Nº 1725 Cañada de Gómez, 14 de diciembre de 2015

AUTOS y VISTOS: Los presentes, “BIDUT ELVIO Y OTROS c.

MUNICIPALIDAD DE TOTORAS s. ACCION DE AMPARO AMBIENTAL”,

expte. nº 105/15, en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia de

Distrito Civil, Comercial y Laboral Nº 1 de la ciudad de Cañada de Gómez,

Distrito Nº 6 de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Santa

Fe, siendo juez subrogante Dr. José María Fidelibus y venidos a despacho

para dictar pronunciamiento. De los que RESULTA: 1. Los Sres. Elvio Mario

Bidut, Claudia Yanina Del Balzo, Evangelina Corradi, Fernando Saul Duranti,

Jorge Juan Feroci, Soledad Larrea, Daniel Mangold, Maria Laura Navoni,

Marisa Raquel Re y Claudia Maria Tauil, con patrocinio letrado de los Dres.

Maria Celina Herandez, Mariano A. Savy y Ramiro Luciano Gonzalez se

presentan e inician acción de amparo ambiental en términos de los artículos

41, 43 ss y cc CN y ley provincial n° 10.456, contra la Municipalidad de

Totoras, Pcia. de Santa Fe, con domicilio en calle Arenales 984 de esa

misma. Pretenden se declaren inconstitucionales e inaplicables la ordenanza

nª 1154/14 y los arts. 2, 3, 4, 5, 9, 12, 13 de la nª 831/09, y que como

consecuencia se ordene al municipio -Poder Ejecutivo y/o Concejo

Deliberante- a dictar otra acorde a ley provincial n° 11.723 y decreto

reglamentario n° 552/97, ley general de ambiente n° 25.675, Constitución

Nacional y Tratados Internacionales con jerarquía Supraconstitucional -fs. 5 a

17-. Refieren formar parte de “Vecinos Autoconvocados por la Vida de

Totoras” tal como surge de la página de Facebook, del reclamo administrativo

de fecha 8/1/2015 y de la nota de adhesión que se acompaña como prueba

documental y que sólo firman la demanda quienes la suscriben (sic) por

razones de economía y celeridad procesal. Explican, que tomado el

conocimiento de que el concejo municipal había aprobado una reforma a la

ordenanza nº 831/09 que adhiere a la ley provincial de fitosanitarios n°

11.723, por la cual redujo aún más los límites de las distancias donde los

productores agropecuarios pueden fumigar o aplicar productos fitosanitarios,

respecto del Art. 4, en un área tan especial como son las viviendas rurales,

en fecha 29 de diciembre de 2004, el penúltimo día hábil del año pasado,

iniciaron el reclamo administrativo que como prueba documental acompañan.

Que la razón del pedido fue que los productores agropecuarios de Totoras

violan sistemáticamente la ordenanza cuya declaración de

inconstitucionalidad solicitan, produciéndose una doble infracción dado la

norma municipal ilegal es a su vez violada, a lo que debe sumarse que la

municipalidad no aplique multas o las mismas sean irrisorias, que tampoco

giren los expedientes a Sanidad Vegetal, órgano del Ministerio de Producción

facultado por ley para intervenir, asimismo, que las denuncias de vecinos,

directores de escuelas, docentes que viven o trabajan en zonas linderas

donde se fumiga o en zona urbana cerca de los campos, nunca tienen

solución alguna. Que todo este accionar tuvo un punto de inflexión, la

reforma por ordenanza n° 1154/14, la cual sobrepasó los límites de tolerancia

razonablemente admitidos. Sostienen que los problemas de salud de la

población son conocidos por el intendente municipal en virtud de los

resultados del campamento sanitario de setiembre de 2012, entregados en

marzo de 2014, realizados por la cátedra de salud socioambiental de la

facultad de ciencias médicas, cuyo titular es el Dr. Damian Verseñazzi, el cual

arrojó que la principal causa de muerte en el distrito es el cáncer y que ésta

enfermedad tiene una vinculación con los agroquímicos, todo lo cual se

encuentra documentado en el canal local 4 y en la página You Tube, siendo

que a pesar de todo ello, el órgano legislativo municipal sanciona la

ordenanza nº 1154/14 en sesiones extraordinarias de fecha 29/12/2014 sin

ningún tipo de consulta a la ciudadanía. Relatan que la ordenanza nº 831/09

decía que se empezaba a contar desde la finalización del inmueble y la nº

1154/14 dice que se empezará a contar desde los 20 metros contiguos de la

vivienda, por lo cual, ad exemplo, si una casa estaba en el centro de una

hectárea y desde la casa al límite del inmueble había 80 metros al

alambrado, desde ahí debían existir 100 metros libres de agrotóxicos, en total

180 metros. Que la normativa vigente estipula que esos 80 metros no existen

más, con lo cual tal regresión normativa clara y concreta viola el principio de

progresividad del derecho ambiental y afecta directamente a los pobladores

rurales. Transcriben los artículos de la ley provincial n° 11.273, su decreto

reglamentario, y normativa constitucional que entienden aplicables e ilustran

con el orden progresivo de las ordenanzas municipales que se fueron

dictando hasta las presentes que consideran inconstitucionales. Describen

los vicios que perjudican sus derechos constitucionales, fundamentan sobre

legitimación activa y concluyen en torno a los recaudos de admisibilidad de la

acción interpuesta. Ofrecen pruebas y fundan en derecho.

2. A fs. 18 y por decreto de fecha 04/03 2015 se provee de conformidad,

corriéndose traslado a la demandada para que conteste y ofrezca prueba.

3. A fs. 36 comparece el Dr. Mariano A. Savy como apoderado especial de

los Sres. Elvio Mario Bidut, Claudia Yanina Del Balzo, Analía Evangelina

Corradi, Fernando Saul Duranti, Jorge Juan Feroci, Maria Soledad Larrea,

Maria Laura Navoni y Claudia María Tauil. Solicita participación legal, lo cual

se provee de conformidad -fs. 37-.

4. Como apoderado general de la municipalidad de Totoras, comparece y

contesta demanda el Dr. Hernán Rubiola. Como excepciones, opone de falta

de legitimación activa - falta de interés legítimo - falta de agotamiento vía

administrativa (sic). Sostiene que la acción de amparo es promovida en

forma personal por cada uno de los actores quienes en ningún momento

actúan en representación corporativa de entidad constituida alguna u

organizados como tal, simplemente como ciudadanos particulares por

derecho propio y con patrocinio de letrado. Agrega, que de los 10 actores que

lo inician ninguno acredita habérsele vulnerado derechos, ocasionado o que

se le pudiera ocasionar perjuicio alguno. Que el planteo es por

inconstitucionalidad de una ordenanza municipal que afecta a propietarios de

predios rurales quienes no analizan que la misma se da respecto derechos

de los propietarios de viviendas urbanas y rurales en razón del límite

agronómico. También, que los domicilios de los actores son todos de calles

urbanas, siendo que ninguno acreditó que su vivienda particular se encuentre

en zona rural y alcanzada por la ordenanza que pretenden impugnar, lo cual

denota falta de interés legítimo, que no resultan afectados por sus efectos ya

que sus residencias son urbanas y no rurales y que carecen de legitimación

activa. Que los Sres. Evangelina Corradi, Jorge Juan Feroci, Daniel Mangold

y Maria Raquel Re, al no haber formalizado el reclamo administrativo previo

que exige la ley de rito no han agotado la vía administrativa, por lo que la

acción a su respecto debe rechazarse de pleno derecho. Respecto los

restantes, dado en el reclamo administrativo en ningún momento solicitan o

peticionan que se declare la inconstitucionalidad de la ordenanza nº 831/09,

tampoco se ha agotado la misma. Niega que las ordenanzas puestas en

crisis vulneren el principio de progresividad, así tampoco derechos y

garantías amparados por CN; que esas mismas contengan vicios que

puedan afectar a ciudadanos por su arbitrariedad irrazonable; que exista un

exceso ilegal manifiesto; que modifiquen leyes de índole nacional y

provincial; que haya una abierta inconstitucionalidad que ataque las garantías

del art. 41 CN; que afecten el derecho a la vida y a la salud. Que conforme el

informe realizado por la facultad de ciencias médicas se releva a la población

entera y claramente se puede ver que no existen muertes por causales

vinculadas a los productos utilizados para fumigar campos, que las

patologías crónicas más referidas de la población son hipertensión arterial,

patología tiroidea, dislipemias, diabetes, enfermedades cardiovasculares,

artrosis, entre otras, es decir, que entre las patología normales y habituales

de la población de la ciudad de Totoras no figura el cáncer por contaminación

con agroquímicos. Que la ordenanza nº 1154/14 regula que todos los

propietarios de la ciudad de Totoras, sin distinción del lugar donde vivan,

posean los mismos derechos en relación al límite agronómico, que todos se

encuentren en igualdad de condiciones, medidas de protección, ya que

anteriormente los habitantes de las viviendas rurales se encontraban

desamparados, sin legislación, pudiendo terceros utilizar elementos

fitosanitarios sin límite alguno de distancia a sus predios. Que hoy, la citada,

viene a otorgar protección a todos los habitantes de propiedades rurales,

situación que no se encontraba amparada con la ordenanza nº 831/09; que si

se decide por su inconstitucionalidad, todos los habitantes de los inmuebles

rurales quedarán sin regulación jurídica pudiendo cualquier persona o

empresa utilizar elementos fitosanitarios hasta la distancia de 50 centímetros

de cada una de las propiedades. Ofrece pruebas, reserva los casos

constitucionales provincial y federal, solicita el rechazo del amparo con

costas.

5. Por decreto de fecha 09/04/2015 -fs. 109- se provee respecto lo anterior.

Se corre traslado a la actora de las excepciones opuestas.

6. A fs. 117 el Dr. Mariano A. Savy comparece como apoderado general de

los Sres. Daniel David Magold y Marisa Raquel Re, solicita participación

legal. Se provee de conformidad -fs.118-.

7. A fs. 119/121 cumple con su carga la actora. Achaca autocontradicción,

fines dilatorios -del excepcionante-, no acompañamiento de documental

intimado, solicita apercibimientos art. 174 CPCCSF, rechazo de las mismas y

se abra la causa a prueba.

8. Por decreto de fecha 23/04/2015 -fs. 122-, se proveen las pruebas

ofrecidas por las partes. Se producen confesionales -fs.129 a 132 vta.-,

informativa rendida por la Facultad de Ciencias Médicas de la UNR -fs.133 a

170-.

9. Decretada la intervención del suscripto como nuevo juez -fs. 174-,

consentido ello por las partes e informado inexistencia de escritos sueltos

pendientes de agregación, quedan los presentes en estado de resolución.

Y CONSIDERANDO: La admisibilidad cuestionada. 10. Trabada la

controversia en los términos expuestos, razones de método y logicidad

imponen resolver como primera esta cuestión. Para ello, partiendo de que la

presente trata de un remedio clásicamente reservado para situaciones donde

la ausencia de vías legales al alcance del justiciable haga peligrar la defensa

de derechos reconocidos constitucionalmente, pero que indudablemente el

Constituyente de 1994 con su incorporación del art. 43, sino ordinarizado,

cuanto menos su acceso ha flexibilizado a punto tal que ha dejado de

sorprender la cantidad de fallos donde sin tapujos ni eufemismos y si bien no

de todos pero sí respecto algunos de los tradicionales recaudos

(imposibilidad de acudir a otras vías judiciales o administrativas, plazo de

caducidad de 15 días hábiles), se habla de “inaplicabilidad”, “derogación”,

“letra muerta” y hasta de “inconstitucionalidad” respecto lo normado por art.

2º ley de amparo provincial nº 10.456 -para chequear tales matices, ver LL

Litoral, 1997-1008, 1263; 1998-1-388; CHIAPPINI, J., Ley de amparo 10.456

santafesina comentada, Editorial FAS, Rosario, 1ª edición, págs.

240/1/2/6/51-. También, a pesar de que en sistemas de derecho continental o

romano germánico como el nuestro la ley reine entre las fuentes, y dado el

amparo en nuestro país -como tantas otras conquistas dignificantes del

hombre-, no nació del legislador sino del pretor -Fallos: 239:459, contra actos

del Estado; 241: 291, contra actos de particulares-, valiéndome de lo resuelto

por nuestro Máximo Tribunal Interno en el leading case “Halabi” -Fallos:

332:111-, donde tiene dicho: “...8°) Que para la dilucidación de este

aspecto...es necesario determinar cuál es la naturaleza jurídica del

derecho cuya salvaguarda se procuró mediante la acción deducida,

quiénes son los sujetos habilitados para articularla, bajo qué

condiciones puede resultar admisible y cuáles son los efectos que

derivan de la resolución que en definitiva se dicte. 9°) Que en materia de

legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con

precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia

colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia

colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. En todos

esos supuestos, la comprobación de la existencia de un "caso" es

imprescindible (art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2 de la ley 27; y

Fallos: 310:2342, considerando 7°; 311:2580, considerando 3°; y

326:3007, considerandos 7° y 8°, entre muchos otros), ya que no se

admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una

disposición. Sin embargo es preciso señalar que el "caso" tiene una

configuración típica diferente en cada uno de ellos, siendo esto esencial

para decidir sobre la procedencia formal de pretensiones, como se verá

en los considerandos siguientes. También es relevante determinar si la

controversia en cada uno de esos supuestos se refiere a una afectación

actual o se trata de la amenaza de una lesión futura causalmente

previsible. 11) Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por

objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son

ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que

concentran el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos

existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En

primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien

colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad,

siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón

sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su

protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación

individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos

subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de

sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza

colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares

a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que

si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no

es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que

ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de

cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino

social y no son divisibles en modo alguno. En segundo lugar, la

pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho.

Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una

repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del

daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y

resulta concurrente con la primera. De tal manera, cuando se ejercita en

forma individual una pretensión procesal para la prevención o

reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una

decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi,

pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la

legitimación. En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o

controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el

bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes

éste representa. Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de

incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor

del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser

diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean

patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en

cabeza de su titular...” (subrayados únicamente me pertenecen) y estando

fuera de litis que la presente involucra ambiente y salud de un colectivo de

personas, ambos, para el caso de lesión, aptos para repercutir sobre las

esferas patrimoniales individuales de quienes concretamente accionaron

pero también de quienes no, lo primero que tengo es que a la luz de la

trilogía consagrada por art. 43 CN la cual en su segundo párrafo galvaniza al

“amparo colectivo” y sus legitimados, quienes aquí se han presentado

revisten un indubitable carácter de “afectados”. En tal sentido, una autoridad

como Gelli tiene dicho “Dado que quien sufre alguna lesión en sus

derechos subjetivos está legitimado, como persona, para interponer un

amparo individual, es obvio que el afectado en alguno de los derechos

de incidencia colectiva está legitimado en otra hipótesis. En efecto, ello

ocurriría cuando, aun sin padecer daño concreto, es tocado, interesado,

concernido, vinculado por los efectos del acto u omisión lesivos…En

esa situación está legitimado, también, a título individual, pero con

muchos otros afectados en similar situación. Y entonces habrá que

determinar las consecuencias colectivas de su accionar” (GELLI, M.,

Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, 4ª

edición ampliada y actualizada, La Ley, T I, arts. 1 a 43, p. 621). Lo

segundo, que el uso de productos fitosanitarios o fumigación sobre áreas

rurales de la localidad de Totoras, actividad que en lo referido a guarismos

sobre límites o áreas de exclusión infra nos pronunciaremos sobre si se

encuentra o no regulada de un modo por ley provincial nº 11.273 y de otro

por las ordenanzas municipales en crisis, concreta un sustrato fáctico idóneo

en términos de “caso” según la elástica fórmula sentada por CSJN, cuando lo

que aquí subyace es una actividad en principio necesaria e impostergable

para la agricultura -sobre todo de determinadas siembras-, indudablemente

lícita y motor de la economía y el desarrollo no sólo de ciertas localidades -

como podría ser la involucrada- sino de vastas regiones de nuestro país,

pero que al unísono conlleva altísimo poder de afectación al derecho de

incidencia colectiva que tutela al bien colectivo que quizá como ningún otro

iguala a la persona humana como principal objeto de tutela del derecho, el

ambiente, donde en definitiva nace y para cuyo desarrollo el Estado debe

garantizarle -y de hecho nuestro país, sobre todo a partir del citado hito

institucional con su consecuente incorporación de Tratados, lo hace- un

cúmulo de estándares mínimos objetivados como normas superiores,

algunos de los cuales, además del citado, también se ven involucrados en

autos. El caso de la salud, en este caso también de un colectivo cual los

habitantes de la ciudad de Totoras de esta Provincia. 11. Dicho esto, y

continuando con la ponderación normativa, debe también tenerse que a nivel

local, el constituyente es claro cuando en su art. 17 dispone “Un recurso

jurisdiccional de amparo, de trámite sumario, puede deducirse contra

cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad administrativa

provincial, municipal o comunal, o de entidades o personas privadas en

ejercicio de funciones públicas, que amenazare, restringiere o impidiere

de manera manifiestamente ilegítima, el ejercicio de un derecho de

libertad directamente reconocido a las personas en la Constitución de

la Nación o de la Provincia, siempre que no pudieren utilizarse los

remedios ordinarios sin daño grave e irreparable y no existieren

recursos específicos de análoga naturaleza acordados por leyes o

reglamentos”. Que a su turno, en lo sustantivo, contamos con una primera

norma con imperatividad y vigencia para todo el territorio de la Nación, ley

general del ambiente nº 25.675, la cual, entre varios preceptos sobre los que

volveremos infra, textualmente reza “…El acceso a la jurisdicción por

cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o

especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas

necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el

proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general...”; por el lado

del legislador provincial, la ley de amparo nº 10.456 que en su art. 4º regula

lo atinente a competencia -juez de primera instancia de distrito- y en su 2º, ya

respecto este primer extremo de controversia y como específico recaudo de

admisibilidad, un espectro amplio de legitimados en clara sintonía con lo

anterior, aunque su interposición sujeta a un plazo de caducidad de 15 días

hábiles “...a partir de la fecha en que el afectado tuvo conocimiento

fehaciente de la lesión...”. 12. En tal marco, entiendo que la discusión, más

tratándose de cuestiones ambientales y de salud donde la potencial

afectación resulta continua, debe zanjarse a través de un criterio amplio y no

restrictivo como el que propicia la accionada, por lo cual, para el caso de

Totoras, cualquier habitante que esté domiciliado en su égido rural o urbano,

el caso de los accionantes, la reviste, de modo tal que tratándose la presente

de la vía procedimental idónea, la excepción opuesta, en lo que por este sub

particular eje transita, no habrá de prosperar. 13. En cuanto a la falta de

interés legítimo y de reclamo previo también englobada en la misma,

concretamente esgrimida como falta de agotamiento de la vía administrativa

por parte de los coactores Corradi, Feroci, Mangold y Re, habré de

rechazarla de plano así cuando el art. 43 CN en absoluto lo requiere para dar

curso a la vía -como en principio debería de hallarnos en terreno de un

contencioso administrativo (CCCRos, Sala 2ª, 02/08/1996, “Schito, D. y O. c.

Municipalidad de San Lorenzo”, LL Litoral, 1997, p. 1263; Juzg. de 1ª Inst. de

Dist. C. y C. Santa Fe, 23/10/1996, “Squaglia, N. c. Ministerio de Salud y

Medio Ambiente”, LL Litoral, 1997, p. 1008)-. Sin perjuicio, a modo de obiter,

también advierto que la documental acompañada por el municipio, donde

bien consta que el reclamo administrativo no fue suscripto por los supra

mencionados, igual de prístino arroja que sí lo fue por innumerables

personas -fs.70/81- algunas de las cuales fueron luego en reconsideración -

fs.82/84-, con lo cual, aún suscribiendo a la existencia de tal sede prioritaria,

exigir identidad para estar aquí legitimado a todas luces concretaría un

exceso ritual que, a mi ver y sin que pierda de vista en ningún momento el

carácter excepcional de la vía, desnaturalizaría por incompatible la ratio de

celeridad y amplitud consagrada por los superiores contenidos. Máxime,

cuando por parte de la demandada y reitero, por iniciativa de un colectivo, ya

existe pronunciamiento denegatorio de idéntica pretensión lo que permite

colegir racionalmente su posición refractaria al respecto.

Procedencia de la vía. Test de constitucionalidad sobre la normativa en

crisis: 14. Resuelta la admisibilidad, corresponde pronunciarnos sobre el

restante extremo de discusión, el ajuste constitucional de las ordenanzas nº

1154/14 y arts. 2, 3, 4, 5, 9, 12, 13 de la nº 831/09 dictadas por la

Municipalidad de la ciudad de Totoras de esta Provincia. Para ello, entiendo

imprescindible, primero, proporcionar mi convicción de seguir a aquellos que

entienden al Estado Constitucional de Derecho como orden jurídico de

desarrollo positivo de derechos fundamentales, así a partir de la fuerza

expansiva de las normas constitucionales - “...esto es lo que se ha dado en

llamar efecto impregnación o irradiación, que justamente significa el

desbordamiento de un derecho constitucional que ahora inunda el

conjunto del ordenamiento; ya no se trata sólo de regular las relaciones

entre los poderes del Estado, sino que casi podría decirse que todo

conflicto jurídico desde el horario de las panaderías al etiquetado del

chocolate, encuentra alguna respuesta constitucional” (PIETRO

SANCHÍS, L., Constitucionalismo y garantismo, en “Garantismo – Estudios

sobre el pensamiento jurídico” de Luigi Ferrajoli, Trotta, p. 41 y ss.-, los

cuales, respecto este concreto temperamento, pregonan un control de

constitucionalidad ya no al modo “legal” o clásico, en sentido de ausencia de

contradicción con la Constitución que opera como límite negativo de todas

las ramas del derecho, sino como expresivo de una razonable determinación

de aquéllas lo cual dispara gran cantidad de decisorios que se justifican ya

no desde reglas sino desde principios; como bien enseña Chaumet

(CHAUMET, M., Las escuelas judiciales para el “Estado Constitucional” (Un

llamado a superar la “soledad” y el “aislamiento” judicial), ver en campus

virtual carrera de especialización en magistratura, Facultad de Derecho,

UNR, depósito de archivos, del material para la asignatura “Seminario de

análisis y redacción de resoluciones judiciales”- una metodología en el

razonamiento judicial que, en paralelismo al conocimiento en las ciencias

naturales, de lo “monológico” del modelo legal donde conocida la verdad de

las premisas, la decisión surge como necesidad lógica, ha mutado al

discursivo, intersubjetivo, “dialógico”, donde la sentencia no resulta

conclusión necesaria derivada de premisas legales sino que implica una

opción del juez por una determinada solución; de lo propio desde un modelo

de “subsunción” -forma característica de aplicación de normas de

cumplimiento pleno (reglas), que como mandatos de determinación sólo

admiten ser cumplidas o incumplidas- a otro de “ponderación” -forma

característica de aplicación de principios, que como mandatos de

optimización lo pueden en distintos grados-. Por virtud de tal

posicionamiento, y ya en segundo, que una doctrina sin lugar a dudas entre

las más contestes e inveteradas de nuestra CSJN que sostiene

“21…Además, cuando exista la posibilidad de una solución adecuada al

litigio mediante otros argumentos distintos de los constitucionales

implicados en la causa, corresponde prescindir de estos últimos y

atender a aquéllos otros para la resolución del caso (Fallos: 300:1029;

305:1304), y no siendo ese el supuesto, la declaración de

inconstitucionalidad no debe ir más allá de lo estrictamente necesario

para juzgar (Fallos: 303:893). En este orden de ideas, es también

aplicable la conocida doctrina de esta Corte según la cual la declaración

de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad

institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden

jurídico, por lo que, en caso de duda, cabe estar a su constitucionalidad

(Fallos: 285:322, entre muchos otros, sólo el subrayado me pertenece)”,

como tal, por la presunción de verdad y justicia que le asiste, no de

seguimiento vinculante pero si en principio condicionante como deber moral

para todos los inferiores sin distinción de fuero ni instancia, debe ser

confrontada con otros pronunciamientos de Corte IDH, nuestro Máximo

Tribunal de jure con competencia para revisar sentencias incluso de aquélla y

dejar sin efecto sus decisiones -pues las que dicta tienen la misma virtualidad

que la establecida para el orden interno en cuanto ejecutoriedad de las

dictadas contra el Estado, Art. 68 pto. “2” CADH-, así por formar parte la

República Argentina, desde su reforma constitucional de 1994, de un sistema

trasnacional como el Interamericano de Derechos Humanos. Concretamente,

con otra meticulosa evolución que si bien principió en los votos en disidencia

del juez García Ramírez -Corte IDH, “MYRNA MACK CHANG VS.

GUATEMALA”, 25/11/2003- luego bien asumió hasta darle rango de conteste

doctrina: “…93. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es

consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la

ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el

ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado

internacional como la Convención Americana, dicho tratado obliga a

todos sus órganos, incluidos sus jueces, quienes deben velar por que

los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean

mermados por la aplicación de normas o interpretaciones contrarias a

su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de

justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio

un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la

Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas

competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En

esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de

justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la

interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana” (Cfr.

“FONTEVECCHIA Y D’AMICO VS. ARGENTINA” -29/11/2011, Fondo,

reparaciones y costas, párr. 93-, subrayados me pertenecen). A partir de

tal imperativo, que el ejercicio de este particular entronque en lo dispuesto

por art. 1º pto. 1 CADH en cuanto establece que los Estados partes están

obligados a garantizar los derechos y garantías en ella reconocidos, en

conjunción con lo normado por art. 2º donde también se los compele a

adoptar, además de las legislativas, medidas de cualquier otro orden para

asegurar el respeto de esos derechos. Elaboración que en otro

pronunciamiento aún más cercano, “GELMAN VS. URUGUAY” -Supervisión

de cumplimiento de sentencia, fechado el 20 de marzo de 2013-, llevó aún

más allá: “66. … Pero cuando un Estado es Parte en un tratado

internacional como la Convención Americana, todos sus órganos,

incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración

de justicia en todos los niveles, también están sometidos al tratado…

Es decir, todas las autoridades estatales, están en la obligación de

ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas

internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas

competencias… 69. Respecto de la segunda manifestación del control

de convencionalidad, en situaciones y casos en que el Estado

concernido no ha sido parte en el proceso internacional en que fue

establecida determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser Parte

en la Convención Americana, todas sus autoridades públicas y todos

sus órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás

órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles,

están obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de

sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales

correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y

aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la

Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de

situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el

propio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos

jurisprudenciales de la Corte Interamericana…” (subrayados me

pertenecen). Las partes transcriptas, donde la obligatoriedad surge prístina,

no dejan márgenes de duda: este control “de convencionalidad” ya no sólo

corresponde sea siempre ejercido de oficio por cualquier juez del sistema

interamericano, sino además en forma “primaria” o previa por todas sus

autoridades y órganos públicos quedando ahora incluidos expresamente

hasta los poderes legislativos en su rol republicano por antonomasia, debatir

proyectos y sancionar leyes, las cuales de Perogrullo resulta deberán

compatibilizar con CADH y su interpretación hecha por Corte IDH.

inteligencia a la cual, de agregársele que para CSJN los pronunciamientos

contenciosos y hasta consultivos de Corte IDH representan pautas de

ineludible seguimiento respecto todos los jueces incluida ella misma,

elaboración que principió por “guía” y pasó por todo un espectro de “pauta

insoslayable”, “pauta imprescindible”, hasta el actual de “aceptación

incondicionada” -“EKMEKDJIÁN” (Fallos: 315:1492), “FIBRACA” (Fallos:

316:1669), “CAFÉS LA VIRGINIA S.A.” (Fallos: 317:1282), en particular

“GIROLDI” (Fallos: 318:514) donde precisamente señaló “…ya que de lo

contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la

comunidad internacional”-, todas nuevas circunstancias por una

insuperable cuestión cronológica no existentes y por tanto no tenidas en

cuenta por nuestro Máximo Interno al perfilar su citada, que me conducen a

un apartamiento que entiendo fundado y ajustado a derecho respecto la

declaración de inconstitucionalidad y su clásico entendimiento supra

transcripto y resaltado -incluso el de la más sólida doctrina- como última

razón del sistema. Posicionamiento del cual en absoluto resulto pionero y

tras el cual, desde antes de mi ingreso a la magistratura, me encuentro

encolumnado -FIDELIBUS, J., Democratización de la justicia:

constitucionalidad y convencionalidad, “último set” de la cosa pública, LL,

Suplemento Constitucional, junio 2013, Nº 4, p. 15 a 27-, que encuentra

anclaje en la opinión de autores de fuste, un primero recto y categórico, de

Gil Domínguez -“…En lo que considero un severo retroceso asimétrico,

la Corte Suprema de Justicia repite una anacrónica fórmula

decimonónica y paleopositivista basada en el sinsentido normativo y

simbólico…” (GIL DOMÍNGUEZ, A., Control de constitucionalidad y de

convencionalidad de oficio, La Ley, Bs. As., Argentina, 19/12/2012). Del

mismo autor, “Invocar que el control de constitucionalidad y la eventual

declaración de inconstitucionalidad de una norma es la última ratio del

sistema, supone que la constitución cumple una suerte de rol indirecto

o subsidiario respecto de la validez de las normas sometidas a control,

y que solamente agotadas todas las instancias de interpretación

infraconstitucional posibles, opera la declaración de

inconstitucionalidad…En el Estado constitucional de derecho, la

Constitución tiene un rol directo respecto de la validez de las normas

sometidas a control, por dicho motivo, el control de constitucionalidad

y la eventual declaración de inconstitucionalidad configuran la prima

ratio. Es que toda norma como primer requisito, debe sortear el control

de constitucionalidad, el cual se convierte en una operación automática

de validación de las normas inferiores…que actúa como una suerte de

“primera instancia” interpretativa…” (Escritos sobre

neoconstitucionalismo, Ediar, Bs. As. 2009, p. 125)-, un segundo, elíptico, de

Vanossi -“Es, pues, un acto afortunado que C.S.J.N. haya definido

categóricamente la procedencia de la declaración de

inconstitucionalidad “de oficio”, despejándose así cualquier duda al

respecto. Es deseable que esta línea jurisprudencial perdure de aquí en

más, fortaleciéndose la seguridad jurídica en el ámbito de las esferas

procesales…sin ese control se tornaría ilusoria la supremacía

constitucional como norma de orden público, ya que los órganos de

aplicación y los particulares podrían “disponer” de los contenidos

constitucionales, que perderían así la nota de imperatividad que es

propia de su jerarquía normativa…dado que el sometimiento al recaudo

de la “petición de parte interesada” puede importar tanto como permitir

que el silencio o la abstención de las partes sirvan para convalidar un

acto violatorio de la Constitución, con la complicidad del funcionario

jurisdiccional que así disponga la aplicación de ese acto o norma en

lugar de declarar su inconstitucionalidad…” (VANOSSI, J., El control de

constitucionalidad de oficio y el control de convencionalidad (Una de cal y

otra de arena), La Ley, Bs. As., Argentina, 19/12/2012-. Por lo expuesto, e

insisto, en tanto y en cuanto la decisión política de nuestro país sea no

denunciar la Convención Americana de Derechos Humanos y demás

Tratados incorporados que actualmente conforme art. 75 inc. 22 CN “...en

las condiciones de su vigencia...” integran nuestra máxima jerarquía -

”bloque constitucional federal”- y deben entenderse como

“...complementarios...” (no secundarios) de los derechos y garantías por

ella reconocidos, que en un sistema de control difuso de constitucionalidad

como el nuestro -donde la diferencia entre “constitucionalidad” y

“convencionalidad” no se aprecia del nítido modo como sucede en sistemas

con control concentrado, el caso de Uruguay, donde el juez común está

obligado a ejercer de oficio el segundo pero impedido, aún con petición

previa de parte, para el primero-, temperamentos tales como controlar que

leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas, etc., honren los principios

superiores contenidos en la Constitución y demás instrumentos

internacionales vinculantes, constituyen hoy prima ratio para todo juez

argentino. Entiéndase, sin que ello me lleve a perder de vista su innegable

gravedad como acto republicano institucional ni mucho menos dar

bienvenida al romanticismo o alentar la catarata de declaraciones a

mansalva, a qué negarlo también, que completan la clásica trilogía refractaria

esgrimida. 15. Entronca con este entendimiento, lo sabido -sobre todo a partir

de “Mill de Pereyra”, CSJN, Fallos: 324:3219, por el cual cambió un criterio

de sesenta años dado en “Ganadera Los Lagos”, Fallos: 190:142-, de que la

Constitución Nacional rige siempre y lo haya o no pedido la parte. También,

que por esta idea también nacida de la creación del pretor del control difuso o

desconcentrado de constitucionalidad en el precedente quizá más

emblemático de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de

Norteamérica, “Marbury vs. Madison” (5.U.S. 137 1803), donde dijo: “…Los

poderes de la legislatura están definidos y limitados. Y para que estos

límites no se confundan u olviden, la Constitución es escrita. ¿Con qué

objeto son limitados los poderes y a qué efectos se establece que tal

limitación sea escrita si ella puede, en cualquier momento, ser dejada

de lado por los mismos que resultan sujeto pasivo de la limitación? Si

tales límites no restringen a quienes están alcanzados por ellos y no

hay diferencia entre actos prohibidos y actos permitidos, la distinción

entre gobierno limitado y gobierno ilimitado queda abolida. Hay sólo

dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución

controla cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura puede alterar

la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no

hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable

por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de

tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin

efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera

alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en

cambio es verdadera la segunda, entonces las Constituciones escritas

son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por

naturaleza…” (del voto del Chief Justice Marshall), el recurso a la equidad

también escapa al recorte de la congruencia por interesar y de modo

inescindible al principio ritualista del iura novit curiae. Sin lugar a dudas, y

más allá de la visión enriquecedora que cabe reconocérsele en la labor de

adjudicación judicial -“…los jueces no deben omitir hacer uso adecuado

de la misma para poder llegar a una conclusión que contemple todas

las circunstancias particulares del caso concreto y dictar así un juicio

equitativo que se adapte a cada situación, como que es ésta la visión

primordial de los magistrados…” (Fallos: 296:729)-, de su indiscutido valor

como fuente del derecho -“…la equidad no es una fuente sino la fuente

del Derecho por excelencia; por lo tanto, sería innecesario que el

legislador la enumerara entre ellas para que desplegase en la vida

concreta del Derecho todo su valor: sería siempre fuente aún cuando

jamás se la mencionara…” (MAGGIORE, G., L’equità e il suo valore nel

Diritto, Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1923, p. 256)-, que aquí

nos hallamos de cara a uno de los institutos más diametralmente receptados

por el derecho. Proclamaba el Digesto romano “Aequitas, religio

iudicantis”; clamaba el pueblo francés durante el Ancien Régime “Dios nos

guarde de la Equidad de los tribunales”; el art. 11 del proyecto preliminar

del Code Napoleónico -sin lugar a dudas, un corpus paradigmático que sin

perjuicio a modo de faro iluminó a la codificación decimonónica toda, fue

pensado para ser aplicado por jueces que debían responder a un ideal cual

el de Montesquieu (“…no son…más que la boca que pronuncia las

palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar la fuerza

ni el rigor de las leyes…”, MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes,

Madrid, España, Tecnos, 1995), quien cuando hablaba del “judicial” jamás lo

hacía poniéndolo al nivel de los restantes poderes del Estado sino

refiriéndolo como mera “potestad de juzgar”- definía al juez “Ministro de la

equidad”, aunque luego, el definitivamente sancionado -coherentemente-,

callara tal definición... La razón de tales marchas y contramarchas, según la

sabia prédica de un ilustre como el profesor Lorenzo Gardella, la confusión

que siempre existió con arbitrio subjetivo -”Cuando se invoca la equidad,

es para apoyar o resolver una arbitrariedad” (COLMO, A., De las

obligaciones en general, Abeledo-Perrot, Bs. As., p. 61), cuando no con mera

benevolencia -“Función ordenadora que permite simplemente moderar o

atenuar su rigor” (BREBBIA, R., La equidad en el derecho de daños, LL,

RCyS, abril 2014, p. 242 a 248)-, lo propio con el frívolo abandono de las

pautas legales por considerarlas inconvenientes o inoportunas. En este

orden, dable de destacar es que nuestra Carta Magna, si bien a diferencia de

su modelo inspirador de EE.UU no incorporó expresamente un “bloque de

equidad” -allí podrá verse que la Sección II del Art. 3º (equivalente a nuestro

actual Art. 116), atribuye al poder judicial FEDERAL “…todos los casos de

derecho y de equidad…” que refieren a la constitución, leyes del congreso,

tratados y demás asuntos de tal índole (en cuanto a jurisdicción ESTADUAL,

ver en concordancias Art. 4º, Sección IV, y Enmiendas X y XI)-, ello jamás

implicó que nuestros jueces careciesen de tal atribución. Así se llegó a

pronunciar hasta el propio Vélez Sársfield en sus notas a los arts. 2567 y ss.

CC: “…la equidad…debe dirigir las resoluciones de los jueces… en

nuestro país, los jueces ordinarios tienen por las leyes las mismas

facultades que las cortes de equidad (norteamericanas)…”. Cabe

preguntarse, pues, dónde se encuentra la “clave de bóveda”, el apoyo

constitucional para semejante posicionamiento. Nada más ni nada menos,

que en la tantas veces salteada o minimizada fórmula Preambular de

“afianzar la justicia”, reforzada por aquella que en el mismo pasaje remite a

una justicia metapositiva y razonable, “...Dios, fuente de toda razón y

justicia...” -ver al respecto, GELLI, M.A., Constitución de la Nación

Argentina, La Ley, Bs. As., 2001-. En definitiva, aquí no se trata de

“organizar” la justicia como si se aludiera a la estructura tribunalicia ni

tampoco de “establecerla”, en abstracto ya establecida, sino a que la justicia

“en abstracto” no puede afianzarse “en concreto” sino es a través de este

instituto -ANDRUET, A., Equidad y sistema normativo, ED, T. 119, p. 877 y

ss.-. En tal sentido, también nuestra CSJN en varios precedentes -“OILHER”

(Fallos: 302:1611); “SAGUIR” (Fallos: 302:1284); “PENSAVALLE” (Fallos:

296:730), etc.)-, ha trazado directivas a seguir por los inferiores para este

“juicio de equidad”, tales como que la ley no puede interpretarse ni aplicarse

con exclusivo o excesivo apego a su texto; que por el contrario, y más allá de

su letra, hay que atender a su ratio o finalidad -es decir, a los fines genéricos

del sistema jurídico que apuntan a la noción de bien común, los fines

específicos de la norma en juego-; que la aplicación mecánica de la ley,

cuando ello apareje iniquidad, pugna no sólo con el “adecuado servicio de

justicia” sino que resulta incompatible con la recta misión de los jueces; que

una sentencia que padezca tales vicios sería descalificable como “arbitraria”

y no superaría el test de la apelación extraordinaria federal o similares

provinciales -GARDELLA, L., R.E. e injusticia: una nueva frontera de la

arbitrariedad, en “Homenaje a… María Antonia Leonfanti”, Facultad de

Derecho y Cs. Ss. del Rosario, Rosario, 1982, p. 232 y ss.-. En la misma

dirección la reforma del año 1994, al haber incorporado a nuestro plexo

constitucional tres expresas directrices sobre el tema -art. 42 donde reconoce

a los consumidores y usuarios de bienes y servicios el derecho a condiciones

de trato “…equitativo y digno…”; art. 75 incs. 2º que exige la distribución

de tributos por ley convenio entre Nación y Jurisdicciones locales sea

“…equitativo…”, y 19º sobre atribuciones del congreso para legislar sobre

educación pública estatal, el cual pretende que dicha legislación, aparte de la

“gratuidad”, garantice el principio de “…equidad…”-. En síntesis, y también

a manera de mojón, debe tenerse que la equidad, como primero e ineludible

parámetro para los jueces argentinos, funciona como principio constitucional

positivo -LEVENE, J., La equidad: precepto de derecho positivo

constitucional, LL, 2001-A-809 y ss.). 16. En esta tesitura, habré de principiar

por el análisis de la interacción entre las distintas normas involucradas, tanto

constitucionales y convencionales como de inferior jerarquía -arg. art. 31 CN-

, a lo cual cabe recordar que un sistema está constituido por un conjunto de

partes o elementos que interaccionan entre sí todo en miras a un objetivo

concreto cuya definición es el propio, y cuyo fin, también, la justicia. Todo

esto, claro está, en clave de argumentación racional como para enervar

cualquier atisbo de arbitrariedad o dogmatismo -a qué negarlo, algunos de

los riesgos que Chaumet, en su citado, bien explica apareja resolver a través

de los parámetros suscriptos-. 17. Así, por un lado y como uno de los objetos

a tutelar en la especie, se tiene al ambiente y su expresa directiva

constitucional del art. 41 en cuanto el derecho de todo habitante a gozar de

uno “...sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las

actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin

comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de

preservarlo...”; prerrogativa irrenunciable -aunque no exenta de paradojas-

en la cual unas sencillas palabras bastan para introducirnos: “…en rigor de

verdad, no hace mucho tiempo que el hombre comenzó a tomar

conciencia del problema ambiental. La idea de un planeta con recursos

ilimitados y la avidez del progreso determinaron que por varias décadas

careciera de trascendencia ocuparse de la protección del medio que

nos rodeaba…la contaminación de las aguas, la desfiguración del

paisaje, el llamado efecto invernadero, la acumulación de residuos, el

ensanche de la capa de ozono, la extinción de especies animales y

vegetales, etc., obligó a que se empezara a prestar atención a esta

nueva situación que venía asomando y que de alguna manera

amenazaba la calidad de vida de los individuos” (GEROSA LEWIS, R.,

Tutela judicial del ambiente, en “Tutela judicial del ambiente”, Roberto

O. Berizonce – José L. Pasutti Coordinadores, Rubinzal-Culzoni, junio

2015, p. 62). Que para casos como el de autos el propio Constituyente de

1994 ha jerarquizado y materializado con una vía, la del 2º párrafo del art. 43,

que no por casualidad coloca y en primer lugar a la particular temática

circunscribiéndola a una acción rápida y expedita, a saber, la admitida en los

presentes. En la misma jerarquía, integrando nuestro bloque federal,

contamos con el Protocolo Adicional a la CADH en materia de derechos

económicos, sociales y culturales suscripto por nuestro país en el año 1988 y

ratificado el 23/10/2003 -Protocolo de San Salvador-, el cual desde su

Preámbulo se inspira en el ideal de ser humano realizado, y como tal, libre y

exento de temor y miseria, señalando, precisamente, que para que esto

suceda hacen falta condiciones concretas de vida, lo cual dispara conceptos

tales como “calidad de vida”, “nivel mínimo de vida aceptable”, etc., así, para

terminar destacando que si bien tales extremos ya se encuentran tutelados

por otros instrumentos internacionales, por su importancia, debieron ser

reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos al punto tal que en

su artículo primero, y como obligación de los Estados, no sólo ordena la

adopción de medidas necesarias hasta el máximo de recursos disponibles

para lograr un desarrollo progresivo, sino concretamente, al art. 11 pto. “1”,

consagra como derecho de toda persona el de “...vivir en un ambiente

sano...”; también, con el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, que en su art. 12 inc. “b” prescribe “El mejoramiento

en todos sus aspectos...y del medio ambiente”; hasta con instrumentos

en principio no involucrados como la propia Convención sobre los

Derechos del Niño, que en su art. 29 al regular sobre otro estándar mínimo

asumido por nuestro país, establece “1. Los Estados partes convienen en

que la educación del niño deberá estar encaminada a:...e) Inculcar al

niño el respeto del medio ambiente natural...”. A este mismo, y como

primer plexo sustantivo, la ley 25.675 “Ley General de Ambiente” que en

todo acorde al mandato constitucional, y no precisamente a título de

ornamentaciones, se presenta al art. 6º como de “presupuesto mínimo” -

“…toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común

para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones

necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido,

debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de

los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general,

asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable”

(subrayado me pertenece)-, eleva a categoría de principios de política

ambiental de cumplimiento obligatorio: congruencia, prevención, precaución,

equidad intergeneracional, progresividad, responsabilidad, subsidiariedad,

sustentabilidad, solidaridad, cooperación -art. 4º-, y sobre todo, al 5º,

establece que “Los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus

decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes

a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente

ley” (subrayado me pertenece). Ya en el plano de la Provincia de Santa

Fe, y para entrar de lleno en el meollo de la discusión, la ley 11.273 “De

Productos Fitosanitarios” que en su art. 33 regula de distinto modo según

tres áreas urbanas que delimita, a saber, prohíbe la aplicación aérea de los

de clase toxicológica A y B dentro del radio de 3000 metros de las plantas

urbanas; permite la de productos C o D dentro de una menor de 500 metros

siempre que, primero, en la jurisdicción exista normativa municipal o comunal

que la autorice, y segundo, en los casos taxativamente a establecer por la

reglamentación de esa misma; idéntica excepción para los de clase B sólo

que para ser aplicados en otra franja cual la comprendida entre los 500 y los

3000 metros. Respecto la aplicación terrestre, en su art. 34 hace lo propio

según dos franjas, prohíbe la aplicación de los de clase A y B dentro de los

500 metros siempre de las plantas urbanas; la permite dentro de esa misma

respecto los de clase C y D siempre conforme a la reglamentación. A su

turno, lo reglamentado por el Poder Ejecutivo Provincial en su Decreto

552/97 al artículo 40, donde respecto “producciones vegetales intensivas” -

especies hortícolas, frutícolas, y florales destinadas a satisfacer el consumo

masivo directo o indirecto-, prohíbe la aplicación de los de clase C y D por

medio de equipos mecánicos de arrastre o autopropulsados cuando en las

“inmediaciones” -según expresa derivación al art. 51 de ese mismo, “...la

zona que puede ser alcanzada por deriva de productos, aún cuando la

aplicación se realizare en condiciones técnicamente ideales”- existieren

centros de enseñanza, salud o recreativos. En este mismo -51-, de

conformidad a lo exceptuado por art. 33 de la ley, se establecen dos

restricciones más: una, para la aplicación “aérea” de los del tipo C o D, es

decir, de los que supra refiriéramos como en un segundo grupo -menos de

500 metros-, atinente a la previa recomendación de un profesional

autorizante a partir de la imposibilidad de efectuarse mediante equipos

terrestres por las condiciones del terreno o debido al estado de desarrollo del

cultivo, debiendo observarse además lo dispuesto al art. 53 en cuanto previa

fijación municipal o comunal de los límites de dichas plantas -urbanas- en

caso de no haberlo hecho la ordenanza; otra, para los de clase B cuando,

además de exigirse lo anterior pese a involucrar los de la última franja -entre

los 500 y 3000 metros-, no existiesen en el mercado productos equivalentes

de clases C o D. Por último, a modo de “excepción reglamentaria a lo

exceptuado por ley”, que ambas anteriores no serán procedentes “...cuando

en las inmediaciones del o los lotes a tratar existieren centros

educativos, de salud, recreativos o habitacionales” (el subrayado me

pertenece). 18. Paralelamente, el derecho a la salud, un derecho social que

en nuestro país se constitucionaliza por primera vez en la Carta Magna de

1949, pero que adquiere definitiva alcurnia con el Constituyente de 1994 y su

incorporación de instrumentos internacionales -Tratados, Pactos,

Declaraciones- a la máxima jerarquía vía art. 75 inc. 22. Concretamente,

reconocido por la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su

art. 25, establece “I. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida

adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar...”;

el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

en su art. 12 “1) Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el

derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud

física y mental...”; la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art.

24 “I. Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del

más alto nivel posible de salud...”; respecto el Protocolo adicional a la

CADH en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -

Protocolo de San Salvador-, sin perjuicio de hacer lo propio en su art. 10

“Derecho a la Salud. I. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida

como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”,

es por lo normado al siguiente punto donde la República Argentina ha

asumido ir más allá: “2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud

los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien

público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para

garantizar ese derecho: ...d. la prevención y el tratamiento de las

enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole...”, marco

protectorio al cual cabe adicionar otra reciente suscripción cual la

Declaración del Milenio -08/09/2000- reafirmatoria de los propósitos y

principios de la Carta de Naciones Unidas, donde entre 8 objetivos

aprobados -políticas públicas saludables que tienen como columna vertebral

la persona y la familia-, 18 metas, 48 indicadores para medir los progresos

hacia los objetivos de desarrollo mediante un consenso de expertos de la

Secretaría de Naciones Unidas, el FMI, la OCDE y el Banco Mundial, varios

giran en torno a esta cuestión. Que, sin perjuicio, también se encuentra

expresamente tutelado por nuestra Constitución Provincial al art. 19, donde

lo reconoce como derecho fundamental del individuo e interés para el

colectivo. 19. Por otro lado, las ordenanzas de la Municipalidad de la ciudad

de Totoras de esta misma Provincia, donde, para la cabal comprensión,

principiaremos por una aquí no cuestionada -aunque también tildada de

inconstitucional- y hoy no vigente, la 817/09, en su momento derogatoria de

las 351/98 y 784/09, esta última, según los actores, la única que no sólo se

adecuó a la ley provincial por reproducirla fielmente, sino que también,

conforme a su decreto reglamentario, fijó los concretos límites para áreas de

protección. Así, llegamos a la primera de las puestas en crisis, la 1154/14,

modificatoria de lo establecido por art. 4º de la 831/09 -varios de sus arts.

también tachados por el mismo vicio descalificante-, respecto el límite

agronómico en torno a la zona urbana de Totoras, el cual concretamente

deja establecido en “...100 metros en torno al natatorio Parque del Unión

Fútbol Club como así también en torno a la Villa Deportiva Don

Francisco Bonetto. En el caso del Natatorio...cuando no haya ningún

tipo de actividad deportiva, se podrá utilizar productos fitosanitarios

permitidos por ley y por la presente ordenanza, fuera del límite fijado.

En el caso de las viviendas rurales habitadas, se establece un límite

agronómico de 100 metros, el cual se comenzará a contar desde los 20

metros contiguos a dicha vivienda”. Límite que la anterior, si bien para

ambas instituciones lo fijaba de igual modo, lo extendía a “...toda otra

vivienda habitada que se encuentre en la zona rural del Distrito

Totoras...”, el que a su vez y para todos los casos debía comenzar a

contarse “...desde la finalización de los citados inmuebles en todas

direcciones...”. Todo lo subrayado, que me pertenece, sirve para destacar

el distinto modo en que las ordenanzas en crisis -las cuales, no puede ser

pasado por alto, también involucra otro derecho de incuestionable e idéntica

máxima jerarquía dado su reconocimiento y protección supranacional

constitucional no sólo a nivel nacional sino también local, el de todo habitante

en cuanto trabajar y ejercer industria lícita (art. 14 CN), la propensión a la

formación, desarrollo y estabilidad de la población rural por el estímulo y

protección del trabajo del campo y de sus productos (art. 28 CP), a su vez

alcanzadas por las presunciones de legitimidad, razonabilidad y

constitucionalidad que pesan sobre todo acto de gobierno en el marco de su

competencia (LINARES, J., Razonabilidad de las leyes, Bs. As., Astrea, l970,

págs. 136 y 213)- tratan lo atinente a puntos de partida para el mentado

conteo, claro está, siempre tratándose de viviendas rurales habitadas,

resultando obvio que la actual vigente ha regulado en desmedro de la

protección que ofrecía la anterior y, aquí lo grave, sin que en ninguna se haya

discriminado según los distintos tipos de toxicidad -A, B, C o D-, su modo de

aplicación aérea o terrestre cada una con consecuentes límites y

restricciones reglamentarias tal cual la normativa provincial aplicable ya

precisada. 20. Que entre el acervo a valorar, se encuentra el expediente nº

44412/0071 elaborado por la Facultad de Ciencias Médicas de la UNR a

partir de que le fuera solicitado por oficio la remisión para autos del

“Campamento sanitario de septiembre del año 2012” en 37 fs. útiles realizado

por la cátedra de Salud Socioambiental de la citada casa de estudios -fs. 134

a 170-. Que de sus constancias, si bien en absoluto surge lo afirmado por la

actora en cuanto “…la principal causa de muerte en nuestro distrito es el

cáncer, y que esta enfermedad tiene una vinculación con los

agroquímicos…” -fs. 6-, dado expresamente concluye que no establece

relaciones de causalidad -fs. 162-, sí encuentro algunas conclusiones por las

cuales la prudencia y la razonabilidad, máxime tratándose de problemáticas y

valores como los aquí en juego, me aconsejan prevenir: “…El perfil de

morbilidad tiene características que no difieren de las halladas en los

Campamentos Sanitarios realizados en localidades similares, con una

fuerte presencia de problemas que, desde un modelo de análisis de los

determinantes sociales de la salud, estarían vinculados con

problemáticas socioambientales…” -fs. 161, subrayado me pertenece-; en

tal sentido, al tratar la evolución de algunas patologías concretas como la

“diabetes tipo II”, el informe precisa en cuanto tal posibilidad cuando consigna

“…podría estar asociada a la exposición a pesticidas…” -fs. 161, ídem-

para seguidamente, en consideraciones que entiendo de la mayor

trascendencia para el thema decidendum por basarse en estudios realizados

sobre los propios habitantes de Totoras “…otro de los pesticidas que se

hallaron en el tejido adiposo de los participantes en el estudio…(beta-

hexaclorociclohexano), presente en las formulaciones del plaguicida

Lindano, también está relacionado con el aumento de riesgo de la

enfermedad…Que más del 90 % de la comunidad vive a menos de 1000

metros de las áreas productivas que son fumigadas, y la presencia de

patologías que son vinculadas a la exposición crónica y aguda a

determinados tóxicos, utilizados en la producción agroindustrial de la

región, ayuda a pensar que el panorama de salud de la localidad, no es

ajeno a estas proximidades…” -fs. 162, ibídem-. De las confesionales

rendidas por algunos de los actores, quienes dan cuenta de distintas

patologías, enfermedades o episodios de afectación a su salud y/o de

familiares, hasta de personas fallecidas por distintos tipos de cáncer, pero

habiendo tenido oportunidad no han arrimado prueba idónea alguna a tales

efectos, sí extraigo como de público y notorio, ergo, exento de tal actividad, el

hecho de que en la ciudad de Totoras, por su particular trazado y distribución

de población, separar entre éjido urbano y zona rural, por sus cercanías en

algunos casos inferiores a cien metros, sea casi baladí -confesionales Sra.

Marisa Raquel Re, fs. 131 vta.; Sr. Daniel David Mangold, fs. 132-. La

valoración sana y crítica de lo anterior, pues, me lleva al convencimiento de

que asiste razón a los amparistas en su esgrima de que independientemente

de la reducción de distancia y en este punto -viviendas rurales-, ninguna, ni la

actual ni la dejada sin efecto, se condice con lo establecido por ley provincial

11.273, la cual, si bien no regula expresamente para viviendas rurales -

conforme lo transcripto en sus partes pertinentes-, sí consagra como

objetivos en su art. 1 la protección no sólo de la salud humana sino también

de los recursos naturales y de la producción agrícola a través de una correcta

y racional utilización de este tipo de agroquímicos, de igual modo, evitar la

contaminación de los alimentos y el medio ambiente promoviendo su correcto

uso. Mucho menos, y siempre en relación a ambiente y salud, honra los

superiores postulados, presupuestos mínimos y principios -sobre todo los de

progresividad, sustentabilidad, solidaridad- también ya vistos, por lo cual, en

lo que a los citados preceptos interesa -ordenanzas 1154/14 y 831/09 art. 4º-,

lo pretendido habrá de prosperar. 22. Idéntica suerte, y por los mismos

fundamentos, para lo atinente a arts. 2º y 5º de esta última, cuando ambos

establecen como límite agronómico uno de 100 metros, el primero, en torno a

la zona urbana de Totoras a contar desde la finalización del trazado de calles

que bordean al distrito, el segundo, relativo a los establecimientos educativos

rurales primarios y secundarios de la misma, a contar desde la finalización de

los terrenos con que cuente cada uno, exclusión que no opera en aquellos

días que por sábado, domingo, feriados, vacacionales siempre y cuando en

los mismos no hubiese actividad escolar o extra escolar. 23. No habrá de

prosperar, en cambio, lo solicitado respecto los arts. 9º, 12º y 13º siempre de

esta ordenanza 831/09, cuando no sólo el amparista en absoluto arrima

explicación acerca cuáles serían los particulares agravios constitucionales

sino porque a mi ver, el primero, únicamente establece una recomendación

que en absoluto concreta lesión a precepto constitucional o convencional

alguno, los restantes, dado ipso facto pierden operatividad ante la

invalidación que he declarado respecto sus respectivos de referencia. 24. En

definitiva, lo fundamentado y expuesto, impone pronunciarme por la

procedencia parcial de lo solicitado y no sólo por la inconstitucionalidad sino

también por la inconvencionalidad de las ordenanzas puestas en crisis en

sus artículos precisados, ergo, por su inaplicabilidad una vez firme la

presente a lo cual, con el debido respeto institucional y siempre dentro del

límite republicano que como funcionario del Poder Judicial me atañe, exhorto

a la Municipalidad de Totoras a que a través de su órgano legislativo

competente debata y sancione una/s nueva/s que resulte/n fiel reflejo no sólo

de los sustantivos superiores sino, y por sobre todo, de los derechos y

garantías constitutivos del bloque.

25. Por último, a partir de los desencuentros normativos tratados, entiendo

necesario precisar, a modo de abundamiento, mi entendimiento de que en

autos el verdadero enfrentamiento se ha dado no al modo planteado por las

partes, entre normas, sino entre cuestiones más profundas cual los principios

someramente mencionados. Por el lado de los actores, ha sido claro su

legítimo parapeto en sus derechos de máxima jerarquía a un ambiente sano,

equilibrado y sustentable, también a la salud; por el de la demandada, más

que a reglamentar a través de su órgano competente, otro de idéntica

condición cual el de toda persona a trabajar y ejercer actividad lícita, en este

caso, la agricultura, problemática subyacente que he abordado y resuelto a la

luz de una valiosa y útil construcción cual la elaborada por Alexy y conocida

como “teoría débil de los principios” -surgida de su oposición a la concepción

“fuerte” de Dworkin-, la cual, a través de un método para argumentar que

garantiza racionalidad pero no una única respuesta o resultado -tal cual lo

pregonado por Dworkin-, otorga primacía a los principios por sobre las reglas:

“...Según el modelo de principios, el sistema jurídico está compuesto,

además de por reglas, de un modo esencial, por principios jurídicos...El

punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los

principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor

medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas.

Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se

caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque

la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las

posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El

campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de

principios y reglas que juegan en sentido contrario. En cambio las

reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida,

pueden siempre ser sólo o cumplidas o incumplidas...Toda colisión

entre principios puede expresarse como una colisión entre valores y

viceversa...Principios y valores son por tanto lo mismo, contemplado

en un caso bajo un aspecto deontológico, y en otro caso bajo un

aspecto axiológico...”. Así, en consideraciones que entiendo

trascendentales y definitorias para la especie, continúa este mismo

“...Cuando confluyen dos principios no existe una contradicción, sino

una tensión entre ellos, y se resuelve la supremacía de uno frente a otro

respecto al caso concreto, sin que por ello al principio que se lo hace

retroceder se lo declare inválido. Lo que es posible en un orden débil

que consista en tres elementos: 1) un sistema de condiciones de

prioridad, 2) un sistema de estructuras de ponderación y 3) un sistema

de prioridades prima facie...” (ALEXY, R., Sistema jurídico. Principios

jurídicos y razón práctica, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, nº 5,

1988, p. 139 a 151), todo lo cual, por tal iter argumentativo y dada la

indudable amenaza a precipuos valores del ser humano como el ambiente en

el cual nace y se desarrolla -también las generaciones futuras- los cuales,

incluso, podrían verse irreparablemente dañados por la incuestionable

potencialidad lesiva de los productos utilizados aún tratándose de una

actividad provechosa y lícita, me ha llevado a otorgar para este caso

concreto la preeminencia de los primeros por sobre esta última y sin que ello

en absoluto signifique enervar hacia futuro el imperio de la misma. Por todo

lo expuesto, RESUELVO: 1- Rechazar las excepciones de falta de

legitimación activa, falta de interés legítimo, falta de agotamiento de la vía

administrativa. 2- Hacer lugar en forma parcial a la acción de amparo

interpuesta, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad e

inconvencionalidad de las ordenanzas nº 1154/14 y nº 831/09 únicamente en

lo que a sus artículos 2º, 4º y 5º interesa. 3- Imponer las costas de la

presente a la accionada perdidosa. 4- Exhortar a la Municipalidad de Totoras

para que a través de su órgano competente debata y sancione una nueva

ordenanza conforme lo expuesto al punto 24 de los considerandos. 5- Diferir

la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto

acrediten su situación frente al IVA. Insértese y hágase saber (105/15).-

Fdo: Dr. José María Fidelibus ( Juez)- Dr. Guillermo Coronel (Secretario)