, para que la primera causal de nulidad, hoy limitada a la ausencia de manifestación de voluntad, comprenda también el supuesto de la falta de discernimiento. La norma, de aprobarse el cambio, pasaría a disponer la nulidad del negocio “cuando falta la manifestación de voluntad del sujeto o éste carece de discernimiento”. De la amplitud y riesgos del concepto de “falta de discernimiento”, para la realización de la voluntad del agente, nos ha brindado una magnífica enseñanza Julio Ramón Ribeyro (1929-1994). En el desenlace de uno de sus Relatos Santacrucinos, el testamento ológrafo de una anciana acaudalada, viuda y sin herederos forzosos, que había legado la totalidad de su patrimonio al Papa, con el cargo de que se realizaran misas diarias en el Vaticano (figura perfectamente admitida por el derecho, conocida como “legado a favor del alma” y regulada por el artículo 763° del Código Civil, como “legado para fines religiosos”), es declarado nulo a iniciativa de sus ambiciosos y desairados parientes, a los que la testadora había dejado por toda heredad la receta de un postre. “Era fácil demostrar –escribe el más entrañable de nuestros narradores– que se trataba de un documento redactado por una persona que no disponía de su sano juicio. En consecuencia el testamento fue declarado nulo y destruido y todos heredamos partes alícuotas de una fortuna que, luego de los impuestos a la sucesión y otros gastos, se había reducido enormemente, de modo que a cada uno de los cientos y tantos herederos les tocó una bicoca. A mí lo suficiente para comprarme diez cajas de un excelente Saint-Emilion Grand Cru, Larcis Ducasse, 1982, que me duraron solo tres meses”(178).

Interesa destacar, igualmente, que la validez de los negocios jurídicos aparece condicionada por la ley, no sólo a la “capacidad de ejercicio”, que sería, en todo caso, la regla general, sino, en muchos casos, a la capacidad “natural”, “de entender y de querer” (como se le denomina en Italia) o “de discernimiento”, desatendida en el Libro I del Código Civil, y hoy también sujeta a modernas reinterpretaciones.

Se denuncia, en tal sentido, el paternalismo(179) del texto vigente del Código Civil, donde se contempla al retardo mental y al deterioro mental que


impida expresar la libre voluntad (artículo 44°, incisos 2 y 3), sin graduación alguna, como hipótesis de incapacidad relativa que permiten demandar la anulación de un negocio (artículo 221°, inciso 1). Cabe preguntarse por ejemplo, tomando en cuenta también la situación de otros “incapaces relativos” según el Código Civil peruano, ¿por qué tendría que ser anulable el matrimonio, la adopción o el reconocimiento de paternidad efectuado por un pródigo, un mal gestor, un ebrio habitual o un toxicómano (todos mencionados en los incisos 4 a 7 del artículo 44°)? ¿Por qué una persona mayor de edad con síndrome de Down o debilitada en sus facultades mentales por motivos de ancianidad tendría que ver expuesta a anulación la celebración de su matrimonio o una adopción que decida “libremente”?(180) Y más todavía: ¿Qué sentido tiene seguir estableciendo en el Código Civil elencos de personas (cónyuge, padres, descendientes, abuelos, hermanos, según el artículo 569°) llamadas a ejercer la curatela de las personas discapacitadas bajo interdicción, con todos los poderes representativos y riesgos patrimoniales que ello implica, sin conceder a los propios discapacitados el derecho de opinar?

Aparece, de todas formas, la capacidad de discernimiento en el Código Civil como presupuesto de la responsabilidad civil de los menores de edad (artículo 458°), y al disponerse que “los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de la vida diaria” (artículo 1358°), que “la persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el daño que ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento” (artículo 1975°) y que “no hay responsabilidad por el daño causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante legal” (artículo 1976). También se señala que los padres de un menor de edad con capacidad de discernimiento puede ser autorizado para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio (artículo 457° del Código Civil). Dicha autorización puede ser suscrita por el tutor siempre que cuente, a su vez, con autorización judicial (artículo 532°, inciso 4). El Código de los Niños y de los Adolescentes fija la edad mínima para el trabajo autorizado de niños en doce años(181). Pero no hay certeza, en nuestro derecho, sobre el momento en que comienza el discernimiento ni sobre el significado que el legislador ha asignado a este concepto.

Freitas escribe que “discernimiento” es “la facultad de conocer en general, la facultad de aportar motivos a la voluntad en todas sus deliberaciones [...]. [C]onstituye la regla general de nuestra existencia en la plenitud de su desenvolvimiento […]. [F]acultad del espíritu humano, [...] luz constante de la voluntad”(182). Luigi Corsaro (1940-2012), guía de mis estudios en Italia, centrando su atención en los actos jurídicos generadores de responsabilidad civil, define el discernimiento como “capacidad de comprender que el propio comportamiento, en cuanto productivo de eventos, es objeto de valoración por parte del ordenamiento, que de él derivará determinadas consecuencias”(183); capacidad ligada con una madurez determinada del individuo a evaluarse según cada caso –aclaraba mi Maestro–, antes que meramente dependiente del cumplimiento de cierta edad(184). En el BGB (§ 106) se señala que desde los siete años los menores de edad tienen capacidad de ejercicio, aunque limitada, lo que significa


que el legislador ha considerado que desde esa temprana edad la persona puede valorar los negocios que celebra, no en su preciso contenido jurídico, pero sí, de todos modos, en cuanto a su carácter obligatorio, favorable o desfavorable, etc. En el Perú, con recurso fructífero a la interdisciplinariedad, se ha propuesto entender por “discernimiento” la “capacidad humana de distinguir el bien del mal y, al mismo tiempo, de desarrollar el pensamiento abstracto”(185), que “puede aparecer aproximadamente a los diez años, y que ya existiría en pleno proceso de formación y consolidación hacia los catorce años”(186).

Otro vacío del Código Civil en cuanto a este tema es el de la situación de la persona mayor de edad que a causa de un accidente o por cualquier otra razón temporal resulta imposibilitada de manifestar su voluntad. El Código Civil no establece quién la representa legalmente ni quién se hace cargo de sus asuntos de inmediato. Los parientes, entonces, resultan conminados a recurrir a la curatela, no obstante la urgencia de contar un remedio jurídico inmediato para, por ejemplo, celebrar un contrato de transacción, en calidad de apoderados de la víctima, con el autor del accidente, de la cual resulte una prestación pecuniaria para cubrir los costos de la atención médica.

La “capacidad” debe distinguirse, por último, de la “legitimación” que es la aptitud reconocida a una persona para realizar, voluntariamente, actividades que incidirán en una determinada situación jurídica, propia o ajena. El deslinde se establece, precisamente, teniendo en cuenta el “carácter general” de la capacidad, porque la legitimación siempre se predica respecto de ciertos actos en particular. Además, la legitimación puede tener origen legal o voluntario, mientras que la capacidad obedece siempre a un reconocimiento del derecho. Finalmente, la legitimación no tiene que ver con la “idoneidad” de la persona para actuar jurídicamente o para ser destinataria de cierto acto, “sino con su competencia específica para ser parte o destinataria, justamente, de dicho acto en concreto, que concierne e involucra relaciones y bienes específicamente individualizados”(187).

La especie más importante de legitimación es la del representante, o sea, la de aquella persona que por ley o como efecto de un negocio jurídico unilateral (el llamado “otorgamiento de poderes de representación”) puede celebrar contratos y realizar otros actos jurídicos en nombre y por cuenta de otro (el representado), con efectos directos en la esfera de este último. Cuando en nuestro Código Civil se señala que para la validez del negocio jurídico se requiere “agente capaz” (o sea, “capacidad”) y, consiguientemente, que es nulo el negocio celebrado por persona absolutamente incapaz, no se hace referencia a la singular situación –común en la práctica– de aquel que actúa tomando el nombre de otro sin contar con los poderes necesarios (el llamado “falsus procurator”), pese a las consecuencias que esta intervención puede acarrear para el titular de los derechos. Es por ello que, imitando el modelo italiano, el cual deriva a su vez del recogido en el BGB, el Código Civil (artículo 161°) contempla un régimen de “ineficacia” en protección de la posición del supuesto representado. El negocio celebrado con un


apoderado falso es “ineficaz”, no “nulo”, por defecto de “legitimación” (representativa).

Al defecto de “legitimación representativa” se atribuye, asimismo, la ineficacia del negocio celebrado por un representante debidamente instituido, pero que se extralimita o abusa de sus poderes. En la sentencia CAS. No. 4933-2012-LIMA(188), del 26 de septiembre de 2013, la Corte Suprema de la República señala que el “exceso de poder” tiene lugar “cuando el apoderado que tiene legitimación representativa celebra un acto jurídico que no entra en los límites del poder”. Se acoge así, pese al silencio de los magistrados, la línea interpretativa ilustradamente trazada, en nuestra doctrina, por Giovanni Priori Posada(189), y se desestima, en definitiva, la pretensión de la parte demandante, que perseguía la ineficacia de una compraventa de derechos y acciones sobre un inmueble de su propiedad, celebrada por su representante bajo condiciones desfavorables –pero no por ello “ineficaces”, según el análisis judicial– en cuanto a la modalidad pactada para el pago del precio, que permitía a la parte compradora pagar la segunda y última cuota de éste (ascendente al 40% de la contraprestación) mediante una consignación judicial, con la finalidad de lograr el levantamiento de una hipoteca legal constituida a favor de persona distinta de la vendedora. También en la sentencia CAS. No. 1135-2013-LIMA, del 5 de noviembre de 2013 se indica, con mayor detalle, pero confundiéndose el plano de la validez con el plano de la eficacia, que “según nuestro ordenamiento jurídico, el acto jurídico [celebrado] por el falsus procurator se encuentra sancionado con ineficacia respecto al falso representado y no con nulidad absoluta, entendiéndose que dichas categorías de invalidez del acto jurídico difieren la una de la otra. [...]. [E]l acto celebrado sin representación o con defecto en la representación no tendrá efectos frente al perjudicado (entiéndase, el falso representado o aquel cuya representación fue excedida), pero sí podrá surtir efectos frente a terceros, porque en cuanto a su constitución, el acto jurídico es perfecto al no contener ningún vicio en la formación de la voluntad, sin embargo, existe un defecto en la legitimación representativa que genera su invalidez frente a aquella persona falsamente representada”(190). En este pronunciamiento se comete un gran error: pese a estimarse la pretensión de ineficacia del negocio (compraventa inmobiliaria) celebrado por quien no tenía poderes, se considera que el negocio ineficaz lo es sólo frente al falso representado y no respecto de terceros; en consecuencia, se reconoce “eficacia”, incongruentemente, a la adquisición del comprador que contrató con el falsus procurator, y así, el afectado no obtiene la restitución del bien. En este análisis se prescinde, con resultados negativos, de toda atención hacia el comportamiento del comprador, quien tiene derecho a mantener los efectos del negocio sólo si la legitimación representativa es aparente y si ha actuado de buena fe(191). ¿De qué “apariencia” y “buena fe” podía hablarse en este caso, si el poder de representación no existía al momento de la celebración del contrato, y si dicha ausencia era fácil de comprobar, por cualquier persona diligente, mediante una indagación registral?

7. LA POSIBILIDAD FÍSICA Y JURÍDICA

En el prestigioso Diccionario de Filosofía de Nicola Abbagnano se consigna esta definición de “objeto”: “término de una operación cualquiera, activa o pasiva, práctica, cognoscitiva o lingüística. El significado de la palabra es generalísimo y corresponde al significado de cosa. Objeto es el fin al cual se tiende, la cosa que se desea, la calidad o la realidad percibida, la imagen fantaseada, el significado expreso o el concepto pensado”(192).

Estas palabras deberían bastar para delinear el concepto de “objeto” en el campo del que se viene tratando. El objeto –se ha enseñado– es el punto de referencia, término o “coeficiente” del negocio jurídico(193). ¿Y qué puesto ocupa este concepto en la estructura del negocio jurídico? Ninguna. No es


“elemento”; constituye, a lo sumo, un “presupuesto” del negocio, externo a éste, tal como ocurre con “el” sujeto o “los” sujetos.

Más todavía: en ciertos negocios jurídicos la manifestación de voluntad se encuentra claramente referida a bienes (cosas materiales o inmateriales o servicios). No se celebra un contrato de compraventa, por ejemplo, con las puras declaraciones de “compro” y “vendo” que se intercambien las partes; hay que identificar qué se vende y por cuánto se vende. En este caso, el objeto es fácil de individuar porque se trata de “cosas”, el bien vendido y el precio a pagar. Pero esto no puede predicarse de negocios jurídicos como el matrimonio, la adopción y el reconocimiento de hijo extramatrimonial. ¿Qué objeto tienen estos negocios? Es inútil intentar responder esta pregunta. La doctrina ha hecho notar, consciente de estos reparos, que la relevancia del “objeto” está limitada a los negocios “patrimoniales” (esencialmente, a los contratos)(194); o sea, otra vez, como punto de referencia de un derecho o, lo que es lo mismo, como “bien” en sentido jurídico(195). Y el significado de la teoría del objeto “del contrato” –como dictaminara, décadas atrás, Gorla(196)– no es más que el de sustentar la invalidez de los contratos cuando un defecto descarte genéticamente su ejecución o si no es dado que dicha ejecución conforme la materia de un contrato, tal como sucede cuando se pretende contratar sobre bienes que la ley excluye del dominio de la autonomía de los particulares (bienes de dominio público o sobre los cuales no se pueda instituir una titularidad privada), cosas que no existen y que no tienen posibilidad de existir (para no cuestionar la admisión de los contratos sobre bienes futuros y de los contratos aleatorios) o que nadie puede realizar ni tiene posibilidad de realizar, o que son “indeterminables”, etc.

En la sentencia CAS. No. 4307–2007-LORETO, del 24 de julio de 2008(197), la Corte Suprema se pronuncia sobre una demanda dirigida obtener la declaratoria de nulidad de un reconocimiento de paternidad y la exclusión del nombre del actor en la partida de nacimiento del menor de edad reconocido, ante el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC). Para el amparo de su pretensión, el demandante ofrece la prueba –inequívoca en estos casos– del examen de ADN, practicado en dos ocasiones inclusive, del que se concluye la inexistencia de la progenie. Los vocales, claramente y equívocamente guiados por la idea de que el objeto no puede estar ausente de la valoración de todo negocio jurídico (incluido el reconocimiento de filiación), confirman la decisión de las instancias inferiores en el sentido de considerar “imposible” –con la consiguiente aplicación del artículo 219°, inciso 3 del Código Civil– el reconocimiento de quien no tiene ligazón biológica con el declarante. Esta decisión, pese a ser justa(ι), se apoya en una argumentación jurídica defectuosa, en la que se echa de ver, además de la impertinencia de razonar sobre el “objeto” para resolver casos como éstos, el desconocimiento de la figura del reconocimiento de paternidad por complacencia(198), es decir, el que se celebra,

(ι) Los magistrados supremos resaltan que en la instancia inferior, “en aplicación del control difuso”, se ha preferido el “derecho a la verdad” y el “derecho a la identidad real y biológica”, para establecer la nulidad del reconocimiento, y para apartarse del aparente obstáculo de la “irrevocabilidad” de este negocio jurídico (conforme al artículo 395 del Código Civil). Esta visión es exacta, pero no avala el recurso a la imposibilidad del objeto como causal de nulidad del reconocimiento de filiación.


muchas veces con ánimo afectivo y solidario, con plena consciencia del declarante sobre la circunstancia de que la filiación biológica no existe. En realidad, el reconocimiento de un hijo no propio, por alterar la veracidad de los registros públicos, da pie a una acción de nulidad que se basa en la violación de la normativa que interesa al orden público (según el artículo V del Título Preliminar y el 219°, inciso 7 del Código Civil) y cualquier persona con legítimo interés, además del propio declarante y del reconocido, en su caso, puede demandarla.

Efectuada esta precisión puede descifrarse el significado del “objeto” en el artículo 140° del Código Civil. Confirmando que se trata de un atributo propio de los contratos, el codificador centra su atención en la posibilidad física y jurídica de realización de lo establecido por las partes del negocio; rasgo que históricamente se ha predicado respecto de los bienes que son materia de los compromisos contractuales: la cosa en sentido material o el servicio o, cuando se trata de contratos creadores (“fuentes”) de obligaciones, las prestaciones. Tal es el significado que se desprende, por ejemplo, de preceptos como el que dispone que los derechos “inherentes a la persona humana […] no pueden ser objeto de cesión” (artículo 5° del Código Civil), o que “no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad física de una persona” (artículo 12° del Código Civil) o que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones ejerce, entre otras “funciones básicas” la de “autorizar los actos de disposición y gravamen de los bienes que no sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundación” (artículo 104°, inciso 5 del Código Civil) o que “el acreedor puede ejercitar frente a los terceros adquirentes las acciones que le correspondan sobre los bienes objeto del acto ineficaz” (artículo 199°, párrafo 1°, del Código Civil). Todas las veces que, al regular el error, se habla en el Código Civil de un “objeto” es con relación a bienes: el error es esencial cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto” (artículo 202°, inciso 1), el error en la declaración puede referirse al “objeto principal de la declaración” (artículo 208°) o al “objeto del acto” (artículo 203°). Establece también el Código Civil que puede ser “objeto” del patrimonio familiar la “casa habitación de la familia” o un “predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio” (artículo 489°), y en materia de derechos reales, que “las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares” (artículo 887°, párrafo 2°), que “en caso de expropiación del bien objeto del usufructo, éste recaerá sobre el valor de la expropiación” (artículo 1003°). En el régimen de los modos de extinción de las relaciones de obligación se dispone que “sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción” (artículo 1305°), mientras que al tratarse del juego y apuesta se establece que las deudas nacidas de esta fuente no pueden “ser objeto de emisión de títulos de crédito a la orden del ganador y en contra del perdedor” (artículo 1945°, párrafo 2°). Dado que es inevitable la esterilidad la obligación que se asuma para obtener, proveer o ejecutar “lo imposible” (impossibilium nulla obligatio est, como consigna la


fuente romana(199)), la previsión, por las partes, de una empresa irrealizable priva de validez originariamente al negocio jurídico.

Parece que fue Samuel Pufendorf (1632-1694) el primero en exponer sistemáticamente, al tratar sobre las reglas del derecho natural sobre “la materia de las promesas y pactos”, que éstos tenían que referirse a cosas posibles, pero también permitidas por la ley. Así lo expone: “Las cosas a las que uno puede comprometerse válidamente son aquellas están en nuestra posibilidad, tanto físicamente cuanto moralmente, es decir, aquellas que no están por encima de nuestras fuerzas ni están prohibidas por alguna ley y que depende de nuestro libre arbitrio. En efecto, cuando las cosas no superan nuestras facultades y se puede disponer de ellas libremente, nada impide que alguien se imponga a sí mismo la necesidad de hacerlas a favor de otro, máxime si el comercio y las necesidades de la vida lo propician. Pero si las cosas están más allá de nuestras fuerzas y de nuestra voluntad y si no se les puede realizar sin violar una obligación más urgente y estricta, es en vano prometerlas o estipular un acto para ello, porque no se podría lograr el efecto directo y legítimo de un contrato razonable”(200). Años más tarde –como he anotado previamente– Pothier escribe que es esencial a la obligación, sin la cual ésta no puede existir, una cosa que constituya su “objeto” y “materia”: todas las cosas que están en el comercio pueden ser objeto de obligaciones; las cosas determinadas o determinables (es decir, determinadas cuando menos en su especie y cantidad), futuras o incluso las que no pertenecen al obligado (respecto de las cuales se puede formular una promesa), o los hechos que sean posibles, que no contravengan la ley o a las buenas costumbres y que respondan a un interés apreciable del acreedor(201). Savigny, en fin, se ocupa del tema del objeto (Gegenstand) también a propósito de las obligaciones, y diferencia la imposibilidad “natural”, que se presenta cuando las cosas jamás han existido o han dejado de existir o que no tienen posibilidad de existir y la imposibilidad “jurídica”, que tiene lugar cuando la obligación persigue la transferencia de cosas que no pueden pertenecer a alguien, o que ya son de propiedad del acreedor(202). En la doctrina alemana sucesiva y hasta la actualidad la imposibilidad (Unmöglichkeit) se estudia exclusivamente con respecto a las relaciones de obligación y no a propósito de la estructura ni de la nulidad de los negocios jurídicos. Si alguien asume un compromiso para la realización de una prestación imposible (la transferencia de la propiedad de un ser mitológico, por ejemplo), el BGB reformado dispone (§ 275, párrafo 1°) que el acreedor no tiene derecho a pretender su ejecución, sin que se tenga que razonar, para arribar a esta conclusión –inútilmente– en términos de “objeto” del negocio jurídico. Es más, en el BGB se dispone ahora (§ 311a, párrafo 1°) que una imposibilidad “normal” de ejecución al momento de celebrar un contrato no tiene por qué comportar su ineficacia, puesto que el acreedor, según las circunstancias, podría demandar el resarcimiento de los daños derivados del impedimento definitivo de ejecución de la prestación(203). En el derecho inglés se ha hablado de impossible agreements, distinguiéndose la imposibilidad intrínseca (agreement impossible in itself), deducible del carácter contradictorio del acuerdo, de su inconsistencia respecto de otro o atendiendo a su fecha, o de su oposición a las leyes de la naturaleza, de la imposibilidad de derecho (agreement impossible by law), deducida de la inconsistencia del acuerdo en relación con algún principio o institución jurídica; y estableciéndose, para ambos casos, la nulidad (avoidance) como regla general(204).

Ulteriores perplejidades nacen de otros usos del término “objeto” en el articulado Código Civil. En el título dedicado al contrato en general se indica (artículo 1402°) que el objeto de este negocio jurídico “consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones”. Fuera del desacierto de excluir los “efectos reales” de contratos, la confusión en la que incurre aquí el legislador, entre “objeto” y “objetivo” o “finalidad” es notoria y exime de más comentarios. Para peor, a renglón seguido (artículo 1403°), se señala que es la obligación más bien el objeto del contrato, y que debe poseer el requisito de la licitud,


lo cual habría sido coherente por lo menos, sin perjuicio de su inexactitud técnica de confundir “objeto” con “efecto”, con el marco del Código Civil de 1936, donde se incluía (artículo 1075°) al “objeto lícito”, ni más ni menos, como requisito de validez del acto jurídico.

La imposibilidad física o jurídica del objeto (bien), entonces, tiene relevancia como causal de invalidez de los negocios jurídicos “patrimoniales”, en el momento genético de estos últimos, cuando se establecen los derechos y obligaciones de las partes. Y porque la contratación, especialmente la de nuestros días, suele ser bastante compleja, son de ordinario múltiples los puntos de referencia (“objetos”, “bienes”, “prestaciones”) que se toman en consideración. La ley, atendiendo a esta constatación de la realidad, prefiere a una nulidad radical la solución de mantener o conservar aquel negocio que, entre los varios compromisos de su reglamentación, incluya alguno, accesorio o secundario, de ejecución imposible. Este es el sentido del artículo 224° del Código Civil, donde se estatuye que “la nulidad de una o más de las disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables”, que “la nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando éstas sean sustituidas por normas imperativas” y que “la nulidad de la obligación principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de éstas no origina la de la obligación principal”.

En el Código Civil se utiliza también la expresión “contenido”, por ejemplo en el artículo 163°, al señalar que “el acto jurídico es anulable si la voluntad del representante hubiere sido viciada. Pero cuando el contenido del acto jurídico fuese total o parcialmente determinado, de modo previo, por el representado, el acto es anulable solamente si la voluntad de éste fuere viciada respecto de dicho contenido”. Siempre en el régimen de la representación, se dispone (artículo 166°) que “es anulable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita, que el representado lo hubiese autorizado específicamente, o que el contenido del acto jurídico hubiera sido determinado que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses”. Y se establece, asimismo, al normarse los vicios de la voluntad, que “el error se considera conocible cuando, en relación al contenido, a las circunstancias del acto o a la calidad de las partes, una persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo” (artículo 203° del Código Civil) y que “la parte que incurre en error no puede pedir la anulación del acto si, antes de haber sufrido un perjuicio, la otra ofreciere cumplir conforme al contenido y a las modalidades del acto que aquélla quiso concluir”. La palabra aparece también en otros apartados del Código Civil, donde se hace referencia al “contenido” del testamento (artículo 759°), al derecho de las partes de “determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo” (artículo 1354°), a que “la ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede


imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos” (artículo 1355°), a la prueba de la “existencia y contenido” del suministro (artículo 1605°), del mutuo (artículo 1649°), del comodato (artículo 1730°) y del depósito (artículo 1816°). En la normativa sobre las cláusulas generales de contratación (artículo 1392° del Código Civil) se menciona el “contenido normativo de una serie indefinida de contrarios particulares”. La totalidad de las disposiciones citadas proviene del Código Civil italiano de 1942 y ello explica por qué en la doctrina civilista formada alrededor de dicho texto legal se ha propuesto, minoritariamente, que el objeto es el “contenido” del negocio jurídico. Pese al prestigio de los defensores de esta perspectiva, ella no ha logrado prevalecer.

Fue Francesco Ferrara Sr. (1877-1941) el iniciador de esta corriente de opinión. Él entiende el objeto del contrato como “contenido” del acuerdo, el cual consiste, a su vez, en realizar una prestación(205). A esta tesis, que ha sido defendida también por Renato Scognamiglio (nacido en 1922), quien la considera la única forma de salvar la “unidad” del objeto como requisito del contrato, tal como se enuncia en el Código Civil italiano (y en el peruano, respecto del acto jurídico y del contrato)(206), se ha opuesto convincentemente que el “contenido” es, en realidad, “la reglamentación establecida por las partes”(207). De distinto parecer es Natalino Irti (nacido en 1936), para quien el objeto “es el término en cual incide la situación jurídica inicial y sobre el cual está destinada a formarse la situación jurídica final: término que se encuentra, lógicamente, en la fase anterior y en la sucesiva al negocio, y por lo tanto siempre fuera de su estructura”(208). Modernamente, el autor que ha dedicado al tema la investigación más exhaustiva, Enrico Gabrielli (nacido en 1956), partiendo de una visión del objeto (del contrato) como “término externo de la mutación jurídica” que se configura mediante el negocio, afirma que con este concepto, la normativa impone la necesidad de que los contratos contengan un “perfil ideal” de dicho término o términos, y que indiquen “la fracción de la realidad jurídica de la cual el efecto puede recabarlos, de modo que en virtud de dicha descripción, el efecto del negocio se dirija en el sentido querido y se realice según las modalidades programadas por las partes”(209).

8. LA LICITUD

Como toda manifestación de la actividad humana en sociedad, el negocio jurídico debe ceñirse a las reglas impuestas por el ordenamiento. El derecho concede fuerza vinculante y tutela únicamente a los negocios que no sean contrarios a sus normas.

Ahora bien, la conformidad del negocio al ordenamiento puede ser enfocada desde varios puntos de vista, teniendo en cuenta que, estructuralmente, la figura analizada comprende un elemento interno (voluntad) y uno externo (manifestación). La “ilicitud”, o sea la oposición a la ley o antijuridicidad del negocio puede ser predicada respecto de cualquiera de dichos elementos, independientemente, o de ambos, y en tales supuestos el negocio se tendrá por ilícito y, por lo tanto, nulo(210).

El Código Civil hace referencia a la licitud como requisito de validez no sólo en el artículo 140°, ligando el atributo con el “fin”, sino también, contrario sensu, en el artículo V del Título Preliminar, donde se señala que


“es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”, en el artículo 189°, donde se habla del cargo “ilícito o imposible”. También se establece (artículo 1275° del Código Civil) que “no hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilícito” y que “lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito corresponde a la institución encargada del bienestar familiar”. Y en el régimen del contrato de compraventa se declara (artículo 1546° del Código Civil) la “licitud” del acuerdo de las partes para fijar el precio con sujeción a índices de reajuste automático predispuestos por el Banco Central de Reserva del Perú o a otras monedas o mercancías y que puede integrar la compraventa todo “pacto lícito”, con excepción de dos que se consideran nulos: el pacto de mejor comprador y el pacto de preferencia. Con el primero, se conviene en la “rescisión” del contrato y en la consiguiente obligación del comprador de devolver el bien al vendedor en caso hubiera quien dé más por él; con el segundo, el comprador, en caso de revender el bien, se obliga a hacerlo a favor del vendedor y por el precio que determine un tercero.

El “fin”, entendido como “finalidad”, “motivo” o “móvil” del agente, tampoco forma parte de la estructura del negocio jurídico. Es más, el ordenamiento, como regla, no lo toma en cuenta. Solamente cobra relevancia cuando es expresado en la manifestación de voluntad y se vuelve cognoscible hacia el exterior. Por ejemplo, cuando el comprador de un terreno se cuida de dejar constancia en el documento contractual que efectúa la adquisición con la finalidad de desarrollar una actividad agrícola en particular o cuando el comprador de una maquinaria hace lo propio describiendo el tipo de trabajo para el cual la adquiere. En ambos casos, la idoneidad del bien comprado, para la realización del objetivo trazado por el adquirente y aceptado por el enajenante, puede ser determinante del mantenimiento o decaimiento del vínculo entre las partes. Por ello, el ámbito de importancia del fin se reduce al terreno contractual y, en mucha menor medida, al de los negocios de última voluntad (testamentos).

Nuestra doctrina, en abrumadora mayoría, ha querido ver en la expresión “fin lícito” del artículo 140° del Código Civil la consagración de la “causa lícita” como requisito de validez de los negocios jurídicos, si no es que como elemento propiamente dicho del Tatbestand. Esta visión, pese al prestigio de sus defensores, no puede ser compartida. Se opone a ella el hecho, verificable históricamente, del destierro de la “causa”, resuelto durante la elaboración del derogado Código Civil de 1936(211), por haber advertido los codificadores de entonces que el término y los fines perseguidos con su reconocimiento son redundantes si las normas hacen ya referencia a un “objeto” del negocio jurídico. Si se repasa la jurisprudencia sobre compraventa de bienes ajenos –a la que ya he hecho referencia– se comprobará fácilmente que los problemas terminológicos frente a los cuales


mostraron gran cautela los artífices del antiguo Código han reaparecido y se han ahondado en la actualidad, más todavía si se tiene en cuenta que en el Código Civil vigente el legislador impone también la “licitud” del objeto del contrato, es decir, con apego al propio texto legal, de la obligación (artículo 1403°). ¿Qué es lo que debe ser lícito según la ley, entonces? ¿El fin, ya sea que este concepto se entienda o no como “causa”? ¿O el objeto? ¿O ambos? ¿O no tiene importancia? Las discusiones de este tenor son completamente estériles, desde luego. Creo que los esfuerzos de nuestros autores deben apuntar hacia la elaboración de una categoría general de “negocio jurídico ilícito”, para lo cual bastaría –si se observa bien– mantener la sanción de nulidad contra los negocios que sean contrarios a las normas que interesan al orden público y a las buenas costumbres, a la vez que impulsar y orientar en todos los niveles el recurso a estas dos importantes cláusulas normativas generales (“orden público” y “buenas costumbres”).

Con lo que propongo no tendría por qué ser nulo, necesariamente, el negocio “en fraude a la ley”, que no tiene regulación particular en el Código Civil(212). La figura se conecta históricamente con dos máximas romanas: una de Paulo, según el cual “obra contra la ley el que hace lo que la ley prohíbe; y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su destino”(213); otra de Ulpiano: “Se comete, pues, fraude contra la ley, cuando se hace aquello que no quiso que se hiciera, pero que no prohibió que se ejecutara; y lo que dista el dicho del sentido, esto dista el fraude de lo que se hace contra la ley”(214). Este supuesto consiste, entonces, en la violación del espíritu de una norma bajo la apariencia de una operación literalmente ceñida a la ley, y comprende una variedad de figuras que se presentan en la realidad: del matrimonio celebrado con meros fines de regularizar la situación migratoria de un ciudadano extranjero a los contratos o coligaciones de contratos con los que se persigue excluir una concreta operación económica, al margen de la vestidura contractual elegida al efecto, del ámbito de aplicación de algún tributo (fraude fiscal)(215). El ordenamiento no reacciona frente al fraude la ley con la “nulidad”, sino, las más de las veces, con la aplicación de la norma defraudada. Nuestros autores, empero, adoptando al pie de la letra la interpretación que hacen los juristas italianos de su Código(216), donde la causa sí es mencionada como requisito del contrato, han juzgado que el fraude se reprime invocando la causal de “nulidad” por “fin ilícito” (artículo 219°, inciso 4)(217). Discrepo de esta argumentación. En el derecho italiano se ha subrayado que el negocio en fraude a la ley “produce regularmente sus efectos”, sin perjuicio del reconocimiento de su idoneidad para realizar un interés ilícito; atributo que lo hace merecedor de las diversas medidas que establezca la ley(218). Con la interpretación que cuestiono (afirmación de la “nulidad” en general de los negocios in fraudem legis), adicionalmente, se genera el peligro de condicionar la aplicación de los remedios legales contra los específicos supuestos de fraude a la ley que sí se reconocen en nuestro derecho (en materia laboral y tributaria, por ejemplo) al concepto que el intérprete adopte de “causa”; concepto que recién con las contribuciones doctrinales más recientes y al compás de la evolución jurisprudencial está logrando uniformidad(219), tras décadas de enfrentamientos entre los puntos de vista más disímiles, incluido aquel, connatural al régimen político del fascismo, que entendía la causa como “función social” del negocio jurídico, en atención a la subordinación de la iniciativa individual al interés público “en el marco del orden corporativista”(220). En la sentencia CAS. No. 1739-2003-PUNO, del 6 de septiembre de 2005, pronunciándose sobre el caso de un trabajador que consiguió del poder judicial el reconocimiento de su relación laboral por primacía de la realidad, pese a la utilización, por parte del empleador, de sucesivos contratos civiles de locación de servicios,


la Corte Suprema convalida exactamente la opinión de los magistrados de la instancia inferior, en el sentido de que con el recurso “fraudulento” a esta modalidad, destinada a excluir al contratado de los beneficios sociales, se viola el régimen legal sobre relaciones individuales de trabajo y, por lo tanto, “leyes que interesan al orden público”. No es correcta, en cambio, la decisión que la misma Corte adopta en la sentencia CAS. No. 1709-2002, del 3 de septiembre de 2003. Esta última confirma la declaratoria de nulidad, “por fraude a la ley”, del acto constitutivo de dos asociaciones civiles utilizadas por sus fundadores como instrumentos para practicar, con apariencia de legitimidad, actos de discriminación por motivos raciales en dos discotecas limeñas, sancionadas por el INDECOPI, a las cuales solamente se admitía el ingreso de “asociados”. En este caso la nulidad deriva, en realidad, de la denominada “eficacia horizontal”(221) del derecho fundamental a no ser discriminado (artículo 2°, inciso 2, de la Carta Política) y de la vulneración de los preceptos constitucionales (artículo 2°, incisos 13 y 14) sobre el derecho a asociarse “con arreglo a ley” y a contratar “con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”. Deriva, por lo tanto, una vez más, de la “ilicitud” en sí del negocio celebrado en contravención de leyes que interesan al orden público, ciertamente, pero en no menor medida a las buenas costumbres, cuyo papel de límite del actuar jurídico de los particulares merece ser profundizado en la bibliografía jurídica peruana. En la jurisprudencia administrativa del Tribunal Fiscal, la Resolución No. 06686-4-2004, del 8 de septiembre de 2004, se señala que el fraude a la ley tributaria “supone la existencia de una norma defraudada y una norma de cobertura, conteniendo cada una hechos imponibles gravados de distinta manera, de forma tal que se elude la aplicación de la primera, que recoge el resultado querido por el sujeto, realizando el acto jurídico descrito por la segunda, en tanto a través de ésta se logra el mismo resultado, pero con una consecuencia tributaria menos gravosa, con propósitos que no corresponden al mismo, resultando en esa medida incongruente con la finalidad del acto jurídico recogido en la norma de cobertura”. Luego precisa que “la característica principal del fraude a la ley es la adopción de una figura jurídica dada para obtener de manera indirecta el resultado económico que constituye su motivación o finalidad última, con el propósito de eludir la aplicación de la norma que le resulta más gravosa y que corresponde al resultado económico perseguido”. La Administración tributaria concluye que “la corrección del fraude a la ley no se logra por el mecanismo de descubrir la real operación económica dejando de lado la forma jurídica, toda vez que el acto realizado por el sujeto es real (ha sido puesto de manifiesto) y supone la única operación efectuada, sino que dada la incongruencia entre la finalidad propia de la figura adoptada y el resultado perseguido, todo ello con un propósito elusivo, exige dejar de aplicar la norma de cobertura, que describe el hecho imponible efectuado, y extender la aplicación de la norma eludida o defraudada a dicho hecho imponible”. En el campo del derecho civil resultaría fraudulento, por ejemplo, un pacto de opción de recompra a favor del vendedor, por plazo indeterminado pero determinable, con el que las partes busquen eludir la restricción que el Código Civil establece en materia de pacto de retroventa (regulada como derecho de resolución y sujeta a un plazo de dos años en el caso de inmuebles y de un año si se trata de bienes muebles, según el artículo 1588). En la jurisprudencia alemana del siglo XX –reseña Reinhard Zimmermann (nacido en 1952)(222)– se han considerado nulos por ser contrarios a las buenas costumbres (conforme al § 138, párrafo 1, del BGB que así lo estipula) los pactos de quota litis en los contratos de servicios profesionales de abogados, los acuerdos restrictivos de la competencia, los contratos usurarios, las cláusulas contractuales abusivas en la contratación masiva y, en general, en casos donde la “moralidad” exige tutelar a la parte más débil de la relación contractual. Es imprescindible resaltar, sin embargo, que a diferencia del régimen del BGB, donde el referido § 138 señala que el negocio jurídico “contrario a las buenas costumbres”, sin más, es nulo, el Código Civil peruano indica que la oposición debe ser a “leyes” que “interesan a las buenas costumbres”, con lo cual se dificulta la lucha contra los contratos inmorales porque el ámbito de desenvolvimiento de los jueces es más restringido, porque se ha hecho depender la aplicación de esta especie de nulidad de la presencia de una norma.


9. OBSERVANCIA DE LA FORMALIDAD (REENVÍO)

Como he señalado previamente(ϕ), la formalidad o solemnidad no constituye un elemento independiente del negocio jurídico, sino una ritualidad especial que ha de presentar la manifestación la voluntad por exigencia de la ley o por voluntad de las partes.

Un último realce merece, con todo, la exacta identificación del interés tutelado que subyace a las formalidades impuestas por la ley. No se trata, como tal vez se podría pensar a primera vista, del exclusivo interés de las partes del negocio, que al ejercitar la “libertad de forma” son guiadas, seguramente, por la intuición de que contando con la intervención de un notario público se refuerza la seriedad del vínculo jurídico establecido; intuición que obedece –en palabras de Breccia– al recurso a “una modalidad expresiva más ponderada y de mayor certidumbre, y por lo tanto más compleja que aquella que de por sí, y de todos modos, sería una condición mínima de perfeccionamiento del acto, en tanto bastaría para hacer evidente el contenido del compromiso”(223). Lo que se protege con las formalidades ad substantiam es, en realidad, el interés de los terceros. “El formalismo moderno –hacía ver Giorgianni– se ha desarrollado mediante la expansión de la exigencia de volver ‘públicos’ los actos y situaciones concernientes a los particulares. Esto explica, por ejemplo, por qué el formalismo se presenta menos acentuado en los ordenamientos donde el sistema de publicidad no existe o es embrional (tal es el caso de los ordenamientos anglosajones”(224). Esta precisión no debe ser pasada por alto, porque restringir la exposición sobre la formalidad –como se estila hacer– a los temas de la validez y prueba de los negocios jurídicos hace perder de vista una función no menos importante de las solemnidades: la de constituir en ciertos casos –como destaca Moscati(225)– un requisito de “oponibilidad” frente a terceros. En este punto, la fragilidad institucional del notariado y de los registros públicos en el Perú, que demasiadas veces secundan la comisión de delitos y, peor todavía, determinan y convalidan sus efectos, de la mano con verdaderos yerros legislativos que se encuentran a la espera de una imperiosa reforma, como la denominada “buena fe registral” (artículo 2014° del Código Civil, donde se sacramenta la adquisición “de buena fe” del tercero hecha a persona con facultades inscritas “aunque después se anule, rescinda o resuelva el [derecho] del otorgante por causas que no consten en los registros públicos”), hace que pronunciamientos como los acá recordados, de egregios estudiosos de un país culturalmente cercano al nuestro en el campo del derecho civil, resulten de una amarga extrañeza y lejanía.

(ϕ) Véase retro, cap. 5.


10. REFLEXIÓN FINAL

La categoría del negocio jurídico es un ejemplo patente de la problemática que resulta de la implantación de un modelo jurídico foráneo. Ante el cuadro trazado es lícito sospechar que ha llegado para nuestro ordenamiento, que ha padecido ya la fragmentación de la parte general en el Código Civil, el momento de poner en discusión la conveniencia de conservar o desterrar la figura, o de incorporar sus disposiciones (las perdurables, siendo precisos) al título dedicado a los contratos. Estoy a favor de lo primero, siempre que se realicen los obligatorios pulimentos y se adopten las debidas cautelas. Entonces, si como resultado del análisis que efectuarán las generaciones posteriores de civilistas –y no es improbable que para ello tengan que pasar aún muchos años–, se decidirá preservar un régimen común para la actividad negocial de los particulares, habrá que velar por la uniformidad del lenguaje y la coherencia de las disposiciones del Código Civil y procurar que éste no se aleje de la colectividad. También en el laborioso y muy de vez en cuando desconsolador terreno de los estudios de derecho en el Perú “perfeccionar los medios de entender este país infinito mediante el conocimiento de todo cuanto se descubre en otros mundos”(226) constituye nuestra más importante tarea.


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Notas

(1) Se trata del primer Código Civil latinoamericano donde aparece la expresión “negocio jurídico”. “Artículo 1251.- El negocio jurídico requiere para su validez: capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y objeto lícito”.

(2) Mantienen el modelo del BGB, por ejemplo: Georgia (1997), Moldavia (2002) y Ucrania (2003). Sobre el período inmediatamente sucesivo a la desintegración de la Unión Soviética, véase: Ajani, Gianmaria, “By Chance and Prestige: Legal Transplants in Russia and Eastern Europe”, en “American Journal of Comparative Law”, vol. 43, 1995, p. 93 y s. Para un panorama más reciente: Chanturia, Lado, “Codification of Private Law in Post-Soviet States of the CIS and Georgia”, en Wen-Yeu Wang (editor), Codification in International Perspective, Springer Int. Pub., Cham, 2014, p. 93 y s.

(3) El Código Civil de la República Checa (2012, pero en vigor desde el 1 de enero de 2014) señala: “§ 545. Los negocios jurídicos producen las consecuencias que se expresan en ellos y aquellas impuestas por la ley, las buenas costumbres y los usos y costumbres establecidos”. Véase, sobre este proceso de recodificación: Zimmermann, Reinhard, “Codification: History and Present Significance of an Idea – À propos the Recodification of Private Law in the Czech Republic”, en “European Review of Private Law”, vol. 3, 1995, p. 95 y s.; y Elischer, David, Frinta, Ondrej y Monika Pauknerová, “Recodification of Private Law in the Czech Republic”, en Rivera, Julio César (editor), The Scope and Structure of Civil Codes, Springer Sc. + B. M., Dordrecht, 2013, p. 105 y s.

(4) Al respecto, véase: Kanamori, Shigenari, “German Influences on Japanese Pre-War Constitution and Civil Code”, en “European Journal of Law and Economics”, vol. 7, 1998, p. 93-94; y Frank, Ronald, “Civil Code – General Provisions”, en Röhl, Wilhelm (editor), History of Law in Japan since 1868, Brill, Leiden-Boston, 2005, p. 166 y s., especialmente, sobre el régimen de los negocios jurídicos, p. 195 y s.

(5) El artículo 54 de los Principios Generales de Derecho Civil de la República Popular China indica: “Un negocio jurídico civil es el negocio arreglado a ley de un ciudadano o persona jurídica que constituye, modifica o extingue derechos y obligaciones”. Sobre esta singular experiencia de circulación del derecho civil alemán, véanse: Jones, William C., “Some Questions Regarding the Significance of the General Provisions of Civil Law of the People’s Republic of China”, en “Harvard International Law Journal”, vol. 28, 1987, p. 309 y s.; Bernstein, Herbert, “The PRC’s General Principles from a German Perspective”, en “Law and Contemporary Problems”, vol. 52, 1989, p. 117 y s.; Xu Baikang, “Les príncipes généraux du droit civil in Chine”, en “Revue International de Droit Comparé”, vol. 41, 1989, n. 1, p. 125 y s.; Luney (Jr.), Percy R., “Traditions and Foreign Influences: Systems of Law in China and Japan”, en “Law and Contemporary Problems”, vol. 52, 1989, p. 129 y


s.; y, más recientemente: Shyuan Han, “Civil Law Codification in China: Its Characteristics, Social Functions and Future”, en Wen-Yeu Wang, Codification in East Asia, Springer Int. Pub., Cham, 2014, p. 201 y s.

(6) Sobre la codificación civil de Macau, véase: Garcia, Augusto Teixeira, Dan Wei, Correia, Paula Nunes y Tong Io Cheng, “Codification in China: The Special Case of Macau”, en Rivera, Julio César (editor), The Scope and Structure of Civil Codes, cit., p. 83 y s.

(7) Hago referencia a la definición propuesta por el grupo de académicos liderado por Christian von Bar, profesor de la Universidad de Osnäbruck, cuyos trabajos se recogen en el documento titulado “Draft Common Frame of Reference (DCFR)”, Libro II, Capítulo I, General Provisions, § II.-I: 101: “A juridical act is any statement or agreement, whether express or implied from conduct, which is intended to have legal effect as such. It may be unilateral, bilateral or multilateral”. Véase: Study Group on a European Civil Code, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR), ed. al cuidado de Christian von Bar y otros, Sellier, Múnich, 2009, p. 183. Sobre la acogida del negocio jurídico, son valiosos los comentarios críticos de Vaquer Aloy, Antoni, “Farewell to Windscheid? Legal Concepts Present and Absent from the Draft Common Frame of Reference (DCFR)”, en “European Review of Private Law”, 2009, n. 4, p. 487 y s.; y Schmidt, Jan Peter, “Der ‘juridical act’ im DCFR. Ein nützlicher Grundbegriff des europäischen Privatrechts?”, en “Zeitschrift für europäisches Privatrecht”, 2010, No. 2, p. 304 y s., Id., voz “Juridical act”, en The Max Planck Encyclopedia of European Private Law, ed. al cuidado de Jürgen Basedow y otros, Oxford University Press, Oxford, 2012, vol. II, p. 1019. Todos estos estudios, sin dejar de subrayar las inconsistencias del proyecto, brindan importantes precisiones sobre la noción de Rechtsgeschäft en el derecho alemán y el juridical act definido en el DCFR. Hay también una lectura “oficial” de la definición propuesta: Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Français y Societé de Législation Comparée, European Contract Law – Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules, ed. al cuidado de Bénédicte Fauvarque-Cosson y Denis Mazeaud, Sellier, Múnich, 2008, cap. 3, p. 66 y s., donde se realza, entre otros aspectos incidentes en el texto finalmente proyectado, el valor histórico y presente de la distinción entre “faits juridiques” y “actes juridiques”, en el derecho civil francés.

(8) Monateri, Pier Giuseppe y Ugo Mattei, Introduzione breve al diritto comparato, Cedam, Padua, 1997, p. 13-14.

(9) Sacco, Rodolfo, “Legal Formants: A Dinamyc Approach To Comparative Law” en “The American Journal of Comparative Law”, vol. 39, n. 2, 1991, p. 398; Id., Introduzione al diritto comparato (1992), 5a. ed., Utet, Turín, 2005, p. 148; Id., en Sacco, Rodolfo y Antonio Gambaro, Sistemi giuridici comparati, 3a. ed., Utet, Turín, 2008, p. 27.

(10) Un ilustrativo paralelo entre las tesis de Watson y Sacco ha sido efectuado por una discípula de este último: Ferreri, Silvia, “Assonanze transoceaniche: tendenze a confronto”, en “Quadrimestre”, 1993, p. 172 y s., especialmente, p. 192 y s.

(11) Watson, Alan, The Evolution of Western Private Law, ed. ampliada, Johns Hopkins University Press, Baltimore-Londres, 2001, p. 19. He seguido la perspectiva de la circulación de los modelos jurídicos y de los trasplantes jurídicos desde hace más de una década: León Hilario, Leysser, “La reforma del Código Civil vista en serio” (2003), en Id., El sentido de la codificación civil – Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano, Palestra, Lima, 2004, p. 247 y s. Es obligatorio, sin embargo, tener en cuenta las críticas, en mayor o menor medida atendibles, que se han formulado contra ella. Véanse, del amplio repertorio de los autores citados a continuación: Legrand, Pierre, “The Impossibility of Legal Transplants”, en “Maastricht Journal of European and Comparative Law”, vol. 4, 1997, p. 111 y s.; Id., “What Legal Transplants?”, en Nelken, David y Johannes Feest, Adapting Legal Cultures, Hart


Publishing, Oxford-Portland (Oregon), 2001, p. 55 y s.; Teubner, Gunther, “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences”, en “The Modern Law Review”, vol. 61, 1998, p. 11 y s.; Twining, William, General Jurisprudence – Understanding Law from a Global Perspective, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, p. 269 y s.; Nelken, David, “Comparatists and Transferability”, en Legrand, Pierre y Roderick Munday (editores), Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge University Press, Cambridge, 2003, p. 437 y s.; y en el seno de la propia Escuela de Sacco, las apreciaciones críticas de Mattei, Ugo, voz “Circolazione dei modelli giuridici”, en Enciclopedia del diritto – Annali, vol. I, Giuffrè, Milán, 2007, p. 173 y s. Abiertamente discrepante del discurso “estructuralista” sobre los modelos jurídicos, asimismo: Lupoi, Maurizio, Sistemi giuridici comparati – Traccia di un corso, ESI, Nápoles, 2001, p. 47 y s. Para un paralelo crítico entre “estructuralismo” y “funcionalismo” en la comparación jurídica, véase: Somma, Alessandro, Temi e problemi di diritto comparato, II, Tecniche e valori nella ricerca comparatistica, Giappichelli, Turín, 2005, cap. I, p. 3 y s.

(12) Watson, op. cit., p. 193.(13) Watson, Alan, Legal Transplants – An Approach to Comparative Law, Charlottesville,

University Press of Virginia, 1974, p. 99.(14) El conocimiento de este contexto, es esencial para comprender las razones del arribo

del lenguaje e instituciones jurídicas de Europa central a nuestro país y a lo extenso de la América independizada de España en el siglo XIX. Al respecto, véase: Mirow, Matthew Campbell, Latin American Law – A History of Private Law and Institutions in Spanish America, University of Texas Press, Austin, 2004, p. 104-105. Particular, en cambio, ha sido la experiencia brasileña, donde la atención hacia los modelos jurídicos germanos es anterior a la independencia de la dominación portuguesa, inclusive. Kleinheisterkamp, Jan, “Development of Comparative Law in Latin America”, en Reimann, Mathias y Reinhard Zimmermann (editores), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, Oxford, 2006 (reimpresión, 2008), p. 266, subraya la revolución jurisprudencial, pedagógica y práctica, en los territorios colonizados por Portugal, de la llamada Lei da Boa Razão, del 18 de agosto de 1769, bajo cuya influencia, entre otros radicales cambios, se pasó a estimar la vigencia de las fuentes romanas en los dominios del imperio contrastándolas con el derecho “moderno” de las “naciones civilizadas”.

(15) Véase: Núñez Hague, Estuardo, La influencia alemana en el derecho peruano (1937), reimpresión, Ed. San Marcos, 2004, p. 18-19: “transportémonos al año 1850 y encontraremos a nuestra sociedad envuelta en la novedad que todo lo francés inspiraba. La deshispanización y el consecuente afrancesamiento se advierte no solamente en lo jurídico, en lo político, en lo literario, etc., sino aun, objetivamente, en las costumbres y las modas”. Para ponderada valoración de este proceso y del legado jurídico español, véase: Ramos Núñez, Carlos, Historia del derecho civil peruano – Siglos XIX y XX, t. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p. 266 y s.

(16) Evolución que, fatalmente, no estuvo acompañada de una renovación de la administración de justicia ni de los registros públicos ni del notariado, que se mantuvieron y se mantienen, en gran medida, fieles a la herencia española, e inevitablemente contrastantes con los modelos jurídicos centroeuropeos (franceses, alemanes, suizos, italianos, etc.) acogidos en el Código Civil.

(17) El nuevo Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, vigente desde el 2015, incluye innovadoramente un curso de parte general de derecho civil titulado “Instituciones de Derecho Privado”, a dictarse en dos semestres académicos. La Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas se aparta también del esquema tradicional.

(18) Sobre la “parte general” del BGB, véase: Grundmann, Stefan, “The Structural Elements in the Contract Law Parts of the German Civil Code”, en Id. y Martin Schauer, The Architecture


of European Codes and Contract Law, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2006, p. 57 y s.

(19) Así: Barbero, Domenico, “Ragioni di una ‘parte generale’ nel nuovo Codice civile”, en “Jus”, año II, fasc. I, 1941, p. 70. En la bibliografía italiana dedicada al tema, asimismo: Segré, Gino, “Sulla Parte Generale del Cod. civ. Germanico”, en “Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche”, vol. XXX, fasc. I-II, 1900, p. 3 y s.; Betti, Emilio, Cours de droit civil comparé, II, Système du Code civil allemand, Giuffrè, Milán, 1965, p. 37 y s.; Falzea, Angelo, “Relazione introduttiva”, en I cento anni del Codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana, actas del Congreso de Ferrara (26-28 de septiembre de 1996), Cedam, Padua, 2002, p. 105 y s.; en esta última obra, también: Gandolfi, Giuseppe, “La ‘Parte Generale’ del Codice civile germanico e il suo ruolo in questo secolo” (ivi, p. 237 y s.). Sobre la conveniencia de la “parte general”, véase también el estudio de Ionescu, Octavian, “Le problème de la partie introductive du Code civil”, en “Revue Internationale de Droit Comparé”, vol. 19, n. 3, 1967, p. 579 y s.; y los apuntes críticos que le dirigiera, con justas reivindicaciones para la obra legislativa de Teixeira de Freitas, Moisset de Espanés, Luis, “Notas sobre el problema de la parte general y los libros preliminares en la legislación civil” (1970) ahora en Id., Codificación civil y derecho comparado, Zavalia Ed., Buenos Aires, 1994, p. 79 y s.

(20) Van Caenegem, Raoul Charles (Baron), An Historical Introduction to Private Law, tr. D. E. L. Johnston, Cambridge University Press, Cambridge-New York-Melbourne, 1992, p. 157. Un ejercicio semejante, en el que se identifican, críticamente, hasta cinco grados de abstracción jurídica, es realizado por Berkowitz, Roger, The Gift of Science – Leibniz and the Modern Legal Tradition, Cambridge (Massachusetts)-Londres, Harvard University Press, 2005, p. 142 y s.

(21) Markesinis, (Sir) Basil S.; Unberath, Hannes; y Angus Johnston, The German Law of Contract – A Comparative Treatise, 2a. ed., Hart Publishing, Oxford-Portland (Oregon), 2006, p. 67.

(22) Publicada en “Sentencias en Casación”, año XVII, n. 686. Suplemento del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 2 de diciembre de 2013, p. 45351-45352.

(23) Es la posición, que no comparto, de Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, “Notas acerca de la ratificación (en el ordenamiento civil peruano)”, en Aa.Vv., Libro homenaje a Fernando Vidal Ramírez, IDEMSA, Lima, 2011, vol. I, p. 466-467. En el Código Civil italiano, de donde provienen el régimen peruano de la ineficacia pauliana y el de la ineficacia por irregularidades en el ejercicio de los poderes de representación, la acción revocatoria prescribe al quinto año de celebrado el negocio fraudulento de disposición (artículo 2903); la acción de ineficacia por abuso de la representación o contra el negocio celebrado por un falsus procurator es, en cambio, imprescriptible. El interés tutelado en estos supuestos es diferente y ello justifica y obliga a una diferencia en el régimen de prescripción: en el primer caso es el interés del acreedor en la conservación del patrimonio del deudor; en el segundo, el del titular de los derechos irregularmente dispuestos por el apoderado abusivo o por el falso representante.

(24) Imprescriptibilidad que, frente al dictado de nuestro Código Civil, reclamaba para la acción de nulidad, meritoriamente: Taboada Córdova, Lizardo, Nulidad del acto jurídico, Grijley, Lima, 2000 (reimpresión, 2002), p. 94. En la doctrina sobre el tema, véase, por todos: Messineo, Francesco, “Imprescrittibilità dell’azione di nullità ed effetti compatibili con essa”, en “Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile”, año XX, 1966, p. 3: “la ratio de la imprescriptibilidad en cuestión está en el hecho de que –con respecto a una situación jurídica improductiva de efectos y derivada de una de las causales de nulidad [...] que hacen caducar ab origine el contrato (o el negocio)– ningún evento puede servir para modificarla ni tampoco, por lo tanto, para convalidarla [...]. De aquí que sea indiferente el transcurso de un plazo (o del tiempo) por más prolongado que sea; y que a dicho


transcurso se apareje la inercia del legitimado para obrar en nulidad (perpetuidad de la nulidad)”.

(25) Sturm, Fritz, “La formazione del BGB”, en I cento anni del Codice civile tedesco, cit., p. 71. “Las mismas consecuencias jurídicas para las mismas situaciones fácticas”, como destacaba Gény, François, “The Legislative Technic of Modern Civil Codes” (1904), en Science of Legal Method – Select Essays by Various Authors, t. de E. Brucken, Macmillan Co., Nueva York, 1921, cap. XII, p. 541. Igualmente, Frank, op. cit., p. 184: “The ‘General Part’ defines all terms, which are then used in exactly the same way throughout the rest of the code, resulting in a code that is designed for professionals rather than the average citizen, a «legal calculating machine par excellence»”.

(26) Este singular contexto, que propicia la imitación de los modelos jurídicos extranjeros en América Latina, es descrito realistamente por Kleinheisterkamp, op. cit., p. 273: “Determining which points require codification and searching for the best solutions by systematizing the national law and analyzing in the light of foreign law require much time and effort as well as considerable legal talent. These resources were not readily available in the new Latin American states, most of which experienced difficult periods of civil strife after gaining independence. The scarcer these resources were the more codifiers simply tended to copy from foreign sources”.

(27) Ha manifestado justificadas e informadas dudas sobre la oportunidad de esta sentencia, emitida cuando todavía estaba pendiente de publicación la sentencia del Quinto Pleno Casatorio Civil, con el que se buscaba, precisamente, uniformar los disparejos pronunciamientos judiciales en casos equivalentes al aquí resuelto: Gonzáles Barrón, Gunther, “Sobre la impugnación de acuerdos de asociaciones civiles – Una buena oportunidad para demostrar la crisis del dogmatismo jurídico”, en “Gaceta Civil & Procesal Civil”, t. 11, Lima, 2014, p. 149 y s. La sentencia del Quinto Pleno Casatorio fue publicada como separata especial del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 9 de agosto de 2014.

(28) Código Civil suizo (1907): “Art. 75.- Beschlüsse, die das Gesetz oder die Statuten verletzen, kann jedes Mitglied, das nicht zugestimmt hat, von Gesetzes wegen binnen Monatsfrist, nachdem es von ihnen Kenntnis erhalten hat, beim Gericht anfechten”. Esto se traduce así: “Todo asociado puede impugnar (anfechten) ante el juez los acuerdos (Beschlüsse) que violen la ley o los estatutos y que él no haya consentido, dentro de un mes de haberlos conocido”. La norma helvética se importó al Perú, con mejor criterio, en el Código Civil de 1936: “Artículo 58.- Todo asociado tiene derecho de impugnar judicialmente las decisiones a que no se haya adherido y que violen las disposiciones legales o estatutarias”. El término “impugnación” no es más que una “calificación genérica de los múltiples remedios que se contemplan contra los actos jurídicos: impugnar, en efecto, no significa otra cosa, en su acepción latina, que contestar, atacar: por lo tanto, la impugnación no posee ninguna tipicidad en sí misma”: Satta, Salvatore, Diritto processuale civile, 7a. ed., Cedam, Padua, 1967, p. 344. En la norma del Código Civil italiano sobre la materia (artículo 23, párrafo 1º) se establece un régimen de anulabilidad: “los acuerdos de la asamblea que sean contrarios a la ley, al acto constitutivo o al estatuto pueden ser anulados a pedido de los órganos de la asociación, de cualquier asociado o del Ministerio Público”. En la doctrina italiana, sin embargo, existen investigaciones históricas y comparativas que demuestran que al momento de la redacción del Código Civil, específicamente al momento de redactarse el artículo 23 y al preferirse un régimen de anulabilidad a uno de nulidad, los legisladores no contaban todavía con un “marco de referencia preciso” sobre los exactos alcances de ambos remedios: así, Santaroni, Massimo, Invalidità delle delibere delle associazioni, Cedam, Padua, 1992, p. 56. Y en el derecho civil español, donde existe una ley especial de asociaciones (la Ley 1/2002), inclusive, también los asociados pueden “impugnar” los acuerdos y actuaciones contrarios al ordenamiento jurídico, o contrarios a los estatutos (en este último caso se aplica un plazo de cuarenta días contados


desde la fecha de adopción del acuerdo), pero se sobreentiende que está salvaguardado el ejercicio de la acción de nulidad, que es imprescriptible. Véase, sobre esta última experiencia: Jiménez Muñoz, Francisco Javier: “Unas notas en torno a la asociación”, en “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario”, n. 674, Madrid, 2002, p. 2125 y s.

(29) Excepción hecha para las obras de Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, El negocio jurídico, 2a. ed., Grijley, Lima, 1994, y Espinoza Espinoza, Juan, Acto jurídico negocial – Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, Gaceta Jurídica, Lima, 2008; autores a los que se deben notables estudios sobre sucesiones, personas, responsabilidad civil y otros temas del derecho privado. En las nuevas generaciones de investigadores de nuestro país no faltan, en cambio, muestras de encomiable sensibilidad frente a las admoniciones de las experiencias extranjeras, como lo refleja la valiosa contribución de Saavedra Velazco, Renzo, El negocio jurídico testamentario, Jurista Ed., Lima, 2013.

(30) Esta es una importante aclaración de Flume, Werner, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, t. II, Das Rechtsgeschäft, 4a. ed., Springer, Berlín-Heidelberg-Nueva York, 1992, § 2.4, p. 29, quien corrige la clásica visión del negocio jurídico como fruto de una “abstracción generalizadora” y de una metodología más bien “inductiva”, que arriba al concepto general desde las manifestaciones en particular. Cammarata, Angelo Ermanno, “Il significato e la funzione del ‘fatto’ nell’esperienza giuridica”, en “Annali della R. Università di Macerata”, vol. V, 1929, p. 394-395, por ejemplo, expone contrariamente que el concepto de “hecho jurídico” se elaboró “poco a poco con la formación de la ‘parte general’ del derecho civil, una sistematización especial de conceptos jurídicos (a la cual se arribó mediante el procedimiento típico de las ciencias naturales, la abstracción generalizadora) en la cual se construyen ‘dogmáticamente’ aquellos elementos que son comunes a toda una serie de instituciones reguladas analíticamente, en mayor o menor medida, por el derecho codificado”. De un “proceso que mediante la abstracción se encamina hacia la igualdad formal del derecho” habla, asimismo, Galgano, Francesco, Il negozio giuridico, en Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Messineo-Mengoni, vol. III, t. 1, Giuffrè, Milán, 1988, p. 17.

(31) A favor de su erradicación, para dejar la construcción del concepto en manos de la doctrina, se pronuncia Schmidt, Jan Peter, “La teoría del negocio jurídico en Alemania hoy: ¿Qué se entiende por ‘negocio jurídico?”, en “Revista Jurídica del Perú”, año LVI, n. 67, Trujillo, 2006, p. 39. Del mismo autor: “El rol del derecho comparado en la unificación del derecho privado europeo y su influencia en la reforma del BGB”, entrevista publicada en “Revista Crítica de Derecho Privado”, n. 1, Lima, 2007, p. 472-473.

(32) Para enfatizar esta “inocuidad”, es acostumbrado entre los autores citar a Windscheid, Bernhard, Diritto delle Pandette, tr. de C. Fadda y P. E. Bensa, t. I, Utet, Turín, 1902, § 69, p. 264-265, nota (1): “En la controversia sobre el concepto de negocio jurídico no deberá olvidarse que éste es un concepto científico, es decir, un concepto que la ciencia del derecho establece para sus fines, y que, por lo tanto, quienquiera que tome parte en el trabajo científico puede conceptuar la figura como lo considere más justo, siempre que al designar con la expresión negocio jurídico los elementos intelectuales que combina no cometa una incongruencia de lenguaje. En rigor no se debería decir: negocio jurídico es esto o aquello; sino: por negocio jurídico entiendo esto o aquello”.

(33) Heise, Georg Arnold, Grundriss eines System des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen, Mohr und Zimmer, Heidelberg, 1807, p. 11 y s. Al respecto, véase: Brutti, Massimo, Dal contratto al negozio giuridico – Appunti, Giappichelli, Turín, 2013, p. 87 y s.

(34) Watson, The Evolution of Western Private Law, cit., p. 32.(35) Grote, Rainer, “Comparative Law and Teaching Law through the Case Method in the Civil

Law Tradition – A German Perspective”, en “University of Detroit Mercy Law Review”, vol. 82, 2005, p. 165.


(36) No obstante lo cual hay consenso entre los romanistas (los actuales, inclusive) en admitir la utilidad de la noción de negocio jurídico, en tanto permite “exposiciones más ordenadas de fenómenos objetivamente homogénos”. Así: Albanese, Bernardo, Gli atti negoziali nel diritto privato romano, Università di Palermo, Palermo, 1982, p. 7. En el mismo sentido: Àlvarez Suárez, Urcisino, El negocio jurídico en derecho romano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 3. En la doctrina más antigua, en cambio, se discutía todavía sobre esta cuestión. Véase, por ejemplo: Fadda, Carlo, Parte generale con speciale riguardo alla teoria del negozio giuridico, Lorenzo Alvano, Nápoles, 1909, § 135, p. 175 y s., y Ferrini, Contardo, Manuale di Pandette, 3a. ed., Società Editrice Libraria, Milán, 1908, p. 142, nota (1).

(37) La calificación es de Stein, Peter, Roman Law in European History, Cambridge University Press, Cambridge, 1999 (10a. reimpresión, 2010), p. 119. Véanse, sobre la Pandectística: Koschaker, Paul, Europa y el derecho romano, tr. J. Santa Cruz Teijeiro, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 378 y s.; Wieacker, Franz, Storia del diritto privato moderno, tr. U. Santerelli y S.-A. Fusco, Giuffrè, Milán, 1980, vol. II, § 23, p. 123 y s.; Fassò, Guido, Storia della filosofia del diritto, ed. actualizada, Laterza, Roma-Bari, 2001, t. III, p. 54 y s.; y Grossi, Paolo, A History of European Law, tr. L. Hooper, Wiley-Blackwell, Chichester, 2010, p. 106.

(38) Santos, Boaventura de Sousa, Para um novo senso comum: a ciencia, o direito e a política na transição paradigmática, vol. I, A crítica da razão indolente – Contra o desperdício da experiencia, 4a. ed., Cortez Ed., São Paulo, 2000, p. 123-124. Koschaker, op. cit., p. 403, resalta que “los pandectistas, por haber abandonado la práctica, permanecieron tan extraños a los problemas sociales que alborean en el siglo XIX, como lo fueron para las cuestiones planteadas a partir de 1871, por la situación floreciente de la economía alemana”.

(39) Savigny, Friedrich Carl von, System des heutigen römischen Rechts, 1840, Veit und Comp., Berlín, 1840, t. III, § 114, p. 98-99. En la versión en castellano de esta obra (F. de Góngora y Compañía Editores, Madrid, 1879, t. II, § 114, p. 213), elaborada sobre la base la edición francesa de Charles Guenoux, los traductores Jacinto Mesía y Manuel Poley anotan: “se llaman manifestaciones de la voluntad la clase de hechos jurídicos que no sólo son actos libres, sino que según la voluntad del agente tienen como fin inmediato engendrar o destruir una relación de derecho”. Mesía y Poley omiten la expresión “negocios jurídicos” que figura en el texto original y en la traducción de Guenoux (quien la vierte al francés como “actes juridiques”).

(40) En diversas épocas: Schlossmann, Siegmund, Willenserklärung und Rechtsgeschäft, Lipsius & Tischer, Kiel y Leipzig, 1907, p. 48 y s.; Passerin d’Entrèves, Alessandro, Il negozio giuridico – Saggio di filosofia del diritto, Tip. Roberto Gayet, Turín, 1934, p. 77 y s.; y Calasso, Francesco, Il negozio giuridico – Lezioni di storia del diritto italiano, Giuffrè, Milán, 1959, p. 326 y s.

(41) He tenido a la vista la tercera edición, Officina Libraria Rengeriana, Hälle, 1767, § 145, p. 63. Sobre esta obra, véanse: Flume, op. cit., § 2.4, p. 29; y Guzmán Brito, Alejandro, “Los orígenes históricos de la noción general de acto o negocio jurídicos” (2004), ahora en Id., Acto, negocio, contrato y causa en la tradición del derecho europeo e iberoamericano, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, p. 97 y s., especialmente, nota (81).

(42) Cappellini, Paolo, voz “Negozio giuridico (Storia)”, en Digesto delle discipline privatistiche – Sezione civile, vol. XII, Utet, Turín, 1995, p. 113 y s., ahora en Id., Storia di concetti giuridici, Giappichelli, Turín, 2010, p. 212 y s.

(43) Rouhette, Georges, “La doctrine de l’acte juridique: sur quelque matériaux récents”, en “Droits”, n. 7, 1988, p. 31. La obra de Bodin donde se encontraría el precedente es Iuris universi distributio, publicada en Colonia en 1580.


(44) Sacco, Rodolfo, Il fatto, l’atto, il negozio, en Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco, Utet, Turín, 2005, p. 278-279; Id., “L’acte juridique e il traduttore (ad impossibilia nemo tenetur)”, en Il diritto civile tra principi e regole - Liber amicorum per Francesco D. Busnelli, Giuffrè, Milán, 2008, vol. II, p. 259. Sobre la fuente mencionada, véase: De BrocÀ i de Montagut, Guillem Maria, “Un antiguo libro provenzal: ‘Lo Codi’ – Su importancia en Cataluña”, en “Boletín de la Real Academia de Buenas Letras de Barcelona”, t. V, 1909-1910, p. 124 y s.; y Watson, Legal Transplants, cit., p. 61 y s.

(45) Sobre la “declaración de voluntad”, en perspectiva histórica y en el BGB, véase: Mi Jian, “Analysis on Declaration of Intent”, en “Frontiers of Law in China”, vol. 2, n. 3, 2007, p. 446 y s.

(46) Savigny, op. cit., § 52-53, p. 331 y s. Véanse, sobre el concepto de Rechtsverhältnis en Savigny y otros autores contemporáneos y posteriores: Kocourek, Albert, “Various Definitions of Jural Relation”, en “Columbia Law Review”, vol. 20, 1920, p. 394 y s.; y Guzmán Brito, Alejandro, “Los orígenes del concepto de ‘relación jurídica’ (‘rechtliches Verhältnis’ – ‘Rechtsverhältnis’)”, en “Revista de Estudios Histórico-Jurídicos”, n. 28, Chile, 2006, p. 187 y s. La discusión sobre las relaciones jurídicas en el plano de la teoría general del derecho se ha caracterizado por su complejidad. Véanse, entre otros: Hohfeld, Wensley Newcomb, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and other Legal Essays, ed. al cuidado de W. W. Cook, Yale University Press, New Haven, 1920, p. 35 y s.; Kocourek, Albert, Jural Relations, 2a. ed., The Bobbs-Merrill Co., Indianapolis, 1927, passim; Id., An Introduction to the Science of Law, Little, Brown and Co., 1930, cap. 4, p. 235 y s.; Schreier, Fritz, Conceptos y formas fundamentales del derecho, tr. E. García-Maynez, Ed. Losada, Buenos Aires, 1942, p. 162 y s.; Cicala, Francesco Bernardino, Il rapporto giuridico, 4ª. ed., Giuffrè, Milán, 1959, passim; García-Maynez, Eduardo, “Legal Relationships”, en “University of Toledo Law Review”, vol. 3, 1971, p. 233 y s. En el lenguaje jurídico cotidiano se habla, en general, de relación jurídica “procesal”, “administrativa”, “tributaria” (o “impositiva”), etc., pero todos estos usos son más bien representativos de la crisis del concepto clásico de relación jurídica. Véanse, en este último sentido: Palazzolo, Salvatore, voz “Rapporto giuridico”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXVIII, Giuffrè, Milán, 1987, p. 295 y s.; y más recientemente: Izzi, Bernardino, Il rapporto giuridico non patrimoniale, Giuffrè, Milán, 2012, p. 9 y s.

(47) Bullard González, Alfredo, La relación jurídico patrimonial, 1a. ed., 1a. reimpresión, ARA Editores, Lima, 1991, especialmente, p. 79 y s.; Fernández Cruz, Gastón, “La obligación: Apuntes para una dogmática jurídica del concepto”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, No. 27-28, Lima, p. 41 y s.; Escobar Rozas, Freddy, “Contribución al estudio de la relación jurídica-intersubjetiva”, en Id., Teoría general del derecho civil, ARA Editores, Lima, 2002, p. 172 y s.; y Morales Hervias, Rómulo, “Situaciones jurídicas subjetivas”, en “Advocatus”, No. 19, Lima, 2008, p. 330-331; Id., Patologías y remedios del contrato, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 70-71.

(48) Fundamental para ello ha sido la difusión del manual universitario de la Escuela pisana de derecho civil (conocido por su traducción castellana, editada por la Universidad Externado de Colombia): Bigliazzi-Geri, Lina, Breccia, Umberto, Busnelli, Francesco Donato y Ugo Natoli, Diritto civile, Utet, Turín, 1987 (reimpresión, 2001), t. I-1, p. 253 y s.

(49) Fernández Cruz, op. cit., p. 48.(50) Véase, por todos: Medicus, Dieter, Allgemeiner Teil des BGB, 8a. ed., C. F. Müller, 2002, p.

26. En la doctrina civilista portugesa: Mota Pinto, Carlo Alberto da, Teoria geral do direito civil, 4ª. ed. al cuidado de A. Pinto Monteiro y P. Mota Pinto, Coimbra Ed., Coimbra, 2005, p. 177: relación jurídica “en sentido amplio” es “toda relación de la vida social relevante para el derecho, o sea, productiva de efectos jurídicos y, por lo tanto, disciplinada por el derecho”; relación jurídica “en sentido estricto o técnico”, es “toda relación de la vida


social disciplinada por el derecho mediante la atribución a una persona de un derecho subjetivo y la imposición a otra persona de un deber jurídico o de una sujeción”.

(51) Kocourek, An Introduction to the Science of Law, cit., § 47, p. 237 y s.(52) Según se refiere, la comisión encargada de elaborar el Código Civil de Brasil de 1916

decidió retirar de su contenido los “principios de carácter meramente doctrinario”. Así: Alves, Jose Carlos Moreira, “Los actos jurídicos en el nuevo Código Civil peruano”, en Aa.Vv., El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano, Cultural Cuzco, Lima, 1986, p. 271.

(53) Ley No. 27287, del 6 de junio de 2000: “Artículo 112.- Hechos excluidos de este título. La desposesión e ineficacia del título valor por causas que no fuesen previstas en la presente Sección sólo dará lugar a las acciones personales que puede originar el negocio jurídico o el acto ilícito que la hubiere producido. En tales casos, no resultan de aplicación las disposiciones de la presente sección”.

(54) El Texto Único Ordenado (T.U.O.) de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por D.S. No. 179-2004-EF, del 6 de diciembre de 2004, modificado por el Decreto Legislativo No. 1120 del 18 de julio de 2012, hace referencia (artículo 14-A) al “negocio fiduciario”. En esta misma normativa, resultaba explícito el artículo 84-A, derogado mediante el Decreto Legislativo No. 972, del 10 de marzo de 2007. El texto suprimido señalaba: “en los casos de enajenación de inmuebles o derechos sobre los mismos, el enajenante abonará con carácter de pago a cuenta del impuesto que en definitiva le corresponda por el ejercicio gravable y dentro del mes siguiente de suscrita la minuta de compra venta o del negocio jurídico que corresponda, un importe equivalente al 0.5% del valor de venta”.

(55) Ley No. 27089, del 5 de agosto de 2002: “Artículo 66.1: El Plan de Reestructuración es el negocio jurídico por el cual la Junta define los mecanismos para llevar a cabo la reestructuración económico financiera del deudor, con la finalidad de extinguir las obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis patrimonial que originó el inicio del mismo, en función a las particularidades y características propias del deudor en reestructuración”.

(56) Por ejemplo, en la Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Común, aprobada mediante Resolución No. 340-2008-SUNARP-SN, del 23 de diciembre de 2008, donde se señala que “el acto constitutivo de propiedad horizontal es aquel negocio jurídico destinado a proclamar que el edificio se halla en situación de propiedad exclusiva y propiedad común, o que está en trance de convertirse en ello”; o en la Directiva que regula la Inscripción de los Actos y Derechos de las Instituciones de la Iglesia Católica, aprobada mediante Resolución No. 172-2013-SUNARP-SN, del 22 de julio de 2013, donde se indica que a “las autoridades eclesiásticas […] les corresponde gobernar con potestad legislativa, ejecutiva y judicial, pudiendo representar individualmente a su institución en todos los negocios y actos jurídicos de la misma”.

(57) El repertorio sería inacabable. Entre las más recientes: CAS. No. 4508-2013-LIMA, del 4 de marzo de 2014, publicada en “Sentencias en Casación”, año XVIII, n. 691, separata del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 30 de abril de 2014, p. 51159-51160, donde pronunciándose sobre un caso de “ineficacia”, mediante acción pauliana, de un contrato constitutivo de uso y usufructo a favor de los progenitores, respecto de un inmueble que ellos habían transferido a sus hijos mediante anticipo de legítima, con fines fraudulentos, los magistrados supremos postulan la existencia de un “negocios jurídicos” “funcionalmente vinculados” o “coligados”.

(58) Por ejemplo: la sentencia recaída en el Expediente No. 03349-2009-PA/TC, del 17 de marzo de 2010, donde se hace referencia al “negocio jurídico testamentario”.

(59) Publicada en “Sentencias en Casación”, año XVIII, n. 692, suplemento del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 30 de mayo de 2014, p. 52726-52728.


(60) Por ejemplo: Vidal Ramírez, Fernando, El acto jurídico en el Código Civil peruano, 2a. ed., Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 43; Id., El acto jurídico, 5a. ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 15 y s.

(61) Puente y Lavalle, Manuel de la, El contrato en general, 2a. ed., Palestra, Lima, 2001, t. I, p. 30.

(62) León Hilario, Leysser, “Las malas lecturas y el proceso de codificación civil en el Perú – El acto jurídico, el negocio jurídico y la historia de una confusión” (2001), ahora en Id., El sentido de la codificación civil, cit., p. 62 y s. Las intuiciones expuestas en mi estudio aquí citado fueron sutilmente anticipadas, con décadas de precedencia, por Castañeda, Jorge Eugenio, “El negocio jurídico”, en “Revista de Derecho y Ciencias Políticas”, vol. 36, n. 1, Lima, 1972, p. 121 y s., especialmente, p. 189, nota (126): “Tenemos la sospecha que una desafortunada traducción del BGB fue la causa de que los juristas brasileros y sus seguidores en el Perú instalaran en sus respectivos códigos disposiciones sobre acto jurídico y no sobre negocio jurídico. El daño que hacen los traductores es inconmensurable”. Sobre el itinerario del modelo del negocio jurídico hasta su acogida en la codificación peruana, véase también: Morales Hervias, Rómulo, “Código Civil de 1936 y doctrina peruana: recepción de la teoría general del negocio jurídico”, en “Proceso & Justicia”, n. 5, Lima, 2005, p. 131 y s.

(63) Sobre este punto, véase: Moisset de Espanés, Luis, “¿Actos o negocios jurídicos?”, en Aa.Vv., Libro homenaje a Fernando Vidal Ramírez, cit., t. I, p. 201.

(64) En el “Esbozo” de Código Civil para el Imperio de Brasil, elaborado por Freitas, que también fue una importante obra de inspiración para Vélez Sarsfield, se proponía esta definición (artículo 437): “Quando os actos lícitos tiverem por fim immediato alguna acquisiçao, modificaçao, ou extinçao de direitos, serão designados pela denominaçao de actos jurídicos”. En su comentario a esta propuesta normativa, el jurista anota que “os actos jurídicos são declarações de vontade, tem por fim immediato crear, modificar, ou extinguir, direitos, porque neste sentido se exprime a vontade dos agentes”. Véase: Freitas, Augusto Teixeira de, Codigo civil – Esboço, Typ. Universal de Laemmert, Rio de Janeiro, 1860, p. 270.

(65) Warnkönig, August Leopold, Commentari juris romani privati, J. Desoer, Lieja, 1825, t. II, § 129, p. 265: “Juris negotium appellari potest omne unius vel plurium personarum placitum, quo de earum jure aliquid statuitur vel mutatur; quare omnes actus tam privati quam publici, quibus jura acquirintur, transferentur aut extinguuntur, negotia juris dici debent”. Véase también: Id., Institutiones juris romani privati, J. Desoer, Lieja, 1825, § 182, p. 61: “Negotia sunt unius vel plurium personarum placita quibus aliquid de earum’jure statuitur vel mutatur”.

(66) Así: Ortolan, Joseph Louis Elzéar, Explication historique des Instituts de l’empereur Justinien, 3a. ed., Joubert, París, 1844, t. I, § 53, p. 63. También se realizó una edición en castellano de este texto, elaborada sobre la cuarta francesa: Explicación histórica de las Instituciones del emperador Justiniano, tr. E. de Ferrater y J. Sardá, Imprenta de Tomás Gorchs, Barcelona, 1847, § 45, p. LXIII.

(67) Mackeldey, Ferdinand, Lehrbuch des heutigen römischen Rechts, 6a. ed., Georg Friedrich Heyer, Gießen, 1825, § 147, p. 188.

(68) Mackeldey, Ferdinand, Manuel de droit romain, tr. J. Beving, Bruselas, 1837, § 158, p. 104.(69) Esta edición italiana (definitiva) fue elaborada sobre la décimo cuarta alemana (al cuidado

de Fritz, 1862), Corso di diritto romano, tr. V. Ricci, Fratelli Ferrario, Milán, 1866, v. I, § 172, p. 201.

(70) En la edición en castellano, sin embargo, que por su año de publicación bien pudo haber sido la consultada por el codificador argentino, no se conserva rastro del texto original alemán ni, por consiguiente, del “negocio jurídico”. Se escribe, a la francesa, “acto”. Véase: Mackeldey, Ferdinand, Manual de derecho romano, tr. E. Gomez Santa María, Imp. J. M. Alonso, Madrid, 1847, § 158b, p. 170: “En general, la adquisición, la conservación y pérdida de derechos dimana ya de la ley, ya de un acto voluntario que


se llama jurídico”. El profesor Moisset de Espanés me informa que la versión poseída por Vélez Sarsfield era anterior, inclusive, la titulada Elementos del derecho romano, 2a. ed., Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipográfica, Madrid, 1845, donde se lee (§ 164, p. 97): “en general, la adquisición, la conservación y la pérdida de los derechos, proceden de la fuerza de la ley, o de actos voluntarios que se llaman actos jurídicos”.

(71) Mayer, Otto, Deutsches Verwaltungsrecht, Duncker & Humblodt, Leipizig, 1895, t. I, § 8, p. 94 y s. (en p. 95, la definición de Verwaltungsakt). Sobre la distinción entre Rechtsgeschäft y Verwaltungsakt, véase: Flume, op. cit., § 3.6, p. 41 y s.

(72) Mayer, Otto, Le droit administratif allemand, V. Giard & E. Brière, París, 1903, t. I, § 8, p. 120.

(73) En el Avant-projet Catala (2005), proyecto de reforma del derecho de obligaciones y de la prescripción del Código Civil francés, elaborado por una comisión de juristas presidida por Pierre Catala (1930-2012). En la edición italiana del documento (Giuffè, Milán, 2008), donde, prudentemente, “acte juridique” es traducido como “atto giuridico”, véanse los ensayos de Ferri, Giovanni Battista, “L’Avant-projet Catala di riforma dei titoli tre e quattro del libro terzo del Code civil”, p. 1 y s.; y Spada, Paolo, “Chi ha paura del negozio giuridico?”, p. 19 y s. Asimismo, Sacco, “L’acte juridique e il traduttore”, cit., p. 271 y s. La propuesta de Catala no ha tenido mayor fortuna, salvo en su sección relativa a la prescripción, que fue tomada parcialmente en cuenta en la Ley No. 561 del 17 de junio de 2008, que ha reformado de manera profunda esta materia en el Código de Napoleón.

(74) Véanse los estudios reunidos en Cotler, Julio y Ricardo Cuenca (editores), Las desigualdades en el Perú, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2011. En perspectiva latinoamericana: Frankema, Ewout, Has Latin America Always Been Unequal? – A Comparative Study of Asset and Income Inequality in the Long Twentieth Century, Brill, Leiden-Boston, 2009; Klasen, Stephan y Felicitas Nowak-Lehmann (editores), Poverty, Inequality, and Policy in Latin America, MIT Press, Cambridge (Massachusetts)-Londres, 2009; y López-Calva, Luis F. y Nora Lustig (editores), Declining Inequality in Latin America – A Decade of Progress?, United Nations Development Programme y Brookings Institution Press, Nueva York-Washington D.C., 2010. En este último volumen el ensayo dedicado a la situación peruana: Jaramillo, Miguel y Jaime Saavedra, “Inequality in Post-Structural Reform Peru: The Role of Market Forces and Public Policy” (ivi, p. 218 y s.)

(75) Un destacado historiador del derecho ha entrevisto en la función de defensa de las partes, por el riesgo que éstas enfrentan de “hallarse ‘invadidas’ o ‘contenidas’ por ofertas contractuales, por reglamentaciones de intereses no queridas ni frenadas por ellas”, una posibilidad para que la categoría vuelva a adquirir, hoy en día, un papel “en el ámbito del derecho económico y de la sociedad globalizada”: Cappellini, Paolo, “La dialettica della generalizzazione. Negotium e parte generale”, en Macario, Francesco y Marco Nicola Miletti (al cuidado de), Tradizione civilistica e complessità del sistema – Valutazioni storiche e prospettive della parte generale del contratto, Giuffrè, Milán, 2006, p. 48. El autor remite a una conferencia de Di Majo, Adolfo, “Contratto e negozio. Linee di una vicenda”, en Salvi, Cesare (al cuidado de), Categorie giuridiche e rapporti sociali – Il problema del negozio giuridico, Feltrinelli, Milán, 1978, p. 89 y s., donde se destaca (p. 116) la función del negocio jurídico consistente en “garantizar la participación del sujeto en los acontecimientos que, de alguna manera, puedan comprometerlo” y con ello “espacios de autonomía y libertad del sujeto”.

(76) Esta innovación terminológica y conceptual es atribuida a Thöl, Heinrich, Einleitung in das deutsche Privatrecht, Dieterischschen Buchhandlung, Göttingen, 1851, § 32, p. 91 y s. Véase, sobre el tema, en la doctrina alemana: Oertmann, Paul, Introducción al derecho civil, tr. de L. Sancho Seral, Ed. Labor, Barcelona-Buenos Aires, 1933, p. 173 y s.; Lehmann, Heinrich, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 13a. ed., Walter de Gruyter & Co., Berlín, 1962, § 20, p. 119 y s. (“der Tatbestand ist die Gesamtheit


der zum Eintritt einer Rechtswirkung (Entstehung, Aufhebung oder Änderung eines Rechtsverhältnisses) erforderlichen Tatsachen”); Engisch, Karl, Introduzione al pensiero giuridico, tr. al cuidado de A. Baratta, Giuffrè, Milán, 1970, p. 46 y s.; y Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, tr. M. Rodríguez Molinero, Ariel, Barcelona, 2001, p. 242 y s. En la doctrina italiana, ampliamente: Rubino, Domenico, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Giuffrè, Milán, 1939, p. 3 y s.; Falzea, Angelo, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Giuffrè, Milán, 1939, p. 3 y s.; Allara, Mario, Vicende del rapporto giuridico, fattispecie, fatti giuridici, Giappichelli, Turín, 1941 (reimpresión, 1999), p. 85 y s.; Scognamiglio, Renato, Fatto giuridico e fattispecie complessa (Considerazioni critiche intorno alla dinamica del diritto), en “Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile”, año VIII, 1954, p. 331 y s.; Id., voz “Fattispecie”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XIV, Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, 8 p.; Maiorca, Carlo, “Fatto giuridico – Fattispecie”, en Novissimo Digesto italiano, vol. VII, Utet, Turín, 1965, p. 111 y s.; Irti, Natalino, Introduzione allo studio del diritto privato, Cedam, Padua, 1990, p. 16 y s.; Monateri, Pier Giuseppe, voz “Fattispecie”, en Digesto delle Discipline Privatistiche – Sezione civile, vol. VIII, Utet, Turín, 1992, p. 223 y s.; Levi, Giulio, Fatto e diritto, Giuffrè, Milán, 2002, p. 34 y s.; Ancora, Felice, Le fattispecie quali elementi della dinamica dell’ordinamento – Tipi, combinazioni, anomalie, Giappichelli, Turín, 2005, passim, especialmente, p. 95 y s.; Ugas, Anna Paula, Fatto e dinamica nel diritto, Giappichelli, Turín, 2011, p. 13 y s. En la bibliografía peruana: Taboada Córdova, Lizardo, Acto jurídico, negocio jurídico y contrato, Grijley, Lima, 2002, p. 75 y s.

(77) Véase: Schmidt, “La teoría del negocio jurídico en Alemania hoy”, cit., p. 40. De aquí que se postule, en los escritos italianos más recientes, la superación de la doctrina de la fattispecie y la prevalencia, por ejemplo de la perspectiva valorista o axiológica: Astone, Antonino, Contratto – Negozio – Regolamento – Contributo allo studio del negozio unilaterale, Giuffrè, Milán, 2008, p. 38 y s. La referida perspectiva, que aprecia en el negocio jurídico un “acto programático”, tiene como fundador a Falzea, Angelo, voz “Fatto giuridico”, en Enciclopedia del diritto, vol. XVI, Giuffrè, Milán, 1967, p. 945 y s.; Id., “L’atto negoziale nel sistema dei comportamenti giuridici”, en “Rivista di Diritto Civile”, año XLII, parte I, 1996, p. 1 y s., especialmente, p. 34 y s.; Id., “Comportamento”, en Id., Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, II, Dogmatica giuridica, Giuffrè, Milán, 1997, p. 605 y s.

(78) Publicada en “Sentencias en Casación”, año XVII, n. 680, suplemento del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 1 de julio de 2013.

(79) Probablemente por influencia de Taboada Córdova, Nulidad del acto jurídico, cit., p. 35 y s.; Id., Acto jurídico, negocio jurídico y contrato, cit., p. 147 y s. Todas las sutiles diferencias entre elementos, presupuestos y requisitos provienen de la doctrina italiana que, en ausencia de un régimen general de la categoría, de una definición legislativa y, más todavía, de una “parte general” en el Código Civil de 1942, ha podido reconstruir con licencias (exageradas) la estructura del negocio jurídico. Véase, por ejemplo: Betti, Emilio, Teoria generale del negozio giuridico, 2a. ed. (1950), 4a. reimpresión corregida, ESI, Nápoles, 1994, p. 210 y s. (sobre los “presupuestos de validez” del negocio); y Cariota Ferrara, Luigi, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Morano, Nápoles, s.a. (pero de 1948), p. 114 y s. (sobre “elementos”, “requisitos” y “presupuestos”).

(80) Tuhr, Andreas von, Derecho civil – Teoría general del derecho civil alemán, tr. T. Ravà, Marcial Pons Ed., Madrid-Barcelona, 2002 (la obra original se publicó en los años 1910-1918), vol. II, § 43, p. 3-4. “Factum” equivale a “Tatbestand”, como precisa en su traducción (ivi, p. 4) Tito Ravà, jurista judío-italiano, discípulo de Tullio Ascarelli (1903-1959), emigrado, como su mentor, a Sudamérica, por causa de las leyes raciales fascistas de fines de los años treinta del siglo XX. Al volver a Italia, enseñó en la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Perugia, donde tuvo entre sus discípulos a Luigi Corsaro,


mi Maestro. Al final de su carrera docente, tuvo a su cargo la cátedra de Derecho Industrial en la Università di Roma “La Sapienza”.

En la doctrina italiana, Belvedere, Andrea, “L’inesistenza negoziale tra dogmatica e semantica”, en Diritto Privato, vol. V-VI (1999-2000), Cedam, Padua, 2001, p. 12-13, el juicio “empírico” sobre la “existencia de las situaciones negociales” tiene que ver con los “elementos comprendidos en el esquema abstracto” normativamente predispuesto. Por lo tanto: “cuando una norma describa una cierta situación y la indique con el término ‘x’, podemos decir que ‘x’ existe si verificamos (empíricamente) que en contexto considerado dicha situación se ha producido y que presenta todos los elementos previstos en la fattispecie abstracta”. Entre los autores italianos que se ocuparon precedentemente del tema, destaca la posición escéptica y crítica contra la categoría de la inexistencia, de Ferrari, Sigfrido, “Inesistenza e nullità del negozio giuridico”, en “Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile”, año XII, 1958 p. 514 y s. Sobre el itinerario de la inexistencia en Francia, de notoria influencia en el derecho italiano, véase: Hartemann, Étude sur la distinction des actes inexistants et des actes annulables, Typographie de G. Crépin-Leblond, Nancy, 1889, especialmente, p. 237 y s. En esta obra se señala (ivi, p. 260) que “hay inexistencia de un acto determinado cuando este acto no responde a la idea general que se ha hecho de éste el legislador” y que “hay inexistencia cuando el acto no satisface su definición [legislativa] exacta”. Más recientemente, en perspectiva comparativa: Scalise Jr., Ronald J., “Rethinking the Doctrine of Nullity”, en “Louisiana Law Review”, vol. 74, 2013-2014, p. 663 y s., quien explica (ivi, p. 699) la equiparación, en el derecho de Louisiana, de la “nulidad absoluta” y la “inexistencia”, con lo cual se dejan a salvo las importantes consecuencias de que la acción sea, como resulta conveniente, imprescritible, que la pueda alegar quienquiera que tenga legítimo interés (o que incluso sea deducida por el propio tribunal) y que no preste a ninguna forma de convalidación.

(81) El mismo elogio merece quien, mostrándose debidamente atento a las exigencias de la lógica jurídica, admite, con conocimiento de las imperiosidad de “remediar” los efectos de la prácticas delictivas que agobian al sector inmobiliario, y brinda útiles pautas para desarrollar en nuestro derecho la figura de la inexistencia del negocio jurídico: Morales Hervias, Rómulo, Patologías y remedios del contrato, Jurista, Lima, 2011, p. 191 y s. También se han pronunciado en este sentido: Zusman Tinman, Shoschana, “Teoría de la invalidez y la ineficacia”, en “Ius et Veritas”, año IV, n. 7, Lima, 1994, p. 162; y Espinoza Espinoza, op. cit., p. 495 y s. Un lamentable retroceso, por el contrario, está representado por la siguiente afirmación contenida en el fallo del Quinto Pleno Casatorio Civil (fundamento n. 160): “el supuesto de la inexistencia, el cual implica la reacción del ordenamiento ante un supuesto de vicios sumamente grave, y que, conforme lo hemos precisado precedentemente, fue originalmente ideada respecto de supuestos normativos en donde no se establecía nulidad del negocio, no es de aplicación entre nosotros, primero porque no se encuentra regulada en la normativa civil, y en segundo término, porque en nuestro caso particular no existe ninguna laguna normativa; toda vez que es de aplicación, ante los supuestos que no señalan taxativamente la nulidad, la aplicación de la nulidad tácita o virtual” (cursivas añadidas). Por esta vía se arriba a la equivocada conclusión, al resolverse el caso del Pleno (véase retro, notas 27-28), de que (fundamento n. 281): “en cuanto a que nunca han existido las asambleas materia del presente proceso, razón por la cual no pueden establecerse plazos de caducidad, corresponde señalar en primer término que la inexistencia en nuestro ordenamiento no se encuentra regulada; […]; no obstante, en el caso que se alegue la inexistencia del acto jurídico, como en el presente proceso, se reitera que deberá entenderse que se están alegando los supuestos de ineficacia estructural regulados en el Libro II del Código Civil, empero la pretensión deberá formularse dentro de los plazos establecidos por el artículo 92 del Código Civil” (cursivas añadidas). De esta forma, además, la Corte Suprema de Justicia de la República intenta replicar, sin éxito, los sólidos argumentos expuestos en


el trabajo de Gonzáles Barrón (citado retro, nota 27) sobre la imposibilidad lógica de calcular plazos de caducidad o prescripción respecto de negocios inexistentes.

(82) Mello, Marcos Bernardes de, Teoria do fato jurídico – Plano da existencia, 16a. ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 2010, p. 147.

(83) Adopto la formulación de Köhler, Helmut, BGB – Allgemeiner Teil, 28a. ed., C. H. Beck, Múnich, 2004, p. 39, que puede considerarse unánime en los tratados y manuales sobre parte general del derecho civil alemán.

(84) McChesney, Robert W., Introduction (1998), en Chomsky, Noam, Profit Over People – Neoliberalism and Global Order, Seven Stories Press, Nueva York-Toronto-Londres, 1999, p. 8.

(85) Véase: Steger, Manfred B. y Ravi K. Roy, Neoliberalism – A Very Short Introduction, Oxford University Press, Oxford, 2010, p. 19-20. En la bibliografía sobre el tema, imposible de referir completamente, véase también, con referencias a la situación latinoamericana: Saad-Filho, Alfredo y Deborah Johnston (editores), Neoliberalism – A Critical Reader, Pluto Press, Londres-Ann Arbor (Michigan), 2005, especialmente, p. 222 y s.

(86) Chomsky, Noam, “Human Intelligence and Environment”, conferencia dictada en la University of North Carolina, el 30 de septiembre de 2010, publicada en “International Socialist Review”, n. 76, en http://www.isreview.org/issue/76, marzo de 2011.

(87) “Hoy cuando es tan evidente que el mercado y el libre juego de los intereses privados no redundan en beneficio colectivo, tenemos que saber cuándo intervenir”, apunta Judt, Tony, Algo va mal, tr. B. Urrutia, Santillana, Madrid, 2010, p. 194.

(88) También de la Constitución italiana de 1948 se ha escrito que incluso con un análisis superficial de sus dictados, bien se puede constatar que sus normas “marcan el crepúsculo definitivo de la idea de ver en el libre juego de las fuerzas económicas el instrumento natural y más idóneo para lograr un desarrollo ordenado de la sociedad con respeto de las libertades individuales”. Así: Barcellona, Pietro, Intervento statale e autonomia privata nella disciplina dei rapporti economici, Giuffré, Milán, 1969, p. 5. El renombrado autor, fallecido el año 2013, alcanzó a rendir honesto testimonio, sin embargo, de los excesos e inevitable superación del intervencionismo y programación estatal, en su volumen Diritto privato e società moderna, Jovene, Nápoles, 1996, p. 464 y s. Escribe (ivi, p. 483): “El actual contexto económico-institucional manifiesta [...] una suerte de ‘dimensión única’ reducida a lo ‘económico’, en cuyo ámbito hay poco espacio ocupado por lo ‘político’ (hoy confinado por la desaparición de la dimensión de la solidaridad y de la participación directa en la producción) y para la dimensión individual de la libertad del particular, o sea, aquella a la cual la antigua teoría del negocio confiaba toda su carga emancipadora”.

(89) Esta definición aparece en la Exposición oficial de Motivos del Código Civil italiano. Véase: Grandi, Dino (Ministro de Justicia), Relazione alla Maestà del Re Imperatore, 16 de marzo de 1942, n. 558, p. 116. Se trata, justo es decirlo, de la “solidaridad corporativista”, concepto que, a pesar de la caída del régimen fascista, se ha mantenido, reinterpretado y debidamente apreciado, en la práctica jurídica italiana y en la doctrina –como informo en el texto– con el decisivo sustento de la Constitución de 1948 (cuyo artículo 2 reclama de los individuos el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad política, económica y social). Sobre este muy interesante tema, véanse: Lucarelli, Francesco, Solidarietà e autonomia privata, Jovene, Nápoles, 1970, especialmente, cap. II, p. 29 y s.; y Grondona, Mauro, L’ordine giuridico dei privati, Rubbettino, Catanzaro, 2008, p. 131 y s. En cuanto a las relaciones entre solidaridad y buena fe, son fundamentales los estudios de Somma, Alessandro, “Buona fede contrattuale e gestione del conflitto sociale”, en D’Angelo, Andrea, Monateri, Pier Giuseppe y Somma, Alessandro, Buona fede e giustizia contrattuale – Modelli cooperativi e modelli conflittuali a confronto, Giappichelli,


Turín, 2005, p. 75 y s.; Id., Introduzione critica al diritto europeo dei contratti, Giuffrè, Milán, 2007, p. 39 y s.

(90) Perlingieri, Pietro, Il diritto civile nella legalità costituzionale, ESI, Nápoles, 1991, p. 167.(91) Véase, sobre esta evolución, la reconstrucción sutilmente trazada por Rescigno, Pietro,

Introduzione al Codice civile, 7a. ed., Laterza, Roma-Bari, 2001, p. 137 y s.(92) Alpa, Guido, L’arte di giudicare, Roma-Bari, Laterza, 1996, p. 90. Sobre la “solidaridad”

en perspectiva evolutiva y comparativa, en el nivel europeo, véase: Somma, Alessandro, “Solidarietà”, en Id., Temi e problemi di diritto comparato, II, cit., cap. IV, p. 179 y s.

(93) Barcellona, Intervento statale e autonomia privata, cit., p. 28: “el término correlativo de la disciplina intervencionista está constituido, más bien, por la autonomía contractual, porque el carácter coercitivo de la disciplina intervencionista se contrapone a la autodeterminación reconocida al particular por las normas sobre contratos”.

(94) Grafica así el cuadro del “reformismo neoliberal” en Europa y el ataque al capitalismo “social” europeo por los actores financieros globales: Mattei, Ugo, Contro riforme, Giulio Einaudi Ed., Turín, 2013, p. 69-70.

(95) Raiser, Ludwig, “La Costituzione economica come problema giuridico” (1948), en Id., Il compito del diritto privato, tr. de M. Graziadei, Giuffrè, Milán, 1990, p. 44-45.

(96) Castronovo, Carlo, “Autonomia privata e Costituzione europea”, en “Europa e Diritto Privato”, 2005, p. 35 (las cursivas son añadidas).

(97) Ibíd., loc. cit.(98) Schapp, Jan, Derecho civil y filosofía del derecho – La libertad en el derecho, tr. de L. Villar

Bordan, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 78-79.(99) Véase, principalmente: Canaris, Claus-Wilhelm, Direitos fundamentais e direito

privado, tr. de I. W. Sarlet y P. de Mota Pinto, Almedina, Coimbra, 2003, (reimpresión, 2006), especialmente, p. 52 y s.; y en la doctrina española: Alfaro Águila-Real, Jesús, “Autonomía privada y derechos fundamentales”, en “Anuario de Derecho Civil”, t. XLVI, fasc. 1, 1993, p. 57 y s.; y Venegas Grau, María, Derechos fundamentales y derecho privado – Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomía privada, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, especialmente, segunda parte, p. 109 y s.

(100) Véase: Sanders, Anne, “Private Autonomy and Marital Property Agreements”, en “International and Comparative Law Quarterly”, vol. 59, 2010, p. 571 y s.; y para una aproximación completa a tan interesante tema: Herring, Jonathan, Relational Autonomy and Family Law, Springer Sc. + B. M., Dordrecht, 2014. La evolución “del patrimonio a la persona” en la actividad negocial de los particulares es finamente trazada por Castronovo, Carlo, “Il negozio giuridico dal patrimonio alla persona”, en “Europa e Diritto Privato”, 2009, n. 1, p. 87 y s., especialmente, p. 105 y s. Sobre los acuerdos prematrimoniales, véase: Las Casas, Antonio, “Accordi prematrimoniali, status dei conviventi e contratti di convivenza in una prospettiva comparatistica”, en “I Contratti”, año XI, 2013, n. 10, p. 913 y s.

(101) Véase, sobre el patto di famiglia, introducido con una reforma del Código Civil italiano en el año 2006, y que permite el traspaso “generacional” de las empresas familiares, mediante actos de liberalidad a favor de descendientes: Palermo, Gianfranco, L’autonomia negoziale, Giappichelli, Turín, 2011, p. 98 y s.

(102) Un ilustrativo cuestionamiento de este apriorismo es brindado por K. M. Sharma, “From ‘Sanctity’ to ‘Fairness’: An Uneasy Transition in the Law of Contracts?”, en “New York Law School Journal of International and Comparative Law”, vol. 95, 1998-1999, p. 95 y s.

(103) Lo hace notar uno de los más autorizados expertos en derecho regulatorio en el mundo: Ogus, Anthony, “The Regulation of Services and the Public-Private Divide”, en Cafaggi,


Fabrizio y Horatia Muir Watt (editores), The Regulatory Function of European Private Law, Cheltenham-Northampton, Edward Elgar, 2009, p. 3 y s., en especial, p. 14: “Although it may be the case that many areas of private law are facilitative, thus constituting homogeneus legal products, some areas clearly […] have a regulatory purpose in that they override individual preferences and consensual bargaining”.

(104) Mengoni, Luigi, “La questione del ‘diritto giusto’ nella società post-liberale” (1988), ahora en Id., Scritti, I, Metodo e teoría giuridica, Giuffrè, Milán, 2011, p. 70. Del mismo autor, véase: “Spunti per una teoria delle clausole generali”, en Aa.Vv., Il principio di buona fede, actas de la jornada de estudio realizada en Pisa el 14 de junio de 1985, a su vez en “Quaderni della Scuola Superiore di Studi Universitari e di Perfezionamento – Scienze Giuridiche, Economiche e Politiche”, vol. III, Giuffrè, Milán, 1987, p. 3 y s.

(105) Contra los riesgos de estas “cláusulas”, en tanto distancian a las normas de las situaciones reales y exponen la solución de los casos al “abusos de jueces inescrupulosos e incompetentes” se pronuncia Berkowitz, op. cit., p. 144. El autor no deja de destacar (ivi, p. 151), con todo, el objetivo de su inclusión, a saber, la superación de la idea de los jueces como autómatas y el reconocimiento a éstos de facultades para “flexibilizar y corregir las estrictas proposiciones legales, mediante un balance de ellas con los intereses económicos y sociales”. Véanse, entre otros estudios dedicados especialmente al tema de las cláusulas normativas generales: Kindler, Peter, “Il ricorso dei giudici alle clausole generali in Germania”, en Cabella Pisu, Luciana y Luca Nanni (al cuidado de), Clausole e principi generali nell’argomentazone giurisprudenziale degli anni novanta, Cedam, Padua, 1998, p. 55 y s.; Jauffret-Spinosi, Camille, “Theorie et pratique de la clause générale en droit français et dans les autres systémes juridiques romanistes”, en Grundmann, Stefan y Denis Mazeaud (editores), General Clauses and Standards in European Contract Law, Kluwer Law International, La Haya, 2006, p. 23 y s.; Rodotà, Stefano, “Le clausole generali”, en Alpa, Guido y Mario Bessone (directores), I contratti in generale, a su vez en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fondata da Walter Bigiavi, Utet, Turín, 1991, vol. I, p 387 y s.; D’Amico, Giovanni, “Note in tema di clausole generali”, en “In Iure Praesentia”, n. 2, 1989, p. 427 y s.; Barcellona, Mario, Clausole generali e giustizia contrattuale, Giappichelli, Turín, 2006, p. 7 y s.; y Velluzzi, Vito, Le clausole generali – Semantica e politica del diritto, Giuffrè, Milán, 2010, passim.

(106) Es lo que sugiere, con argumentos económicos difíciles de contradecir, Schäfer, Hans-Bernd, “Rules versus Standards in Rich and Poor Countries – Precises Legal Norms as Substitutes for Human Capital in Low-Income Countries”, en “Supreme Court Economic Review”, vol. 14, p. 113 y s. Me he ocupado del tema en León Hilario, “La reforma del Código Civil vista en serio”, cit., p. 295 y s.

(107) Véanse: Ebke, Werner F. y Bettina M. Steinhauer, “The Doctrine of Good Faith in German Contract Law”, en Beatson, Jack y Daniel Friedmann, Good Faith in Contract Law, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 171 y s.; y, con amplias referencias jurisprudenciales: Markesinis y otros, The German Law of Contract, cit., p. 119 y s. Asimismo: Ranieri, Filippo, “Bonne foi et exercise du droit dans la tradition du civil law”, en “Revue Internationale de Droit Comparé”, vol. 50, n. 4, 1998, p. 1055 y s. Acerca de la perspectiva fascista de la “buena fe”, véase: Colombo, Sylviane, “Fascism, Community, and the Paradox of Good Faith”, en “The South African Law Journal”, vol. 111, 1994, p. 482 y s.

(108) Véase: Cordeiro, António Manuel da Rocha e Menezes, Da boa fé no direito civil (1983), 3a. reimpresión, Almedina, Coimbra, 2007, p. 527 y s.

(109) En la década del setenta del siglo XX, un entero seminario de estudios universitarios, celebrado en Italia, se dedicó a la crítica del negocio jurídico bajo este enfoque. Las actas se publicaron en el ya citado volumen a cargo de Cesare Salvi, Categorie giuridiche e rapporti sociali – Il problema del negozio giuridico (1978).


(110) Hill, Claire A. y Christopher King, “How Do German Contracts Do As Mucht With Fewer Words?”, en “Chicago-Kent Law Review”, Vol. 79, 2004, p. 911. Es obligatorio tomar en cuenta esta observación, teniendo en cuenta las dificultades ya mencionadas que enfrenta la administración de justicia ordinaria en el Perú, pese al nítido propósito de Hill y King de demostrar la superioridad del Anglo-American style of contracting.

(111) Véanse: De Almeida, Carlos Ferreira, Texto e enunciado na teoria do negócio jurídico, Almedina, Coimbra, vol. I, 1992, p. 121; Castignone, Silvana, “Atti giuridici performativi”, en Lorini, Giuseppe (editor), Atto giuridico, Adriatica Editrice, Bari, 2002, p. 3 y s.; y Lorini, Giuseppe, Oggetto e atto – Contributo alla filosofia del diritto, Giappichelli, Turín, 2008, p. 102-103. La obra inspiradora de las reflexiones de todos estos autores es el volumen que recoje las lecciones dictadas en la Universidad de Harvard en 1955 por el filósofo y lingüista inglés John Langshaw Austin (1911-1960), How To Do Things With Words, Clarendon Press, Oxford, 1962. Del mismo autor: “Performative Utterances”, en Id., Philosophical Papers, 2ª. ed., Clarendon Press, Oxford, 1970, p. 233 y s. En el propio derecho civil portugués, sin embargo, se ha denunciado la “total inanidad” y la “infructuosidad” del recurso a la teoría del lenguaje para fundamentar las categorías jurídicas: Ascensão, José de Oliveira, Direito civil – Teoria geral, 2a. ed., Coimbra Ed., Coimbra, 2003, vol. II, p. 118.

(112) Para un panorama evolutivo general, véanse: Scoditti, Enrico, “Svolgimenti della teoria del negozio giuridico nella dottrina italiana”, en “Rivista Critica di Diritto Privato”, año VII, n. 4, 1989, p. 645 y s.; Valle, Laura, “Il dibattito sul negozio giuridico in Italia”, en “Contratto e Impresa”, 1993, n. 2, p. 566 y s.; y, especialmente, Ranieri, Filippo, “Alle origini del diritto civile europeo. Alcune osservazioni sui rapporti tra pandettistica tedesca e civilistica italiana in tema di negozio giuridico”, en “Europa e Diritto Privato”, 2000, n. 3, p. 805 y s., quien subraya (ivi, p. 828) el “desinterés por la práctica jurisprudencial y el derecho alemán aplicado” de los autores italianos que recibieron la enseñanza pandectística, y con ella la teoría del negocio jurídico. Esta característica de la “imitación” determinó –a decir de Ranieri (ivi, p. 829)– que el “centro de interés científico y del esfuerzo” de autores como Allara, Betti, Carnelutti estuviera en “la construcción conceptual de las instituciones jurídicas”, y que hasta ahora (ivi, p. 830) se “privilegie en forma excesiva”, en parte de la cultura civilista italiana “los problemas constructivos y definitorios”. Esta es una importantísima guía de lectura de la bibliografía italiana en materia.

(113) Véase: Flume, op. cit., § 4.6-7, p. 54 y s. Asimismo, con especial referencia al problema de la interpretación: Rieg, Alfred, Le role de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemand, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1961, p. 368 y s.

(114) Sobre ambas teorías, véanse, entre otros: Ferrara (Sr.), Francesco, Della simulazione dei negozi giuridici, 5a. ed., Athenaeum, Roma, 1922, p. 1 y s.; Santoro Passarelli, Francesco, Dottrine generali del diritto civile, 9a. ed., Jovene, Nápoles, 1966 (reimpresión, 2002), p. 147-148; y Bigliazzi-Geri, Lina, Breccia, Umberto, Busnelli, Francesco Donato y Ugo Natoli, Diritto civile, cit., vol. I-2, p. 467 y s. Remito, asimismo, a León Hilario, Leysser, “Actualidad de Jhering – La responsabilidad precontractual por el daño a la confianza en haber celebrado un contrato regular”, en Id., La responsabilidad civil – Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, 2a. ed., Jurista, Lima, 2007, p. 599 y nota (16).

(115) Entre otros: Pergolesi, Ferruccio, “I negozi giuridici come fonti normative”, en “Foro Italiano”, vol. LXII, 1937, parte IV, col. 248 y s.; Id., Sistema delle fonti normative, 3a. ed. (1949), Giuffrè, Milán, reimpresión, 1973, p. 93 y s.; Ferri, Luigi, L’autonomia privata, Giuffré, Milán, 1959, p. 23 y s.; Scoca, Franceco Gaetano, Contributo sul tema della fattispecie precettiva, Università di Perugia – Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza, Perugia, 1979, p. 193 y s. Ahora: Ugas, Anna Paola, Fatto e dinamica nel diritto, cit., p. 94 y s.


(116) Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., passim. El negocio –anota el autor (ivi, p. 55)– “contiene y es esencialmente un mandato, una disposición, un precepto de la autonomía privada en orden a concretos intereses propios de quien lo plantea: precepto destinado a tener eficacia constitutiva, es decir, a desplegar inmediatamente los efectos ordenadores correspondientes en la vida de relación” (las cursivas son del original).

(117) Es la tesis de Scognamiglio, Renato, Contributo alla teoria del negozio giuridico, 2a. ed. (la 1a. ed. es de 1950), Jovene, Nápoles, 1969, que define al negocio (p. 130) como: “acto de autorregulación de los intereses privados, relevante en cuanto tal, o sin más, acto de autorregulación de intereses privados, entendiéndose que se tiene en cuenta la realidad jurídica”.

(118) Falzea, Angelo, “L’atto negoziale”, cit., p. 34 y s. Escribe (ivi, p. 35-36): “el negocio jurídico, no siendo capaz de realizar los intereses jurídicos, sino solamente de evidenciarlos y proyectar su realización, encuentra su segura ubicación entre los actos programáticos, cuya caracterización está, justamente, en la predisposición de los modos o de los medios de realización del interés”. En “Comportamento”, cit., p. 713, precisa que “en el negocio jurídico y en las declaraciones de voluntad en general”, los “efectos son definidos en lo esencial, cuantitativamente y cualitativamente, atendiendo a la programación delineada en el acto declarativo. Es legítimo decir, por ello, que el programa enunciado en la declaración de voluntad es el directo equivalente del efecto jurídico”.

(119) Ferri, Giovanni Battista, Il negozio giuridico, 2a. ed., Cedam, Padua, 2004, p. 69.(120) Sacco, Il fatto, l’atto, il negozio, cit., p. 309 y s.(121) Irti, Natalino, “Il negozio giuridico come categoria storiografica” (1990), ahora en Id., Destini

dell’oggettività – Studi sul negozio giuridico, Giuffrè, Milán, 2011, p.83-86. (122) Véanse: Manigk, Alfred, “Zum Begriff des Rechtsgeschäfts”, en “Deutsche Juristen-

Zeitung”, año VII, 1902, p. 279 y s.; Id., “Das System der juristischen Handlungen im neuesten Schriftum”, en “Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts”, 2a. serie, t. 47, 1933, p. 1 y s.; Id., “Studi di diritto italiano e tedesco sulla natura e l’inquadramento sistematico degli atti giuridici privati”, tr. A. Torrente, en “Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi”, 2ª. serie, vol. XVI, 1942, p. 10 y s.; Tuhr, op. cit., vol. II, § 48, p. 95 y s.; Enneccerus, Ludwig y Hans-Carl Nipperdey, Derecho civil (Parte general), tr. B. Pérez González, J. Alguer y E. Valentí Fiol, vol. II, parte 1, 3a. ed. española, Bosch, Barcelona, 1981, § 137, p. 8 y s.; Lehmann, op. cit., § 38, p. 318 y s.; Flume, op. cit., § 9, p. 104 y s. En la doctrina italiana: Trimarchi, Vincenzo Michele, Atto giuridico e negozio giuridico, Giuffrè, Milán, 1940, especialmente, p. 93 y s.; Mirabelli, Giuseppe, L’atto non negoziale nel diritto privato italiano, Jovene, Nápoles, 1955, passim, especialmente, sobre la clasificación de los actos “no-negociales”, p. 8 y s.; Panuccio, Vincenzo, Le dichiarazioni non negoziali di volontà, Giuffrè, Milán, 1966, passim, especialmente, p. 41 y s.

(123) Remito, en cuanto a este tema, a León Hilario, Leysser, “Los actos jurídicos en sentido estricto – Sus bases históricas y dogmáticas”, en Escobar Rozas, Freddy; León Hilario, Leysser; Morales Hervias, Rómulo y Palacios Martínez, Eric (directores), Negocio jurídico y responsabilidad civil – Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Córdova, Grijley, Lima, 2004, p. 3 y s. En el fallo del Quinto Pleno Casatorio Civil se señala, al exponerse la teoría voluntarista (fundamento n. 110) que resulta “coherente y sistemática la distinción entre negocio jurídico y acto jurídico en sentido estricto, a partir de la lectura de cómo ambas están reguladas en el ordenamiento jurídico de donde son originarias, conforme a la tesis del voluntarismo”. Sólo que en el ordenamiento alemán no existen “regulaciones” diferentes para los negocios y los actos jurídicos. La distinción es teórico-práctica, mas no legislativa.

(124) En estos casos, la “autonomía” no se entiende como Privatautonomie, sino como soberanía del individuo para decidir respecto de su propia salud e integridad física, o sea, sobre


bienes de la vida, inalienables por naturaleza. La “autonomía”, en este significado, constituye uno de los principios cardinales de la bioética. Véase: Jennings, Bruce, “Autonomy”, en The Oxford Handbook on Bioethics, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 72 y s. Se reconoce a la autonomía, en cuanto al consentimiento informado, por ejemplo, en la Ley General de Salud, Ley No. 26842, del 9 de julio de 1997 (artículo 4): “Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se excluye de este requisito las intervenciones de emergencia”. Esta norma ha sido modificada por la Ley que establece los Derechos de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud, Ley No. 29414, del 2 de octubre de 2009, donde se reconoce el derecho de toda persona (artículo 15.4) “a otorgar su consentimiento informado, libre y voluntario, sin que medie ningún mecanismo que vicie su voluntad, para el procedimiento o tratamiento de salud […]”. Igualmente, en el Reglamento de Ensayos Clínicos, aprobado por D.S. No. 017-2006-SA, del 21 de julio de 2006 se define el “consentimiento informado” (artículo 7.6) como “el acto del individuo en el que expresa voluntariamente su aceptación de participar en un estudio, siendo el resultado de un proceso de explicación detallada sobre todos los aspectos de la investigación que permitan su toma de decisión, y que puede suspenderse en cualquier momento a solicitud del propio interesado”. En la doctrina italiana, véase, por todos: Rodotà, Stefano, “Autodeterminazione”, en Id., Il diritto di avere diritti, Roma-Bari, 2012, p. 250 y s.

(125) “Autodeterminación informativa” (traducción de informationelle Selbstbestimmung) es como se denomina al derecho de los individuos a consentir el “tratamiento” de su información personal e incidir de diversas formas en la gestión de ésta, poseída por terceros mediante bases de datos (bancos, compañías de seguros, centros de salud, instituciones públicas, etc.). Véase: León Hilario, Leysser, El problema jurídico de la manipulación de información personal, Palestra, Lima, 2007, p. 312 y s. Para un panorama global sobre tan importante tema, véase: Rouvroy, Antoinette e Yves Poullet, “The Right to Informational Self-Determination and the Value of Self-Development: Reassessing the Importance of Privacy for Democracy”, en Gutwirth, Serge y otros (editores), Reinventing Data Protection?, Springer, Berlín, 2009, en p. 45 y s. Ahora contamos con la mal llamada Ley de Protección de Datos Personales, Ley No. 29733, del 21 de junio de 2011, donde (artículo 5) el “consentimiento para el tratamiento de los datos personales” constituye un “principio rector”, excluible únicamente por autorización de la ley y por motivos importantes de interés público o por otras razones que la Ley describe (artículo 14), por ejemplo, si se trata de datos personales contenidos o destinados a ser contenidos en fuentes accesibles al público. El consentimiento exigido para el tratamiento de la información personal (artículo 13.5) “debe ser previo, informado, expreso e inequívoco”, además de (artículo 13.7) revocable en cualquier momento. En el caso de los llamados datos “sensibles” (artículo 13.6) la forma escrita del consentimiento es obligatoria. El tratamiento sin consentimiento del titular de los datos personales es considerado (artículo 38.1.a), pese a su declarado valor de “principio”, una “infracción leve”, pasible de multa (artículo 39.1).

(126) Código Civil peruano de 1936: “Art. 1075. Para la validez del acto jurídico se requiere agente capaz, objeto lícito y observancia de la forma prescrita, o que no esté prohibida por la ley”.

(127) Código Civil brasileño de 1916: “Art. 82. A validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei”. El actual Código Civil, de 2002, estatuye en su artículo 104 que “a validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possivel, determinado o determinável; III – forma prescrita o não defesa em lei”. El nuevo texto comprende, asimismo, una disposición sobre los actos jurídicos en sentido estricto (artículo 185): “Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negocios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposicões do Titulo anterior”.


(128) Monateri, Pier Giuseppe, La sineddoche – Formule e regole nel diritto delle obbligazioni e dei contratti, Giuffrè, Milán, 1984, p. 394.

(129) Portocarrero Lanatta, Ramiro, El objeto del contrato, tesis de Maestría en “Sistema Jurídico Romanístico, Unificación del Derecho y Derecho de la Integración (Derecho Europeo y Latinoamericano) con énfasis en el Derecho de los Contratos”, Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”, Roma, mayo de 2006, p. 10-11.

(130) Grocio, Hugo, Del derecho de la guerra y de la paz, tr. J. Torrubiano Ripoll, Ed. Reus, Madrid, 1925, t. II, p. 177, 181-182 y 184.

(131) Este término es utilizado por Guzmán Brito, “Los orígenes históricos de la noción general de acto” cit., p. 177, para describir el fenómeno ocurrido en el derecho civil francés, donde “vino a superponerse [...] la tradición terminológica del acto jurídico a la doctrina del contrato”.

(132) Beviláqua, Clóvis, Direito das obrigações, 9a. ed. actualizada por A. Beviláqua e I. Beviláqua, Lib. Francisco Alves, Sao Paulo-Belo Horizonte, 1957, § 56, p. 134.

(133) Publicada en “Sentencias en Casación”, año XVIII, n. 693, suplemento del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 30 de junio de 2014, p. 53951-53952.

(134) Publicada en “Sentencias en Casación”, año XVIII, n. 693, suplemento del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 30 de junio de 2014, p. 53866-53868.

(135) Véase, con referencias jurisprudenciales: Barchi Velaochaga, Luciano, “Nada es lo que parece: La compraventa de bien ajeno en el Código Civil y en la jurisprudencia peruana”, en Libro homenaje a Fernando Vidal Ramírez, cit., t. II, p. 269 y s.

(136) Malaurie, Philippe, Aynés, Laurent y Pierre-Yves Gautier, Les contrats spéciaux, 5a. ed., Defrénois, París, 2011, p.127: “une personne ne peut vendre une chose qui ne lui appartient pas. La règle paraît imposée par le bon sens; elle n’a pourtant pas toujours existé”.

(137) Tal como se esclarece en el estudio de Escobar Rozas, Freddy, “Reflexiones en torno a la llamada venta de bien ajeno”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2a. época, n. 29, Lima, 1994, p. 155 y s.

(138) Otro adjetivo caro a la Escuela de Sacco, acuñado por Pier Giuseppe Monateri. Véase: Sacco, Rodolfo, “La massima mentitoria”, en Visintini, Giovanna (al cuidado de), La giurisprudenza per massime e il valore del precedente con particolare riguardo alla responsabilità civile, Cedam, Padua, 1988, p. 51 y s.

(139) Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, Tratado de direito privado – Parte geral, 2a. ed., Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1954, t. IV, § 356, p. 6-7.

(140) Ibíd., p. 7.(141) Son expresiones de Mello, op. cit., p. 101 y s.(142) Azevedo, Antônio Junqueira de, Negócio jurídico – Existência, validade e eficácia, 4a.

ed. (2002), 8a. reimpresión, Ed. Saraiva, São Paulo, 2013, p. 25. Llaman la atención las expresiones de este autor, que parecen haber sido meditadas para subrayar un importante dato biográfico de Pontes de Miranda: su formación matemática.

(143) Sigo, en este punto, el manual de Brox, Hans y Wolf-Dietrich Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34a. ed., Franz Vahlen, Munich, 2010, p. 44-45. Asimismo: Hörster, Heinrich Ewald, A Parte Geral do Código Civil português – Teoria geral do direito civil, Almedina, Coimbra, 2007, p. 433 y s.; y Fisher, Howard D., The German Legal System and Legal Language, 4a. ed., Routledge-Cavendish, Londres-Nueva York, 2009, p. 34 y s.

(144) Scialoja, Vittorio, Responsabilità e volontà nei negozi giuridici, lección inaugural del Curso de Pandectas de la Universidad Real de Roma (12 de enero de 1885), Stabilimento Tipografico Italiano, Roma, 1885, p. 7.


(145) Saleilles, Raymond, De la déclaration de volonté – Contribution a l’étude de l’acte juridique dans le Code civil allemand, F. Pichon Ed., París, 1901, p. 2.

(146) Coviello, Nicola, Manuale di diritto civile italiano – Parte generale, 3a. ed., revisada y puesta al día por L. Coviello, Società Editrice Libraria, Milán, 1924, p. 319.

(147) A este interesante tema están dedicados dos libros espléndidos: Ferrero, Enzo, ‘Dichiarazione espressa’, ‘Dichiarazione tacita’ e autonomia privata, Giappichelli, Turín, 1974; y Mota Pinto, Paulo Cardoso Correia da, Declaração tácita e comportamento concludente no negócio jurídico, Almedina, Coimbra, 1995.

(148) De Savigny, op. cit., t. III, § 131, p. 242 y s., proviene, si no la distinción misma, sí el esquema expositivo que deslinda la declaración de voluntad expresa (ausdrückliche) de la tácita (stillschweigende), figuras que el autor diferencia enseguida de la declaración formal (schriftliche) o solemne, del silencio (Schweigen) y de la declaración fingida (fingirte). Hay semejanzas hasta con el orden expositivo seguido por Savigny, si se le compara con el adoptado en el diseño normativo del Código Civil peruano.

(149) Siempre siguiendo a Savigny, op. cit., t. III, § 131, p. 246 y nota (h), quien diferencia la “protesta” (Protestatio), como término general, de la “reserva” (Reservation), con la que el declarante excluye expresamente que un comportamiento suyo sea interpretado como “renuncia” a algún derecho que le corresponda.

(150) Contra cuya aplicación (innecesaria) en nuestro medio nos tenía ya advertidos: Morales Hervias, Rómulo, “La doctrina de los actos propios entre el negocio y el contrato – Historia de una importación impracticable e injusta”, en Id., Estudios sobre teoría general del contrato, Grijley, Lima, 2006, p. 563 y s. En el campo del derecho administrativo insta firmemente a una aplicación cuidadosa de esta “doctrina”: Baca Oneto, Víctor, La invalidez de los contratos públicos, Thomson-Civitas, Navarra, 2006, p. 306 y s.

(151) Sobre esta “innovación” procesal, nunca menos oportuna, desacertada ni perjudicial, véase: Ariano Deho, Eugenia, “De la excepción de transacción a la excepción de «conclusión del proceso por transacción»”, en “Actualidad Jurídica”, t. 170, n. 1, 2008, p. 13 y s.; Zela Villegas, Aldo, “Una oportunidad perdida: Breves apuntes sobre el Pleno Casatorio”, en “Diálogo con la Jurisprudencia”, año 14, n. 116, p. 67 y s.; y Beraún Mac Long, Carlos y Roger Merino Acuña, “La transacción como excepción procesal en la sentencia del Primer Pleno Casatorio Civil”, en “Diálogo con la Jurisprudencia”, año 14, n. 120, Lima, septiembre de 2008, p. 35 y s. Contra el valor “vinculante” reclamado, infructuosamente en múltiples pasajes de la sentencia del primer Pleno Casatorio, véase: Ledesma Narváez, Marianella, “Las incongruencias del primer Pleno Casatorio Civil”, en “Diálogo con la Jurisprudencia”, año 14, n. 116, p. 71 y s. Finalmente, en relación con la lamentable invocación de la doctrina de los actos propios, véase: Morales Hervias, Rómulo, “Transacción inválida e inutilidad de la doctrina de los actos propios – A propósito del primer Pleno Casatorio a favor del abuso de la libertad de estipulación”, en “Diálogo con la Jurisprudencia”, año 14, n. 116, p. 43 y s.

(152) Mota Pinto, Paulo Cardoso Correia da, “Sobre a proibição do comportamento contraditorio (venire contra factum proprium) no direito civil”, en “Boletim da Facultade de Direito”, volumen conmemorativo, Universidade de Coimbra, 2003, p. 276. Asocia el “éxito” de la máxima con la “musicalidad de la fórmula latina”, pero enfatizando que ella no logra imponerse como una idea central: Cordeiro, António Menezes, Tratado de direito civil portugês, I, Parte geral, t. IV, Almedina, Coimbra, 2005, p. 278. La advertencia contra los peligros de predicar la existencia de un principio o regla “general” de prohibición de ir contra los actos propios es infaltable en la doctrina especializada sobre el tema. Véase, en la propia doctrina alemana: Flume, op. cit., § 10.3, p. 127; y en la doctrina italiana: Procchi, Federico, “L’exceptio doli generalis e il divieto di venire contra factum proprium”, en Garofalo, Luigi (al cuidado de), L’eccezione di dolo generale – Applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali, Cedam, Padua, 2006, p. 77 y s.


(153) Para la obligatoria contextualización véanse: Siebert, Wolfgang, “Lineamenti della dottrina dell’inammissibilità dell’esercizio del diritto nell’ordinamento tedesco sulla base del diritto comparato” (1934), tr. de A. Addante, en “Rassegna di Diritto Civile”, 2006, p. 274 y s.; Wieacker, Franz, El principio general de la buena fe (1955), tr. de J. L. Carro, Civitas, Madrid, 1982 (2a. reimpresión, 1986), p. 60 y s.; Wieling, Hans Josef, “Venire contra factum proprium e colpa verso se stesso” (1976), tr. de R. Favale, en “Rassegna di Diritto Civile”, 1994, p. 409 y s.; y Flume, op. cit., § 10.3, p. 121 y s. En la doctrina italiana sobre el tema: Cattaneo, Giovanni, Buona fede obbiettiva e abuso del diritto, en “Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile”, año XXV, 1971, p. 638 y s.

(154) Ranelletti, Oreste, “Il silenzio nei negozi giuridici”, en “Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche”, vol. XIII, fasc. 1, 1892, p. 3 y s.; Simoncelli, Vincenzo, “Il silenzio nel diritto civile” (1897), en Id., Scritti giuridici, Soc. Ed. Il Foro Italiano, Roma, 1938, vol. I, p. 551 y s.; Bonfante, Pietro, “Il silenzio nella conclusione dei contratti” (1900), en Id., Scritti giuridici varii, Utet, Turín, 1926, t. III, Obbligazioni, comunione e possesso, p. 150 y s. (en este volumen se incluyen otros estudios del ilustre romanista dedicados a la temática del silencio, publicados originalmente en 1906, 1907 y 1915); Borgna, Giuseppe, Del silenzio nei negozi giuridici, Tip. G. Serreli, Cagliari, 1901, especialmente, p. 92 y s.; Gabba, Carlo Francesco, “Del silenzio nel diritto civile” (1901), en Id., Nuove questioni di diritto civile, 2a. ed., Fratelli Bocca Ed., Milán-Turín-Roma, 1912, vol. I, p. 89 y s.; Pacchioni, Giovanni, Il silenzio nella conclusione dei contratti, en “Rivista di Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni”, año IV, 1906, parte II, p. 3 y s. Siempre en la doctrina civilista italiana, pero contemporánea: Rolli, Rita, “Antiche e nuove questioni sul silenzio come tacita manifestazione di volontà”, en “Contratto e Impresa”, año 16, n. 1, 2000, p. 206 y s. En perspectiva comparativa: Parviz Owzia, “Silence: efficacy in contract formation. A Comparative Review of French and English Law”, en “The International and Comparative Law Quarterly”, vol. 40, 1991, p. 784 y s. En nuestro derecho, véase, por todos: Puente y Lavalle, Manuel de la, Estudios del contrato privado, Cultural Cuzco Ed., Lima, 1983, t. I, p. 231 y s.

(155) Ferrero, op. cit., p. 161 y s.(156) Savigny, op. cit., t. III, § 132, p. 248 y s. (157) Sonnenberger, Hans Jürgen, La conclusione del contratto secondo il diritto tedesco, Cedam,

Padua, 1991, p. 119.(158) Mantiene sorprendente actualidad sobre la temática de la formalidad el estudio de

Serafini, Filippo, Sulla nullità degli atti giuridici compiuti senza l’osservanza delle forme prescritte dalla legge, carta al abogado y profesor G. Saredo, Stabilimento G. Civelli, Roma, 1874. En perspectiva comparativa, véase: Marin, Marilena y Madalina Botina, “Ad Validitatem and Ad Probationem Forms in Notice of Real-Estate Sale”, en “Contemporary Readings in Law and Social Justice”, vol. 5, n. 2, 2013, p. 618 y s.

(159) Pese a su significado más o menos unívoco, diversos sectores legislativos enuncian un concepto propio de “fecha cierta”. Así, en el artículo 245 del Código Procesal Civil se señala que “un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde: 1. La muerte del otorgante; 2. La presentación del documento ante funcionario público; 3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y 5. Otros casos análogos. Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción”. En el Reglamento de Saneamiento del Tracto Registral Interrumpido en los Registros Jurídicos de Bienes Muebles, aprobado mediante Resolución No. 218-2006-SUNARP, del 4 de agosto de 2006, se consideran documentos de fecha cierta, para efectos del procedimiento allí regulado: “a) Documento con firma legalizada por notario o, en su caso, por Juez de Paz; b) Copia certificada del instrumento


privado incorporado en un expediente judicial, administrativo o arbitral, que permita acreditar la fecha de su incorporación al mismo; c) Minuta presentada al despacho notarial, con la respectiva constancia de su ingreso expedida por el notario que conserva el archivo”.

(160) Reglamento de Comprobantes de Pago, Resolución de Superintendencia No. 007-99-SUNAT, del 21 de enero de 1999, modificado por Resolución No. 013-2013-SUNAT, del 15 de enero de 2013, artículo 6, literal (d): “tratándose de recibidos emitidos a nombre del arrendador o subarrendador del inmueble, se entenderá identificado al arrendatario o subarrendatario como usuario de los servicios públicos a los que se refiere el presente literal, siempre que en el contrato de arrendamiento o subarrendamiento se estipule que la cesión del uso del inmueble incluye a los servicios públicos suministrados en beneficio del bien y que las firmas de los contratantes estén autenticadas notarialmente” (cursivas añadidas).

(161) Artículo 52 del T.U.O. de la Ley del Impuesto a la Renta, D.S. No. 179-2004-EF, modificado por el artículo 32 del Decreto Legislativo No. 945, del 23 de diciembre de 2003 (en materia de donaciones), y artículo 60-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, D.S. No. 122-94-EF, modificado por el artículo 36 del D.S. 134-2004-EF del 5 de octubre de 2004 (en materia de mutuos).

(162) Sobre este tema, véase: Villanueva, Walker, Estudio del Impuesto al Valor Agregado en el Perú – Análisis, doctrina y jurisprudencia, ESAN Ediciones-Tax Editor, Lima, 2009, p. 291 y s.

(163) Remito, sobre este importante tema, a León Hilario, Leysser, “Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios jurídicos (con especial referencia a los contratos)”, en Alpa, Guido y otros, Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), ed. al cuidado de L. León Hilario, 2a. ed., ARA Editores, Lima, 2004, p. 877 y s.

(164) En cuanto al contrato en general, véase: Corsaro, Luigi, L’abuso del contraente nella formazione del contratto (Studio preliminare), Università di Perugia, Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza, 1979, especialmente, p. 121 y s. Asimismo: Sacco, Rodolfo, “L’abuso della libertà contrattuale”, en Diritto privato, vol. III (1997), Cedam, Padua, 1998, p. 217 y s.

(165) Sobre este tema, en la experiencia alemana, véanse: Schuster, op. cit., p. 91-93; Tuhr, op. cit., vol. II, § 66, p. 497 y s.; Rieg, op. cit., p. 21 y s.; Larenz, Karl, Derecho civil – Parte general, tr. de M. Izquierdo y Macías-Picavea, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, § 20, p. 494 y s.; y Fisher, op. cit., p. 40. En la italiana, donde las consecuencias de la divergencia entre voluntad y declaración han sido objeto de revaluación y de novedosas sistematizaciones, véase, por todos, el sesudo resumen de: Giorgianni, Michele, “Volontà (diritto privato)” (1993), ahora en Id., Raccolta di scritti – Itinerari giuridici tra pagine classiche e recenti contributi, Cedam, Padua, 1996, p. 314 y s. En la portuguesa: Hörster, op.cit., p. 532 y s.; y Vasconcelos, Pedro Pais de, Teoria geral do direito civil, 4a. ed., Almedina, Coimbra, 2007, p. 654 y s.

(166) Savigny, op. cit., t. III, § 135, p. 265.(167) Giorgianni, op. cit., p. 323-324.(168) Rieg, op. cit., p. 23, nota (31), sin embargo, precisa que la declaración teatral y la

declaración con fines docentes no son, estrictamente, casos de “voluntad no seria”, sino de ausencia total de voluntad y conciencia sobre el carácter vinculante de la declaración.

(169) Oertmann, op. cit., p. 215 y s.; Flume, op. cit., § 20.3, p. 412 y s.; y en perspectiva comparativa, a propósito del tema de la interpretación del contrato, Kötz, Hein y Salvatore Patti, Diritto europeo dei contratti, tr. de S. Buchberger, Giuffrè, Milán, 2006, p. 198 y s. La teoría de la vigencia tiene como representante a Larenz, op. cit., § 19, p. 448:


los negocios jurídicos son “manifestaciones que están destinadas para su conocimiento por otras personas y por las cuales el declarante da a conocer que un determinado efecto –o un complejo de efectos jurídicos– debe acaecer y tener vigencia conforme a su voluntad” (cursivas añadidas).

(170) El caso es relatado en diversos websites de noticias curiosas. Véase, por todos, la nota de Nitasha Tiku titulada “Life Doesn’t Get Better After You Get a Forehead Tattoo”, publicada en la “New York Magazine”, edición del 27 de septiembre de 2010, en http://www.nymag.com.

(171) Holland, Thomas Erskine, The Elements of Jurisprudence, 12a. ed., Oxford University Press, New York-Londres, 1917, cap. VIII, p. 106 y s.; Pound, Roscoe, “The Role of Will in Law”, en “Harvard Law Review”, vol. 68, 1954, especialmente, p. 13 y s.; Id., Jurisprudence, vol. IV, West Pub. Co., St. Paul (Minnesota), 1959, part 7, § 26, p. 427 (“direction of the will toward a purposed legal result is of the very essence of a legal transaction”); y Paton, George Whitecross, A Text-Book of Jurisprudence, Clarendon Press, Oxford, 1946, § 62, p. 238 y s.

(172) Holland, op. cit., p. 120.(173) Así: Ferrara Sr., Francesco, Trattato di diritto civile italiano, Athenaeum, Roma,

1921, vol. I, p. 443: “al sujeto de derecho se le dice persona. Persona y ser humano no coinciden, por lo tanto. Persona no es el individuo racional o consciente y que tiene voluntad, sino simplemente el subiectum iuris. La persona es un concepto puramente formal-jurídico, que no implica ninguna condición de corporalidad o espiritualidad en el calificado”.

(174) En el Código Civil peruano vigente, el matrimonio del enfermo mental, “aun cuando la enfermedad se manifieste después de celebrado el acto o aquél tenga intervalos lúcidos” y el del “sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable” se considera nulo (artículo 274, incisos 1 y 2). Es “anulable”, en cambio, el matrimonio de “quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera” (artículo 277, inciso 4).

(175) BGB: “§ 1896 (1) Si un mayor de edad, como consecuencia de una enfermedad psíquica o de una discapacidad física, psíquica o mental no puede cuidar total o parcialmente de sus asuntos, el juzgado de tutelas, a petición suya o de oficio, le nombra un asistente (Betreuer). La petición puede realizarla también un incapaz de obrar. Si el mayor de edad no puede cuidar de sus asuntos a causa de una discapacidad física, el asistente legal puede ser nombrado a petición suya, salvo que no pueda manifestar su voluntad”. “(1a) Contra la libre voluntad del mayor de edad no se puede nombrar a un asistente”.

(176) Código Civil italiano (modificado el 2004): “Art. 404. Administración de apoyo.- La persona que por efecto de una enfermedad o de un menoscabo físico o psíquico se encuentra en imposibilidad, aun cuando sea parcial o temporal, de proveer para sus propios intereses, puede ser asistida por un administrador de apoyo, nombrado por el juez tutelar del lugar donde tenga su residencia o domicilio”. Ver también: “Art. 406. Sujetos.- El recurso para el nombramiento del administrador de apoyo puede ser propuesto por el propio sujeto beneficiario, aun cuando se trate de un menor de edad, de un interdicto o de un inhabilitado, o por alguno de los sujetos indicados en el artículo 417” (cónyuge, padre, parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tutor, curador). Finalmente, en la norma que regula el procedimiento (Art. 407, párrafo 2°), se establece la obligación del juez tutelar de “escuchar personalmente a la persona a que se refiera el procedimiento, movilizándose, si fuere necesario, al lugar donde ella se encuentre, y de tener en cuenta, conforme a los intereses y exigencias de protección de la persona, las necesidades y requerimientos de ésta”.

(177) Rubio Correa, Marcial, El ser humano como persona natural, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, p. 161. En cuanto al retardo mental, el autor


destaca, pioneramente en nuestro país, la necesidad de considerar las “variaciones culturales” en cuanto a la medición del coeficiente intelectual, “con la finalidad de no perjudicar equivocadamente a la persona. A cada uno habrá que medirlo con los instrumentos que son familiares a su propia constitución espiritual y social. El retardado mental no está usualmente privado de discernimiento” (ivi, p. 163, cursiva añadida).

(178) Ribeyro, Julio Ramón, “Tía Clementina”, en Id., La palabra del mudo, Jaime Campodónico Ed., Lima, 1994, t. IV, p. 264-265.

(179) Lo que no significa cuestionar otras normas que podrían pasar por expresiones de este paternalismo, como aquella que dispone que “no pueden ser desheredados los incapaces menores de edad, ni los mayores que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. Estas personas tampoco pueden ser excluidas de la herencia por indignidad” (artículo 748 del Código Civil).

(180) En la Ley General de la Persona con Discapacidad se declara (artículo 9.2) que “el Estado garantiza el derecho de la persona con discapacidad a la propiedad, a la herencia, a contratar libremente y a acceder en igualdad de condiciones que las demás a seguros, préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero. Asimismo, garantiza su derecho a contraer matrimonio y a decidir libremente sobre el ejercicio de su sexualidad y su fertilidad”. Mediante esta normativa se derogó la norma del Código Civil (artículo 43, inciso 3) donde se consideraba “absolutamente incapaces” a “los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable”. Mediante Resolución No. 1074/2013, del 6 de noviembre de 2013, la Sala 1 de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI sancionó con 70 UIT (S/. 266,000.00) a un banco que rehusó otorgar una tarjeta de crédito a un cliente tetrapléjico, con el argumento –considerado práctica discriminatoria por la autoridad administrativa– de su imposibilidad para firmar por sí mismo los comprobantes de consumo.

(181) En el Código de los Niños y de los Adolescentes, Ley No. 28914, del 21 de julio de 2009 (artículo I del Título Preliminar) se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad, y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. Las edades mínimas requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes (artículo 52) fluctúan entre los catorce y diecisiete años, dependiendo del sector de las labores (agrícolas no industriales, industriales, comerciales, mineras, de pesca industrial), pero se señala también que “por excepción se concederá autorización a partir de los doce años, siempre que las labores a realizar no perjudiquen su salud ni desarrollo, ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participación en programas de orientación o formación profesional”.

(182) Freitas, Esboço, cit., p. 284-285. (183) Corsaro, Luigi, L’imputazione del fatto illecito, Giuffrè, Milán, 1969, p. 113. Para Freitas,

Esboço, cit., p. 287, el “conocimiento en particular, con relación a un acto determinado lícito o ilícito” es también “un caso de aplicación de la facultad de discernir”. Pero para el jurista brasileño (ivi, p. 288), el discernimiento aplicado a un acto se llama “intención”, de modo que “si el hecho es voluntario, se tuvo ciertamente la intención de realizarlo, es decir, la tendencia o dirección de la voluntad esclarecida por el discernimiento para ese hecho que se manifestó exteriormente”.

(184) Corsaro, op. cit., p. 109.(185) Rubio Correa, op. cit., p. 159. El autor advierte, exactamente, que la cuestión del

discernimiento debe ser “apreciada por el juez que debe resolver el asunto, en un análisis de caso por caso, pues cada ser humano alcanza el discernimiento en distinto momento de su desarrollo”.

(186) Ibíd., p. 160.


(187) Belvedere, Andrea, voz “Legittimazione”, en Id. y otros, Glossario, a su vez en Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè, Milán, 1994, p. 280. A la doctrina italiana se deben las más importantes contribuciones sobre la legitimación, principalmente, a Carnelutti, Francesco, Teoria generale del diritto, 3ª. ed., Soc. Ed. del “Foro Italiano”, Roma, 1951, § 77, p. 182 y s. Véanse también: Falzea, Il soggeto nel sistema dei fenomeni giuridici, cit., p. 184 y s.; y Rescigno, Pietro, voz “Legittimazione (diritto sostanziale)”, en Novissimo Digesto italiano, vol. IX, Utet, Turín, 1965, p. 716 y s.

(188) Publicada en “Sentencias en Casación”, año XVIII, n. 692, suplemento del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 30 de mayo de 2014, p. 51586.

(189) Priori Posada, Giovanni, Comentario sub art. 161, en Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, t. I, p. 700. Sobre la legitimación ya había brindado algunos alcances para nuestra doctrina, Lohmann Luca de Tena, El negocio jurídico, cit., p. 183 y s.

(190) Publicada en “Sentencias en Casación”, año XVIII, n. 692, suplemento del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 30 de mayo de 2014, p. 51631.

(191) De aquí las justificadas críticas de Barchi Velaochaga, op. cit., p. 294-295, contra la línea jurisprudencial de este tenor. Véase, asimismo, Lohmann Luca de Tena, El negocio jurídico, cit., p. 214: “Para el tercero, aunque el artículo [161 del Código Civil] no lo diga, el negocio jurídico también es ineficaz si el poder o las facultades alegadas eran falsas; es decir, cuando faltaba poder o el representante se extralimitó en las mismas. […]. Parece fuera de duda que el artículo no permite que, si se declarara la ineficacia, subsista el negocio entre el representante y el tercero. El negocio debe decaer por entero” (cursivas añadidas).

(192) Abbagnano, Nicola, Dizionario di filosofia, 3ª. ed. actualizada y ampliada por G. Fornero, Utet, Turín, 1998, p. 775.

(193) Por todos, véase: Messineo, Francesco, Manuale di diritto civile e commerciale, 9a. ed., Giuffrè, Milán, 1957, p. 379 y s., 479. En la bibliografía peruana: Taboada Córdova, Nulidad del acto jurídico, cit., p. 110.

(194) En este sentido, entre otros: Stolfi, Giuseppe, Teoria del negozio giuridico, Cedam, Padua, 1947, p. 15; Mirabelli, Giuseppe, Dei contratti in generale, 3a. ed., en Commentario del Codice civile, Utet, Turín, 1980, p. 175; Trabucchi, Alberto, Istituzioni di diritto civile, 38a. ed., Cedam, Padua, 1998, p.136.

(195) Ferri, Giovanni Battista, “Capacità e oggetto del negozio giuridico: Due temi meritevoli di ulteriori riflessioni”, en “Quadrimestre”, no. 1, 1989, p. 11; Id., Il negozio giuridico, 2a. ed., Cedam, Padua, 2004, p. 152, considera al “bien” como objeto del negocio jurídico, o sea, como “punto de referencia objetivo de los intereses involucrados en el reglamento negocial” o de los “intereses específicos de los cuales se busca disponer mediante el contrato”. Debe precisarse, sin embargo, que para el ilustre autor (Il negozio giuridico, cit., p. 153) el objeto sigue siendo uno de los “requisitos estructurales” del negocio, lo cual que no se condice con su posterior negación de que se pueda plantear un problema sobre el objeto con respecto al matrimonio, atendiendo a la naturaleza no patrimonial de éste (ivi, p. 176).

(196) Gorla, Gino, “The Theory of Object of Contract in Civil Law: A Critical Analysis by Means of the Comparative Method”, en “Tulane Law Review”, vol. XXVIII, 1954, p. 446.

(197) Esta sentencia también ha sido comentada críticamente, con fundamentos que comparto, por Morales Hervias, Rómulo, “La aplicación indebida de los conceptos del negocio jurídico en el Código Civil peruano de 1984 luego de 25 años de su vigencia”, en “Advocatus”, no. 21, Lima, 2009, p. 100-101.


(198) Falta en nuestro ordenamiento, una norma jurídica que permita atacar judicialmente el reconocimiento de paternidad por “ausencia de veracidad”. En el Código Civil italiano, por el contrario, sí existe (artículo 363). Los titulares de la acción respectiva, calificada como “impugnación” por el legislador itálico”, son el declarante mismo, el reconocido y todo aquel que tenga legítimo interés. Es, además, una acción imprescriptible. Al respecto, comentando una sentencia reciente, véase: Farolfi, Filippo, “Riconoscimento per compiacenza e legittimità dell’impugnazione”, en “Famiglia e Diritto”, 2013, n. 10, p. 909 y s.

(199) Digesto, 50.17.185. El pasaje es de Celso. Para su correcta interpretación, en realidad insuficiente para justificar un régimen de nulidad, véase: Zimmermann, Reinhard, The Law of Obligations-Roman Foundations of the Civilian Tradition, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 686 y s.

(200) Pufendorf, Samuel von, Il diritto della natura e delle genti, tr. Giovambattista Almici, Pietro Valvasense, Venecia, 1757, t. II, lib. III, cap. VII, De materia promissorum et pactorum, § 1, p. 148.

(201) Pothier, Robert Joseph, Traitè des obligations, Thomine et Fortic Lib., París, 1821, t. I, § 129-140, p. 113 y s. Esta enseñanza es rigurosamente seguida en el Código de Napoleón, como se grafica en el volumen de Fenet, Pierre-Antoine, Pothier analysé dans ses rapports avec le Code civil, 2a. ed., Dépot & Alex-Gobelet Lib., París, 1829, p. 326-327. Véanse, asimismo, en los trabajos preparatorios de este Código, la parte pertinente de las exposiciones de motivos del legislador Felix Julien Jean Bigot-Préameneu, ante el Consejo de Estado (27 de enero de 1804), y la de Guillaume-Jean Favard de Langlade ante el Tribunado (3 de febrero de 1804); ambas en Locré, Jean Guillaume, Législation civile, commerciale et criminelle, Librairie de Jurisprudence de H. Tarlier, Bruselas, 1836, t. VI, p. 152 y 193.

(202) Savigny, Friedrich Carl von, Le droit des obligations, tr. C. Gérardin y P. Jozon, Auguste Durand Lib., París, 1863, t. I, § 37, p. 416.

(203) En el texto original del BGB (§ 306) se disponía la nulidad del contrato de ejecución imposible. Sobre el texto reformado y la justificación del cambio de perspectiva, véase: Zimmermann, Reinhard, “Remedies for Non-Performance – The Revised German Law of Obligations Viewed Against the Background of the Principles of European Contract Law”, en “Edinburgh Law Review”, vol. 6, 2002, p. 297 y s., pero ya en Id., The Law of Obligations, cit., p. 695 y s.

(204) Pollock, (Sir) Frederick, Principles of Contract: A Treatise on the General Principles Concerning the Validity of Agreements in the Law of England, 7a. ed., Stevens & Sons, Ltd., Londres, 1902, p. 398 y s. La general statement se enuncia así (ivi, p. 399): “An agreement is void if the performance of it is either impossible in itself or impossible by law”.

(205) Ferrara Sr., Francesco, Teoria dei contratti, Jovene, Nápoles, 1940, p. 98 y s.(206) Scognamiglio, Renato, Dei contratti in generale, en Commentario del Codice civile a cura di

Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, N. Zanichelli Ed. y Soc. Ed. del Foro Italiano, Bolonia-Roma, 1970, p. 352.

(207) Cataudella, Antonino, Sul contenuto del contratto, Giuffrè, Milán, 1966, p. 38; Id., I contratti – Parte generale, 3a. ed., Giappichelli, Turín, 2009, p. 26 y s.

(208) Irti, Natalino, voz “Oggetto del negozio giuridico”, en Novissimo Digesto italiano, vol. XI, Utet, Turín, 1965, p. 802.

(209) Gabrielli, Enrico, “Il contenutto e l’oggetto”, en Id. (al cuidado de), I contratti in generale, 2a. ed., Utet, Turín, 2006, t. I, p. 712. El autor ha tratado el tema, asimismo, en Id., L’oggetto del contratto, en Il Codice civile – Commentario diretto da Piero Schlesinger, Giuffrè, Milán, 2001, p. 28 y s.; Id., “L’oggetto”, en Orestano, Andrea (compilador), Lezioni sul contratto, Giappichelli, Turín, 2009, p. 41 y s.; e Id., Comentario sub art. 1346-1349, a su


vez en Id. (director), Commentario del Codice civile – Dei contratti in generale, al cuidado de E. Navarretta y A. Orestano, vol. 1, Utet, Turín, 2011, p. 707 y s.

(210) Escribe Pound, Roscoe, Introduction to the Study of Law, American School of Correspondence, Chicago, 1912, p. 29: “Acts intended as legal transactions are void where not done in the manner which the law prescribes, or where they seek some end which the law refuses to recognize as legitimate, or where they involve injury to some interest, social or public, which the law regards as more important than the general interest in carrying out the intention of those who performed them”.

(211) “No se considera la causa como elemento vital en la elaboración del acto jurídico. En los actos gratuitos la causa se confunde con el consentimiento, y en los onerosos, se asimila al objeto. Puede afirmarse que la teoría de la causa es innecesaria, como lo revela el hecho de que este requisito haya sido eliminado por la técnica legislativa contemporánea”. Esto es lo que los legisladores de 1936 consignaron en los Motivos del Código Civil. Véase: Aparicio y Gómez Sánchez, Germán, Código Civil – Concordancias, t. III, La reforma (Motivos), s.e., Lima, 1942, p. 399.

(212) Se afirma no es necesaria una regulación expresa del fraude a la ley (in fraudem legis agere), atendiendo a que todos los ordenamientos coinciden en reprimir las actividades ilícitas (contra legem agere). Así: D’Amico, Giovanni, Libertà di scelta del tipo contrattuale e frode alla legge, Giuffrè, Milán, 1992, p. 3.

(213) Digesto, 1.3.29.(214) Digesto, 1.3.30.(215) En el derecho italiano se distinguen las siguientes figuras: el abuso tributario, la

simulación, el fraude a la ley y el uso indirecto de los negocios jurídicos. Así: Perlingieri, Giovanni, Profili civilistici dell’abuso tributario – L’inopponibilità delle condotte elusive, ESI, Nápoles, 2012, p. 61 y s. Se confirma (ivi, p. 32, que el fraude a la ley “se resuelve en un problema de interpretación del contenido del acto de autonomía” y que “atañe [...] a actos contrarios a normas imperativas de tipo prohibitivo que tutelan el orden público o las buenas costumbres”. Se hace notar, de igual forma, la importancia de identificar preeminentemente los casos de “abuso tributario”, que se connotan por la inoponibidad frente al fisco de la elusión perseguida y por la aplicación de los impuestos que el contribuyente haya pretendido eludir, antes que por la nulidad del negocio (como ocurriría si la figura concurrente fuese una de fraude a la ley).

(216) La asociación de la figura del fraude con la causa comienza mucho antes del Código Civil italiano vigente, por ejemplo, con Messina, Giuseppe, “Sulla frode alla legge nel negozio giuridico di diritto privato”, en “Il Circolo Giuridico”, vol. XXXVIII, 1907, p. 93 y s., quien conceptúa la causa, en perspectiva subjetiva, como el móvil más cercano al nacimiento de la determinación volitiva: el móvil que “absorbiendo en sí toda la fuerza emotiva de los móviles precedentes y añadiendo su propia fuerza, hace nacer la voluntad” (ivi, p. 97).

(217) Por ejemplo: Taboada Córdova, Lizardo, “El negocio en fraude a la ley dentro del Código Civil peruano” (1992), ahora en Id., Negocio jurídico, contrato y responsabilidad civil, al cuidado de R. Morales Hervias, Grijley, Lima, 2006, p. 211 y s.; y Zusman Tinman, Shoschana, “La causa como elemento esencial de los actos jurídicos y contratos”, en Aa. Vv., Incumplimiento contractual y tutela del acreedor, Grijley, Lima, 2007, p. 124-125.

(218) Así: Palermo, Gianfranco, Funzione illecita e autonomia privata, Giuffré, Milán, 1970, p. 240 y s.

(219) Lo atestiguan autores como Roppo, Vincenzo, “Causa concreta: una storia di successo? Dialogo (non reticente, né compiacente) con la giurisprudenza di legittimità e di merito”, en “Rivista di Diritto Civile”, año LIX, n. 4, 2013, p. 957 y s.; y Bianca, Cesare Massimo, “Causa concreta del contratto e diritto effettivo”, en la misma revista, año LX, n. 2, 2014, p. 251 y s.


(220) Así: Betti, Emilio, “Per la riforma del Codice civile in materia patrimoniale (Fasi di elaborazione e mete da raggiungere)”, en “Rendiconti del Reale Istituto Lombardo di Scienze e Lettere”, vol. LXXIV, Milán, 1940-1941, p. 314.

(221) Sobre la eficacia horizontal (Drittwirkung) de los derechos fundamentales o inviolables, constitucionalmente reconocidos, véase: Taylor, Greg, “The Horizontal Effect of Human Rights Provisions – The German Model and its Applicability to Common-Law Jurisdictions”, en “The King’s College Law Journal”, vol. 13, 2002, p. 187 y s.; Safjan, Marek y Przemyslaw Miklaszewicz, “Horizontal Effect of the General Principles of EU Law in the Sphere of Private Law”, en “European Review of Private Law”, 2010, n. 3, p. 475 y s.; y Davies, Gareth, Freedom of Movement, Horizontal Effect, and Freedom of Contract, en “European Review of Private Law”, 2012, n. 3, p. 805 y s.

(222) Zimmermann, The Law of Obligations, cit., p. 715. Para otros ejemplos de aplicación de este supuesto de nulidad, bajo la norma original, véase: Schuster, Ernest Joseph, The Principles of German Civil Law, Clarendon Press, Oxford, 1907, p. 99 y s.

(223) Breccia, Umberto, “La forma”, en Roppo, Vincenzo (director), Trattato del contratto, I, Formazione, al cuidado de C. Granelli, Giuffrè, Milán, 2006, p. 481.

(224) Giorgianni, Michele, voz “Forma degli atti (dir. priv.)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XVII, Giuffrè, Milán, 1968, p. 1006.

(225) Moscati, Enrico, “La forma del contratto”, en Lipari, Nicolò y Pietro Rescigno (directores) y Zoppini, Andrea (coordinador), Diritto civile, vol. III, t. II, Il contratto in generale, Giuffrè, Milán, 2009, p. 378. De “funciones de la formalidades jurídicas”, se ha tratado, asimismo, en un estudio clásico del derecho estadounidense, Fuller, Lon, “Consideration and form”, en “Columbia Law Review”, vol. 41, 1941, p. 799 y s. En dicha investigación, Fuller postula la existencia de tres funciones: la función probatoria (evidentiary function), o sea de proveer evidencia de la existencia del contrato si surgiera alguna controversia; la función preventiva (cautionary function), que es la de desincentivar comportamientos inconsecuentes de las partes, ligándolas a lo que han sellado; y la función canalizadora (channeling function), que es la de ser un vehículo jurídicamente efectivo para la expresión de la voluntad de las partes.

(226) Arguedas, José María, Palabras en el acto de entrega del premio “Inca Garcilaso de la Vega” (Lima, octubre de 1968), en Id., El zorro de arriba y el zorro de abajo, 5a. ed., Ed. Losada, Buenos Aires, 1975, p. 283.

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Marina Lazarte Bachiller y licenciada en Derecho, graduada en la Ponti�cia Universidad Católica del Perú (PUCP). Máster en Derecho (LL.M), graduada en New York University. Becaria Hauser Global Public Service.



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